Voces: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ DERECHO PUBLICO PROVINCIAL ~ DAOS Y

PERJUICIOS ~ FACULTADES DE LA PROVINCIA ~ PROVINCIA ~ DELEGACION LEGISLATIVA ~

FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO ~ PODERES EXCLUSIVOS DE LAS PROVINCIAS ~
SANCION DE LA LEY ~ PODER LEGISLATIVO PROVINCIAL ~ DOCTRINA DE LA CORTE
SUPREMA ~ FACULTADES EXCLUSIVAS DEL PODER LEGISLATIVO ~ RESPONSABILIDAD CIVIL
~ DAO PATRIMONIAL ~ RELACION DE CONSUMO ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ CUESTION
DE DERECHO COMUN ~ COMPETENCIA ~ COMPETENCIA ORIGINARIA ~ COMPETENCIA
ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ FALTA DE SERVICIO ~
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALTA DE SERVICIO
Ttulo: La responsabilidad patrimonial del Estado y las normas de derecho pblico provincial
Autor: Pizarro, Ramn D.
Publicado en: LLC2011 (diciembre), 1159
Cita Online: AR/DOC/6116/2011
Sumario: I. El debate doctrinario en torno a las facultades de las provincias para dictar leyes sobre
responsabilidad del Estado.- II. Implicancias procesales.Competencia
I. El debate doctrinario en torno a las facultades de las provincias para dictar leyes sobre
responsabilidad del Estado
Se ha controvertido si la regulacin normativa de la responsabilidad estatal est atrapada por normas de
derecho comn aplicables uniformemente en todo el territorio nacional o si, por el contrario, resulta una materia
reservada, no delegada a la Nacin, susceptible de ser regulada por las provincias en el mbito de sus
respectivas jurisdicciones.
El tema presenta importancia y ha dado lugar a opiniones encontradas (1).
a) Doctrina que reconoce facultades a las Provincias para legislar en materia de responsabilidad del Estado.
Conforme una orientacin, las Provincias tienen plena potestad para legislar en la materia que nos ocupa (2).
Esto conduce a concebir a la responsabilidad del Estado como una cuestin de derecho local.
En apoyo de estas ideas se sostiene:
1. Las Provincias conservan todo el poder no delegado al Estado Federal
2. El derecho administrativo en nuestro sistema constitucional tiene naturaleza eminentemente local, lo cual
permite que las Provincias dicten normas de esa naturaleza a efectos de modular y reglar la responsabilidad del
Estado.
3. "Al no ser la responsabilidad estatal de derecho pblico un instituto reglado por el cdigo civil sino por
normas y principios de derecho administrativo (....) las provincias cuentan con facultades suficientes para su
legislacin", ello como consecuencia del rgimen federal adoptado por el constituyente, en cuyo mrito stas
conservan todo el poder no delegado a la Nacin. De all que "tanto las legislaturas provinciales como el
Congreso de la Nacin, cada uno en su rbita, estn facultados para dictar leyes sobre la cuestin bajo examen"
(3). Por esta va algunos llegan a proclamar que Vlez Sarsfield jams intent regular la responsabilidad del
Estado en el Cdigo Civil (4).
4. La realidad demuestra la proliferacin de normas de derecho pblico provincial que contienen
disposiciones sobre responsabilidad del Estado, inclusive de carcter constitucional (5). As, por ejemplo, las
Constituciones provinciales de Chaco de 1994 (art. 76), Chubut del mismo ao (art. 98), Crdoba de 1987 (art.
178), Catamarca de 1988 (art. 41), Formosa de 1991 (art. 34), Jujuy de 1986 (art. 11), La Rioja del mismo ao
(art. 15), Ro Negro de 1988 (art. 55), Salta de 1986 (art. 5), San Juan de 1986 (art. 8), Santiago del Estero de
1986 (art. 10), Tucumn de 1990 (art. 18), Tierra del Fuego de 1991 (art. 80), entre otras (6).
5. Se creara "un nuevo panorama que hoy sera muy rico para el anlisis", enriqueciendo la cuestin de la
responsabilidad estatal con normativa provincial que regule la misma (7).
6. Las normas provinciales podran, de tal modo, apartarse de las prescripciones del cdigo civil, "ya que
ste posee jerarqua superior al Derecho pblico provincial slo en lo que es contenido y mbito propio de aqul
Cdigo delegado, mas no en las materias propias del Derecho Pblico local, donde los Cdigos de fondo
revisten carcter meramente subsidiario"(8).
Esta posicin conduce a un verdadero mosaico normativo, en el que las soluciones para supuestos similares
de daos causados por la actividad ilegtima o legtima del Estado podran variar radicalmente de una provincia
a otra, segn lo que ellas hayan regulado sobre el particular. No habra, de tal modo, una normativa de derecho
comn, de fondo, que regule bajo parmetros unitarios la responsabilidad del Estado. La respuesta debera ser
buscada en derredor de algunos preceptos constitucionales pretendidamente fundantes de aquella, todos ellos de
gran laxitud, pero siempre en el marco de derecho pblico federal o provincial aplicable, con anclaje final, claro
est, en la Constitucin Nacional.
7. Se afirma en apoyo de estas ideas que la actual doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,

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sustentada a partir de la causa "Barreto"(9), se inclinara por estas ideas, con basamento en los arts. 121 y
siguientes de la Constitucin Nacional. De esta cuestin nos ocuparemos detenidamente ms adelante.
b) Doctrina que no reconoce facultades a las Provincias para legislar sobre la responsabilidad del Estado.
Conforme otra orientacin, que presenta matices y variantes, la responsabilidad patrimonial de la
administracin pblica por los daos que derivan de su actividad ilegtima o legtima, debe estar sustentada en
normas de derecho comn, dictadas por el Congreso de la Nacin, que regulen de modo uniforme esa cuestin
en todo el territorio nacional. Consecuentemente, las Provincias no tienen, en principio, competencia para
legislar sobre las cuestiones sustanciales que hacen a la reparacin del dao causado por el Estado (10).
Adherimos sin vacilaciones a esta posicin. Pensamos que no puede admitirse que cada Estado Provincial
module la responsabilidad patrimonial del estado por daos causados a terceros a su gusto y antojo, de manera
distinta a lo que una ley de fondo disponga, dicha materia es competencia del Congreso de la Nacin. Como
bien ha sealado Petracchi (11) en un memorable voto en disidencia, "la regulacin de los aspectos sustanciales
de las relaciones entre acreedor y deudor es materia propia de los cdigos de fondo". Cualquiera sea su fuente,
su regulacin corresponde al cdigo civil en defecto de otra norma de derecho comn que prevea lo
contrario por ser materia de fondo (12).
La tesis que rechazamos pierde de vista que la responsabilidad patrimonial del Estado, plantea en esencia,
una cuestin obligacional, entre acreedor (damnificado) y deudor (estado). Una obligacin de reparar el dao
injustamente causado, bajo ciertas condiciones que fija el ordenamiento jurdico. El rgimen jurdico que regula
las relaciones sustanciales entre acreedor y deudor, que incluye establecer qu es un crdito y qu es una deuda
(argum. art. 499 Cd. Civil), cundo, cmo y a quien se debe, y con arreglo a qu criterios, es competencia
exclusiva y excluyente del Congreso Nacional. Lo mismo vale para los aspectos atinente al nacimiento o
extincin de las relaciones creditorias, sea quien sea acreedor o deudor. La jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin es pacfica en ese sentido (13). Esto determina que las Provincias no puedan establecer
soluciones normativas incompatibles o que contradigan lo que la legislacin de derecho comn establece (14).
De hacerlo, tales disposiciones legales sern inconstitucionales.
Lo contrario conduce a un verdadero en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin
Pblica, mbito en el que de aceptarse la tesis que combatimos- podra llegar a concebirse (y peor an, a
admitirse), por ejemplo, que un estado provincial disponga que slo responder en los casos taxativamente
previstos por la ley, o nicamente por dao material y no por dao moral, o cuando se demuestre el dolo o culpa
grave de un funcionario, o de manera tarifada, lo cual es absurdo. Ms que enriquecerse el panorama para el
anlisis de esta temtica, como peregrinamente sostienen algunos, se generara una feroz inseguridad jurdica,
"un caos normativo, con leyes encontradas, donde cada autoridad local en algunos casos verdaderos "seores
feudales" buscara "decir lo suyo", destacarse o distinguirse"(15); o peor an, gestara un sistema resarcitorio a
la medida de sus propios intereses polticos. Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en cuenta que las
provincias "no han asumido "el derecho" que segn esa doctrina publicista les corresponde, dado que en sus
constituciones, sin perjuicio de avanzar en algunos temas que podemos calificar de "procesales", se limitan a
"ratificar" la responsabilidad de la provincia. As ocurre en las de Santa Fe, Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
Crdoba y otra similares"(16).
Se ha intentado minimizar esta situacin, que nos parece hasta escandalosa, alegando que si bien las
provincias pueden dictar normas tendientes a establecer su propio rgimen de responsabilidad por daos, al
hacerlo "debern adecuar sus prescripciones a los principios y normas superiores que consagran directivas en tal
sentido" y que por ello "no sera admisible el dictado de normas locales que establecieran la absoluta
irresponsabilidad estatal, ya que transgrediran abiertamente lo dispuesto por los arts. 1, 5, 14 a 20, 28, 33 y 116
C.N"(17).
Pero, nos preguntamos nosotros y le preguntamos a quienes sostienen tales ideas, qu suceder en los casos
en los cules el Estado no incurra en una inconducta tan grosera de proclamar su irresponsabilidad absoluta
(algo impensable, que no tendra antecedentes en el derecho argentino y comparado moderno), pero s en
cambio adopte otras tcnicas de limitacin de su responsabilidad? Cul ser la respuesta si, por ejemplo, como
hemos dicho en prrafos anteriores, normativa provincial estableciere que la Administracin Pblica solo
reparar el dao emergente y no el lucro cesante, o nicamente el dao patrimonial y no el dao moral? O que
la extensin del resarcimiento alcanza nicamente las consecuencias inmediatas y necesarias y no las mediatas
previsibles? O que la legitimacin activa por dao moral corresponde nicamente a la vctima y en ningn caso
a damnificados indirectos? O que no responde por el riesgo o vicio de la cosa? O que est al margen de las
previsiones de la ley de defensa del consumidor cuando acte como proveedor profesional de un bien o de un
servicio en una relacin de consumo?
La respuesta, que casi seguramente se nos dar, es esta: El estado provincial legisla en la rbita de sus
atribuciones constitucionales y, por lo tanto, en tal caso, quien considere que dicha normativa que regula la
responsabilidad del Estado Provincial es inconstitucional deber formular el planteo pertinente ante la justicia.
Y es aqu, precisamente aqu, donde radica la mayor insensatez y falta de sentido comn de esta doctrina. En
compeler al ciudadano al perverso mensaje que desde hace tiempo el Estado y sus funcionarios emiten a la hora

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de justificar sus arbitrariedades: "Si no le gusta, vaya a la justicia, recorra el camino empedrado de obstculos,
supere todos los vallados (los existentes y tambin, tenga la seguridad de ello, los que le pondremos en el
futuro)". Aos y aos de litigio. "Dejad los que aqu entris toda esperanza". Eso deca la inscripcin en las
puertas del infierno, en la Divina Comedia del Dante. A eso puede compelerse al ciudadano con construcciones
como las que analizamos y rechazamos enfticamente.
Por lo dems, nos preguntamos: Cmo buscar argumentos "constitucionales" a una tesis que desde su
misma formulacin degrada groseramente la garanta de igualdad ante la ley, generando arbitrariamente
distintas categoras de daados, distinguiendo en lo que hace al derecho a la reparacin de daos idnticos
segn el daador haya sido un particular o el Estado Nacional o Provincial?.
Los interrogantes se incrementan cuando uno se pregunta: Se aplica al Estado la ley de defensa del
consumidor 24.240 y las responsabilidades que ella consagra cuando la Administracin Pblica centralizada o
descentralizada revista la calidad de proveedor profesional en una relacin de consumo? Si la respuesta es
afirmativa, la contradiccin surgira de modo evidente, pues se trata de una legislacin de fondo, de orden
pblico, que en muchos aspectos remite al cdigo civil. Si, en cambio, fuese negativa, la insensatez de la
propuesta quedara an ms patentizada, ya que no solo avanzara sobre la garanta de igualdad constitucional,
sino tambin sobre los derechos del consumidor que en forma inequvoca consagra la Constitucin Nacional en
su artculo. Y no habra aqu ningn principio de derecho pblico sustentable en algo que no sea la pura
voluntad del intrprete para llegar a semejante conclusin!
La responsabilidad por daos causados por las personas fsicas y jurdicas, pblicas y privadas, es de tal
modo- una cuestin de derecho comn o de fondo, y no un tema administrativo de derecho pblico provincial.
Siempre lo fue. Antes y despus de la aparicin del derecho administrativo, como disciplina autnoma. Y debe
seguir sindolo.
En resumidas cuentas: la cuestin atinente a la responsabilidad del Estado, sea que se la emplace en el
terreno del derecho pblico exclusivamente, o tambin en el derecho privado, ya de modo directo, ya por va
subsidiaria o analgica, se regula por reglas y principios uniformes en todo el territorio de la Nacin. Se trata de
derecho comn o de fondo, que no puede ser contradicho por disposiciones emanadas de las legislaturas
provinciales, ni menos an por los municipios.
Lo sealado anteriormente no importa desconocer que para modular esa responsabilidad puedan
contemplarse aspectos normativos contenidos en leyes y reglamentos provinciales, particularmente aquellos que
hacen a la configuracin de los estndares de servicio debidos o esperables legtimamente por el administrado.
Esa y no otra es la esencia de la doctrina de la Corte Suprema en la causa "Barreto". Pero una vez conformada la
falta de servicio, a la luz de esos posibles parmetros, y conjugada con los restantes presupuestos de la
responsabilidad estatal, la obligacin de resarcir se rige por normas de derecho comn, entre las cuales el cdigo
civil ocupa un lugar principalsimo, sea que se lo aplique insistimos en ello - de modo directo, supletorio o
por analoga (18).
Las mismas conclusiones valen en materia de responsabilidad contractual (obligacional) de la
Administracin Pblica. En este mbito es habitual que las contrataciones que realizan los Estados Provinciales
se regulen por leyes y reglamentos administrativos, que forman parte del contenido de aquellas, cuyos trminos
y contenidos son aceptados voluntariamente por quien contrata con el Estado. En tal caso, dichas disposiciones,
en principio, rigen los trminos de la contratacin, por aplicacin de la regla del art. 1197 Cd. Civil, que es
tambin aplicable en el mbito del derecho pblico. Ello por una razn evidente: forman parte de la trama
contractual, de su objeto y de su contenido.
Nada agrega o quita a esta conclusin el hecho de que numerosas Constituciones Provinciales contengan
disposiciones que consagran la responsabilidad del Estado, o que dicten normas relativas a la misma. "Del
mismo modo que los Estados Provinciales tienen facultades para preferencias un crdito en tanto no alteren el
rgimen de privilegios establecidos por la legislacin sustancial (por ej., prioridad del primer embargante
regulada en los cdigos de procedimientos locales), pueden tambin reglamentar su obligacin de responder en
la medida en que no restrinjan los derechos emanados de normas superiores"(19).
Ellas sern constitucionalmente vlidas en la medida en que no contrapongan lo establecido en la normativa
de fondo que regula la materia.
II. Implicancias procesales.Competencia
La competencia originaria de la Corte Suprema en causas civiles que tienen como parte a vecinos de distinta
vecindad en las que una Provincia es parte del asunto y sus proyecciones con relacin al marco normativo
aplicables a la responsabilidad estatal Evolucin (o involucin?) de la jurisprudencia de la Corte Suprema en
este tema.
El tema que analizamos anteriormente se conecta de modo directo con ste que ahora nos ocupa.
La doctrina de la Corte Suprema en materia de competencia originaria en causas civiles, en razn de distinta
vecindad, cuando una Provincia parte del asunto, ha experimentado una interesante mutacin.

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 Durante dcadas, la Corte Nacional sostuvo que corresponda atribuirle carcter de causa civil al pleito en
los casos "en que una provincia es parte, cuando la accin se apoya en normas de derecho comn y se persigue
la indemnizacin de los daos derivados de la presunta falta de servicio" de un rgano Estatal de la provincia
demandada. Dicho temperamento se aplicaba an cuando "para resolver la materia civil de la causa en que una
provincia es parte, resulte necesario enjuiciar de modo incidental o previo cuestiones de derecho pblico local".
Ello por cuanto "la consideracin de estas cuestiones no tiene por fin revisar actos locales, sino apreciar su
incidencia en la solucin de la causa civil"(20).
Se asignaba al concepto un alcance sumamente amplio, que conduca necesariamente a una gran elongacin
de la competencia originaria del Alto Tribunal pues reputaba causa civil a dichos fines, a aquellas en las que la
accin se apoyaba en normas de derecho comn y se persegua la indemnizacin de daos derivados de la falta
de servicio de un rgano Estatal de la Provincia demandada. No obstaba a dicha conclusin el hecho de que de
modo incidental o previo debieren enjuiciarse cuestiones de derecho pblico local, pues la pretensin incoada
no tena por finalidad una revisin de actos administrativos, sino de apreciar su repercusin en la causa civil de
daos y perjuicios.
Era, nos parece, una conceptuacin adecuada de causa civil, ajustada al marco normativo vigente, que
presentaba, sin embargo, un problema insalvable en los tiempos que corren: extenda hasta el extremo la
referida competencia originaria de la Corte Suprema, a punto de colapsar la labor del Alto Tribunal. Esta ha
sido, seguramente, la razn que llev a la Corte a modificar su criterio en la materia que nos ocupa, a partir de la
doctrina sentada en la causa "Barreto", actitud que se enmarca dentro de un criterio poltica judicial que apunta a
reducir en la mayor medida posible la competencia originaria del Tribunal (21) y que ha sido explicada por el
propio Tribunal en estos trminos: "La necesidad de preservar y fortalecer el rol institucional correspondiente a
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin torna conveniente una aplicacin de su competencia originaria ms
rigurosa y compatible con el responsable ejercicio de otras atribuciones que hacen de modo directo a sus
funciones jurisdiccionales"(22).
La actual doctrina de la Corte Suprema en materia de causa civil (23), que habilita su competencia originaria
en causas promovidas por personas de distinta vecindad en las que una Provincia es parte, sostiene ahora lo
siguiente:
"La Corte Suprema de Justicia de la Nacin es incompetente para entender en forma originaria en la
demanda interpuesta contra una provincia por un vecino domiciliado en otra, a fin de reclamar una
indemnizacin por los daos y perjuicios derivados del accionar irregular imputado a un dependiente de la
provincia demandada en el caso, un polica bale al hijo de los actores mientras persegua a un delincuente,
pues dicho litigio no reviste el carcter de "causa civil" en los trminos del art. 24 inc. 1 del decreto-ley 1285/58
(Adla, XVIII-A, 587) dado que, se encuentran excluidos de tal concepto los supuestos en los que, a pesar de
reclamarse indemnizaciones de naturaleza civil, se requiere para su solucin la aplicacin de normas de derecho
pblico provincial o el examen de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias (....) A
efectos de determinar la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, encuadran en el
concepto de "causa civil" previsto en el art. 24 inc. 1 del decreto-ley 1285/58 (Adla, XVIII-A, 587), aquellos
litigios regidos exclusivamente por normas del derecho privado, tanto en lo que concierne a la relacin jurdica,
como en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial
ventilada, y en la determinacin y valuacin del dao resarcible"(24).
La doctrina ha sido desarrollada en fallos posteriores, donde se agreg: "Tratndose de casos de presunta
"falta de servicio", en los que se atribuye responsabilidad al Estado local por el irregular cumplimiento de las
obligaciones a su cargo, su conocimiento corresponde a los jueces provinciales, en tanto el respeto del sistema
federal y de las autonomas locales requiere que sean ellos los que intervengan en las causas, al ser materia
propia del derecho pblico y corresponder su regulacin al derecho administrativo, aunque eventualmente se
invoquen o se apliquen, de manera subsidiaria, disposiciones de derecho comn o principios generales del
derecho, sin perjuicio de que las cuestiones federales que tambin puedan comprender esos pleitos sean
susceptibles de adecuada tutela por la va del recurso extraordinario reglado por el art. 14 de la ley 48. (Del
dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo)"(25).
Seala el inolvidable Augusto M. MORELLO que esta nueva orientacin de la Corte en materia de causa
civil, "marca un hito fundamental (rectificando la orientacin jurisprudencial anterior consolidada) acerca de la
competencia originaria reformulando el concepto de causa civil. Su clarinada impacta en dos frentes. Brinda un
alabable blindaje federalista a las competencias judiciales provinciales no delegadas al gobierno de la Nacin; y,
adems, con una perspectiva comprensible de autodefensa de la propia Corte ayuda a blindarse para que el
cometido reduccionista de causas a estudiar y definir se enrole en el sendero postulado en Grecia y que hemos
querido dibujar prietamente al comienzo. La Corte desnuda en la rectificacin que la identificacin de la causa
civil cobra un perfil riguroso que obliga al Tribunal a declinar su competencia originaria en todos aquellos
asuntos ("casos", art. 2 de la ley 27 Adla, 1852-1880, 354) en los que pese a estar en tela de juicio de modo
predominante una cuestin federal, su decisin tambin impone el tratamiento de puntos del derecho pblico
local, de suerte que este conocimiento arrastra a los dems matices involucrados del Derecho Civil o de cuestin

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federal de manera que se abstiene de examinar aquellas controversias calificadas como de responsabilidad civil
de un Estado provincial cuando la causa adecuada que genera ese derecho se atribuye a la falta de servicio, o
remite al tratamiento de materias no regladas por disposiciones dictadas por el Congreso de la Nacin sino por
las autoridades locales de gobierno en ejercicio se repite de una atribucin no delegada a la Nacin
(considerando 14). No ha de privar por ende, ni el 1112 del Cd. Civil ni otra legislacin que no sea su derecho
administrativo provincial incluyendo el contencioso o las derivaciones jurisdiccionales que tengan por objeto
estos litigios, todas las cuales debern ser asumidas por los rganos en funcionamiento en las provincias sin que,
obviamente, a la vuelta del camino y por el carril del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) la cuestin
federal involucrada pueda obtener el control o revisin ltima por parte del alto rgano de la Nacin"(26).
Por nuestra parte, creemos que la doctrina actual de la Corte, si no es cuidadosamente interpretada y puesta
dentro de lmites razonables, puede conducir a que cuestiones que han sido, son y deben seguir sindolo de
derecho comn, puedan quedar atomizadas a travs de su emplazamiento en el terreno del derecho pblico
local. Y a relegar, en buena medida, el rgimen normativo resarcitorio que emerge de la normativa de fondo, en
particular, del cdigo civil, a un rol meramente supletorio o subsidiario, de ese derecho provincial.
Tal orientacin puede vulnerar lo que nos parece son los estndares bsicos de reparacin prescriptos en la
ley de fondo, de manera paritaria para todos los habitantes de la Repblica, lo cual no satisface los esquemas
tutelares adecuados al principio de igualdad de estndares legislativos protectores de los derechos humanos,
contenidos en los arts. 24 y 28.3 del Pacto de San Jos de Costa Rica"(27).
En resumidas cuentas:
a) La jurisprudencia actual de la Corte Suprema en materia de competencia originaria en causas civiles que
tengan como parte a un vecino de otra jurisdiccin y una provincia se ha reducido extraordinariamente,
quedando, en los hechos convertido en "rara avis".
b) La saludable intencin del Tribunal de reducir el nmero de causas que llega a su conocimiento, y
pasarlas por el tamiz de la justicia provincial, previamente, puede traer aparejado el alto costo de terminar
emplazando a mansalva la responsabilidad del Estado en normas de derecho pblico local, con grave e
insalvable claudicacin del sistema resarcitorio, que no admite un mosaico de respuestas, segn cual fuere la
Provincia en la que se plantee la cuestin. Desde esa perspectiva, el anterior criterio sustentado en causas como
"De Gandia", antes analizado, era, a no dudarlo, largamente superior. Aunque la Corte y sus miembros debieran
trabajar ms.
c) A tenor del criterio fijado por la Corte a partir de "Barreto", la responsabilidad del Estado puede ser
modulada en alguna medida, segn lo que parecera ser su criterio, por normas de derecho pblico local y slo
de manera subsidiaria por las del cdigo civil (28).
Esto ha llevado a algunos autores, en posicin que rechazamos, a interpretar que la Corte Suprema habra
proclamado enfticamente que la responsabilidad del Estado es una cuestin de Derecho local y que cada
Estado Provincial podra legislar al respecto con total amplitud (29).
No creemos que esa sea la interpretacin correcta de la doctrina que emerge del referido fallo.
Su sentido, ms bien, parece otro: hacerse eco con una finalidad puramente utilitarista (reducir el mbito
de su competencia originaria) del hecho de que, muchas veces, para juzgar la responsabilidad del Estado
Provincial deben analizarse y juzgarse conductas en base a normas provinciales que modulan los estndares de
servicios esperados (30). Solo eso y nada ms que eso. El considerando 11 de "Barreto" es muy claro en tal
sentido: "11) Que lo expuesto conduce necesariamente a fin de resolver el caso al estudio del rgimen
jurdico administrativo local que sienta las bases del sistema provincial de seguridad pblica y que determina las
funciones esenciales y obligaciones del personal que lo integra (leyes 12.154 y 12.155, entre otras),
interpretndolo en su espritu y en los efectos que la soberana provincial ha querido darle, todo lo cual no es del
resorte de la Corte Suprema (Fallos: 312:606; 319:1407; 322:617)". La idea se reitera en otros decisorios
posteriores, en donde se dijo: "Conforme a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
precedente "Barreto", corresponde excluir del concepto de "causa civil" al que alude el art. 24 inc. 1 del decreto
ley 1285/58 (Adla, XVIII-A, 587), a los casos en los que se pretende atribuir responsabilidad patrimonial por los
daos y perjuicios derivados de la presunta "falta de servicio" en que habra incurrido un rgano estatal, pues, su
regulacin incumbe al derecho administrativo y, por ende, es del resorte exclusivo de los gobiernos locales
conocer en aqullos. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo)"(31).
Advirtase que una cosa es ponderar los estndares de servicio debidos, en funcin de normativa provincial,
para modular si hubo o no falta de servicio (cuando la responsabilidad estatal se sustente en ella) y otra, muy
distinta, es proclamar que toda la responsabilidad estatal (que comprende los presupuestos y extensin del
resarcimiento, entre otros aspectos) sea susceptible de ser regulada por normativa local (32). El considerando 12
del fallo de la Corte es claro en tal sentido: "12) Que no obsta a tal conclusin la circunstancia de que para
resolver el sub lite se invoquen eventualmente disposiciones contenidas en el Cdigo Civil, pues todos los
principios jurdicos entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por daos
ocasionados aunque contenidos en aquel cuerpo legal no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina

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jurdica y menos an del derecho privado, pues constituyen principios generales del derecho aplicables a
cualquiera de ellas, aunque interpretndolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relacin jurdica de
que se trate"(33).
Esto pone en evidencia que existe un marco normativo de derecho comn, aplicable al Estado, que no es
otro que el emplazado en el cdigo civil.
Vale, sin embargo, reiterar que las normas de derecho pblico provincial no constituyen reglas de derecho
comn, y slo tienen constitucionalmente virtualidad para modelar los estndares de servicio o de carcter
prestacional conforme a los trminos de la contratacin administrativa (en la responsabilidad contractual), mas
no para reglar las relaciones entre acreedor y deudor, una vez que se configura la obligacin resarcitoria. Esta
ltima cuestin es de derecho comn y se rige por normas de fondo, de derecho pblico, si las hubiere y
supletoriamente por el cdigo civil en defecto de aquellas.
(1) Sobre el marco normativo de derecho comn, aplicable de manera directa a la responsabilidad del
Estado, remitimos a nuestra obra Responsabilidad Patrimonial del Estado, ed.Astrea, en prensa.
(2) LOPEZ MESA en TRIGO REPRESAS LOPEZ MESA., Tratado de la responsabilidad civil, 2 ed., t.
v, p. 839 y ss, en esp. p. 840/841; HUTCHINSON, Lineamientos generales de la responsabilidad administrativa
del Estado, Revista de Derecho de Daos, 2010-3, p. 61; PERRINO, Los factores de atribucin de la
responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilcita, publicado en la obra colectiva", Jornadas
organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Editorial Ciencias de la Administracin, Divisin
Estudios Administrativos, Bs.As., 2001, 68/69; dem, Lineamientos actuales de la responsabilidad del Estado en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en CASSAGNE (director), Estudios de derecho
administrativo en homenaje al profesor Julio Rodolfo Comadira, , Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, ed. La Ley, Bs.As., 2009, p. 153 y ss, en esp n.I, p. 154 y ss; ROSATTI, La
responsabilidad extracontractual del Estado en base a normas del cdigo civil: una crtica, en Revista de derecho
de daos, p. 73 y ss, en esp p. 91; dem, Bases para una teora de la responsabilidad del Estado conforme a
criterios de Derecho Pblico, Revista de Derecho de Daos, 2010-3, p. 115; PUSTERLA. ANTONOWICZ,
El carcter local del derecho administrativo en los ltimos pronunciamientos de la Corte Suprema, Suplemento
La Ley, Derecho Administrativo, 22/6/2010, p. 13 y ss; GAMBIER. PERRINO, Pueden las provincias
dictar leyes en materia de responsabilidad del Estado?, LA LEY, 1996-C, 793.
(3) PERRINO, Los factores de atribucin de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad
ilcita, publicado en la colectiva", Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, p.
68/69. Conf: ROSATTI, La responsabilidad extracontractual del Estado en base a normas del cdigo civil: una
crtica, en Revista de derecho de daos, n.9, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 73 y ss, en esp p. 91;
PALAZZO, Responsabilidad extracontractual del Estado, p.28/29, nota 4.
(4) Es la tesis, entre otros, de HUTCHINSON, Lineamientos generales de la responsabilidad administrativa
del Estado, Revista de Derecho de Daos, 2010-3, p.82
(5) En este sentido: LOPEZ MESA en TRIGO REPRESAS LOPEZ MESA,, Tratado de la
responsabilidad civil, t. IV, p.1,n.I, texto y nota 1. Establecen de manera genrica el deber del Estado de reparar
los daos que causa, entre otras, las Constituciones de Crdoba (art. 14), Salta (art. 5), Santa Fe (art. 18), San
Juan (art. 8), Mendoza (art. 40) y Ro Negro (art. 55). Se mencionan, igualmente, un elevado nmero de normas
provinciales que consagran responsabilidad del Estado en materia de Obras pblicas, de empleo pblico, de
ocupacin temporaria y expropiacin por causa de utilidad pblica, sobre responsabilidad estatal por error
judicial, etctera. Ver, sobre el tema, PERRINO, Los factores de atribucin de la responsabilidad
extracontractual del Estado por su actividad ilcita, publicado en la obra colectiva", Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, Facultad de Derecho, p. 69, texto y notas 59 y 60, donde menciona un elevado nmero de
supuestos de responsabilidad estatal consagrada por normas provinciales.
(6) Seala MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. X, Responsabilidad del Estado, p. 319
que de dichas constituciones se desprende, en general: "1) Las soluciones son, en buena medida, reiteracin de
la legislacin de fondo; 2) declaran, muchas veces, cuestiones que son obvias, "las provincias pueden ser
demandadas"; 3) la inclinacin por "proteger al Estado provincial" de los privados es evidente; 4) llega, en
ocasiones, a soluciones inconstitucionales, por quebrar el principio de igualdad, el respeto al Estado de Derecho;
5) pocas, muy pocas, avanzan sobre la responsabilidad de los jueces y ninguna acerca de los legisladores; 6) es
indudable que todas ellas partes de considerar que la responsabilidad del Estado es cuestin de fondo; 7)de
donde debe aplicarse la normativa del Cdigo Civil y 8) las provincias legislan slo sobre cuestiones que hacen
ms a la forma, procesales, que al fondo". En nota 31, p.320, el Maestro Santafesino reconoce que "una
interesante excepcin la constituyen las normas locales que apuntan a reglar los daos causados a un condenado
penal, privado de la libertad, cuando la sentencia se ha dictado por error; es el caso de la ley 8132 de la Prov. de
Buenos Aires y de la 7658 de la Prov. de Santa Fe".

Thomson La Ley 6
 (7) GAMBIER PERRINO, Pueden las provincias dictar leyes en materia de responsabilidad del
Estado? LA LEY, 1996-C, 793
(8) HUTCHINSON, Lineamientos generales de la responsabilidad administrativa del Estado, Revista de
Derecho de Daos, 2010-3, p. 109. El distinguido administrativista se apresura en sealar, a rengln seguido,
que su posicin "en modo alguno debe interpretarse como una negacin de la innegable unidad del Derecho,
sino, simplemente como un humilde intento por ubicar al instituto dentro de sus cauces constitucionales".
Creemos, con todo respeto, todo lo contrario. Posiciones como las que analizamos aniquilan, bajo un discutible
ropaje constitucional, la unidad del derecho, que se resiste a reconocer un polisistema, segn el daador sea un
particular o cada estado (nacional o provincial)..
(9) CS, 21/3/2006, Barreto, Alberto D. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otro, Fallos, 329: 759 y LA
LEY, 2006-C, 172; CS, 17/03/2009. En sentido coincidente, CS, Basigaluz Saez, Laura Ema c. Provincia de
Entre Ros, Fallos 332: 549; CS, 23/06/2009, Oscar Jorge Castelucci y otra c. Provincia de Buenos Aires y
otros, Fallos 332: 1528. Conforme, en cuanto a la interpretacin que emana de esa jurisprudencia, CUADROS,
Oscar Alvaro, Responsabilidad del Estado, p. 210 y ss; PUSTERLA. ANTONOWICZ, El carcter local del
derecho administrativo en los ltimos pronunciamientos de la Corte Suprema, Suplemento La Ley, Derecho
Administrativo, 22/6/2010, p. 13 y ss
(10) En este sentido: KEMELMAJER DE CARLUCCI PARELLADA, Reflexiones sobre la
responsabilidad del Estado por daos derivados de la funcin judicial, p. 101 y ss. MOSSET ITURRASPE,
Responsabilidad por daos. T, X, Responsabilidad del Estado, p. 66 y ss y p. 311 y ss; CUADROS, Oscar
lvaro, Responsabilidad del Estado, p. 210 y ss. CNCIV, sala B, 9/10/97, Barcel de Espndola Rita c. Molina
Andrs, LA LEY, 1999-A-472 (41.127-S). Comp: ALTERINI, J.H., - LLOVERAS, Responsabilidad civil por
inexactitudes registrales, ED, 62- 548
(11) CS, Cena, Juan M. c. Provincia de Santa Fe, 18/11/1999, Fallos 322: 2817 y DJ 2000-2, 1163
(12) Conf: MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos. T, X, Responsabilidad del Estado,
p.312/313, texto y nota 4, quien seala, con razn, que las provincias "no se han reservado regular, ampliando o
restringiendo el campo obligacional: Cunto se debe, a quin se debe, cunto y en qu circunstancias?
(13) Ver, por ejemplo, Fallos 256: 215; 176: 115; 226:725; 311: 1795; 320: 1345.
(14) Conf: MERTEHIKIAN, La responsabilidad pblica, n.3, p. 38.
(15) MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. X, Responsabilidad del Estado, p. 315.
(16) Autor, obra y lugar citados en nota anterior, p. 314.
(17) HUTCHINSON, Lineamientos generales de la responsabilidad administrativa del Estado, Revista de
Derecho Privado y Comunitario, 2010-3, ps. 108/109.
(18) Seala HUTCHINSON, Lineamientos generales de la responsabilidad administrativa del Estado,
Revista de Derecho de Daos, 2010-3, p. 65, nota 9: "(...) La aplicacin subsidiaria viene impuesta en Derecho
Administrativo por el propio principio de juridicidad y no deja al intrprete margen alguno para optar por una
solucin contraria. En el caso de la analoga, existe un porcentaje de arbitrio consistente en explicitar el artculo
de una ley (en este caso el Cdigo Civil) como norma valiosa de conducta y considerarla aplicable a una
situacin fctica distinta para la que aqulla fue dictada".
(19) KEMELMAJER DE CARLUCCI PARELLADA., Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado
por daos derivados de la funcin judicial. En contra: CASSAGNE, En torno al fundamento de la
responsabilidad del Estado, ED, 99- 937
(20) Ver, por ejemplo, CS, 06/10/1992, De Gandia, Beatriz I. c. Provincia de Buenos Aires, Fallos, 315:
2309 y LA LEY, 1993-B, 97 - DJ 1993-2, 950, con disidencias importantes de los ministros Levene, Barra y
Fayt, quienes sostuvieron: "Causa civil, a los efectos de la competencia originaria de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en que una provincia es parte, es la que surge de estipulacin o contrato y no aqulla en
que a pesar de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizacin de carcter civil, tiende al examen y
revisin de los actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias en que stas procedieron dentro
de las facultades propias reconocidas por los arts. 104 y sigtes. de la Constitucin Nacional".
(21) Sobre el tema, ver: MORELLO, La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y un doble blindaje, LA
LEY, 2006-B, 597; PIZZOLO, El caso "Barreto" y un ejercicio de realismo por nuestro mximo Tribunal, LA
LEY, 2006-B, 390.
(22) CS, 21/3/2006, Barreto, Alberto D. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otro, Fallos, 329: 759 y LA

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LEY, 2006-C, 172
(23) Reconoce sus antecedentes en algunos antiguos precedentes del Tribunal que datan de 1869 (ver CS,
11/7/1869, Fallos 7: 373), que apoyada en los artculos actuales 121, 122 y 124 de la Constitucin Nacional,
textos reformados en 1994, sostena que a la Corte le estaba vedado juzgar sobre el funcionamiento de las
instituciones locales creadas en su consecuencia, pues ello importara una inadmisible intervencin federal por
el Poder Judicial de la Nacin en el mbito pblico local no delegado. Igualmente en el voto en disidencia de los
Ministros Barra, Fayt y Levene en la causa De Gandia, antes citada, donde se sostuvo: "En el voto en minora de
los ministros Levene, Fayt y Barra, en la causa De Gandia, se sostiene que era, hasta ese momento, "doctrina de
este tribunal que para la dilucidacin del tema, no basta indagar la naturaleza de la accin; es necesario, adems,
examinar su origen, como as tambin la relacin de derecho existente entre las partes, desde que el concepto de
causa civil no puede ser tomado sobre la base exclusivamente de los trminos formales de la demanda, sino con
relacin a la efectiva naturaleza del litigio (confr. Fallos: 296:36 y, ms recientemente, D. 50.XXII. "Diarios y
Noticias S. A. c/ Formosa, Provincia de s/ cobro de australes y devolucin de equipos", del 6/9/88; y C.88.XXII.
"Contipel Catamarca S. A. c. Salta, Provincia de s/ juicio ejecutivo", del 13/10/88)". Y se agrega: Que el origen
del conflicto estudiado remite a la revisin de un acto jurisdiccional de un juez local y la relacin jurdica es de
derecho pblico, como que se trata de un invocado supuesto de responsabilidad del estado, respecto del cual, en
todo caso, las disposiciones del Cdigo Civil asumen una mera aplicacin subsidiaria. El examen del fondo del
asunto exige ineludiblemente valorar el correcto o incorrecto proceder de la justicia provincial, pues dicho
examen resulta el antecedente natural para determinar si media o no responsabilidad que d lugar a la
indemnizacin pretendida, con la obvia consecuencia de un control por parte de un tribunal nacional de actos
judiciales provinciales, incompatible con las previsiones de los arts. 104 y 105 de la Constitucin Nacional. Una
solucin contraria, a los fines de determinar la existencia de causa civil, importara considerar de mayor
trascendencia determinar la indemnizacin que establecer su causa, lo que resulta lgicamente inaceptable"
(24) CS, 21/3/2006, Barreto, Alberto D. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otro, Fallos, 329: 759 y LA
LEY, 2006-C, 172; CS, 17/03/2009. En sentido coincidente, CS, Basigaluz Saez, Laura Ema c. Provincia de
Entre Ros, Fallos 332: 549; CS, 23/06/2009, Oscar Jorge Castelucci y otra c. Provincia de Buenos Aires y
otros, Fallos 332: 1528
(25) CS, 17/03/2009, Basigaluz Saez, Laura Ema c. Provincia de Entre Ros, Fallos 332: 549. En sentido
coincidente: CS, 27/4/2010, Editorial Ro Negro c. Provincia de Neuqun, Fallos, E, 88, XLV; CS, 23/6/09,
Castelucci, Oscar Jorge y otra c. Provincia de Buenos Aires y otros, Fallos, 332:1528;
(26) MORELLO, La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y un doble blindaje, LA LEY, 2006-B, 597.
(27) CUADROS, Responsabilidad del Estado, p. 215.
(28) De ah, pues, la imperiosa necesidad de revisar un criterio que, sostenido en una hermenutica posible
y fundada, se muestra como gravemente inconveniente en su aplicacin actual. No debe olvidarse que a este
Tribunal no incumbe emitir juicios histricos, ni declaraciones con pretensin de perennidad, sino proveer
justicia en los casos concretos que se someten a su conocimiento (doctrina de Fallos: 308:2268 y del voto de los
jueces Maqueda y Zaffaroni "in re" I.349.XXXIX. "Itzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios", sentencia del
29 de marzo de 2005 LA LEY, 2005-B, 646), alta finalidad que se encuentra comprometida y cuyo
apropiado logro impone la revisin que se postula.
(29) Por todos, HUTCHINSON, Lineamientos generales de la responsabilidad administrativa del Estado,
Revista de Derecho de Daos, 2010-3, p. 63, n. II.
(30) La Corte reconoce, por lo dems, el carcter marcadamente opinable que tiene la cuestin que nos
ocupa y la finalidad pragmtica perseguida con la nueva doctrina que se consagra con relacin al concepto de
causa civil, en el considerando 5 del fallo, ltima parte cuando sostiene: "De ah, pues, la imperiosa necesidad
de revisar un criterio que, sostenido en una hermenutica posible y fundada, se muestra como gravemente
inconveniente en su aplicacin actual. No debe olvidarse que a este Tribunal no incumbe emitir juicios
histricos, ni declaraciones con pretensin de perennidad, sino proveer justicia en los casos concretos que se
someten a su conocimiento (doctrina de Fallos: 308:2268 y del voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni "in re"
I.349.XXXIX. "Itzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios", sentencia del 29 de marzo de 2005 LA LEY,
2005-B, 646), alta finalidad que se encuentra comprometida y cuyo apropiado logro impone la revisin que se
postula.
(31) CS, 11/03/2008, Fiorito, Omar Horacio y otro c. Buchbiinder, Marcos y otros, LA LEY 2008-C, 156;
dem, 04/09/2007, Mendiolar, Julia Remigia y otros c. Provincia de Buenos Aires, La Ley Online; dem,
17/07/2007, Securfin S.A. c. Provincia de Santa Fe, La Ley Online.
(32) Esta parecera ser, tambin, la opinin de CASSAGNE quien reflexiona sobre la doctrina "Barreto" en
estos trminos: "Para poder determinar la configuracin del factor de atribucin en la responsabilidad

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extracontractual y sus criterios o estndares, va de suyo que siendo el derecho administrativo un derecho que, en
el plano interno, es de naturaleza preponderantemente local (art. 121, C.N.) toda sentencia que se dicte deber
apoyarse en las normas provinciales que regulan la prestacin de la respectiva actividad o servicio"
(CASSAGNE LUQUI PIZARRO, Responsabilidad del Estado, LA LEY, 27/6/2011, p. 3). El autor
considera que el criterio de la Corte "No slo echa por tierra la pretendida unidad del derecho de daos (que en
un sistema federal resulta insostenible), sino que pone fin de una manera ntida a futuros y eventuales planteos
que cuestionen la competencia originaria de la Corte". Nosotros creemos que una interpretacin adecuada de la
doctrina que nos ocupa conduce exactamente a lo contrario. La unidad del derecho de daos -que la propia
Corte emplaza en esas normas que se hallan en el cdigo civil pero que pertenecen a todo el ordenamiento
jurdico- no se ve conmovida en lo ms mnimo por el hecho de que para juzgar los estndares de conducta del
Estado o para modular los mismos, se pondere normativa de derecho pblico provincial.
(33) La letra destacada nos pertenece. El criterio se reitera en otros pronunciamientos posteriores, CS,
23/6/09, Castelucci, Oscar Jorge y otra c. Provincia de Buenos Aires y otros, Fallos, 332:1528: "A los fines de la
competencia originaria de la corte suprema de Justicia de la Nacin, no obsta a la adopcin de la doctrina
sentada en "Barreto" 21/03/2006, LA LEY 2006-C 172 la circunstancia de que para resolver el caso se
invoquen o deban aplicarse finalmente disposiciones contenidas en el Cdigo Civil, pues todos los principios
jurdicos entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por daos ocasionados
aunque puedan estar contenidos en aquel cuerpo legal, no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina
jurdica, razn por la cual, ya sea que resulten aplicables preceptos de los cdigos de fondo, de manera directa o
subsidiaria, o que la relacin jurdica en la que se basa la pretensin deba ser juzgada en su momento segn
principios emergentes del deber ms primario y sustancial para el Estado cual es el de cuidar la vida, la libertad,
la seguridad, la salud, la justicia o los bienes de sus gobernados, la causa no deber tramitar en la referida
jurisdiccin constitucional" (considerando 2).

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