Cadernojurídicov3n10 287945569

CADERNOS JURDICOS
ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

Volume 3 - nmero 10 - jul./ago.2002
So Paulo - 2002
Diretor
DESEMBARGADOR HLIO QUAGLIA BARBOSA
Vice-Diretor
DESEMBARGADOR CARLOS AUGUSTO GUIMARES E SOUZA JNIOR
Coordenao
CLAUDIA DE LIMA MENGE
Comisso Coordenadora
ANTONIO CARLOS VILLEN
JEFERSON MOREIRA DE CARVALHO
PEDRO PAULO FERRONATO
RUI PORTO DIAS
IMPRENSA OFICIAL DO ESTADO
Diretor Presidente em Exerccio

LUIZ CARLOS FRIGERIO
Diretor Industrial
CARLOS NICOLAEWSKY
Diretor Financeiro e Administrativo

RICHARD VAINBERG
CADERNOS JURDICOS
Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 1-144, jul./ago.2002

COMO PARTICIPAR:
Magistrados de todo o pas que queiram enviar trabalho ou deciso para publicao nestes
Cadernos, acerca de temas atuais de interesse para toda a comunidade jurdica, julgados recen-
tes de todas as instncias, comentrios e estudos sobre novas tendncias jurisprudenciais e altera-
es legislativas diretamente ligadas atividade jurisprudencial, devem faz-lo por e-mail, malote
ou correio, juntando, ao material impresso, gravao em disquete, na verso do aplicativo Word
(ambiente Windows).
Os endereos so os seguintes:
Escola Paulista da Magistratura - Rua da Consolao, 1483 - 2 e 3 andares, CEP 01301-
100, So Paulo - SP, a/c Csar Lacerda;
e-mail: epm@epm.org.br
Os trabalhos e decises passaro pela avaliao da Comisso Organizadora, que poder ou
no recomendar sua publicao, tendo em vista os objetivos dos Cadernos, implicando essa
publicao a remessa em cesso EPM dos direitos autorais correspondentes.
CADERNOS JURDICOS / Escola Paulista da Magistratura

V. 1, n. 1 (2000) - So Paulo: Escola Paulista da Magistratura/
Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2000 -
Bimestral
2000, V. 1 (1 - 2)
2001, V. 2 (3 - 4 - 5 - 6)
2002, V. 3 (7 - 8 - 9 - 10
Direito
Jurisprudncia
CDU 34(05)
CDU 35(05)
Escola Paulista da Magistratura Imprensa Oficial do Estado

Rua da Consolao, 1483 - 2 e 3 andares Rua da Mooca, 1921
01301-100 - So Paulo - SP 03103-902 - So Paulo - SP
Tels. (0xx11) 3255-0815/3257-8954 Tel. (0xx11) 6099-9800
www.epm.org.br www.imprensaoficial.com.br
e-mail:epm@epm.org.br divulgacaoeditoriais@imprensaoficial.com.br
SAC 0800-123401
I Decises, Sentenas e Acrdos
Volume 3
1. Sentena. Indenizao por danos materiais e morais.
Nmero 10
Divulgao no autorizada de obra intelectual
Jul./Ago. pela Internet. Direito autoral. Procedncia parcial. .......................... 9
2002 Alexandre Alves Lazzarini
2. Sentena. Compromisso arbitral. Ao visando instituio
da arbitragem. Procedncia para declarar instituda a
arbitragem, com nomeao de rbitro e fixao das
condies de funcionamento do Tribunal Arbitral. ........................ 15
Ademir Modesto de Souza
3. Sentena. Investigao de Paternidade. Recusa do ru
em se submeter ao exame hematolgico. Conseqncias
no exame da prova. Procedncia. ..................................................... 21
Silvana Malandrino Mollo
Acrdo. Acolhimento do recurso de apelao.
Diversas consideraes acerca da prova. ......................................... 26
Relator: Arthur Del Gurcio
4. Sentena. Ao Civil Pblica. Contrato de concesso
de uso com encargos. Explorao comercial de
instalaes de terminal rodovirio. Descumprimento
pela contratada do prazo para concluso de obras.
Aditamento do contrato. Desacolhida pretenso de
resciso por inobservncia dos termos da licitao.
Procedncia parcial para reduzir o prazo de concesso. ................ 29
Carlos Dias Motta
5. Sentena. Ao de cobrana contra municpio.
Contrato de prestao de servios profissionais visando
ao aumento da arrecadao. Reconhecida irregularidade
da licitao, com conseqente nulidade do contrato.
Improcedncia. .................................................................................. 37
Alessander Marcondes Frana Ramos
6. Sentena. Ao Civil Pblica. Ocupao de rea inserida
no Parque Estadual da Serra do Mar. Consideraes sobre
direito ambiental no mbito constitucional. Procedncia:
suspenso de atividade degradadora do meio ambiente
e ordem de demolio. Indenizao devida. ................................... 47
Carlos Gutemberg de Santis Cunha
7. Sentena. Ao de Indenizao promovida pelos genitores,
em razo da morte, por afogamento, de seus filhos,
em buraco aberto pela Sabesp para reparao de adutora.
Procedncia. ....................................................................................... 51
Srgio Arajo Gomes
8. Deciso interlocutria. Ao de indenizao por danos
materiais e morais decorrentes de acidente ocorrido no
ambiente de trabalho, movida pelo empregado em face
do empregador. Competncia material e absoluta da
Justia do Trabalho. Declinao de ofcio. ............................................ 61
Arthur de Paula Gonalves
9. Sentena. Ao declaratria de inexigibilidade de ISS.
Repetio de indbito. Servio de locao de bens mveis.
Procedncia. ........................................................................................... 67
Mrio Srgio Menezes
10.Sentena. Ao de indenizao por danos materiais e morais.
Demisso de empregado por ter contrado AIDS. Procedncia. ......... 73
Dimas Borelli Thomaz Jnior
II Anlise de Jurisprudncia
1. Cancelada a Smula n 174 do Superior Tribunal de Justia:

agravao da pena em razo do emprego de arma de
brinquedo na execuo do crime de roubo. ......................................... 83
Damsio E. de Jesus
2. Morosidade do Judicirio: solues caseiras.
Propostas de agilizao, independentemente de
alterao legislativa e de despesa. ........................................................ 85
Valter Alexandre Mena
III Estudos
1. Aspectos fundamentais de processo arbitral
e pontos de contato com a jurisdio estatal. ..................................... 97
Fernando da Fonseca Gajardoni
2. Rediscutindo os fins da pena. ............................................................. 119
Renato Flvio Marco e Bruno Marcon
3. A interveno do CADE no processo judicial. ..................................... 135
Alexandre Alves Lazzarini
..................................................................Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura
................................................................................................................................................................................................................
8
Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura .................................................................
................................................................................................................................................................................................................
9
16 VARA CVEL CENTRAL DA CAPITAL DO ESTADO DE SO PAULO
VISTOS.
JOO ANTNIO CSAR DA MOTTA props ao pelo rito ordinrio contra JURIN-
FORMTICA S/C LTDA., WIDE SOFT SISTEMAS e MARIO CSAR BUCCI.
Informa que renomado advogado no ramo do Direito Bancrio, tendo publicado
artigos de doutrina em endereos (sites) da Internet, especificamente nos endereos
http://www.teiajurdica.com e http://www.infojus.com.br, sendo que nunca autorizou
a utilizao e divulgao de seus trabalhos pelo http://www.jurinforma.com.br.
Foram publicados indevidamente pelo http://www.jurinforma.com.br os seguintes
trabalhos:
a) Bancarrota da empresa e responsabilidade do banqueiro
c) (http://www.jurinforma.com.br/artigos/0593.htm).
b) A proteo da posse noleasing, uma questo vital
c) Copiar peties alheias, risco de angariar um scio
Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 9-13, jul./ago.-2002

................................................................................................................................................................................................................
Sustenta, assim, que a falta de autorizao para reproduo gerou dano material
e moral.
Afirmando que seu artigo foi utilizado como chamariz de venda para jurisprudn-
cia (fls. 11), sustenta que a indenizao pelo dano patrimonial deve balizar-se por
esse aspecto, ou seja, o nmero de assinantes existentes pelo tempo em que foram
inseridos os seus artigos.
Com relao ao dano moral, afirma que a contrafao o justifica, no trazendo
qualquer outro fato, indicando para a sua fixao o valor correspondente a trs mil
exemplares, conforme o art. 103, pargrafo nico, da Lei n 9.610/98.
Pede, assim, a condenao dos rus em indenizao por danos patrimoniais, nos
parmetros j mencionados, bem como em danos morais, em iguais parmetros.
Requereu, ainda, liminar para que no divulgassem mais os seus trabalhos (con-
forme, tambm, aditamento, fls. 43/45).
Juntou documentos.
A liminar foi indeferida (fls. 42), sendo, porm, deferida no Agravo de Instrumento
n 122.834.4/0 (TJSP, rel. des. CINTRA PEREIRA, j. 26/10/1999).
A contestao de MRIO CSAR BUCCI encontra-se as fls. 78/86, com documen-
tos, com aditamento (fls. 167/168), sendo que sobre ela o autor apresentou sua rplica
(fls. 175/197). Alega em sua contestao que o nico responsvel pela insero dos
trabalhos do autor e que a reproduo no caso, no configura qualquer ilcito de
violao do direito autoral, no existindo a contrafao; diz, ainda, que os trabalhos do
autor no servem como chamariz para o site, que tem 700 artigos jurdicos de respon-
sabilidade civil. Nega o direito a indenizao por danos morais e materiais e pede a
improcedncia da ao.
10 A contestao da WIDESOFT SISTEMAS LTDA. encontra-se s fls. 209/230, com
documentos, sendo que sobre ela o autor apresentou sua rplica (fls. 290/308). Alega,
em sua contestao, que no tem qualquer relao com o autor e com o co-ru MRIO
CSAR, sendo este o nico responsvel pela divulgao dos artigos do autor. Assim,
sustenta que no cometeu qualquer violao do direito do autor, no tendo qualquer
envolvimento com o assunto, que o autor, em nenhum momento, reservou direitos
quando lanou as matrias na rede. Por fim afirma que no houve qualquer violao
dos direitos do autor, tanto moral quanto patrimonial. Pede a improcedncia da ao.
A contestao da JURINFORMATICA S/C LTDA. encontra-se s fls. 321/338, com
documentos, sendo que sobre ela o autor apresentou sua rplica (fls. 368/370). Nessa
contestao, no h qualquer inovao til em relao s demais, reiterando-se basi-
camente os mesmos argumentos trazidos e pedindo-se a improcedncia da ao.
Vieram manifestaes.
Em audincia (fls. 395/396), as partes no transigiram, o autor juntou mais docu-
mentos, sendo que sobre eles as partes se manifestaram.
Posteriormente, mais documentos foram juntados com cincia s demais partes.
Em apenso h exceo de incompetncia da WIDESOFT, que foi rejeitada.
H outros dois agravos de instrumento do autor (ns 130.167.4/0 e 138.786-4/2,
TJSP, rel. des. CINTRA PEREIRA), que em nada modificaram o processo.
o relatrio.
DECIDO:
O processo comporta julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I, do

CPC.
Os fatos sobre os quais recai a controvrsia so a publicao, sem autorizao do

................................................................................................................................................................................................................
autor de seus trabalhos e a responsabilidade por essa publicao. Comentrios feitos
em chats de conversas eletrnicas so irrelevantes para os autos, mesmo porque no
so objeto da petio inicial, limitada questo de danos morais e patrimoniais no
mbito do direito autoral.
Alis, pouco interessa para a verificao do direito do autor se tem amigos minis-
tros ou juizes, bem como irrelevante se somente autoriza a publicao de seus trabalhos
em sites de filhos de ministros e juzes. Tal anotao se faz em razo da observao
que o autor apresenta s fls. 5 (nota de roda p n 2: administrado pelo filho do juiz
federal da 2 Turma do TRF da 5 Regio, dr. LZARO GUIMARES) e s fls. 6 (nota
de roda p n 3: administrado pelo juiz dr. DEMCRITO REINALDO FILHO (filho do
ministro da 1 Turma do STJ)); tal fato, porm, ser comunicado ao Superior Tribunal
de Justia, pois envolve ministro dessa c. corte e juiz de Tribunal Federal, pois h a
utilizao do nome deles para fins estranhos atividade jurisdicional.
Feitas tais observaes, no h como se limitar a responsabilidade somente ao
administrador do site, o co-ru MRIO CSAR BUCCI.
ELIANE YACHOUH ABRO (Internet e Direitos Autorais, in jornal Tribuna do Di-
reito, outubro de 2000, p. 6) escreve:
Quantos s leis autorais, esto onde sempre estiveram: conceituan-

do obras protegidas, seus usos lcitos, seus modos de transferncia,
suas violaes e cadeias de responsabilidades (portais, provedores,
donos de sites, internautas mercantilistas). Sem nos esquecermos, por
outro lado, de que, desde que previamente consultado, o autor pode,
sim, conceder o uso gratuito de sua obra a quem bem entender.
11
Tambm PLNIO CABRAL (A Nova Lei de Direitos Autorais, 2 ed., Ed. Sagra
Luzzatto, 1999, p. 204), ao comentar o art. 90, V, da Lei n 9.610/98, ensina:
O item V desse artigo, efetivamente, fala em outras modalidades

de utilizao, o que, sem dvida, abrange formas de comunicao
que esto se impondo agora, como o caso da internet.
A lei protege os organismos de radiodifuso. Nesse caso, h dois aspec-
tos: o organismo de radiodifuso como tal e o artista que nele atua.
Ora se a lei protege o mecanismo de transmisso, certamente
quando fala em qualquer outra modalidade de utilizao de suas
interpretaes, inclui provedores que permitem acesso comuni-
cao ciberntica.
claro que o legislador, que pretendia ser moderno, poderia ter
sido especfico. No o foi. Mas nem por isso o aspecto geral e amplo
desse item V deixa de cobrir os problemas originados pela revolu-
o tecnolgica dos meios de comunicao (destaquei).
Mais adiante, PLNIO CABRAL taxativo, quando analisando o art. 107 da Lei n
9.610/98 (ob. cit., pp. 242/243):
Os meios de comunicao ampliaram-se. Mas essa amplitude no

pode justificar ou servir como elemento para violar o direito de autor.
O espao ciberntico, por exemplo, no um caminho livre e deso-
cupado disposio de todos e para tudo. Ele passa por portas bem
delimitadas e perfeitamente controlveis. Ningum acessa a internet

................................................................................................................................................................................................................
a no ser atravs de um provedor, que devidamente pago. O
pequeno preo pago, e a quantidade de material posto disposio
do usurio, pode induzir idia de que seu uso livre e ilimitado. No
assim. A lei deixa bem claro que os dispositivos de controle e
codificao so inviolveis e protegidos. No podem ser suprimidos
e quem distribuir, importar para distribuio, emitir, comunicar ou
puser disposio do pblico, sem autorizao, obras, interpretaes
ou execues , exemplares de interpretaes fixadas em fonogramas
e emisses, sabendo que a informao sobre a gesto de direitos,
sinais codificados e dispositivos tcnicos foram suprimidos ou altera-
dos sem autorizao, estar violando a lei.
No destoa desse entendimento MIGUEL DEHON (A Responsabilidade Civil e o

Provedor de Internet, in Internet e Direito - Reflexes Doutrinria, coord. ROBERTO
ROLAND RODRIGUES DA SILVA JNIOR, Ed. Lumen Juris, 2001, pp. 200/201).
Outra no foi, em princpio, a concluso do Agravo de Instrumento n 122.834.4/
0, relatado pelo des. CINTRA PEREIRA (TJSP, j. 26/10/1999), quando da apreciao da
tutela antecipada nestes autos.
E nem se alegue, no caso, que no se sabia da falta de autorizao ou algo
semelhante, pois deve o provedor zelar pela conduta lcita daqueles que o utilizam, ou
seja, se no diligente no controle da utilizao de espao, responde por sua negligncia.
Ou seja, os trs rus tm responsabilidade pela utilizao indevida dos trabalhos
do autor, j que pode ele autorizar, ou no, a sua divulgao.
CARLOS ALBERTO BITTAR (Direito Autoral, 2 ed., Ed. Forense Universitria, 1997,
12 p. 8) bem delimita a questo dos danos morais e patrimoniais no Direito Autoral:
As relaes regidas por esse Direito nascem com a criao da

obra, exsurgindo, do prprio ato criador, direitos respeitantes sua
face pessoal (como os direitos de paternidade, de nominao, de
integridade da obra) e, de outro lado, com sua comunicao ao
pblico, os direitos patrimoniais (distribudos por dois grupos de
processos, a saber, os de representao e os de reproduo da
obra, como, por exemplo, para as msicas, os direitos de fixao
grfica, de gravao, de insero em fita, de insero em filme, de
execuo e outros).
Com relao ao dano moral (a face pessoal nas palavras de CARLOS ALBERTO
BITTAR), em razo da utilizao de computadores, a preocupao j havia sido anotada
por ANTNIO CHAVES (Direitos Autorais na Computao de Dados, LTr, 1996); o Grupo
de Trabalho da OMPI (Organizao Mundial da Propriedade Intelectual) manifestou
igualmente sua preocupao com relao ao direito moral dos autores decorrente do
fato de que a utilizao de computadores para aceder s obras multiplica os riscos de
violao a este direito (omisso do nome do autor, deformao ou mutilao das obras
devido a falhas tcnicas etc.).
No caso, porm, no houve violao de direitos morais do autor, pois: a) no
omitido o nome do autor, sendo assegurada a identificao do autor como criador de
sua obra; b) a obra foi publicada na ntegra sem, de qualquer forma, atingir a sua honra
ou reputao; c) no era obra indita. Em outras palavras, no ocorrem quaisquer das
hipteses de incidncia do art. 24 da Lei n 9.610/98.
E aqui, pode afirmar-se, sem qualquer margem de erro, que o fato de os artigos

................................................................................................................................................................................................................
do autor serem divulgados pelos rus no atinge a sua honra ou reputao, pois no
se verifica no site, ao menos pelo que consta dos autos, qualquer indcio de conduta
desonrosa ou que macule a reputao do autor. As conversas nos chats (ou coisa
semelhante), alm de no se relacionarem com o direito autoral, e pelo fato de o autor,
posteriormente propositura da ao, sustentar serem desabonadoras, no se prestam
a caracterizar ofensa honra ou reputao do autor.
Todavia, no h como se afastar a violao dos direitos patrimoniais do autor,
elencados no art. 29 da Lei n 9.610/98, pois no houve autorizao prvia do autor
para: a) reproduo dos seus artigos; b) incluso em base de dados e o armazenamento
em computador.
No necessrio, para a violao do direito patrimonial do autor, que este tenha
reservado seus direitos. A lei no exige essa reserva de direitos, pois expressa em
afirmar a necessidade de autorizao do autor.
Com relao ao valor da indenizao por danos patrimoniais, pretende o autor
que seja fixado de acordo com a norma do pargrafo nico do art. 103 da Lei n 9.610/
98, ou seja, o valor correspondente a 3.000 (trs mil) exemplares. Todavia, o caput do
dispositivo fixa tal norma somente ante a impossibilidade de se verificar a quantidade
de exemplares editados e que foram vendidos.
Assim, h a necessidade de liquidao para verificao quanto quantidade de
utilizao dos trabalhos do autor e no, pura e simplesmente, a utilizao da quanti-
dade de 3.000 exemplares.
Isso relevante pelo fato de que, pela contestao de MRIO CSAR BUCCI, h
a possibilidade de verificao dos arquivos acessados (fls. 87/150, onde este ru des-
taca, s fls. 100, 108, 109, 111 e 147, os acessos aos trabalhos do autor).
Em princpio, portanto, h a possibilidade de efetiva quantificao das consultas 13
formuladas nos artigos do autor, poucas pelo relatrio (fls. 87/150), embora tenha parti-
cipado do 1 Simpsio Internacional de Direito Bancrio (fls. 3) e tenha onze cursos de
extenso em direito civil, comercial e processo civil ministrados pela Escola Superior da
Advocacia do Rio Grande do Sul (fls. 3, nota 1), alm de ser membro de vrias entidades.
Isso posto, julgo a ao movida por JOO ANTNIO CSAR DA MOTTA contra
JURINFORMTICA S/C LTDA., WIDE SOFT SISTEMAS e MARIO CSAR BUCCI: a)
Improcedente quanto ao pedido de danos morais; b) procedente o pedido de danos
patrimoniais, sendo que o valor dever ser arbitrado por liquidao de sentena.
Com fundamento no art. 21, caput, do CPC, os rus arcaro com metade das custas
e despesas processuais, sendo que cada parte arcar com os honorrios de seus advogados.
Tendo em vista o anotado no incio da fundamentao desta sentena, em face
do que consta na petio inicial s fls. 5 (nota de roda p n 2: administrado pelo filho
do juiz federal da 2 Turma do TRF da 5 Regio, dr. LZARO GUIMARES) e s fls.
6 (nota de roda p n 3: administrado pelo juiz dr. DEMCRITO REINALDO FILHO (filho
do ministro da 1 Turma do STJ)), encaminhe-se cpia da petio inicial e desta
sentena ao Superior Tribunal de Justia (art. 105 da Constituio Federal), pois envolve
ministro dessa c. corte e juiz de Tribunal Federal, para as providncias que entender
necessrias, pois h a utilizao do nome deles para fins estranhos atividade jurisdi-
cional, independentemente do trnsito em julgado.
P.R.I.C.
So Paulo, 23 de abril de 2001.
ALEXANDRE ALVES LAZZARINI

Juiz de Direito Titular

................................................................................................................................................................................................................
14
................................................................................................................................................................................................................
15
VISTOS.
ANEL - EMPREENDIMENTOS, PARTICIPAES E AGROPECURIA LTDA. promo-

ve a presente ao em face de TRELLEBORG INDUSTRI AB e TRELLEBORG DO BRASIL
LTDA., empresas integrantes do GRUPO TRELLEBORG, alegando, em sntese, que, na
qualidade de scia da empresa PAV Projetos e Aplicaes de Vibrotcnica e Vedao
Ltda., aps longa negociao com a Trelleborg Industri AB, constituiu com a Trelleborg
do Brasil Ltda. uma sociedade comercial denominada Trelleborg PAV Indstria e Comr-
cio Ltda., mas, posteriormente, tomou conhecimento de que uma outra empresa do
Grupo Trelleborg, denominada Trelleborg Holding AB, adquiriu a empresa AVS Brasil
Getoflex Ltda. Segundo a autora, a aquisio da AVS Brasil Getoflex Ltda. por empresa
do mesmo grupo de sua scia na Trelleborg PAV Indstria e Comrcio Ltda. inviabiliza
os negcios desta, na medida em que aquela sua principal concorrente no Brasil.
Sustenta que sua scia na Trelleborg PAV Indstria e Comrcio Ltda., por ser controlada
pela Trelleborg Industri AB, rompeu a affectio societatis, j que a aquisio da principal
concorrente daquela, por outra empresa do Grupo Trelleborg, importa em concorrncia

................................................................................................................................................................................................................
desleal, sobretudo porque os representantes da Trelleborg Industri Ab no Conselho de
Administrao da AVS Brasil Getoflex Ltda. so as mesmas pessoas que representam
a Trelleborg do Brasil Ltda. no Conselho Consultivo da Trelleborg PAV Indstria e
Comrcio Ltda. Em razo desses fatos, esclarece a autora que notificou as rs para dar
incio ao processo de dissoluo da sociedade comercial que constituram e de apurao
de perdas, danos e lucros cessantes, por meio de arbitragem, conforme clusula com-
promissria contida nos contratos que as vinculam. Alegando que as rs se recusam a
dar incio arbitragem, prope a presente ao, objetivando a instituio de arbitra-
gem e a lavratura do compromisso arbitral (fls. 02/13). inicial foram juntados os
documentos de fls. 14/231.
Regularmente citadas (fls. 247 e 249), as rs compareceram audincia designa-
da nos termos do artigo 7 caput, da Lei n 9.307/96, oportunidade em que, apesar de
no se conciliarem acerca do litgio, comprometeram-se a apresentar compromisso
arbitral consensual, sob pena de este ser objeto de deciso judicial (fls. 284).
Frustrada a conciliao acerca do compromisso arbitral (fls. 290/291), as rs
apresentaram resposta, oportunidade em que argiram preliminar de ilegitimidade de
parte passiva ad causam da co-r Trelleborg Industri AB e, no mrito, manifestaram
concordncia quanto instaurao da arbitragem, mas discordaram dos termos do
compromisso arbitral proposto pela autora, apresentando sua proposta (fls. 367/379).
Com a resposta, foram apresentados os documentos de fls. 381/399, incluindo a pro-
posta de compromisso arbitral.
Em sua rplica, a autora pugnou pela rejeio da preliminar argida na resposta
apresentada pelas rs, ratificando os termos de sua proposta de compromisso arbitral
(fls. 405/411).
16 Por fim, insistiram as rs na preliminar que argiram na resposta que apresentaram
e ratificaram os termos de sua proposta de compromisso arbitral (fls. 415/419).
o relatrio.
DECIDO:
1 - Apesar de a constituio da Trelleborg PAV Indstria e Comrcio Ltda. e de os

contratos de associao e consultoria referidos na inicial vincularem apenas a Trelleborg
do Brasil Ltda. e a Anel Empreendimentos, Participaes e Agropecuria Ltda. (fls.
48/62, 70/83 e 103/109), certo que toda negociao que culminou com a celebrao
dos referidos contratos contou com a participao direta da Trelleborg Industri AB.
De fato, foi a Trelleborg Industri AB quem manifestou a inteno de se associar
Anel Empreendimentos, Participaes e Agropecuria Ltda., oportunidade em
que atribuiu a si o direito de designar qualquer sociedade componente de seu grupo
para conduzir e concluir as negociaes de associao (fls. 27/29), sendo incontest-
vel que a empresa que, a final, concluiu as negociaes e celebrou com a autora os
contratos de constituio da Trelleborg PAV Indstria e Comrcio Ltda. (fls. 48/62), de
associao (fls. 50/83) e consultoria (fls. 103/109) tem como scia majoritria a Trelle-
borg Industri AB (fls. 63/69). Alm disso, consoante anotou a autora (fls. 406), todos
os contratos que vincularam a Anel Empreendimentos, Participaes e Agropecuria
Ltda. e a Trelleborg do Brasil Ltda. foram redigidos nos idiomas ingls e portugus,
circunstncia indicativa de que os negcios por elas celebrados no estavam circuns-
critos aos interesses das empresas sediadas no Brasil, vinculando, tambm, evidn-
cia, a scia majoritria da Trelleborg do Brasil Ltda., sediada na Sucia. Alis, tanto a
Trelleborg Industri AB est vinculada aos negcios conduzidos e concludos pela Trelle-
borg do Brasil Ltda. e a Anel Empreendimentos, Participaes e Agropecuria Ltda.

................................................................................................................................................................................................................
que as clusulas compromissrias contidas nos contratos de associao e consultoria
exigem que todos os procedimentos e conferncias atinentes arbitragem, bem como
todos os documentos apresentados durante esses procedimentos sejam redigidos em
idiomas portugus e ingls (fls. 82 e 108), o que evidencia o envolvimento direto da
empresa estrangeira nos negcios celebrados com a autora, da decorrendo sua co-
responsabilidade pelo cumprimento dos respectivos contratos.
Rejeito, pois, a preliminar de ilegitimidade de parte passiva ad causam argida
pelas rs na resposta que apresentaram a fls. 367/379, j que manifesta a co-respon-
sabilidade da Trelleborg Industri AB pelas obrigaes decorrentes dos contratos firma-
dos entre a autora e a Trelleborg do Brasil Ltda.
2 - Quanto ao mrito, observo que inexiste objeo das rs instituio da

arbitragem requerida na inicial, ante a expressa concordncia manifestada a fls. 367.
Em verdade, divergem as partes, apenas, quanto aos termos do compromisso arbitral,
j que este no foi definido na conveno de arbitragem, que se limitou a fixar a
clusula compromissria.
A propsito do compromisso arbitral, obtempero que as partes interessadas em
submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral, mediante conveno de arbitra-
gem, tm trs oportunidades para definirem seus termos. Com efeito, os termos do
compromisso arbitral podem ser definidos na clusula compromissria (art. 5, Lei n
9.307/96), por consenso extrajudicial (art. 6, Lei n 9.307/96) ou por acordo judicial
(art. 7, 2, Lei n 9.307/96).
No caso vertente, as partes no definiram os termos do compromisso arbitral nas
trs oportunidades conferidas pela Lei de Arbitragem, de sorte que seu contedo ser
decidido na presente sentena, na forma explicitada em seu dispositivo, em cumpri- 17
mento do disposto no artigo 7, 3, da Lei n 9.307/96.
Todavia, na definio judicial do compromisso arbitral, no est o juiz togado
obrigado pela Lei de Arbitragem a resolver todas as controvrsias das partes acerca
dos termos daquele. que o escopo da referida lei foi subtrair da apreciao judicial
toda matria que comporte arbitragem, se os interessados resolverem submeter a
soluo de seus litgios ao juzo arbitral. Por conseguinte, o compromisso arbitral, cuja
definio a lei atribui ao juiz togado, deve se restringir aos requisitos obrigatrios
indicados no artigo 10 da Lei n 9.307/96. Tanto assim que, ao atribuir ao juiz a
deciso quanto ao contedo do compromisso arbitral, determina a referida lei que se
observe o disposto em seus artigos 10 e 21, 2, nada dispondo quanto necessida-
de de deliberao judicial acerca dos requisitos facultativos indicados no artigo 11 da
Lei de Arbitragem.
Portanto, as questes relacionadas ao procedimento e s despesas da arbitra-
gem, inclusive remunerao dos rbitros, devem ser resolvidas pelo tribunal arbitral,
a ser composto pelo rbitro nomeado pelo juiz e pelos rbitros indicados pelas partes,
vista do disposto nos artigos 21, 1, e 27, ambos da Lei de Arbitragem.
Considerando que as partes concordam com a instituio da arbitragem para
solucionar o litgio decorrente dos contratos que firmaram, suas divergncias restrin-
gem-se aos termos do compromisso arbitral, especificamente redao do objeto da
arbitragem, ao procedimento arbitral, forma de escolha dos rbitros, responsabi-
lidade pelo pagamento das custas e despesas, moeda que definir o valor de even-
tual condenao e ao idioma a ser utilizado em todo o procedimento da arbitragem.
Consoante j ressaltado na presente sentena, no cabe ao juiz togado resolver
divergncias das partes atinentes ao procedimento e s despesas da arbitragem. Apesar
de o artigo 27 da Lei n 9.307/96 mencionar, apenas, que a sentena arbitral decidir

................................................................................................................................................................................................................
sobre a responsabilidade das partes pelas custas e despesas com a arbitragem, silenci-
ando acerca da responsabilidade pelo adiantamento das custas e despesas, convm que
o referido tribunal tambm defina essa responsabilidade quando da elaborao das
regras do procedimento, porquanto uma deciso judicial quanto responsabilidade pelo
adiantamento das custas e despesas extravasar os limites de atuao do juiz togado no
processo de arbitragem, sobretudo porque essa deliberao no constitui requisito obri-
gatrio do compromisso arbitral. Por conseguinte, se as partes no chegaram a um
consenso quanto responsabilidade pelo adiantamento das custas e despesas da arbi-
tragem, deve o tribunal arbitral deliberar a respeito quando da fixao das regras do
procedimento (art. 21, 1, Lei n 9.307/96).
No procede a discordncia das rs quanto ao processo de escolha do terceiro
rbitro. De fato, firmando as partes, por consenso, o compromisso arbitral, nas trs
oportunidades possveis (arts. 5, 6 e 7, 2, todos da Lei n 9.307/96), podem nome-
ar livremente seus rbitros, sempre em nmero mpar, competindo queles a nomeao
de mais um quando as partes nomearem rbitros em nmero par, passando a competir
ao Poder Judicirio a nomeao de novo rbitro apenas quando aqueles nomeados
pelas partes em nmero par no chegarem a um consenso quanto nomeao neces-
sria formao do nmero mpar (art. 13, 1 e 2, Lei de Arbitragem). Todavia,
abdicando as partes da nomeao na clusula compromissria, competir exclusiva-
mente ao juiz togado nomear, desde logo, os rbitros, tanto que lhe permitida a
nomeao de rbitro nico (art. 7, 4, Lei n 9.307/96). No que se refere ao processo
de impugnao dos rbitros por impedimento ou suspeio e ao compromisso de eles
agirem com imparcialidade e independncia, de todo irrelevante sua disciplina no
compromisso arbitral, porquanto expressas, na lei, as regras a respeito (arts. 14, 1 e
18 2; 20, caput; e 21, 2, todos da Lei de Arbitragem).
Portanto, inexistindo nomeao pelas partes na clusula compromissria que fir-
maram, a nomeao do rbitro ser promovida nesta sentena, na parte que dispuser
sobre os termos do compromisso arbitral, na pessoa de livre escolha do subscritor da
presente, que tambm nomear aqueles indicados pelas partes para comporem o tribu-
nal arbitral, sendo desnecessria, quanto a eles, a repetio das regras expressamente
previstas em lei, na redao do compromisso arbitral.
No h necessidade de deliberao sobre os idiomas que devero ser utilizados
em todo o procedimento da arbitragem porque a clusula compromissria expressa a
respeito da exigibilidade de utilizao dos idiomas ingls e portugus. Da mesma forma,
despicienda tambm deciso quanto moeda que definir o valor de eventual conde-
nao, porquanto os rbitros necessariamente tero que observar a Constituio Fede-
ral, legislao vigente a respeito.
Enfim, resta definir o objeto da arbitragem. A esse respeito tambm inexiste con-
trovrsia a ser dirimida, exceto quanto a sua redao. Como os termos do compromisso
arbitral sero redigidos pelo prolator da presente sentena, de todo desnecessrio o
exame das divergncias das partes, sobretudo porque se procurar redigir o compromis-
so arbitral de forma mais clara e imparcial possvel, aproveitando-se, quando possvel,
as sugestes apresentadas pelas partes.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na presente ao proposta
por ANEL - EMPREENDIMENTOS, PARTICIPAES E AGROPECURIA LTDA. em face
de TRELLEBORG INDUSTRI AB e TRELLEBORG DO BRASIL LTDA., integrantes do GRUPO
TRELLEBORG, para o fim de declarar instituda a arbitragem requerida na inicial.
1 - A arbitragem ter como partes a ANEL EMPREENDIMENTOS, PARTICIPA-
ES E AGROPECURIA LTDA., com sede em Po, Estado de So Paulo, na Rua Floria-
npolis, n 118, bairro Cidade Kemel, inscrita no CNPJ sob o n 51.185.767/0001-73,

................................................................................................................................................................................................................
representada por seu scio gerente NELSON PACHECO DA FONSECA, brasileiro, casa-
do, advogado, domiciliado em So Paulo-SP, na Av. Higienpolis, n 370, 4 andar; a
TRELLEBORG DO BRASIL LTDA., com sede em Lenis Paulista, Estado de So Paulo, na
Rua Coronel Joaquim Anselmo Martins, n 2.794, inscrita no CNPJ sob n 00.362.671/
0001-00, representada por seu procurador CARLOS EMLIO STROETER, brasileiro, casa-
do, advogado, domiciliado na Av. Paulista, n 1.842, conjunto 188, Cerqueira Csar,
So Paulo-SP; e a TRELLEBORG INDUSTRI AB, com sede em Trelleborg, Sucia, Nygatan
102, S-231 45, representada por seu procurador CARLOS EMLIO STROETER, brasileiro,
casado, advogado, domiciliado na Av. Paulista, n 1.842, conjunto 188, Cerqueira C-
sar, So Paulo-SP.
2 - Nomeio rbitro o dr. FERNANDO DE OLIVEIRA MARQUES, advogado e profes-
sor de direito, domiciliado na Rua Caiubi, ns 274/276, Tel. 3872-8453, Fax n 3875-
4701, CEP n 05010-000, Perdizes, So Paulo-SP, que ser o presidente do Tribunal
Arbitral, que ser composto, tambm, pelos rbitros indicados pelas partes: dr. ANTO-
NIO DE SOUZA CORRA MEYER, advogado, domiciliado na Av. George Saville Dodd, n
447, CEP 05608-020, Jardim Guedara, So Paulo-SP; e dr. JOS ALEXANDRE TAVARES
GUERREIRO, advogado, domiciliado na Rua Oscar Freire, n 83, 10 Andar, So Paulo-
SP, bem como seus respectivos suplentes: dr. ANTONIO CELSO PINHEIRO FRANCO,
advogado, domiciliado na Rua Baro do Triunfo, n 1.220, apto. 82, CEP 04602-91,
Campo Belo, So Paulo-SP; e dr. MODESTO CARVALHOSA, advogado, domiciliado na
Rua Jos Maria Lisboa, n 1.139, So Paulo-SP.
3 - A arbitragem ter por objeto decidir se a aquisio do controle societrio da
sociedade comercial brasileira AVS DO BRASIL GETOFLEX LTDA., por empresa do Grupo
TRELLEBORG, denominada TRELLEBORG HOLDING AB, violou, ou no, a legislao vi-
gente, ou os contratos denominados Contrato e Contrato de Consultoria, celebra- 19
dos, respectivamente, em 1 de julho de 1997 e 14 de julho de 1997, pela ANEL
EMPREENDIMENTOS, PARTICIPAES E AGROPECURIA LTDA. e a TRELLEBORG DO
BRASIL LTDA., bem como definir as conseqncias decorrentes de eventuais violaes.
4 - Os trabalhos de arbitragem sero desenvolvidos na cidade de So Paulo-SP, em
local a ser designado pelo Tribunal Arbitral, onde dever ser proferida a sentena arbitral.
5- Todas as peties, documentos, papis e atos da arbitragem devero ser redigi-
dos e ou versados nos idiomas portugus e ingls, vista do contedo da clusula
compromissria.
6 - Instalado o Tribunal Arbitral, os rbitros definiro as regras concernentes ao
procedimento, ao prazo de incio e concluso dos trabalhos, bem como s despesas da
arbitragem, fixando o valor de seus honorrios e a forma de pagamento, observando as
disposies constitucionais e legais vigentes, especialmente as normas contidas no arti-
go 14, 1, e no artigo 21, 2, ambos da Lei n 9.307/96.
Pela sucumbncia, arcaro as rs com as custas e despesas deste processo e paga-
ro honorrios advocatcios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atribudo
causa.
P. R. Intimem-se.
So Paulo, 8 de abril de 2002.
ADEMIR MODESTO DE SOUZA

Juiz de Direito

................................................................................................................................................................................................................
20
................................................................................................................................................................................................................
21
2 VARA DE FAMLIA E DAS SUCESSES

DO FORO REGIONAL DE SANTO AMARO E IBIRAPUERA
VISTOS.
HM ajuizou Ao de Investigao de Paternidade contra S.A., alegando, em

sntese, que sua genitora manteve relacionamento amoroso com o ru, do qual adveio
o seu nascimento, e este se nega a reconhecer a sua paternidade. Assim, pede a
procedncia da ao para o fim de ser reconhecido como filho do requerido e a
condenao deste nas cominaes legais.
O requerido foi citado (fls. 53) e contestou a ao, alegando, em preliminar,
carncia de ao, enquanto, no mrito, negou a paternidade do autor sob a alegao
de no ter tido relaes sexuais com a sua me, a qual sequer conhecia. Requereu a
improcedncia da ao, com a condenao do autor nos nus da sucumbncia.
Rplica s fls. 101/105.
A seguir, o processo foi saneado, rejeitadas as preliminares argidas na contes-
tao, oportunidade em que foi determinada a realizao de exame hematolgico,
insurgindo-se o requerido contra a deciso atravs de agravo retido (fls. 112/113). Autor
e ru indicaram assistentes tcnicos (fls. 155/158), formulando quesitos apenas o autor.

................................................................................................................................................................................................................
Por deciso de fls. 178, foi indeferido o requerimento do ru de ser produzida primei-
ramente a prova oral e, depois, a pericial. Designada a data da percia para 7 de julho
de 1997, no obstante ter o requerido advogado constitudo nos autos, o exame no
se efetivou em razo da sua ausncia (fls. 182), oportunidade em que foi colhido o
sangue do autor e de sua me. Em razo disso, foi marcado, pelo laboratrio, o dia 21
de agosto para nova coleta de material; feita a intimao do ru via SEED, o exame
no se realizou em face do seu no-comparecimento. Nova designao foi feita pelo
laboratrio, agora para o dia 23 de setembro (fls. 243). Manifestou-se, ento, o ru,
reiterando o requerimento de realizao da audincia de instruo e julgamento antes
da prova pericial; seu pedido novamente foi indeferido (fls. 246/247 e 251), agravando
o ru na forma retida. Nesta terceira data o exame tambm no foi efetuado, em razo
do no-comparecimento do ru. Oficiou-se ao laboratrio, solicitando-se nova data
para a feitura do exame, com determinao de intimao pessoal do ru; mais uma
vez, embora intimado (fls. 313), o ru deixou de comparecer para a coleta do sangue.
Designada audincia de instruo e julgamento (fls. 356), esta foi suspensa em
face de requerimento conjunto objetivando primeiramente a oitiva das testemunhas
que seriam ouvidas por carta precatria (fls. 397); seus depoimentos esto acostados
s fls. 461/464. Por despacho de fls. 468, o ru, uma vez mais, foi intimado a se
manifestar acerca da realizao do exame pericial, sendo que, por petio juntada s
fls. 469, informou que s se manifestaria aps a concluso da prova oral. Designada
nova audincia, nela foram tomados os depoimentos das partes e ouvida apenas uma
das testemunhas arroladas pelo ru, deferida a contradita da outra. Em razo de
expressa manifestao verbal do ru (fls. 491) e de seu patrono (fls. 485) de que no
se submeteria ao exame hematolgico, foi declarada encerrada a instruo e dada a
22 palavra s partes para sua alegaes. O autor se manifestou reiterando as razes
anteriores e o ru interps agravo retido da deciso que dispensou a sua testemunha,
sendo que, no mrito, reiterou as alegaes anteriores. O Ministrio Pblico opinou
pela procedncia da ao.
o relatrio.
DECIDO:
Primeiramente mantenho a deciso agravada s fls. 486, a teor do art. 405 do CPC,
uma vez que a prpria testemunha declarou-se amiga ntima do ru, a qual s ouvida
tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa se no puder de outro modo ser obtida
a prova que o juiz repute necessria ao julgamento do mrito. No caso dos autos, havia
meio de se obter a prova, indispensvel para o julgamento da causa, atravs da realizao
do exame hematolgico pelo mtodo do DNA, que o ru injustificadamente se recusou
a fazer, no estando, assim, o juzo obrigado a ouvir testemunha suspeita, at porque,
segundo alegou o prprio ru, era dele desconhecida ao tempo dos fatos.
A pretenso fundada em relaes sexuais mantidas entre a me do autor e o
ru em poca coincidente da concepo.
Defluem dos autos evidncias suficientes do relacionamento sexual havido entre
eles e o ru no produziu nenhuma prova capaz de infirmar o fundamento da ao.
Devidamente intimado, no compareceu para a realizao do exame pericial,
militando a sua conduta na presuno da paternidade.
As informaes prestadas pela me do investigante atriburam a paternidade
deste ao ru, enquanto as declaraes prestadas em audincia pela sua testemunha
nada esclareceram; alis, essa testemunha sequer o conhecia na poca dos aconteci-
mentos que ensejaram a presente ao.

................................................................................................................................................................................................................
No obstante a precariedade das provas, o certo que, nestas aes, muitas
vezes, por ser absolutamente impossvel a prova direta, os indcios devem ser suficien-
tes para o amparo da pretenso.
Ao ru foram dadas inmeras oportunidades para que se submetesse ao exame
pericial, permitindo o juzo, a seu requerimento, primeiramente a produo da prova oral
com a oitiva das testemunhas arroladas pelo autor por carta precatria, antes da audincia
e tomada de depoimento pessoal das partes, com o intuito de que ele fosse realizado.
Contudo, conquanto o patrono do ru afirmasse por diversas vezes nos autos que ele se
submeteria ao exame pelo mtodo do DNA aps a coleta da prova oral, verifica-se que,
quando convidado a faz-lo, na audincia, afirmou peremptoriamente que no o faria,
desmentindo as afirmaes de seu advogado, o que fez sem qualquer justificativa plau-
svel; sua atitude d conta de quem efetivamente foi tratado com desrespeito.
Ora, se o ru no tinha, por razes bvias, interesse em realizar o exame hema-
tolgico, deveria, ao menos, ter feito prova contundente que justificasse sua recusa, o
que no ocorreu. Equivoca-se quando afirma que o autor no se desincumbiu da
realizao da prova, pois, se pretendeu valer-se em sua defesa de uma orientao
anosa, a qual se justificava diante da falta de recursos cientficos e seguros que iden-
tificavam a paternidade, como acontece hoje com o advento do DNA, que o ru no
se submeteu a realizar, deveria saber que a ele competia provar a exceptio plurium
concubentium, m conduta da me do investigante ou a impossibilidade de realizar o
congresso carnal, do que ele efetivamente no se desincumbiu, pois, nesse sentido, sua
prova no chegou a ser nenhuma, inegavelmente revelou-se caduca.
Alis, nesse sentido, oportuna a citao do ministro MARCO AURLIO nsita no
voto vencedor proferido no HC n 71.373-4/RS, referindo-se ao desembargador JOS
CARLOS GIORGIS TEIXEIRA: ...Bem entendo o caso concreto, onde no h mais outras 23
provas, e as partes no conseguiram logr-las. Mas se, por um lado, entendo que a
inspeo corporal no pode ser feita coativamente, acho e j o tenho decidido em
outras ocasies que a recusa do agravante, alm de inverter o nus da prova, faz
com que leve a uma presuno de paternidade porque essa negao ao exame constitui
uma renncia tcita tese da negatria da paternidade (o grifo nosso).
Deveras, a testemunha R.G. afirmou, no seu depoimento, que conheceu o ru
apenas em 1957, vale dizer, dois anos aps a concepo do autor, de sorte que nada
esclareceu sobre os fatos. Neste aspecto, apropriado ressaltar que, se a inteno na
oitiva desta testemunha era desmentir as declaraes da me do autor, com referncia
ao relacionamento de M.N. e o ru em meados de 1955, tal prova no se revelou
exitosa, uma vez que o prprio ru afirmou ter conhecido M.N. em 1954/1955 (fls. 491/
492), sendo perfeitamente possvel que estivessem em tratativas em 1955, como
realado do depoimento da me do investigante.
Alm disso, o ru trouxe aos autos uma testemunha suspeita, dispensada, inclu-
sive, de ser ouvida como informante, primeiro porque, segundo a prpria defesa, ela
nada teria a esclarecer, pois o relacionamento do ru com o pai da testemunha M.N.
s teria se iniciado em meados de 1956 (fls. 78), tempos depois da concepo do
autor, e segundo porque ela somente seria ouvida se fosse estritamente necessrio e
no houvesse outro modo de ser obtida a prova. Ora, se o ru pode negar-se reali-
zao do exame pericial para a elucidao dos fatos (no obstante haja no STF enten-
dimento minoritrio que defenda a conduo coercitiva do investigado prova peri-
cial), o juzo no est obrigado a ouvir testemunha cuja suspeio de conhecimento
notrio.
Afirmou, ainda, o ru, inmeras vezes, ser H.L. o verdadeiro pai do autor. Para
tanto, trouxe aos autos a cpia de seu divrcio, esquecendo-se, contudo, de que ele

................................................................................................................................................................................................................
poderia ter reconhecido o autor por testamento cerrado quela poca, ou aps o
advento da Constituio de 1988, o que no ocorreu, atitude que seria bastante
contraditria para quem emprestou solidariedade me do autor em 1955, grvida,
solteira e expulsa da casa dos pais, a qual, conforme fez questo de consignar o
Ministrio Pblico no termo, chorou por mais de duas vezes durante sua inquirio e,
ao final de seu depoimento, chorou muito (fls. 461 v).
No se ignora que o ru pessoa popular e nacionalmente conhecida h mais
de quarenta anos, como ele mesmo afirmou, de forma que tivesse a pretenso cunho
unicamente financeiro, por certo a demanda j teria sido ajuizada h muitos anos,
quando ainda no existiam recursos cientficos precisos para a determinao da pater-
nidade. Nesse sentido, ao contrrio do que sustentou a defesa, a demora no procedi-
mento e a sua iniciativa pelo prprio autor atuam em prol da presuno da autentici-
dade e veracidade das alegaes contidas na inicial, reforada pelo depoimento pes-
soal do autor ao afirmar ter decidido ajuizar a ao quando tomou conhecimento da
existncia do exame do DNA em razo da ao movida pelo filho de Roberto Carlos
(...), sabendo que o exame realizado pelo mtodo do DNA com certeza esclareceria
a paternidade. Seja realado, neste ponto, que tanto o autor como sua me compa-
receram ao laboratrio e permitiram a coleta do sangue necessrio ao exame da
paternidade aqui discutida, cujas amostras permanecem aguardando igual procedi-
mento por parte do ru para a concluso da percia, no sendo crvel que uma pessoa,
tendo conhecimento da eficincia desse exame, como no caso a me do autor, se
submetesse a faz-lo se no tivesse a certeza da paternidade a quem imputa. O ru,
ao contrrio, estivesse seguro do que alega, sem dvida se submeteria a ele, a menos
que efetivamente tivesse dado me do investigante a passagem de volta para Porto
24 Alegre.
No h como o autor provar circunstncia que se passa na privacidade exclusiva
de duas pessoas, sobretudo ao se considerar o largo tempo decorrido e o desapareci-
mento das provas revestidas de maior credibilidade como as testemunhas citadas M.N.,
S. e H., j falecidas, e, dessa forma, h que se dar credibilidade s suas alegaes,
principalmente quando o ru, de modo sistemtico, consciente e deliberado, no
colabora para a descoberta da verdade real, agindo com menosprezo e de modo
reticente, apenas resistindo e obstando instruo probatria que tem tambm por fim,
e acima de tudo, um interesse pblico de proteger a filiao legtima.
Neste aspecto observa o ministro FRANCISCO REZEK (acrdo citado): ...
alentador observar, na hora atual, que a viso individuocntrica, preocupada com as
perrogativas do investigado, vai cedendo espao elementar que tem a pessoa de
conhecer sua origem gentica. A verdade jurdica, geralmente fundada em presuno,
passa a poder identificar-se com a verdade cientfica (...). Provas periciais vinham
servindo, at pouco tempo atrs, para produzir a certeza negativa da paternidade (...).
Com o novo exame surge, pela primeira vez, a possibilidade de se substituir a verdade
ficta pela verdade real (...). No foi sem razo que o legislador atribuiu ao parquet,
vista da determinao do vnculo de filiao, a iniciativa para que, em determinadas
circunstncias, intente a investigatria de paternidade... A Lei n 8.069/90 veda qual-
quer restrio ao reconhecimento do estado de filiao, e certo que a recusa signi-
ficar uma restrio a tal reconhecimento. O sacrifcio imposto integridade fsica do
paciente risvel quando confrontado com o interesse do investigante, bem assim com
a certeza que a prova pericial pode proporcionar deciso do magistrado (...). No
h forma mais grave de negligncia para com uma pessoa do que deixar de assumir
a responsabilidade de t-la fecundado no ventre materno.
Alm disso presuno de reconhecimento do fato da paternidade em conse-

................................................................................................................................................................................................................
qncia da recusa do ru de se submeter ao exame, cujo procedimento no lhe traria
dano algum, ou, no dizer do ministro MARCO AURLIO no acrdo referido, no exigiria
mais do que uma simples espetadela foram ouvidas duas testemunhas arroladas pelo
autor, e juntada uma declarao pblica s fls. 19/21, que deixaram claro o relaciona-
mento do ru com a sua me, no tempo da concepo, no tendo sido constatado
nenhum fato que tornasse inidneos tais depoimentos, ao contrrio, havendo muita
semelhana entre datas, fatos e locais citados pela me do autor e pelo ru.
Alegou a testemunha W.M. ter conhecido o ru numa casa de ch na Av. So
Joo, enquanto o ru, em seu depoimento, disse residir, naquela ocasio, na Rua
Duque de Caxias, no Centro, rua esta que se situa nas proximidades do local onde ela
o conheceu. Asseverou, ainda, referida testemunha que o ru trabalhava na Rdio
Nacional, onde ela o visitava, oportunidade em que teria conhecido M.N., que l
trabalhava desde 1954, conforme informou o ru, fatos estes que guardam coerncia
entre si. Declarou ela, ainda, ter sido expulsa de casa pelo pai, em razo da gravidez,
quando foi morar com a tia D., fatos confirmados pela declarao juntada s fls. 19 e
depoimento juntado s fls. 462. Mais ainda, chegou a declarar que viveu com H.L.,
seu ex-noivo, a partir de dezembro de 1955 (declarao que confirma o teor do docu-
mento acostado s fls. 87 [14/6/56]), e que colocou o nome de H. no autor por
gratido quele que a acolheu. O ru, ao contrrio, no se desincumbiu satisfatoria-
mente no seu propsito de desmentir a verso exposta na inicial. Repita-se, recusou-
se injustificadamente a realizar o exame hematolgico, mas tal fato no resulta pre-
juzo definitivo ao autor, porque, no dizer ministro NRI DA SILVEIRA (acrdo citado),
h uma conseqncia dessa negativa, qual seja a confisso, o reconhecimento da
paternidade. Em verdade, em princpio, nenhum juiz deixar, diante da recusa do ru
de submeter-se ao exame do DNA, de dar pela procedncia da ao, tendo nessa 25
recusa o reconhecimento do ru quanto paternidade. Por isso, no quer se sujeitar
ao exame que sabe ser bastante preciso.
As provas, assim, conduzem certeza moral de que a concepo do autor coin-
cidiu com a poca em que sua me e o ru mantiveram um relacionamento passageiro.
Finalmente, o decisivo no caso que a certeza da paternidade, afirmada pelo
autor em sua pea inicial, ou a sua inexistncia, como rebatida na contestao, seria
adequadamente elucidada com o exame pericial, que o ru se recusou a realizar, e que
essa conduta atua em seu desfavor, o que leva o Juzo a concluir, considerando tambm
as demais provas produzidas pelo autor, pela paternidade afirmada na inicial, aliada,
afora as consideraes supra, certeza de que, se o autor fosse vivo em meados de
1955, concorreria com o ru, pelo timbre de voz, tambm a uma vaga de locutor no
programa do M.N.
Posto isso, julgo procedente a ao e declaro H.M. filho de S.A., determinando
a expedio de mandado ao Cartrio do Registro Civil para que seja averbada a
paternidade ora reconhecida no assento de nascimento do autor, incluindo-se o nome
dos avs paternos. Passar o autor a chamar-se H.M.A. Condeno o requerido nas
custas, despesas processuais e nos honorrios advocatcios, estes com base no art. 20,
4 do CPC, fixados em R$ 20.000,00. As custas e despesas comprovadas no processo
sero corrigidas a partir do efetivo desembolso, enquanto a verba honorria ser
corrigida a partir desta data.
P.R.I.
So Paulo, 9 de novembro de 1999.
SILVANA MALANDRINO MOLLO

Juza de Direito

................................................................................................................................................................................................................
ACRDO. ACOLHIMENTO DO RECURSO DE APELAO.
DIVERSAS CONSIDERAES ACERCA DA PROVA
7 CMARA DE DIREITO PRIVADO
DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
EMENTA
Investigao de paternidade - Negativa do requerido em participar

do exame hematolgico - Presuno relativa da paternidade impu-
tada que, como tal, deve ser corroborada pelos demais elementos
do conjunto probatrio - Inexistncia de indcios firmes e seguros a
respeito do relacionamento amoroso entre a me do autor e o
suposto pai - Fragilidade do conjunto probatrio - Recurso provido,
prejudicados os agravos retidos.
VISTOS.
Cuida a espcie de ao de investigao de paternidade, julgada procedente pela

r. sentena de fls. 517/522, cujo relatrio se adota, sob o fundamento de que, apesar
da precariedade das provas produzidas nos autos, a recusa do requerido em participar
dos exames hematolgicos designados faz presumir a paternidade a ele imputada. A
r. deciso atacada, aps tecer comentrios a respeito da razo de ser da presuno
26 acolhida, reconhece que, apesar de no ter o autor condies de provar o que se passa
na privacidade exclusiva de duas pessoas, suas argumentaes devem ser acolhidas,
diante da injustificada recusa do requerido em participar dos exames hematolgicos.
Apela o vencido, alegando em preliminar o conhecimento dos agravos retidos
existentes nos autos. No mrito, argumenta que a prova produzida nos autos indica, de
forma clara e precisa, que a paternidade do autor conhecida, ou seja, ele filho de
H.A.L., razo pela qual a presuno acolhida pela r. sentena no pode prevalecer. Nas
longas razes de apelao, tece comentrios a respeito do comportamento da me do
autor, tudo com o intuito de demonstrar o fato de que, na falta de indcios seguros do
relacionamento sexual havido entre ela e o requerido, no poderia ser desprezado na
anlise de todo o processado. Aps trazer baila ensinamentos doutrinrios e jurispru-
denciais a respeito do tema enfocado nos autos, termina por pleitear o acolhimento dos
agravos e do recurso interposto, com a conseqente improcedncia da ao.
Recurso tempestivo e contra-arrazoado.
O Ministrio Pblico, em ambas as instncias, opinou pelo improvimento da
apelao.
o relatrio.
A ao de investigao de paternidade, sabemos, meio forado de reconheci-

mento de filho, em que o mesmo busca uma declarao judicial em tal sentido, diante
da recusa do indivduo a praticar o ato voluntariamente.
Diante da importncia dos efeitos que decorrem da procedncia ou no do pedi-
do, facultada s partes a produo de todos os tipos de prova em direito admitidos,
devendo ser salientado que o juiz, em casos como tais, aprecia livremente a prova, no
estando adstrito prova pericial, j que a mesma, por evidente, estar envolvida num
contexto maior, que todo o conjunto probatrio existente nos autos.

................................................................................................................................................................................................................
Nossos doutrinadores, ao lecionarem a respeito da matria, ensinam que: Segun-
do preconizam doutrina e jurisprudncia, no deve o juiz ater-se a um rigor exagerado
no exame dos elementos de convico carreados para os autos. Ele no deve ser
instrumento de aventuras audaciosas, mas tambm no deve falhar alta misso social
que lhe incumbe de amparar pretenses justas. Seu ministrio h que exercer-se com
prudncia (WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, Curso de Direito Civil - Direito de
Famlia, p. 264).
Em virtude de tal recomendao, podemos afirmar que a sentena, em casos
como o presente, deve analisar o aspecto prtico da demanda, bem como, por bvio,
a prova produzida por ambas as partes, j que do confronto das duas anlises que
surgir a parte dispositiva da deciso a ser proferida. fato incontroverso que, por ser
matria ftica, a boa anlise das provas fundamental ao julgamento da lide.
Pois bem.
Genericamente falando, admitem-se como prova para a propositura de aes inves-
tigatrias de paternidade, nos termos do art. 363 do Cdigo Civil: o concubinato da me
com o pretenso pai, poca da concepo; o fato de ter a concepo ocorrido em poca
coincidente com o rapto da me pelo suposto pai, ou com suas relaes sexuais com ela;
e, ainda, prova escrita, em que o suposto pai reconhea expressamente o filho.
Da anlise de todo o processado, notamos que a pretenso exposta na inicial
baseia-se na hiptese consistente em ter o apelante mantido relacionamento amoroso
com a me do autor, poca de sua concepo.
E, aps a regular instruo do feito, data maxima venia do posicionamento ado-
tado pela douta juza sentenciante, a procedncia da ao no pode prevalecer.
Isso porque, pelo que consta dos autos, o apelante negou peremptoriamente o
relacionamento amoroso mencionado na inicial, razo pela qual no se pode atribuir 27
a paternidade a algum sem que haja prova segura e precisa a respeito desse relacio-
namento ntimo entre a me do indivduo e seu suposto pai.
Se certo afirmarmos que existe a presuno da paternidade do suposto pai, que
se nega a realizar o exame hematolgico, no menos certo que referida presuno
dever ser corroborada pelos demais elementos constantes do conjunto probatrio. Isso
porque, tanto o exame, quanto sua negativa, possuem valor subsidirio, no sendo
suficientes para, por si ss, autorizarem o acolhimento do pedido feito em ao de
investigao de paternidade.
No podemos nos esquecer de que a recusa do ru em participar do exame
hematolgico gera a presuno de paternidade, que se torna certa diante dos demais
fatos contidos nos autos.
Ora, se em momento algum dos autos o autor demonstrou, conforme lhe compe-
tia, a veracidade das afirmaes contidas na petio inicial, a procedncia no podia
ser decretada, ainda mais se considerarmos os termos do depoimento da me do autor,
a respeito de seu envolvimento com a pessoa mencionada pelo apelante como sendo
o verdadeiro pai do autor.
A forma como os fatos pertinentes ao envolvimento entre tais pessoas ocorreram
no pode passar despercebida pelo julgador, j que eles indicam a possibilidade de
ocorrncia de srias dvidas a respeito da paternidade perseguida. Com efeito, do
depoimento prestado, nota-se que a me do autor no era mais virgem quando veio
para So Paulo, sendo certo que, antes da viagem, foi noiva de uma pessoa. Logo ao
retornar, retomou o noivado, sem saber que ele era casado, chegando a viver em
concubinato com o mesmo.
Tais fatos, evidentemente, no poderiam ser ignorados. Isso porque, em aes
investigatrias de paternidade, ter que haver uma comprovao rigorosa a respeito

................................................................................................................................................................................................................
das relaes sexuais exclusivas entre a me do autor e o suposto pai. Se, ao contrrio,
existem dvidas, e no fatos concretos, a respeito de sua ocorrncia, no se pode
decidir pela procedncia do pedido.
A respeito do tema, esta Colenda Cmara j decidiu que, Investigao de pa-
ternidade - Relacionamento ntimo - Prova - Inexistncia - Laudo de no excluso -
Insuficincia - Ao improcedente - Recurso provido (Ap. Cvel n 122.766-4/0, rel.
des. SOUZA LIMA).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para o fim de julgar improcedente a
ao tal como proposta, invertendo-se os nus sucumbenciais; prejudicados os agravos
retidos.
ARTHUR DEL GURCIO

Relator
28

................................................................................................................................................................................................................
29
6 VARA CVEL DA COMARCA DE OSASCO ESTADO DE SO PAULO
VISTOS.
O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO ajuizou ao civil pblica em

face de SINART SOCIEDADE NACIONAL DE APOIO RODOVIRIO E TURSTICO LTDA.
e PREFEITURA MUNICIPAL DE OSASCO, alegando que: parte legtima para a propo-
situra desta ao; em 17 de junho de 1996, aps licitao, a segunda r celebrou com
a primeira contrato de concesso de uso com encargos da explorao comercial das
instalaes do terminal rodovirio urbano, estao rodoviria e estacionamento de
veculos e servio de transporte coletivo urbano, suburbano e rural, pelo prazo de
quatorze anos e seis meses, contado da assinatura do instrumento; o imvel locali-
zado na Rua Erasmo Braga, Presidente Altino, nesta Comarca; a licitao foi aberta por
autorizao da Lei Municipal n 3094/95; o prazo previsto para a concluso das obras

................................................................................................................................................................................................................
era de doze meses, prorrogvel por mais trs; a primeira r foi vencedora , com proposta
de concluso das obras em quinze meses, em trs etapas; apenas a primeira etapa foi
realizada; o prazo total terminou em setembro de 1997; houve descumprimento do
contrato; a segunda r deveria ter aplicado a multa; em 1 de abril de 1998, a primeira
r requereu o aditamento do contrato, para prorrogao do prazo por cinco anos para
concluso da obra; o requerimento foi aprovado pela segunda r, sem fundamento
jurdico; o contrato de concesso j deveria ter sido rescindido; a prorrogao concedida
nula; a alegao da primeira r no sentido de no ter concludo as obras por fato
superveniente, excepcional e imprevisvel no colhe; ela deveria ter feito pesquisa
prvia referente viabilidade do empreendimento; a alterao do prazo contratual
ofendeu princpios da licitao; com o prazo maior, outras propostas poderiam ter sido
apresentadas. Pediu a declarao de nulidade do aditamento n 4.913/98 e de resciso
do contrato n 4.221/96, sem qualquer direito da primeira r a indenizao pelas obras
efetuadas. Pediu ainda a sua condenao ao pagamento da multa contratual, alm de
perdas e danos e declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Adminis-
trao Pblica.
Citadas, ofereceram as rs contestaes.
A primeira (fls. 504/554) argiu, em preliminar, que: no foi cientificada do
inqurito civil; foi violado o princpio do contraditrio; o autor parte ilegtima; os
pedidos so impossveis. No mrito, alegou que: no assiste razo ao autor; as inves-
tigaes tiveram incio por denncia de uma lojista insatisfeita; no houve outro inte-
ressado na concorrncia; a primeira fase das obras foi concluda adequadamente e o
terminal est em funcionamento; realizou altos investimento; as linhas mais lucrativas
no foram ainda obtidas, por obstculos burocrticos; no obstante os esforos reali-
30 zados, o movimento e o faturamento esto muitos baixos, impedindo a concluso das
obras; os servios esto sendo prestados; o equilbrio do contrato foi quebrado por fato
superveniente, excepcional e imprevisvel; a prorrogao do prazo necessria; no
houve descumprimento do contrato. Os pedidos so improcedentes.
A segunda r (fls. 476/503) argiu, em preliminar, ilegitimidade ativa e carncia
de ao por impropriedade da via eleita, alm de indeferimento da petio inicial, por
incompatibilidade dos pedidos e ausncia de interesse de agir. Alm dos argumentos
da outra r, alegou tambm no haver prova de prejuzo coletividade ou ao errio
pblico, alegando que a prorrogao do prazo ocorreu para no onerar excessivamente
a outra contratante.
Ofereceu o autor rplica (fls. 672/724), impugnando a juntada de cpias no
autenticadas e argindo a irregularidade na representao processual da primeira r.
o relatrio.
DECIDO:
A lide comporta julgamento, na forma do art. 330, I, do Cdigo de Processo Civil,

uma vez que no h necessidade da produo de outras provas.
Rejeito a impugnao formulada pelo autor na rplica no tocante no autenti-
cao das cpias de documentos juntadas pelas rs. Trata-se de impugnao genrica.
No foi argida a falsidade em especial de nenhum documento.
Tambm rejeito a argio do autor referente representao processual da
primeira r, pois igualmente genrica. No h qualquer duvida a respeito de sua
identificao. Dispenso, portanto, a juntada do contrato social, pois inmeros docu-
mentos outros existentes nos autos so suficientes.
Rejeito as preliminares argidas nas contestaes.

................................................................................................................................................................................................................
O Ministrio Pblico parte legtima para a propositura da ao civil pblica, como
bem demonstrou o Promotor de Justia na petio inicial e na rplica.
De fato, o art. 129, III, da Constituio Federal, estabelece ser funo institucional
do Ministrio Pblico promover ao civil pblica para proteo do patrimnio pblico
e social e de outros interesses difusos e coletivos. O 1 do mesmo artigo constitucional
dispe que a legitimidade do Ministrio Pblico para as aes civis nele previstas no
impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto na Constituio e na
lei. Neste diapaso, o fato de algum cidado ter a possibilidade de ajuizar ao popular
no afasta a legitimidade do Ministrio Pblico para a ao civil pblica pelo mesmo
fato, em proteo ao patrimnio pblico. A par disso, o art. 127, caput, ainda da
Constituio Federal, estabelece que incumbe ao Ministrio Pblico a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais, individuais e indisponveis.
neste sentido a jurisprudncia dominante. Em acrdo publicado na JTJ 202/11,
foi assinalado que:
Cuidando-se de preservar o patrimnio pblico municipal, com-

prometido seu errio, conforme enfatiza o libelo, inegvel a legi-
timidade ativa do Ministrio Pblico, nos termos do art. 129, inciso
III, e 1, da Constituio da Repblica, e artigo 1, inciso IV, da
Lei n 7.347, de 1985, normas de eficcia plena e auto-aplicabili-
dade indiscutvel. Pouco importa, outrossim, que a mesma preten-
so pudesse tambm ser deduzida em ao popular, de iniciativa
exclusiva de qualquer cidado provido dos direitos polticos.
Destacando a possibilidade de cabimento de ao popular e de ao civil pblica, 31

constou de julgado publicado na JTJ 192/9:
Patrimnio Pblico de todos, da coletividade, o que se confunde

tambm com os interesses difusos.
Quem lesar est lesando a todos, uma coletividade, da o cabimen-
to da ao civil pblica, o que confere legitimidade do Ministrio
Pblico.
......................
No h, de outro lado, falar-se em ao popular como excludente
da ao civil pblica.
No mesmo sentido, julgado publicado na JTJ 207/15:
Conquanto o usufruturio do servio pblico no possa ser equi-

parado ao consumidor no sentido literal do termo, pois seu enqua-
dramento correto ser de contribuinte, no o impede de ser favo-
recido por ao civil pblica considerada como demanda de inte-
resse coletivo, cuja titularidade pertena a grupo, a categoria de
pessoas ligadas parte contrria do vnculo contratual ou legal, ...
Tambm no colhe a preliminar que pretende imputar irregularidade no inqu-

rito civil. Trata-se este de mera pea informativa, at mesmo dispensvel, desde que
o Promotor de Justia encontre, de plano, elementos suficientes para a propositura
da ao. Assim que constam de julgado publicado na JTJ 206/192 os seguintes
argumentos:

................................................................................................................................................................................................................
A alegada violao dos princpios do contraditrio no inqurito
civil pblico , tambm, repelida.
Na realidade, como bem destaca HUGO NIGRO MAZZILLI, no se
caracteriza o inqurito civil como procedimento contraditrio,
destacando-se a sua informalidade, pois destina-se to-somente a
carrear elementos de convico para que o prprio rgo ministe-
rial possa identificar, ou no, a hiptese propiciadora do ajuizamen-
to da ao civil pblica (A Ao Civil Pblica in RT, vol. 682/24-30).
Efetivamente, o objetivo do inqurito, como bem destacado, o da
verificao dos elementos existentes e da sua pertinncia para
eventual ajuizamento de ao civil pblica.
No existe, nesta hiptese, oportunidade para o contraditrio,
porque mera pea informativa a servir de supedneo para a
instaurao da ao civil pblica.
Como bem destaca o eminente Procurador da Justia, muitos in-
quritos nem ensejam o ajuizamento de ao civil pblica, porque
os elementos apurados evidenciam a ausncia dos pressupostos e
requisitos para a sua instaurao (cf. fls. 211).
No h que se argumentar com a ausncia de concluso do inqu-
rito civil, tendo em vista que este no foi juntado, por inteiro, no
instrumento, o que obsta, no caso, a apreciao desta alegao.
Entretanto, convm observar que, a rigor, o inqurito est conclu-
do na medida em que se convence o doutor promotor de Justia de
que existe, ou no, fundamento para o ajuizamento da ao civil
32 pblica, no se exigindo uma concluso formal como parece pre-
tender a agravante.
No h, portanto, carncia de ao, seja por ilegitimidade ativa, por impossibi-

lidade jurdica do pedido, seja por falta de interesse de agir. O pedido est previsto na
ordem jurdica indgena, sendo possvel. A sua extenso e a possibilidade de cumulao
so questes de mrito. A ao civil pblica adequada, conforme demonstrado pelos
julgados acima reproduzidos, no sendo excluda pela possibilidade de propositura de
ao popular.
As demais questes ferem o mrito, que passa a ser examinado.
Foi editada a Lei Municipal n 3094/95, autorizando o Executivo a abrir licitao
para concesso de uso de rea na forma que especifica (fls. 266/268). Seu art. 4
estabeleceu que as obras deveriam estar concludas em doze meses, prorrogveis por
at trs meses, contados da data da expedio da ordem de servio (fls. 267).
Em razo disso, foi expedido edital de concorrncia (fls. 254/264), apontando os
critrios de julgamento (fls. 260), ou seja, maior rea de edificao e menor prazo de
concesso. Alm disso, tambm foi prevista multa pelo atraso injustificvel para a
entrega total das obras (fls. 263). Constou expressamente do edital o prazo mximo de
doze meses, prorrogveis por at trs meses, para a execuo das obras (fls. 262,
clusula 8.3). No importa, por conseguinte, que do contrato conste expressamente o
prazo apenas para execuo da primeira fase das obras (fls. 71, clusula 4).
A primeira r apresentou proposta (fls. 43/44), participando da licitao. A pro-
posta sagrou-se vencedora, tendo havido adjudicao (fls. 61) e homologao (fls.
66). Em decorrncia disso, foi assinado o contrato n 4221/96 (fls. 70/74), denomina-
do Instrumento de Contrato de Concesso da Explorao Comercial das Instalaes
do Terminal Rodovirio Urbano, Estao Rodoviria e Estacionamento de Veculos,

................................................................................................................................................................................................................
Celebrado entre a Prefeitura do Municpio de Osasco e a empresa Sinart Sociedade
Nacional de Apoio Rodovirio e Turstico, datado de 17 de junho de 1996.
Consta da clusula 5 que a concesso do uso ter o prazo de quatorze anos e seis
meses, contado da assinatura do contrato (fls. 71). As penalidades pelo descumprimen-
to do contrato esto previstas na clusula 15 (fls. 73).
Cabe destacar, desde logo, que no consta do contrato qualquer clusula estabe-
lecendo ou prevendo faturamento mnimo, nmero mnimo de passageiros ou de linhas
de nibus.
A primeira fase da obra foi concluda no prazo. O terminal, portanto, foi colocado
em funcionamento, mas com reduzido nmero de linhas. Isso incontroverso.
Entretanto, as duas outras fases da obra no foram executadas. Alegando dificul-
dades alheias sua vontade e com base na teoria da impreviso, a primeira r requereu
segunda prorrogao do prazo previsto no contrato para a concluso da obra (fls. 148/
150). Foi prolatado parecer favorvel ao postulado por procuradora municipal (fls. 159/
160). Conforme informou o Secretrio dos Negcios Jurdicos, foram dispensados os
pareceres tcnicos (fls. 253), uma vez que foram apresentados documentos pela pri-
meira r. Houve parecer favorvel prorrogao (fls. 431), que foi finalmente deferida
(fls. 236). O contrato n 4913/98, denominado Termo de Aditamento ao Contrato n
4221/96 Que Entre Si Celebram a Prefeitura do Municpio de Osasco e a Empresa Sinart
- Sociedade Nacional de Apoio Rodovirio e Turstico foi finalmente assinado em 13
de julho de 1998, com previso do prazo de cinco anos para concluso das obras (fls.
240/241).
Alega o autor que a aludida prorrogao fere o princpio constitucional que exige
a licitao pblica. Dentre vrios argumentos, salienta que outros interessados pode-
riam ter participado da licitao caso as condies do edital fossem as objeto do aludido 33
aditamento ao contrato.
Segundo lio de JOS AFONSO DA SILVA (Curso de Direito Constitucional Posi-
tivo, 6 ed., segunda tiragem, So Paulo: RT, 1990, p. 565):
Licitao um procedimento administrativo destinado a provocar

propostas e a escolher proponentes de contratos de execuo de
obras, servios, compras ou de alienaes do Poder Pblico. O
princpio da licitao significa que essas contrataes ficam sujei-
tas, como regra, ao procedimento de seleo de propostas mais
vantajosas para a Administrao Pblica. Constitui um princpio
instrumental de realizao dos princpios da moralidade adminis-
trativa e do tratamento isonmico dos eventuais contratantes com
o Poder Pblico.
Por outro lado, as rs sustentam que no houve ofensa s regras e aos princpios
da licitao, pois estaria presente a teoria da impreviso, consagrada no art. 57, 1,
inciso II, da Lei n 8.666/93, que permite prorrogao dos prazos de incio de etapas
de execuo, de concluso e de entrega, mantidas as demais clusulas do contrato e
assegurado o equilbrio econmico-financeiro, se ocorrer supervenincia de fato excep-
cional ou imprevisvel, estranho vontade das partes, que altere fundamentalmente as
condies de execuo do contrato.
De acordo com as rs, no foram aprovadas as concesses de linha de nibus
esperadas, motivo pelo qual o movimento de passageiros no terminal est muito aqum
do calculado quando da contratao.
A questo deve ser examinada sob dois ngulos. Por um lado, a primeira r

................................................................................................................................................................................................................
empresa com larga experincia no ramo (fls. 185, item 1), sendo esta, alis, exigncia
do edital. verdade que busca o lucro, mas assume tambm o risco de no o encontrar.
No pode a primeira r simplesmente querer repassar segunda ou, em ltima anlise,
populao, eventuais prejuzos que decorreram de sua incorreta avaliao do movi-
mento de passageiros. Sabia a r que as linhas ainda no tinham sido aprovadas. Na
verdade, contava com as aprovaes, assumindo, ento, o risco, pois elas no depen-
diam apenas de sua vontade.
Por outro lado, duas ponderaes so pertinentes. Alega a primeira r que no
est havendo prejuzo para a populao, pois o movimento de passageiros no o
esperado e o terminal em funcionamento apenas com as obras da primeira fase con-
cludas comporta a baixa demanda (fls. 172). Esta alegao no foi impugnada e no
contrariada por nenhum documento juntado. Mas no s. A primeira r demonstrou
ter realizado empenho na aprovao de outras linhas, inclusive solicitando a autorida-
des municipais a interveno junto a rgos pblicos no mesmo sentido. A ttulo de
exemplo, de ser destacado o ofcio do prefeito municipal dirigido ao governador do
Estado (fls. 153/155), esclarecendo a situao e solicitando apoio para a agilizao na
aprovao das linhas. A primeira r encaminhou correspondncia ao prefeito municipal
(fls. 168/170), prestando contas da situao e solicitando a necessidade urgente de
uma ao poltica enrgica, junto ao Governo do Estado. A Cmara Municipal de
Osasco oficiou Secretaria dos Transportes (fls. 180/181). A r encaminhou correspon-
dncia mesma secretaria estadual (fls. 183/184), bem como EMTU (fls. 185/187),
Associao Paulista dos Municpios (fls. 199/202) e ao Departamento de Estradas de
Rodagem do Estado de So Paulo (fls. 203/206). Certo que dificuldades foram encon-
tradas, como demonstra o ofcio da EMTU de fls. 156/157.
34 Importa ainda destacar que a primeira r apenas requereu a prorrogao do prazo
quando j se encontrava em mora, bem como que sua inteno de recuperar o inves-
timento realizado em curto prazo no deve ser aceita, pois o prazo de concesso
longo. Seria at possvel, ento, ser declarada a resciso contratual por culpa da r, nos
termos do pedido, com base na ofensa aos princpios da obrigatoriedade da licitao
e da isonomia. Como j assinalado, a lesividade decorrente da prorrogao est pre-
sente, pois, tivesse o prazo maior para construo constado do edital, outros interes-
sados poderiam ter participado da licitao, oferecendo proposta melhor, com maior
rea construda ou com menor prazo de concesso.
Mas, considerando-se o j demonstrado emprenho da primeira r na aprovao
de outras linhas, a circunstncia de que a primeira fase foi construda no prazo e tem
atendido demanda, sem prejuzo demonstrado para a populao usuria dos servios
de transporte, e a razoabilidade da alegao do rompimento da base do negcio
jurdico decorrente da no-manuteno do equilbrio econmico e financeiro do con-
trato, a resciso no a soluo justa e adequada.
O contrato pode mesmo ser revisto, mas no nos termos do aditamento que
deferiu a prorrogao por cinco anos, j que a reviso deve ser bilateral, para no
provocar um desequilbrio, desta feita em favor da primeira r e em prejuzo da segun-
da. A reviso tem supedneo legal no art. 65, d, da Lei n 8.666/93, para manuten-
o da comutatividade.
Assim que a prorrogao do prazo deve ser mantida, mas com respeito aos
princpios constitucionais de necessidade da licitao e da isonomia. Se , como j foi
afirmado, existia a possibilidade de ter surgido proposta melhor, a simples resciso,
agora, do contrato tambm no interessa segunda r, mesmo porque a primeira etapa
da obra foi cumprida adequadamente e o terminal est em funcionamento. licito
afirmar que mesmo que a obra tivesse sido inteiramente concluda no prazo, o terminal

................................................................................................................................................................................................................
ainda estaria em grande parte ocioso, por falta de linhas. No h prova de o atraso das
obras ter provocado danos populao e ao servio. Mais uma vez deve ser destacado
que o prejuzo, pelo menos potencial, est, ento, no no-oferecimento do prazo maior
para outras empresas do ramo.
Assim, a soluo no a resciso do contrato, mas a manuteno do aditivo, que
contm a prorrogao, e a respectiva reviso do prazo da concesso.
Trata-se de contato bilateral e comutativo, que contempla o equilbrio das pres-
taes. Conferida a vantagem primeira r (prazo maior para concluso das obras),
o equilbrio e a equivalncia entre as prestaes apenas podem ser mantidos com a
concesso de vantagem tambm segunda r, outra contratante. Na espcie, esta
vantagem ser a reduo do prazo de concesso para doze anos, prazo este propor-
cional e equnime.
Nem se alegue que a presente soluo foge do pedido. No se trata de sentena
extra petita, pois se trata de procedncia parcial do pedido. O pedido de resciso, ao
passo que, nesta sentena, se concede soluo intermediria.
Esta soluo adequada, pois o contrato e o servio so mantidos, a obra poder
ser concluda e o risco no ser suportado apenas pela segunda r.
Em razo da soluo adotada, as penalidades no so cabveis, nem mesmo a
declarao de inidoneidade da primeira r.
Entretanto, caso a obra no seja concluda no prazo prorrogado, outra ao
poder ser proposta, pois diversa ser a causa de pedir.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, para reduzir o prazo
de concesso de 14 (quatorze) anos e 6 (seis) meses para 12 (doze) anos, mantidas as
demais clusulas dos contratos n 4221/96 e n 4913/98. Tendo em vista a sucumbncia
recproca, deixo de fixar as respectivas verbas. 35
P.R.I.
Osasco, 23 de setembro de 1999.
CARLOS DIAS MOTTA

Juiz de Direito

................................................................................................................................................................................................................
36
................................................................................................................................................................................................................
37
VARA NICA DO FORO DISTRITAL DE TABAPU

COMARCA DE CATANDUVA ESTADO DE SO PAULO
VISTOS.
CPEM CONSULTORIA PARA EMPRESAS E MUNICPIOS S/C Ltda., inscrio pe-

rante o Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas CNPJ do Ministrio da Fazenda,
sob o n 53.712.923/0001-32, ingressou com ao civil de cobrana em face do
MUNICPIO DE CATIGU, pessoa jurdica de direito pblico interno, inscrio perante
o Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas CNPJ do Ministrio da Fazenda, sob o
n 45.124.344/0001-40, pleiteando o pagamento de valores decorrentes de inadim-
plemento de obrigao contratualmente assumida.
Em sua inicial (fls. 02/90), afirma a autora que firmou contrato com o requerido
em 01.02.95, a fim de rever e levantar as declaraes de dados destinadas a apura-
o do DIPAM no produto da arrecadao do ICMS. Os servios seriam referentes ao
exerccio de 1995, ano base de 1994; resultaram benefcios financeiros ao municpio
em 1996.
Os trabalhos foram realizados mediante licitao na modalidade carta convite.

................................................................................................................................................................................................................
A autora teria elaborado diversos servios necessrios satisfao do objetivo
constante do contrato, qual seja, majorar a participao da requerida no DIPAM.
Houve inegveis benefcios requerida, pois o valor repassado ao municpio foi majo-
rado.
Para tais desideratos, a autora utilizou-se de profissionais qualificados, sendo a
remunerao suportada integralmente pela autora.
A requerida realizou sua funo, tendo sido majorado o valor do DIPAM, que
consistia em R$ 6.670.077,00 em seu ndice provisrio, e passou a ser de R$
12.091.059,00 no ndice final.
Considera que houve melhoria na arrecadao municipal.
Vrios procedimentos foram tomados pela autora para a realizao do objetivo
contratado.
Todavia no houve pagamento dos honorrios previstos, estabelecidos em 15%
da melhoria na arrecadao.
Apesar de cumprida sua obrigao contratual, a requerida no realizou o paga-
mento de R$ 85.680,67, valor que acredita correto pelo trabalho desempenhado.
Pleiteia a procedncia da ao, condenando-se a requerida ao pagamento do
valor descrito na inicial, acrescido de juros e correo monetria.
Devidamente citada, a requerida impugnou os documentos juntados aos autos,
pois no estariam autenticados.
Confirmou a celebrao do contrato de prestao de servios, e o objetivo de
majorar a participao do municpio na diviso do ICMS. Tambm reconhece o valor
da remunerao, estipulada em 15% do valor da melhora do ndice de participao,
considerando-se o DIPAM provisrio e o definitivo.
38 Entende que a autora deveria ter demonstrado a efetiva melhora do ndice
pelo trabalho por ela exercido. Afirma que no ocorreu prestao de servios, e que
no houve melhora efetiva nos ndices de participao no produto do ICMS.
Pleiteia a improcedncia integral da ao.
Em rplica, a autora afirma que houve confisso a respeito dos trabalhos execu-
tados, devendo ser condenada a requerida nos moldes da inicial.
Reitera que sua atividade majorou os valores a serem recebidos pelo municpio,
e, portanto, teria direito remunerao.
Pleiteia a procedncia da ao, condenando-se a r como litigante de m-f.
o relatrio.
DECIDO:
Trata-se de ao civil de cobrana por inadimplemento de obrigao contratual,

interposta por CPEM Consultoria para Empresas e Municpios S.C. Ltda. em face do
Municpio de Catigu/SP.
Realmente no h necessidade da produo de prova oral em audincia, pois a
presente causa unicamente de direito, o que autoriza o julgamento antecipado da
lide, conforme o estado do processo, nos termos do artigo 330, I, do Cdigo de Pro-
cesso Civil.
No h preliminares a serem analisadas.
No mrito, a ao merece ser julgada improcedente.
Em primeiro lugar, cabe ressaltar que houve violao do correto procedimento
licitatrio a ser adotado. Afirma a autora que o contrato foi celebrado mediante a
modalidade carta convite, o que no adequado espcie.
A licitao por carta convite modalidade mais singela, em que a administrao

................................................................................................................................................................................................................
escolhe fornecedores, cadastrados ou no, no nmero mnimo de 3, pleiteando que
apresentem suas propostas para a contratao, nos termos do artigo 22, 3, da Lei n
8.666/93.
O artigo 23 estabelece limites de valores para a utilizao de cada modalidade
de licitao. Quanto mais simples o procedimento, menor o valor mximo de contra-
tao permitido para aquela modalidade de licitao.
Dispe o artigo 23, II, a, aplicvel ao caso concreto, atualizado pela Porta-
ria do MAFRE n 1.159/95, o valor mximo para a contratao de servios pela
modalidade de carta convite, no sendo caso de obras e servios de engenharia,
em R$ 31.664,64.
Atente-se que este valor fora majorado apenas em maio/95, enquanto o contra-
to celebrou-se em Fevereiro/95, quando estes valores eram ainda menores.
Tomando-se por base que o requerente pleiteia o valor de R$ 85.680,67, ou
seja, mais do que duas vezes o valor mximo previsto para esta modalidade licitat-
ria, demonstra-se evidente a irregularidade do certame.
Nem se defenda que seria impossvel imaginar-se qual o valor da majorao do
DIPAM no incio do contrato. Somente com base em estudos prvios foi possvel de-
tectar-se uma diferena a favor do Municpio no ndice DIPAM.
Se havia dvida a respeito do valor, e, por conseguinte, da modalidade de licita-
o a ser adotada, dever-se-ia eleger o procedimento mais rigoroso, que abarca maio-
res valores.
A eleio da modalidade de licitao carta convite para valores superiores aos
legalmente estabelecidos como compatveis quela modalidade implicam nulidade
do contrato celebrado com base na irregular licitao.
Atenta contra o princpio da isonomia e da legalidade a utilizao da modalida- 39
de carta convite quando o valor a ser dispendido superior ao limite legalmente
estabelecido.
Sendo nulo o contrato, no h necessidade da realizao de nenhum pagamen-
to, uma vez que o ato nulo no pode produzir efeitos.
Neste sentido, a lio do saudoso jurista HELY LOPES MEIRELLES, em sua obra
Licitao e Contrato Administrativo, 5 ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983,
p. 146:
...a anulao opera efeitos ex tunc, isto , retroage s origens

do ato anulado, porque, se este era ilegal, no produziu con-
seqncias jurdicas vlidas, nem gerou direitos e obriga-
es entre as partes. Com relao a terceiros de boa-f, sim,
sero preservados os efeitos do ato anulado e indenizados de
eventuais prejuzos decorrentes da anulao.
A anulao com justa causa no sujeita a administrao a

qualquer indenizao, porque o Poder Pblico tem o dever
de velar pela legitimidade de seus atos e, quando depara
ilegalidade, est na obrigao de corrigi-la, invalidando o
ato ilegtimo para que outro se pratique regularmente.
A anulao da licitao, por basear-se em ilegalidade, pode ser feita em qual-

quer fase e a qualquer tempo, mesmo depois de celebrado o contrato. Nesta corren-
te, leciona MARIA SYLVIA DI PIETRO, em sua obra Direito Administrativo, 3 ed., Ed.
Atlas, 1993, p. 205:

................................................................................................................................................................................................................
... h que se observar que a ilegalidade no procedimento da
licitao vicia tambm o prprio contrato, j que aquele procedi-
mento condio de validade deste; de modo que, ainda que a
ilegalidade da licitao seja apurada depois de celebrado o con-
trato, este ter que ser anulado
A irregularidade da licitao implica a nulidade do contrato celebrado, e, por

conseqncia, a inexigibilidade de qualquer valor pela requerente.
No s as disposies do direito administrativo, mas tambm o prprio Cdigo
Civil j dispunha neste sentido, em 1917, quando estabeleceu no artigo 145:
nulo o ato jurdico:

...
IV quando for preterida alguma solenidade que a lei considere
essencial para a sua validade
Preceito constitucional estabelece que o procedimento licitatrio , em regra,

obrigatrio para a contratao com a administrao pblica.
No havendo regular licitao, h de ser considerada nula toda e qualquer
contratao, nos termos do artigo 49, 2, da Lei n 8.666/93.
Tambm no se enquadra na exceo legalmente prevista no artigo 59, par-
grafo nico do mesmo diploma legal.
Atente-se que o objeto do contrato e a sua forma de remunerao so ilcitas,
excluindo-se o dever de qualquer indenizao por parte da municipalidade.
40 Para tal concluso, devemos analisar o objeto do contrato e sua forma de insti-
tuio.
O servio contratado o de reviso e levantamento das declaraes de dados
informativos para a apurao dos ndices de participao do Municpio de Catigu no
produto da arrecadao do ICMS.
Todas as empresas que esto sujeitas ao recolhimento do ICMS e que operam
com a comercializao de mercadorias, inclusive importaes e exportaes, devem
entregar Secretaria do Estado da Fazenda a DIPAM (Declarao para o ndice de
Participao dos Municpios), nos termos do artigo 235 do Decreto Estadual n
33.118/91 e do artigo 3, 1, da Lei Complementar n 63/91.
Consubstancia-se em um formulrio com finalidade similar declarao de ren-
da, com o objetivo evidente de apurar em que proporo o Municpio participou na
arrecadao do ICMS, a fim de que receba, com justia, o valor que lhe compete na
repartio da receita tributria, prevista nos artigos 158, IV, e pargrafo nico, da
Constituio Federal.
Segundo as determinaes legais vigentes, as empresas que comercializam
mercadorias, inclusive produtos isentos ou no incidentes, devem entregar a DIPAM,
anualmente, no posto da Secretaria do Estado da Fazenda, at o dia 30 de maro. A
partir do prazo final de entrega dessas declaraes, os formulrios so encaminhados
pelos postos regionais Secretaria do Estado da Fazenda, e uma cpia encaminha-
da Prefeitura Municipal onde est localizado o declarante. Na Secretaria da Fazen-
da processam-se as informaes e apura-se a participao de cada municpio no
ICMS. A seguir, at o dia 30 de junho, a Secretaria da Fazenda define o ndice preli-
minar de participao dos municpios.
Entre o termo final de entrega das DIPAMs e a divulgao do ndice preliminar, as
Prefeituras ainda podem receber as declaraes dos contribuintes que deixaram

................................................................................................................................................................................................................
de obedecer o prazo de entrega das DIPAMs. Desse modo, o departamento de
fiscalizao municipal, de posse das cpias dos DIPAMs entregues pelo posto regional
da Secretaria da Fazenda, tem tempo suficiente para identificar os contribuintes que
deixaram de entregar a DIPAM, assim como para avaliar se seu preenchimento foi
correto.
Aps todas as verificaes, apresenta-se Secretaria da Fazenda pedido de
retificao do ndice consubstanciado na DIPAM, devendo ser publicado at 30 de
agosto seu resultado final.
Existe clusula contratual que estabelece ter direito a autora a 15% da diferena
apurada entre a fixao do ndice preliminar e a do ndice definitivo de Participao
do Municpio no Produto de arrecadao do ICMS.
A autora, diante de tal sistemtica contratual, passa a ser uma espcie de scia
minoritria da requerida na participao do ICMS.
Tal disposio ofende a moralidade administrativa, pois as atividades so reali-
zadas, em sua grande maioria, pelos prprios contribuintes retardatrios, que apre-
sentam a destempo suas DIPAMs.
HELY LOPES MEIRELES, acerca de tal tema, deixou escrito, em sua obra Direito
Administrativo Brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais:
Por consideraes de direito e de moral, o ato administrativo no

ter que obedecer somente lei jurdica, mas tambm lei tica
da prpria instituio, porque nem tudo que legal honesto,
conforme j proclamavam os romanos: non omne quod licet
honestum est. A moral comum, remata HAURIOU, imposta ao
homem para sua conduta externa; a moral administrativa im- 41
posta ao agente pblico para sua conduta interna, segundo as
exigncias da instituio a que serve, e a finalidade de sua ao:
o bem comum.
Ressalte-se que o Prprio Tribunal de Contas do Estado recomenda que este

servio seja realizado por funcionrios municipais, por ter natureza perene.
A natureza deste servio , ainda, indelegvel.
O artigo 555 do RICMS afirma que a reviso das DIPAMs atribuio dos agen-
tes fiscais da Fazenda do Estado, pois de seu interesse que todos cumpram as
obrigaes tributrias acessrias, mormente para verificao da arrecadao global
do ICMS anualmente.
A Lei Complementar 63/91 delegou a reviso das DIPAMs e identificao dos
omissos s municipalidades (art. 3, 5 e art. 6, 1), mas no de intim-los a
entreg-las, sem prejuzo da fiscalizao estadual. Identificados os omissos, somente
os agentes pblicos estaduais podem tomar as providncias legalmente institudas.
As funes de reviso das DIPAMs, fiscalizao de estabelecimentos contribuin-
tes com exame de livros e documentos contbeis e fiscais, com identificao dos
contribuintes omissos, so pblicas por excelncia e indelegveis. o tpico exemplo
de servio pblico indelegvel.
Atente-se que a fixao da remunerao no pode ser considerada adequada.
A empresa tornar-se-ia scia do municpio por atividade que no necessaria-
mente seja realizada por ela. Os prprios contribuintes retardatrios poderiam fornecer
os formulrios das DIPAMs em atraso, bem como a equipe de contadores municipais
poderia realizar as verificaes necessrias, referentes ao recolhimento dos tributos.
Estabelecer-se a remunerao em 15%, tendo como base de clculo a

................................................................................................................................................................................................................
melhoria do ndice do DIPAM, realmente atriburem-se valores a atividades que
no necessariamente tenham sido realizadas pela autora.
Atente-se que sequer deveria haver contratao para este servio.
Trata-se de atividade permanente, a ser executada todos os anos, o que supe que
o Poder Pblico estivesse apto para a realizao deste servio, independentemente de
contratao de terceiros. A contratao mostra-se desnecessria, por fora da natureza
do servio, que reclama sua execuo pela prpria administrao pblica.
O servio referido no decorre de programa de governo nem inerente a qual-
quer filosofia poltica, mas, ao contrrio, ato corriqueiro de gesto.
Como o servio era de execuo exclusiva e indelegvel do poder pblico, no
haveria motivo a embasar a contratao de terceiros para tal realizao, diante do
que dispe o artigo 2, d da Lei n 4.717/65, em plena conformidade com o artigo
37 da Constituio Federal de 1988.
Bem ressalta o dr. promotor de Justia LAURO LUIS GOMES RIBEIRO, em suas
contra-razes de recurso de apelao, no feito 379/95, que tramitou perante a Co-
marca de Santo Andr:
Peo venia para trazer a plo as ponderaes feitas por PAULO

DE TARSO VENCESLAU, economista, quadro petista respeitado e
pertencente ao conselho editorial da revista do partido, Teoria &
debate. J foi secretrio de finanas de duas das mais expressivas
administraes petistas (...) Campinas e So Jos dos Campos (...)
e ocupou uma diretoria da CMTC em longa entrevista publicada
no Jornal da Tarde, edio de 26.5.97 Poltica...
42 Diz aquele economista e ex-secretrio: foi contactado pela em-
presa CPEM, em 1990, quando exercia a secretaria de finanas
de Campinas, para a realizao de servios tcnicos de alavanca-
gem do ICMS, o que seria uma atividade extremamente vantajo-
sa porque calcada em contrato de risco, mas sem processo licita-
trio com o que o referido secretrio no aquiesceu, justificando
ao entrevistador do dirio:
O imposto sobre Circulao de Mercadorias e servios (ICMS) a
principal receita dos municpios industrializados, como o caso
do ABC, de Campinas, de So Jos dos Campos, Guarulhos. Em
geral, o ICMS de 50% ou mais da receita dos municpios. Ento
voc imagina que esse bolo do ICMS, a cota-parte, seja 1000. Se
ele conseguisse alavancar de 100 para 150, por exemplo, ele ga-
nharia 20% sobre esse plus de 50 a mais que ele tinha consegui-
do. Suponhamos que nesse anos tivssemos 100 e que a revi-
so feita por essa empresa tivesse elevado para 150. Isso d um
plus de 50 20% de 50 10. Ento ele ganharia 10. ...
... Est havendo um treinamento da equipe interna da prefeitura,
para essa equipe, para o trabalho do fil-mignon. Numa cidade
como Campinas, se voc selecionar as 100 maiores empresas,
voc j tem praticamente mais de 90% do valor adicionado, que
vai ser a base do clculo do ICMS. Ento esse fil, que so as
grandes empresas, ter condies de ser trabalhado com a equi-
pe interna. No teria problema nenhum. Esse trabalho da equipe
interna, o restante, o osso, como se diz, seria licitado. Em Cam-
pinas foi isso o que acabou sendo feito
...
................................................................................................................................................................................................................
Ns fizemos o fil-mignon, melhoramos o ndice de arrecadao,
e a empresa que ganhou a concorrncia trabalhou com 3,5%,
ganho muito inferior aos 20% que a CPEM propunha. ...
Eu tinha treinado uma equipe, aqui em So Paulo, na Fundao
Faria Lima. Dei treinamento especfico em So Jos dos Campos,
para um grupinho de seis pessoas, jovens contabilistas, na faixa
de 20 anos. ... Ou seja, ns conseguimos obter, a custo zero, o
melhor ndice de ICMS da histria de So Jos dos Campos. Com
a equipe interna. um resultado fantstico.
Tal entrevista mais uma demonstrao de que o servio de reviso da DIPAM

pode, deve ser exercido por funcionrios da prpria municipalidade, a custo zero, pois
no completo. Nem se cogite de discricionariedade para tal ato.
Como bem lembra RUI CIRNE LIMA:
O fim, e no a vontade do administrador domina todas as formas

de administrao. Supe, destarte, a atividade administrativa a
pr-existncia de uma regra jurdica, reconhecendo-lhe finalidade
prpria.
A finalidade do ato dever ser sempre o atendimento do interesse pblico pri-

mrio, como ressalta LCIA VALLE FIGUEIREDO, em sua palestra proferida, na PGJ de
So Paulo, a respeito da discricionariedade administrativa e saneamento bsico:
Inexiste, no modelo jurdico brasileiro, discricionariedade absolu- 43

ta; vale dizer, mesmo que no estivssemos diante de normas
constitucionais to claras e impositivas como aquelas que temos
presentemente no Brasil, ainda assim no seria lcito ao Poder
Pblico atuar sem qualquer parmetro.
Atentemos que a autora a mesma empresa mencionada na reportagem

transcrita, e, inclusive, j esteve envolvida em diversas Aes Civis Pblicas, que
tendiam a anular os contratos por ela efetuados. Como exemplo, temos o feito 118/
93, que tramitou perante a 1 Vara da Fazenda Pblica de Santos, o feito 379/95, que
tramitou perante a Comarca de Santo Andr.
Tais envolvimentos da autora impedem o reconhecimento de sua boa-f. Mes-
mo havendo diversas aes visando anular os contratos por ela celebrados, no ces-
sou suas atividades.
E, mesmo aps a edio da smula de entendimento do TCE, vem a autora
tentar receber valores decorrentes de contrato irregular.
Diante de tais fatos, impossvel o reconhecimento de boa-f da autora.
Merece destaque, ainda, que o Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, em
outubro de 1995, baixou a resoluo 03/95, introduzindo a smula de entendimento
n 13, que dispe:
No lcita a contratao, pelas prefeituras municipais, de

terceiros, sejam pessoas fsicas ou jurdicas, para a reviso das
Declaraes para o ndice de Participao nos Municpios - DIPAM
(s), a qual deve ser feita por servidores pblicos locais, valendo-
se do auxlio da Secretaria Estadual da Fazenda.

................................................................................................................................................................................................................
interessante lembrar fundamentao apresentada pelo ilmo. conselheiro
EDUARDO BITTENCOURT CARVALHO, autor do requerimento da smula de entendi-
mento, citado pelo dr. LAURO LUIS GOMES RIBEIRO:
Preocupa-nos, ainda, relativamente administrao municipal,

o uso desnecessrio de assessorias especializadas. Gostaria,
a respeito, de formular outro requerimento, que desdobro em
duas partes.
Em primeiro lugar, na condio de relator das contas de municpi-
os, deparo-me, com freqncia, tanto como cada um dos inte-
grantes deste plenrio, com a celebrao de contratos com em-
presas especializadas na reviso dos DIPAMs.
Tais empresas nada mais produzem do que substituir os tcni-
cos de que as prprias prefeituras dispem. Cobram verdadei-
ros absurdos sobre o acrscimo da receita que obtm.
Agem como se as Prefeituras s pudessem dispor desse dinhei-
ro por ao desse tipo de intermediao. H menos estudo tc-
nico que parece. Nem mesmo lobby, uma vez que o direito
lquido e certo.
Esta chamada reviso de DIPAMs, como sabemos, nada mais
do que a reviso dos clculos de repasse da receita proveniente
do ICMS do Estado para as Prefeituras, ou seja, os intermedirios
abocanham at 30% do produto dos impostos. Trata-se, na verda-
de, de uma forma esperta de evaso de receitas pblicas.
44 Sugiro que adote o Tribunal de Contas do Estado ao coibitiva
face aos inmeros contratos em andamento. Que se d cincia
s autoridades municipais de que a celebrao destes ajustes da
espcie, aps esta data, dar ensejo responsabilizao pessoal
da autoridade, implicando, inclusive, a devoluo das quantias
pagas.
J atento aos abusos ocorrentes, o Tribunal de Contas considerou ilegal tal con-
tratao.
Nem se diga que a ilegalidade somente tem efeitos ex nunc, em relao
edio da smula.
Tanto verdade que inmeras aes civis pblicas, e diversas contra a autora
desta ao, foram julgadas procedentes, anulando-se os contratos celebrados.
Somente o TCE passou a rejeitar as contas se contrato semelhante fosse cele-
brado aps a rejeio da smula, mas isso no impede o reconhecimento de ilicitude
do objeto do contrato.
Diante de tais elementos, no h outra soluo possvel diversa da improcedn-
cia da presente ao.
Ante o exposto, e por tudo o mais o que dos atos consta, julgo improcedente
o pedido veiculado na presente ao civil, por entender que o objeto do contrato
ilcito, e, mesmo que assim no fosse, houve inobservncia de formalidade essencial
validade do ato, qual seja a regular modalidade licitatria, implicando a nulidade do
contrato, nos termos do artigo 49, 2, da Lei n 8.666/93, ausente hiptese do artigo
59, pargrafo nico do mesmo diploma legal.
Suportar a requerente todos os nus decorrentes da sucumbncia.
Arbitro honorrios advocatcios, em favor do patrono da requerida, nos termos

................................................................................................................................................................................................................
do artigo 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, em R$ 2.000,00 (dois mil reais), a
serem suportados pela autora.
P. R. I.
Tabapu, 18 de Setembro de 2000.
ALESSANDER MARCONDES FRANA RAMOS

Juiz Substituto
45

................................................................................................................................................................................................................
46
................................................................................................................................................................................................................
47
1 VARA DA COMARCA DE UBATUBA ESTADO DE SO PAULO
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO props a presente ao face

a MARIA MEDINA DA SILVA, alegando, em sntese, que o requerido desmatou e ocupa
irregularmente uma rea dentro do Parque Estadual da Serra do Mar; construiu uma
residncia; h dano ao meio ambiente; a ocupao se d perto de rea onde h
captao de gua para o municpio; responsvel de modo objetivo; houve pedido
liminar; requereu fosse a r condenada a recuperar a rea, a abster-se de qualquer
atividade que possa causar dano rea e a indenizar, em dinheiro, os danos ambientais.
Juntou documentos a fls. 13/93.
Citada, a r contestou, dizendo, em sntese, que possui a rea h mais de vinte
anos; existem diversas plantaes; no capta gua; a casa tem mais de 20 anos; vive
da venda de banana; precisa da rea para sustento; ocupa a rea em estado de
necessidade; no sabe se a rea est dentro do parque; protestou pela improcedncia.
Juntou documentos a fls. 115/121.
Rplica a fls. 137/141.
Relatei.

................................................................................................................................................................................................................
DECIDO:
Conheo diretamente do pedido, tendo em vista que no se faz necessria a

produo de provas em audincia.
De incio, h consignar que a temtica ambiental nova no direito e vem ganhan-
do importncia na mesma medida em que o homem tem tomado conscincia de seu
poder de autodestruio.
Por isso, nossa Constituio Federal de 1988 determinou expressamente em seu
art. 225, 1, inciso VI, a obrigatoriedade da educao ambiental em todos os nveis
de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente.
A partir da, muitos outros estatutos legislativos vieram baila, sempre sem
esquecer que, j em 1972, na cidade de Estocolmo, houve a Conferncia das Naes
Unidas que instituiu por seu Conselho Econmico e Social, aprovado pela Resoluo
n 2.398 normativamente o direito fundamental do ser humano vida em condies
satisfatrias, em ambiente cuja qualidade lhe permita viver com dignidade e bem-estar,
bem como a responsabilidade dos Estados (de cada pas) pelos danos que as atividades
dentro de sua jurisdio possam causar ao meio ambiente.
Antes mesmo da Constituio Federal de 1988, em nvel infraconstitucional, j
comeava a caminhar a normatizao ambiental, com o advento da Lei n 6.938/81
e, aps, a de n 7.347/85, que criou a Ao Civil Pblica e o Inqurito Civil.
Como se v, est se dando uma redefinio do papel do Estado na manuteno
do meio ambiente, de modo que a prpria coletividade pode dele exigir, inclusive
atravs do Poder Judicirio, sua defesa.
Mesmo assim, o que ocorre no mais das vezes o descuido na aplicao da lei,
48 donde se d constantemente a ocupao de reas de proteo ambiental institudas
pela Lei n 6.938/81, reservas e estaes ecolgicas previstas na Lei n 6.902/81.
exatamente o que ocorre neste caso.
Conforme consta nos documentos que acompanharam a inicial, a requerido ocu-
pa rea inserida no Parque Estadual da Serra do Mar e tambm instituda como de
preservao permanente.
Disse a requerida que sua posse monta h vinte anos e tambm que no h
qualquer tipo de degradao, mas, somente, culturas de subsistncia.
Diante de tal alegao, acaba por confessar a ocupao desordenada e ilegal,
tanto que se deu aps a criao do parque, no ano de 1977. Confessa tambm que vem
dificultando a regenerao da mata nativa, mantendo culturas de grande porte, tanto
que alega possuir dois mil ps de banana e outros mil de caf.
Mesmo que, somada, sua posse antecedesse a criao do parque, tais alegaes
no lhe adiantariam, eis que no tem em seu favor qualquer suposto direito adquirido
ao uso da rea, como quer crer.
Porque, desde h muito, vige o Cdigo Florestal, editado antes da criao do
Parque Estadual da Serra do Mar, que j estabelecia limitao ao direito da proprieda-
de, tendo como finalidade assegurar integral proteo fauna, s belezas naturais,
bem como garantir sua utilizao com objetivo educacional, recreativo e cientfico.
Tal limitao antecede a aquisio da posse e, em seu artigo 1, dispe: As
florestas existentes no territrio nacional e as demais formas de vegetao, reconhe-
cidas de utilidade s terras que revestem, so bens de interesse comum a todos os
habitantes do pas, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitaes que a
legislao em geral e especialmente esta estabelecerem.
A prpria Constituio Federal, em seu art. 23, incisos III, VI e VII, dispe que
competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios

................................................................................................................................................................................................................
proteger as paisagens naturais notveis, o meio ambiente, preservando florestas, a
fauna e a flora.
No que se refere a florestas, conservao da natureza, defesa do solo e dos
recursos naturais e proteo do meio ambiente, compete Unio, aos Estados e ao
Distrito Federal legislar concorrentemente (art. 24, VI, da Constituio Federal).
E a Constituio Estadual, em seu artigo 196, estabelece: A Mata Atlntica, a
Serra do Mar, a Zona Costeira, o Complexo Estuarino Lagunar entre Iguape e Canania,
os Vales dos Rios Paraba, Ribeira, Tiet e Paranapanema e as unidades de conservao
do Estado so espaos territoriais especialmente protegidos e sua utilizao far-se- na
forma da Lei, dependendo de prvia autorizao e dentro de condies que assegurem
a preservao do meio ambiente.
Diante do que se v, conclui-se, de forma clara, a extreme de dvidas, que no
tem direito a requerida a manter se realmente for como consta na contestao
o cultivo de espcies para subsistncia e a construo.
Nos termos do que j foi exposto, a preservao necessria para que possamos,
ns e nossos sucessores, utilizar o planeta e, desse modo, proteger a populao,
exatamente como quer a requerida.
No que resta, certo dizer que a questo social embora de relevo no pode
ser levada em considerao pelo juzo, sendo certo que ao executivo cabe no somente
zelar pela proteo do meio ambiente, como tambm pela proteo da populao
menos favorecida.
Sendo assim, e porque a recuperao de reas degradadas um dos princpios
em que se firma a Poltica Nacional do Meio Ambiente, que determina ao poluidor ou
predador a obrigao de recuperar e/ou indenizar os prejuzos decorrentes de sua
atividade, a ao procede. 49
Ante o exposto, e, pelo mais que dos autos consta, julgo procedente a ao
proposta por MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO em face de MARIA
MEDINA DA SILVA.
Condeno a r em obrigao de no fazer, consistente em cessar a atividade
degradadora do meio ambiente, com a paralisao imediata e integral de toda a
atividade de desmatamento, de construo, geradoras de poluio, inclusive visual,
proibindo qualquer ocupao na rea em questo.
Condeno a r a demolir a edificao, retirar as culturas de subsistncia e entulho
e recuperar a rea degradada de modo a restaurar as condies primitivas de vegeta-
o, solo e corpos dgua, em prazo no superior a 120 dias, nos exatos termos do item
b do pedido (fls. 09).
Em caso de descumprimento das condenaes acima impostas, fixo multa diria
de 01 (um) salrio mnimo.
Condeno a r a pagar indenizao em dinheiro, cujo montante ser apurado em
posterior liquidao por arbitramento, correspondente aos danos ambientais, diretos e
indiretos se impossvel, total ou parcial a recuperao.
Condeno ainda a r, em razo da sucumbncia, a arcar com custas e despesas
processuais.
P.R.I.
Ubatuba, 25 de fevereiro de 2002.
CARLOS GUTEMBERG DE SANTIS CUNHA

Juiz de Direito

................................................................................................................................................................................................................
50
................................................................................................................................................................................................................
51
1 VARA DA COMARCA DE SERRA NEGRA ESTADO DE SO PAULO
INDENIZATRIA
SINVALDO PEREIRA DA SILVA, RAIMUNDA RODRIGUES COELHO, LEONARDO

SELESTINO DOS SANTOS e NELCI COSTA DOS SANTOS ajuizaram a presente em face
de SABESP COMPANHIA DE SANEAMENTO BSICO DO ESTADO DE SO PAULO,
objetivando o recebimento de indenizao de R$ 3.261.600,00 (trs milhes, duzentos
e sessenta e um mil e seiscentos reais) pelo falecimento de seus respectivos filhos
Simone Coelho Silva e Vagner Costa dos Santos, ambos com cinco anos de idade.
Para tanto, alegam que, por volta de 18:00 horas de 16 de janeiro de 2001, as
crianas, enquanto brincavam, morreram afogadas num buraco com mais de vinte e
cinco metros de dimetro e trs metros de profundidade, aberto cerca de vinte a trinta
dias antes pela r, no terreno comum que servia de quintal s residncias dos autores,
para reparos numa adutora, sem qualquer sistema de proteo ou aviso de advertncia,
evidenciando a negligncia da r, cuja responsabilidade objetiva, nos termos de
preceito constitucional (Constituio da Repblica, artigo 37, 6) e de precedentes
jurisprudenciais que invocam.

................................................................................................................................................................................................................
Pretendem o ressarcimento pelas despesas com funeral, pelo perodo de onze
anos relativo ao trabalho que as vtimas desenvolveriam entre 14 e 25 anos de idade,
auxiliando na manuteno dos seus lares, alm de danos morais estimados em 10.800
salrios mnimos por cada bito, totalizando o valor supramencionado.
A petio inicial foi instruda de documentos (fls. 16/44).
Citada, a r apresentou impugnao ao valor da causa e contestao.
Na primeira modalidade de resposta, sustenta que o valor da lide deve ser redu-
zido para R$ 916,00 (novecentos e dezesseis reais) (fls. 2/6 do apenso).
E na segunda defesa houve resistncia pretenso, com a negativa de qualquer
parcela de culpa pelo evento, atribuindo-o culpa exclusiva dos infantes e dos autores,
que, sabedores da insegurana do local, deveriam ter exercido maior vigilncia sobre
os pequenos filhos.
A esse propsito, salienta que o acidente se deu a uma distncia de cerca de 150
metros da residncia dos autores, a comprovar que esses no exerciam qualquer
controle sobre as atividades dos infantes, dando causa ao evento.
Pondera que as obras foram executadas com rigor tcnico e em carter de emer-
gncia para eliminar vazamento de tubulao, estando j o abastecimento da cidade
seriamente comprometido h dois dias.
Ressaltou que, aps a concluso dos servios, ocorrida em 19 de dezembro de
2000, no foi possvel aterrar por completo a vala aberta para os reparos, de modo a
no sobrecarregar o solo mole e evitar novo desalinhamento da tubulao, como havia
ocorrido na vspera.
Assevera que se providenciou o levantamento de leiras de cerca de 1,5 metro de
altura, que serviam como proteo do local at que o solo estivesse seco, o que
52 ocorreria em 4 dias, caso no chovesse, para que se conclusse o aterramento.
Contudo, prossegue a r em sua defesa, ao invs de estiagem, o que se verifi-
cou naquele perodo do ano foram chuvas intensas, com intervalos de apenas 3 dias
de seca, retardando o enchimento da vala, o que se ultimou no dia seguinte ao
acidente, sobrevindo novo rompimento da adutora no mesmo local, a comprovar a
impossibilidade da concluso do servio de preenchimento do buraco com maior
antecedncia.
Impugna a necessidade de aviso dos trabalhos desenvolvidos, pois esses eram
ostensivos e o problema de falta dgua era pblico e notrio, de sorte que os autores
sabiam da existncia da obra.
Rechaa cada uma das pretenses indenizatrias, por consider-las uma a uma
indevidas, reputando vedado o pensionamento dos filhos menores aos pais capazes e,
ainda que se entenda de modo diverso, preconiza, alternativamente, a reduo de 1/3
para fins de despesas pessoais, pleiteando que eventual execuo nesse tpico fique
suspensa at a data em que os menores completariam 14 anos de idade.
No que se refere aos danos morais, considera absurdos os valores pleiteados,
invocando precedentes jurisprudenciais que exigem prudncia e moderao, insurgin-
do-se contra qualquer vinculao ao salrio mnimo, por fora de vedao constitucio-
nal expressa (fls. 52/66).
Essa resposta acostou ao feito prova escrita (fls. 67/85).
O incidente de impugnao ao valor da causa se processou regularmente, com a
manifestao dos impugnados pela manuteno do montante por eles indicado na
inicial (fls. 7 verso do apenso), bem como com a deciso deste Juzo, que acolheu em
parte o inconformismo da impugnante, reduzindo para R$ 1.000.000,00 (um milho de
reais) o valor da causa (fls. 10/12 do apenso), no se noticiando a interposio de
qualquer recurso contra esse provimento jurisdicional.

................................................................................................................................................................................................................
A tentativa de conciliao resultou infrutfera, declarando-se saneado o feito e
fixando-se os pontos controvertidos (fls. 103).
A instruo se encerrou com a inquirio das testemunhas arroladas pelas partes
(fls. 116/140).
Em memoriais, as partes ratificaram suas teses (fls. 145/161).
Este, o relatrio.
DECIDO:
O pedido parcialmente procedente.

Trata-se de pretenso indenizatria promovida pelos pais de duas crianas de
cinco anos de idade, tragicamente falecidas em afogamento numa vala aberta pela
SABESP para reparos em tubulao subterrnea.
As questes principais a serem dirimidas dizem respeito, primeiramente, respon-
sabilidade da r pelo dramtico evento e, secundariamente, extenso da indenizao
devida pela r aos autores.
Para eximir-se de qualquer responsabilizao pelo episdio que ceifou precoce-
mente a vida das pequeninas vtimas, a r resiste pretenso que lhe dirigida,
fundando-se nos seguintes pontos:
1) culpa exclusiva dos infantes e dos autores;
2) carter de emergncia das obras e rigor tcnico com que essas foram execu-
tadas;
3) levantamento de leiras de cerca de 1,5 metro de altura, que serviriam como
proteo do local at que o solo estivesse seco;
4) chuvas intensas, com intervalos de apenas 3 dias de seca, retardando o enchi- 53
mento da vala;
5) impugnao da necessidade de aviso dos trabalhos desenvolvidos; e
6) impugnao dos valores pleiteados.
Passaremos, pois, a examinar detidamente cada um e todos esses pontos, mas,
antes, importante assinalar que eles se enquadram, em ltima anlise, nas situaes
que obstam a responsabilidade objetiva estatal.
Com efeito, no se pode olvidar que a relao de direito material existente entre
as partes informada pela chamada responsabilidade civil objetiva, em que o elemento
culposo do agente presumido por nosso sistema jurdico, afastando-se seu dever
indenizatrio apenas em duas hipteses, quais sejam, culpa exclusiva da vtima e fora
maior.
, frise-se, precisamente, e em sntese, sobre essas duas circunstncias que a r
pretende evitar qualquer responsabilizao de sua parte.
Todavia, razo no lhe assiste.
E isso porque a causa do infausto no pode ser atribuda nem culpa exclusiva
das vtimas, nem a acontecimento oriundo de fora maior ou, se se preferir, de fen-
menos naturais.
Segundo se apurou, as pequenas vtimas SIMONE e VAGNER brincavam em rea
aberta adjacente aos quintais de suas moradias, quando se depararam com elevao
de terra, no centro da qual havia uma verdadeira piscina, nela mergulhando e dali
sendo retiradas j sem vida. As imagens de fls. 20/22 bem retratam o local e falam por
si mesmas.
Ora, no se pode estabelecer que tal proceder tenha contornos de culpa exclusiva
das crianas ou de seus responsveis legais.
Antes, o que se observa foi precisamente o contrrio, isto , que o preposto da

................................................................................................................................................................................................................
r, responsvel pela obra, deixando de sinaliz-la adequadamente e dificultando o
acesso de incautos, teve, em sua conduta negligente, fator determinante para o funesto
desenlace.
Vale dizer, houvesse a instalao de tapumes no local ou a lacrao da cavidade
e a distribuio de sria advertncia aos moradores locais, certamente, as crianas no
teriam acesso verdadeira armadilha que lhes foi criada e os pais, a sim, estariam
preparados e prevenidos para exercer a rigorosa vigilncia que a situao excepcional
criada pela r exigia.
Como nenhuma dessas singelas providncias foi tomada, a vida das crianas foi
abruptamente eliminada, afigurando-se rigorosa a responsabilizao da r.
Inmeros so os precedentes em que o Estado ou as concessionrias do servio
pblico, a exemplo da r, so compelidos a arcar com os danos provocados em aciden-
tes similares, no se reconhecendo a pretensa culpa exclusiva da vtima:
Indenizao - Responsabilidade civil - Danos materiais e morais

- Morte de filho menor, por afogamento, no empoamento de
guas da chuva formado em canteiro de obras da r - Empresa que
no tomou as necessrias medidas ou no instruiu conveniente-
mente os seus prepostos de modo a evitar a ocorrncia de acidente
- Ao procedente - Verba devida - Comportvel, demais, a cons-
tituio de capital para atendimento do cabal cumprimento da
obrigao (Apelao Cvel n 65.182-4, So Paulo, 6 Cmara de
Direito Privado, relator: MOHAMED AMARO, 11.02.99, v.u.).
54 Ao de indenizao - Morte de menor em local de obras da

SABESP - Entidade paraestatal prestadora de servios sob o regime
de direito pblico - Responsabilidade objetiva - Smula 341 do
Supremo Tribunal Federal - Direito de regresso - Artigo 37, 6, da
Constituio Federal - Denunciao da lide - SABESP tem direito de
regresso contra a litisdenunciada - Danos morais - Prestao pecu-
niria tem funo meramente compensatria - Danos materiais -
Indenizao contada a partir de quando a vtima completasse 14
anos at a idade de 25 anos - nus da autora em demonstrar as
despesas de luto e funeral - Artigo 333, I do Cdigo de Processo Civil
- Juros moratrios devidos a partir da data do falecimento da vtima
- Juros compensatrios - No so devidos juros compostos - Apela-
o provida em parte - Demais recursos no providos (Apelao
Cvel n 40.124-5, So Paulo, 1 Cmara de Direito Pblico, relator:
OCTAVIANO LOBO, 15.06.99, v.u.).
Indenizao - Responsabilidade civil - Uso nocivo da propriedade

- Escavao abandonada e mal cercada - Buraco no tapado que
causou a queda e morte de criana em razo de afogamento - Ao
procedente em parte - Recurso no provido (Apelao Cvel n
36.224-4, Jos Bonifcio, 4 Cmara de Direito Privado, relator:
JOS OSRIO, 28.05.98, m.v.).
Responsabilidade civil da Administrao - Ao de indenizao

em virtude de ato ilcito - Omisso na guarda e conservao de prprio
municipal, que resultou na morte, por afogamento antecedido de

................................................................................................................................................................................................................
eletrocusso, do filho menor dos autores - Procedncia - Responsa-
bilidade objetiva e subjetiva da Administrao Pblica na ocorrncia
do fato danoso - Ordenada indenizao por danos morais e materiais
- Recursos parcialmente providos (Apelao Cvel n 42.986-5,
Ourinhos, 6 Cmara de Direito Pblico, relator: COIMBRA SCHMI-
DT, 18.10.99, v.u.).
A melhor doutrina, valendo-se de julgados mais antigos, no discrepa daquela

orientao mais recente e segura de nosso principal tribunal paulista (TJSP):
Execuo, fiscalizao e conservao de obras pblicas. Aciden-

tes pessoais. Quedas em buracos e afogamentos em crregos e
correntezas - Na conservao e execuo de obras, est nsita a
obrigao da entidade administrativa no sentido de adotar todas as
providncias necessrias preservao da integridade fsica da
populao.
Se da inobservncia desse dever elementar do Poder Pblico resul-
tam acidentes pessoais, como a queda de transeunte em buracos
existentes em via pblica, ou o afogamento de pessoas quando de
transbordamento de crregos ou chuvas torrenciais, da resulta a
responsabilidade civil do Estado pela respectiva indenizao.
Assim, 6 Cmara do TJSP: Menor vitimado em buraco na via
pblica Responsabilidade civil da Municipalidade pelo evento,
uma vez que abriga enorme cratera na via pblica para reparo de
rede de gua deixando-a aberta, sem a necessria sinalizao e 55
sem iluminao suficiente (6.8.76, RT 495/60); do mesmo modo,
1 Cmara do TJES: Se no local onde aconteceu o acidente que
vitimou o autor (queda de transeunte em buraco existente em via
pblica) havia um buraco em plena rua, sem qualquer sinalizao
a indic-lo e, o que pior, a iluminao no local era deficiente,
acentua-se a culpa do Municpio, por ter-se descurado do seu de-
ver-obrigao de conservao da via pblica urbana no sentido de
evitar que as pessoas que por ali transitam que so contribuintes
de tributos venham a sofrer danos fsicos ou materiais (Rec.
Oficial 17.623, rel. RENATO DE MATTOS, DJES 26.9.89, p. 37.
Repert. IOB de Jurispr. 3/3.277)(1).
Observa-se na mesma obra doutrinria, que constitui verdadeira referncia nacio-

nal aos estudiosos do tema, outros precedentes jurisprudenciais, a saber:
Enchentes e transbordamentos. Acidentes pessoais por afoga-

mento Tambm os casos de morte da vtima por afogamento e
enchentes quando das precipitaes pluviomtricas podem ser
debitados responsabilidade civil da Administrao Pblica quan-
do evidenciado que o evento fatal encontra sua causa na falha,
deficincia ou omisso do servio pblico devido.
(1)
CAHALI, Yussef Said, Responsabilidade Civil do Estado, 2 ed., Malheiros, 1995, pp. 449 e 450.

................................................................................................................................................................................................................
A jurisprudncia tranqila nesse sentido.
Assim, TJSP 3 Cmara: Responsabilidade civil do Municpio
Obra Pblica Galerias de guas pluviais Inexistncia de grades
de execuo Chuvas torrenciais Excludente da fortuidade
Inexistncia Aplicao do art. 107 da Constituio. Demonstrado
que o procedimento omissivo da Municipalidade na execuo da
obra pblica que vinha empreendendo no local concorreu efetiva-
mente para que o evento se verificasse, impe-se a procedncia da
ao reparatria de danos (Ap. n 29.998-1, 26.4.83, rel. YUSSEF
CAHALI).
TJGO, 2 Cmara: Responsabilidade civil do Municpio Morte por
afogamento em eroso existente em via pblica, aps ter sido a
vtima arrastada por correnteza em conseqncia de forte chuva
Culpa do Poder Pblico, por omisso dos servios de conservao
e melhoria das ruas, no impedindo ou evitando o fato previsvel
(10.12.85, Ver. Direito Civil 37/194).
TJSP, 2 Cmara: Nem a tese da previsibilidade do perigo, diante
da enxurrada decorrente de forte temporal, e nem a tese da com-
pensao de culpas podem superar o decidido. Em primeiro lugar
porque, quando da ocorrncia do acontecimento, o bueiro no
estava devidamente reparado. Alis, o bueiro estava ali, destam-
pado, j h algum tempo, sem qualquer providncia, e, ao demais,
a inundao foi decorrncia de fenmeno meteorolgico imprevi-
svel, mas certo que as conseqncias poderiam se evitadas,
56 porque, se o bueiro estivesse devidamente tampado, mal algum
teria sido causado s infelizes crianas. Finalmente, no houve
culpa recproca, porque, ao serem tragados pelas guas de um
bueiro destampado indevidamente, os menores foram vtimas, e
no rus, e a me deles nada poderia fazer para evitar que fatores
coadjuvados como a fora da Natureza e a incria da Administra-
o trouxessem como conseqncias a tragdia (20.2.90, rel.
FORTES BARBOSA, Ver. Jurdica Mineira 83-84/90; confirmando
erudita sentena do juiz GERSINO DONIZETE DA CRUZ, igualmente
publicada; e RT 652).
TJSP, 3 Cmara: Competia Municipalidade diligenciar no senti-
do de que a tampa grelhada do bueiro, existente na sarjeta, no
se soltasse com as costumeiras enxurradas. E h prova, outrossim,
de que a tampa fora retirada por funcionrios da prefeitura, que a
esqueceram de recolocar aps os servios de limpeza. Responde,
assim, o Poder Pblico pela morte de menor acidentado no bueiro
da sarjeta (13.9.79, RJTJSP 61/95).
TJSP, 6 Cmara: O menor, quando nadava no crrego, veio a ser
arrastado pela correnteza, caindo na tubulao destinada cana-
lizao do crrego e morrendo afogado. O acidente ocorreu na
poca em que as obras de canalizao do crrego estavam ainda
em andamento, de modo que a entrada da tubulao j se encon-
trava colocada, apesar de no obstruda nem protegida com grade.
Ora, havendo incio de obras e colocao de galerias sem nenhuma
proteo, indubitvel que os servios no terminados represen-
tavam perigo para as crianas que se aventurassem a nadar no

................................................................................................................................................................................................................
crrego, pois ficariam sujeitas ao risco de, em dia de fortes chuvas,
serem tragadas pela galeria recm-instalada e desprovida de grade
ou de outra forma de vedao. Ficou evidenciada, assim, a culpa
da Municipalidade, uma vez que era previsvel a supervenincia do
acidente fatal, estando as obras inconclusas e sem placa indicativa
de perigo. Provados, dessa forma, o nexo causal e o ato culposo de
agente da r, a sua responsabilidade inarredvel, pois decorre do
mau funcionamento do servio pblico (Ap. n 115.007-1, rel.
ERNANI DE PAIVA, 14.9.89) (2).
Como se v, a posio da r de ver-se liberada de qualquer responsabilizao

totalmente insubsistente.
Sob esse aspecto, oportuno salientar, ainda, que o fato de as crianas estarem a
uma distncia de cerca de 150 metros de suas moradas e de o local ser perigoso pelo
constante trfego de caminhes e mquinas, sendo o solo encharcado, tudo a carac-
terizar a suposta culpa exclusiva da vtima, na tica da r, no conduzem a tanto.
Em primeiro lugar, porque a defesa parece desprezar a realidade da vida cotidiana
no interior, onde crianas ainda podem brincar tranqilamente em locais pblicos, sem
vigilncia imediata dos responsveis.
Sustentar o contrrio implica desconsiderar e tentar inutilmente reverter os fatos
mais comezinhos de uma cidade como Serra Negra nos tempos correntes.
Em segundo lugar, porque todo o cenrio perigoso retratado na contestao se
limitou exclusivamente quela pea processual, no tendo sido objeto de prova segura
e imparcial, deixando a r, neste ponto, de exercer seu nus probatrio contemplado
no artigo 333, II, Cdigo de Processo Civil. 57
Portanto, o caso sob anlise no comporta, de fato, a configurao da culpa
exclusiva da vtima.
J a invocada perfeio tcnica dos servios realizados e a pretensa emergncia
das obras realizadas mostram-se irrelevantes ao desfecho da lide, eis que essas exce-
es no se circunscrevem estritamente no mbito da matria de defesa que a espcie
prev: culpa exclusiva da vtima e fora maior.
As chuvas incessantes verificadas no perodo, que configurariam a situao de
fora maior, igualmente, no permitem a iseno de responsabilidade.
A uma, porque tambm aqui as provas produzidas pela r no permitem tal
concluso.
De fato, no houve prova nem da necessidade de quatro dias ininterruptos de
estiagem para o aterramento, nem de que esse intervalo no se tenha verificado.
Paralelamente, no se evidenciou novo rompimento da adutora, com o enchimen-
to da vala imediatamente aps o sinistro fatal, mostrando-se duvidoso que a r no
pudesse preencher a profunda cavidade com maior antecedncia.
E, mais, se as chuvas eram intensas, como afirma a r, redobrada deveria ser sua
cautela com a preservao do local, pois intuitivo se mostrava seu perigoso extravasa-
mento com a gua pluvial.
Em outras palavras, ao invs de caracterizar situao de fora maior capaz de
eximir a r de responsabilidade civil, as chuvas por ela invocadas reforam a negligncia
com que se houve.
(2)
Ob. Cit., pp. 491 e 492.

................................................................................................................................................................................................................
O mesmo se diga das leiras levantadas em torno da imensa cratera aberta. E aqui
vale um raciocnio cartesiano.
Tal iniciativa foi to intil que no conseguiu sequer impedir a transposio de
duas pequenas crianas de cinco anos, rumo ao desfecho fatal, ficando, pois, clara a
insubsistncia do apego da r a essa providncia, que nada representou seno aguar
a curiosidade infantil e conduzir as vtimas morte.
Todos esses fundamentos permitem e impem resultado nico, isto , a r deve
ser civilmente responsabilizada pelos danos sofridos pelos autores.
E, aqui, passa-se para a segunda questo principal do litgio, circunscrita exten-
so desses danos.
Pretendem os autores o recebimento das seguintes verbas indenizatrias:
1) despesas com funeral, no valor de R$ 458,00 para cada sepultamento;
2) danos materiais representados pelo perodo de onze anos, relativo ao trabalho
que as vtimas desenvolveriam entre 14 e 25 anos de idade, auxiliando na manuteno
dos seus lares; e
3) danos morais estimados em 10.800 salrios mnimos por cada bito.
Os gastos havidos com a inumao das crianas esto documentados (fls. 29/38)
e resultaram incontroversos, sendo, pois, de rigor o acolhimento do primeiro tpico do
pedido de ressarcimento.
O mesmo deve se dar com o segundo, atinente aos danos materiais, a despeito
de o tema suscitar decises dspares nos Tribunais Estaduais e at mesmo no Superior
Tribunal de Justia.
De qualquer modo, ao que tudo indica, o critrio utilizado pelos autores para
calcular esse tpico do pedido, ou seja, um salrio mnimo por ms, durante o perodo
58 em que as vtimas tivessem de 14 a 25 anos de idade, o que deve prevalecer por ser
o mais consentneo com nossa realidade, com a camada social dos autores e com a
tradio jurdica nacional.
Neste ponto, no h que se cogitar de falta de prova de que as vtimas receberiam
um salrio mnimo mensal, pois se trata de criao pretoriana fictcia, considerando-
se os citados fatores, totalmente contrrios pretendida reduo de 1/3, como preco-
niza, sem razo, a r.
Tal abatimento apenas tem sentido quando a vtima falecida maior de 21 anos
e o ressarcimento em favor de seus familiares, situao em que se presume que dos
ganhos do ofendido a famlia tenha direito apenas a 2/3, sendo o remanescente para
a subsistncia da prpria vtima.
Entretanto, o caso vertente no tem esse enquadramento, pois as vtimas falece-
ram em tenra idade, sem o compromisso legal de sustentar os autores, presumindo-se
que colaborariam com os oramentos domsticos enquanto ocupassem o mercado de
trabalho e at que se desligassem dos autores e constitussem suas prprias famlias.
Bem por isso, reitere-se, correto o raciocnio desenvolvido pelos autores, devendo
a r satisfazer tambm esta parte do pedido.
Cabe, aqui, mais um comentrio.
O incio do pensionamento dos autores apenas na data em que as vtimas comple-
tariam 14 anos de idade, como pretende a r, no faz o menor sentido, pois os critrios
utilizados para dimensionar os danos materiais nada tm a ver com o momento do
pagamento da indenizao, o qual deve ser ultimado de uma vez s e o quanto antes,
pois o dano sofrido pelos autores se deu no instante mesmo em que seus filhos faleceram.
Por fim, no que diz respeito aos danos morais, a pretenso deduzida, no importe
de 10.800 salrios mnimos, equivalentes hoje a R$ 1.944.000,00 (um milho, nove-
centos e quarenta e quatro reais), para cada bito, mostra-se, de fato, exagerada.

................................................................................................................................................................................................................
Se, de um lado, difcil conceber maior aviltamento personalidade de algum,
sofrimento mais intenso do que a perda de um filho, numa inegvel inverso da ordem
natural da vida, de outro lado, ao mundo jurdico no bem-vinda a idia de que os
danos morais ensejem enriquecimento desmedido e propiciador do cio.
Como se sabe, a moderada e sensata fixao dos danos morais se d atravs de um
juzo prudencial, informado pelo grau de culpa do agente, tendo em vista o nvel scio-
econmico dos autores e, ainda, o porte econmico da r, devendo o juiz orientar-se pelos
critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de
sua experincia e do bom senso, atento sempre realidade da vida e s peculiaridades
de cada caso.
Deve-se ter em mente, ainda, o objetivo de proporcionar ao ofendido uma com-
pensao monetria pelo sofrimento vivido, sem prejuzo de impor ao ofensor uma
sano de cunho pedaggico e intimidativo, a fim de desestimul-lo a reincidir no triste
e doloroso caminho que percorreu no evento de que cuidam os autos.
Pois bem, transmudando todas essas idias ao caso concreto, tem-se que a r deve
indenizar os autores em quantia equivalente a 1.000 salrios mnimos por cada bito,
a ttulo de danos morais, valor, que, no modo de ver e de sentir deste magistrado,
atende e alcana todos os requisitos e todos os objetivos alinhavados.
Com efeito, tal verba no enriquecer os autores, mas lhes trar um mnimo de
segurana financeira capaz de mitigar o drama por que passam.
De igual modo, o numerrio arbitrado no comprometer as atividades econmicas
da r, forando-a, todavia, a agir com maior cautela em suas obras pblicas, tendo em
vista a segurana e o bem-estar da prpria populao, ltima destinatria de sua atuao.
O mesmo no sucederia, caso se acolhesse o constante do pedido formulado pelos
autores, trazendo-lhes repentina e desproporcional fortuna, que a tanto no deve levar 59
a reparao por danos morais.
J a nfima quantia de 3 salrios mnimos sugerida pela r em sua contestao (fls.
64) e em seu memorial (fls. 153) to desprezvel e acintosa que nem merece maiores
consideraes.
A pretensa vedao constitucional do salrio mnimo, por outro lado, tambm
deve ser rechaada, posto que os tribunais ptrios se utilizam desse parmetro como
forma de no permitir a corroso das verbas indenizatrias, no havendo qualquer
afronta a mens legis do constituinte.
Firmadas todas essas premissas, conclui-se que o pedido merece acolhida parcial,
condenando-se a r ao pagamento de danos materiais, nos quais se incluem as
despesas funerrias, com correo monetria a partir dos respectivos desembol-
sos e ao valor equivalente a 132 salrios mnimos para cada bito, bem como de
danos morais equivalentes a 1.000 salrios mnimos, tambm para cada bito.
Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido ajuizado por
SINVALDO PEREIRA DA SILVA, RAIMUNDA RODRIGUES COELHO, LEONARDO SELES-
TINO DOS SANTOS e NELCI COSTA DOS SANTOS contra SABESP COMPANHIA DE
SANEAMENTO BSICO DO ESTADO DE SO PAULO, para CONDEN-LA ao pagamen-
to das verbas supramencionadas, incidindo juros moratrios a partir do evento, em
relao aos danos materiais(3), e a partir da citao, em relao aos danos morais, alm
das verbas de sucumbncia, nas quais se incluem honorrios advocatcios de 10% sobre
o valor da condenao.
(3)
Smula n 54 do Superior Tribunal de Justia.

................................................................................................................................................................................................................
No haver desconto em folha, pois os autores no figuram no quadro pessoal da r.
E, ante a notria solvabilidade da r, compreendida entre as entidades paraesta-
tais, no haver tampouco constituio de capital que assegure o cabal cumprimento
deste julgado, o qual, como consta da fundamentao, dever ser satisfeito de uma
nica vez, sem necessidade de pensionamento, da por que se deixou de aplicar os
artigos 20, 5, e 602 do Cdigo de Processo Civil.
P.R.I.C.
Serra Negra, 6 de junho de 2002.
SRGIO ARAJO GOMES

Juiz de Direito
60

................................................................................................................................................................................................................
61
4 VARA CVEL DA COMARCA DE BAURU ESTADO DE SO PAULO
VISTOS.
Trata-se de ao de acidente do trabalho fundada no direito comum ou ao de

reparao de danos materiais e morais movida por empregado (ALBINO PEREIRA DE
ANDRADE FILHO) em face de seu empregador (BANCO DO ESTADO DE SO PAULO S/
A-BANESPA), cuja competncia ratione materiae para process-la e julg-la da Justia
do Trabalho e no da Justia Comum Estadual, ex vi do disposto no art. 114 da Constituio
Federal, uma vez que o conflito versa sobre uma causa trabalhista decorrente da relao
empregatcia havida entre as partes, na medida em que o autor postula indenizao por
reduo de capacidade laborativa oriunda de doena profissional (tenossinovite).
Em que pese a controvrsia existente em torno da fixao da competncia ma-
terial na hiptese em anlise, entendo, data venia, que compete Justia do Trabalho
processar e julgar as aes relativas a perdas e danos ou indenizao por danos
materiais e morais decorrentes de acidente de trabalho, movidas pelo empregado
contra o seu empregador, ainda que fundada a pretenso no direito civil ou em outros
ramos do direito que no o estritamente trabalhista.

................................................................................................................................................................................................................
certo que as Smulas 501 do Supremo Tribunal Federal e 15 do Superior Tribunal
de Justia, consolidando a jurisprudncia majoritria, assim como o artigo 129, inciso II,
da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, estabeleceram que a competncia material para
processar e julgar as causas de acidente do trabalho da Justia Estadual; no entanto,
estas no tm a mesma natureza e no podem ser equiparadas s causas decorrentes de
litgios entre empregados e empregadores oriundos da relao de trabalho.
A expresso causas de acidente do trabalho, prevista nas referidas smulas,
deve ser reavaliada com base em sua correta etimologia, ou seja, somente diz respeito
aos direitos do trabalhador contemplados na legislao infortunstica, em razo de
verdadeiro acidente de trabalho ou equiparado, que tem como sujeito passivo o rgo
segurador estatal que o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, no envolvendo,
nem mesmo remotamente, o litgio entre o empregado e o empregador, mas sim entre
trabalhador-segurado e a referida autarquia federal, esta na qualidade de seguradora.
Estas causas decorrentes de acidente do trabalho, que versam sobre o seguro
social e envolvem o trabalhador e o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, eviden-
temente, no so da competncia da Justia do Trabalho; contudo, as causas traba-
lhistas, que no se confundem com as j referidas causas de acidente do trabalho,
em que o empregado postula reparao dos danos materiais e morais causados por seu
empregador com dolo ou culpa devem ser processadas e julgadas pela Justia do
Trabalho, cuja competncia material e absoluta est capitulada no art. 114 da Cons-
tituio Federal.
O prprio Supremo Tribunal Federal, intrprete maior da Constituio da Repbli-
ca, vem admitindo a competncia da Justia do Trabalho para solucionar demandas que
objetivem o percebimento de indenizao por dano moral ou material, quando o nexo
62 causal esteja vinculado relao de emprego, o que no se pode negar, haja vista que
a anlise do acidente ocorrido no trabalho ou em razo dele, bem como a apurao
da culpa ou dolo do empregador, envolve necessariamente apreciao sobre o cum-
primento das normas de segurana e medicina do trabalho por parte do empregador
em relao aos seus empregados (CLT, Ttulo II, Captulo V, arts. 154 a 201).
O pedido de indenizao por danos morais ou materiais, ainda que tenha como
fundamento o Cdigo Civil, caracteriza uma lide trabalhista, se os fatos que ensejam
a pretenso foram praticados pelo empregador, em tal qualidade, contra o empregado.
No seria compreensvel reconhecer modificao material da competncia pela sim-
ples circunstncia de o fato gerador da pretenso indenizatria ter sido a ocorrncia de
um acidente do trabalho, at porque, em verdade, a causa do pedido indenizatrio no
o acidente do trabalho em si, mas o comportamento culposo ou doloso do empregador
que acabou por provocar o infortnio e, portanto, prejuzos ao patrimnio jurdico do
trabalhador.
preciso interpretar a Constituio Federal de maneira harmnica, de tal sorte
que RAIMUNDO SIMO MELO ENSINA que A competncia acidentria, agora, est
dividida entre a Justia Ordinria e a Justia do Trabalho. da Justia do Trabalho
quando o pleito de indenizao material (art. 7, inciso XXVII/CF) ou por dano moral
(art. 5, inciso X) for dirigido ao empregador, que tenha, por dolo ou culpa, sido o
responsvel pelo evento culpa subjetiva. da Justia Comum Estadual, quando os
pedidos de indenizao, auxlio-doena, auxlio doena-acidentrio, aposentadoria por
invalidez e outros benefcios legais forem dirigidos ao rgo previdencirio culpa
objetiva (Revista LTr, ano 63, n 3, p. 350).
O Superior Tribunal de Justia, por seu turno, criando autntico precedente, julgou
que Conflito de competncia. Acidente do trabalho. Dano moral. O STJ atribua
Justia Comum a competncia para processar e julgar ao de indenizao por dano

................................................................................................................................................................................................................
moral, ainda que a ofensa decorresse da relao de emprego. Porm, recente julga-
mento do E. STF, interpretando o art. 114 da CR, reconheceu a competncia da Justia
do Trabalho para tais aes (CC n 22.709-SP, rel. min. RUY ROSADO DE AGUIAR,
Segunda Seo, j. 9.12.1998, DJU de 15.3.1999, p. 84).
Os prprios Tribunais do Trabalho aceitam a competncia para processar e julgar
no mbito da Justia Trabalhista as aes de indenizao movidas pelos empregados
em face dos empregadores em que se pleiteia a reparao de danos materiais e morais
fundada no dolo ou na culpa: Ao de indenizao por danos morais ou materiais
decorrentes de acidente do trabalho - Competncia da Justia do Trabalho. de dis-
tinguir as denominadas causas acidentrias, quando o trabalhador, na qualidade de
segurado obrigatrio vindica do rgo segurador (INSS) direitos previstos na Lei n
6.367/76, das causas trabalhistas em que o trabalhador, na qualidade de empregado
vindica de seu empregador uma indenizao por dano moral ou material em razo de
sua participao culposa ou dolosa no acidente do trabalho ocorrido. Tal distino est
clara e evidenciada na Smula n 229 do STF. As primeiras so da competncia da
Justia Estadual (art. 109, I, da Constituio Federal), pois retratam litgios envolvendo
segurado e segurador, enquanto que as ltimas so de competncia da Justia do
Trabalho (art. 114 da Constituio Federal), na medida em que configuram dissdios
entre empregador e empregadores, por fatos decorrentes da vinculao empregatcia
(TRT da 24 Regio, RO n 1.668/2000-Campo Grande-MS, ac. n 760/2001, rel. juiz
AMAURY RODRIGUES PINTO JNIOR, v. u., j. 15.3.2001, Bol. AASP n 2.238, de 19 a
25.11.2001, p. 2.038).
Nem se diga que o caso dos autos estaria fora da competncia da Justia do
Trabalho porque haveria a necessidade de apreciao de outros ramos do direito,
principalmente o Direito Civil, para a apreciao dos pedidos de indenizao dos danos 63
materiais e morais formulados pelo autor, pois como ensina VALENTIN CARRION, in
Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 12 ed., Revista dos Tribunais, 1990,
p. 620, ao abordar as aes cabveis no mbito da Justia do Trabalho: Outras aes,
sem rito especial, nem natureza jurdica diferente, no merecem especial referncia,
por estarem compreendidas nas aes de conhecimento, diferenciando-se apenas pelo
pedido; so as aes reintegratrias; de perdas e danos do empregado contra o
empregador em geral ou do empregador contra o empregado, na hiptese de con-
trato de trabalho por tempo determinado; ... (grifou-se).
JORGE PINHEIRO CASTELO, por sua vez, em artigo publicado na Revista do Ad-
vogado, fascculo 54, dezembro de 1998, pp. 93 a 106, assim se manifestou: O
contrato de trabalho envolve obrigaes contratuais de ordem patrimonial e de ordem
no patrimonial. Como j foi demonstrado neste artigo, o maior escopo do Direito do
Trabalho o de assegurar o respeito pela dignidade do trabalhador, de sorte que
qualquer leso em tal sentido resulta obrigatoriamente numa reparao. A competn-
cia para a reparao do dano moral trabalhista da Justia do Trabalho mesmo que o
sistema jurdico trabalhista fosse um sistema de aes tpicas e que se exigisse a
presena do preceito legal trabalhista especfico. Isto porque a CLT prev expressamen-
te a indenizao por dano moral trabalhista. Realmente, o artigo 483 da CLT estabelece
expressamente que o empregado poder considerar rescindido o contrato e pleitear
a devida indenizao quando: e) praticar o empregador ou seus prepostos contra ele
... ato lesivo da honra e boa fama. O artigo 483 da CLT fala em pleitear a devida
indenizao em termos genricos. Trata-se, pois, de preceito que estabelece conceito
aberto. Alis, o prprio conceito de dano aberto justamente para permitir sua apli-
cao s mais diversas situaes, cobrindo integralmente a figura do dano. O artigo 483
da CLT um dispositivo/regra de contedo aberto quanto indenizao devida, ou seja,

................................................................................................................................................................................................................
comporta a indenizao patrimonial e no patrimonial do dano. Assim, faculta ao
empregado postular a reparao integral e total do dano moral sofrido, ou seja, a
reparao integral da ofensa moral sofrida abrangendo todos os direitos que o empre-
gado tem protegidos, direitos patrimoniais e no patrimoniais. Nesse sentido, tambm
a lei 9.206/96, legislao trabalhista especfica, estabelece a tutela laboral inibitria e
ressarcitria do dano moral, em seus aspectos patrimonial e moral. Portanto, o funda-
mento jurdico para se estabelecer a indenizao do dano moral trabalhista decorre da
utilizao do fundamento da reparao do dano moral fixado como princpio geral de
direito aplicvel a todos os ramos do direito, e no, apenas, ao direito civil pela
Constituio Federal, no inciso III do artigo 1, nos incisos V, X, XXXIV e XXXV do artigo
5. Conjugando-se o princpio geral constitucional da reparao do dano moral com o
artigo 114 da C. F. c/c artigos 8 e 483 da CLT e a lei 9.026/96, possvel extrarem-
se, do sistema jurdico trabalhista, a indenizao do dano moral trabalhista e a fixao
da competncia da Justia do Trabalho (p. 101).
E continua o eminente articulista: O direito civil e a apreciao do dano moral
trabalhista pela Justia Comum seriam totalmente inadequados na medida em que o
direito civil estruturado na igualdade das partes da relao jurdica, critrio inadequa-
do a dar conta e compreender as razes das especficas tutelas atribudas ao trabalho
subordinado. O direito civil e a Justia Comum no tm condies de apreciar o dano
moral trabalhista, visto que inadequados a dar conta e compreender a estrutura da
relao jurdica trabalhista, bem como de um dano moral que agravado pelo estado
de subordinao de uma das partes, j que estruturados na concepo da igualdade
das partes na relao jurdica. S o direito do trabalho e a Justia do Trabalho se
mostram adequados a dar conta e compreender as razes especficas histrica,
64 lgica, teleolgica, axiolgica e principiolgica da tutela do direito moral atribuda
ao trabalhador subordinado (p. 102).
No caso vertente, segundo alegado na petio inicial, os danos foram causados
pelo ru por conta e durante a relao de emprego. O direito indenizao decorre,
portanto, de ntido vnculo empregatcio regido pela Consolidao das Leis do Trabalho,
pois, caso este no existisse, no poderia haver acidente ou doena profissional; logo,
no haveria possibilidade alguma de reparao de danos materiais e morais.
Alis, todos os argumentos invocados na petio inicial e na contestao passam
necessariamente pela anlise do vnculo empregatcio entre as partes. Como dizer
ento que a matria no trabalhista? Como aduzir que, para a resoluo da lide, no
indispensvel a apreciao do contrato do trabalho para aquilatar os danos materiais
e morais luz da doena profissional ou acidente?
O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, deixou assentado que Competente
a Justia do Trabalho para o julgamento da causa, posto tratar-se de litgio trabalhista.
No importa que, para dirimi-lo, tenham-se que levar em conta normas jurdicas inte-
ressando a outros ramos do direito que no o do trabalho (2 Seo, CC 1.866-PB, rel.
min. EDUARDO RIBEIRO, j. 14.8.91, v. u., DJU 2.9.91, p. 11.786).
No mesmo sentido: STJ, 2 Seo, CC 21.528, rel. min. MENEZES DIREITO, j.
10.3.1999, v. u., DJU 29.11.99, p. 117.
A propsito: Dano moral - Justia do Trabalho - Competncia. Compete Justi-
a do Trabalho apreciar ao trabalhista que versa sobre dano moral sofrido em de-
corrncia da relao de emprego, nos termos do art. 5, X, e do art. 144 da Constitui-
o da Repblica de 1988, o qual no exige que o instituto, objeto da discusso, esteja
previsto no Direito do Trabalho, racionalizando desta forma a entrega da prestao
jurisdicional (TRT da 3 Regio, RO 10.557/96, Ac. 2 T., 29.10.1996, rel. Juza ALICE
MONTEIRO de Barros, LTr 61/9).

................................................................................................................................................................................................................
E ainda: Dano moral - Indenizao - Competncia da Justia do Trabalho. J
pacificado pela jurisprudncia dominante que a indenizao por dano moral, muito
embora de natureza civil, de competncia da Justia do Trabalho, desde que tenha
ocorrido na relao de emprego (TRT da 15 Regio, R-RO 14.532/94, Ac. 1.367/96,
5 T., rel. Juza ELIANA F. TOLEDO, DOESP 8.7.96); Dano moral - competente a
Justia do Trabalho para apreciar e julgar pleito de indenizao por danos morais
decorrentes da relao de emprego havido entre as partes. Recurso provido (TRT da
6 Regio, 3 Turma, RO 2.576/96-Recife-PE, rel. Juiz GILVAN DE S BARRETO, j. 8.9.97,
Bol. AASP n 2.111, de 14 a 20.6.99, p. 208-e) e Competncia da Justia do Trabalho
- A Justia do Trabalho competente para julgar pedido de indenizao por dano moral
entre empregado e empregador, se o fato gerador da controvrsia ocorreu no ambiente
de trabalho (TRT da 12 Regio, RO 1.764/98-Florianpolis-SC, rel. Juiz TELMO JOA-
QUIM NUNES, v. u., j. 18.6.98).
Em recente acrdo do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, sua
5 Cmara de Direito Privado, nos autos do Agravo de Instrumento n 81.353-4, julgado
em 12 de maro de 1998, salientou que: Ementa oficial: Ao intitulada de reparatria
civil por perdas e danos - Temtica que, quando cabvel, ser da competncia da Justia
do Trabalho, por dizer respeito exclusivamente relao empregatcia anteriormente
havida entre as partes, e ao reclamatria trabalhista que a ensejou - Agravo
interposto contra deciso que declinou da competncia improvido (JTJ 205/210).
E mais: Competncia - Indenizao - Dano moral - Ao derivada de relao de
trabalho anterior entre as partes - Julgamento afeto Justia Obreira - Precedentes do
Supremo Tribunal Federal - Declarao, de ofcio, de incompetncia da Justia Comum
- Agravo no conhecido - Determinada remessa dos autos Justia do Trabalho. A
Justia do Trabalho competente para processar e julgar ao de responsabilidade civil 65
proposta por trabalhador contra ex-empregador, em decorrncia de danos morais e
materiais ocasionados durante a relao empregatcia (TJSP, 1 Cm. Dir. Priv., AI n
152.881-4-So Paulo, rel. des. GILDO DOS SANTOS, v. u., j. 16.05.2000).
Posto isso, com fundamento no art. 113 do Cdigo de Processo Civil, declaro de
ofcio a incompetncia material e absoluta desta Quarta Vara Cvel da Comarca de
Bauru, rgo integrante da Justia Comum do Estado de So Paulo, para o processo e
julgamento da presente ao, razo pela qual determino a remessa dos autos para
serem distribudos a uma das Varas do Trabalho de Bauru, fazendo-se as anotaes e
comunicaes pertinentes.
Intimem-se.
Bauru, 29 de novembro de 2001.
ARTHUR DE PAULA GONALVES

Juiz de Direito

................................................................................................................................................................................................................
66
................................................................................................................................................................................................................
67
COMARCA DE CASA BRANCA
VISTOS.
TREBESQUI & ALBUQUERQUE LTDA., qualificada nos autos, ajuizou a presente ao

ordinria declaratria de inexibilidade de tributo c.c. pedido de repetio de indbito, com
pedido liminar, em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE CASA BRANCA, aduzindo, em
sntese, que exerce atividade comercial de locao, de acordo com o estabelecido no
contrato social, sendo que recolhe o ISS para a Fazenda Pblica Municipal, incidente sobre
a receita bruta obtida com a locao de fitas de videocassete e para videogames. Aduz
que a Lei Complementar n 56, de 16 de dezembro de 1987, deu nova redao lista
de servios , incluindo, no item 79, a locao de bens mveis para efeito de tributao
do ISS. Prossegue, afirmando que o ISS, decorrente da locao de bens mveis est no
item 78, do cap. III, da Lei n 2.354, de 11 de dezembro de 1998, que revogou a Lei n
905, de 29 de dezembro de 1977 (antigo Cdigo Tributrio do Municpio de Casa Branca).
Refere que o Colendo STF, em julgamento de questo anloga, considerou que a locao
de bens mveis no configura servio e declarou a inconstitucionalidade da expresso
contida no item 79 da lista de servios da LC n 56/87.

................................................................................................................................................................................................................
Diante disso, postula a dispensa do recolhimento do referido ISS, bem como a
condenao da Fazenda Pblica Municipal na devoluo do que foi pago no perodo
de janeiro de 1991 a dezembro de 2000, acrescidos de juros e correo monetria.
causa foi dado o valor de R$ 12.135,66. Juntou documentos (fls. 7/47).
A liminar foi indeferida (fls. 52).
A Prefeitura Municipal foi citada (fls. 56) e apresentou contestao, com docu-
mentos (fls. 58/183). Aduz, em preliminar, que deve ser reconhecida a prescrio das
parcelas pagas no qinqdio legal, a teor do disposto no art. 168 do CTN. No mrito,
sustenta que a cobrana do ISS sobre a atividade comercial da autora no inconsti-
tucional. Aduz que a exao est fundada na Lei Municipal n 2354/98, que, por sua
vez, segue a diretriz da Lei n 56/87, que relaciona os servios que podem ser tributados
pelo ISSQN.
Impugnao com documento: fls. 189/191. A autora pediu o julgamento do
processo no estado, enquanto a Prefeitura Municipal deixou de especificar provas (fls.
196 e 197).
Relatados.
DECIDO:
O processo comporta julgamento no estado, pois a matria de mrito unicamen-

te de direito e prescinde de instruo, a teor do disposto no art. 330, I (primeira parte),
do Cdigo de Processo Civil.
Visa a autora, atravs desta ao, declarao de inexibilidade do tributo em
questo e devoluo do que recolheu nos ltimos anos, sustentando ser inconstitucional
68 a incidncia do ISS sobre a atividade pela mesma desenvolvida: servio de locao de
bens mveis.
Argumenta a autora, embora sem citar o fundamento legal, que a locao de bens
mveis contrato que, sob um aspecto ontolgico, diverge do contrato de prestao
de servios. Infere-se da narrativa, com certo esforo, que a autora quer dizer que, no
contrato de bens mveis, o sujeito se obriga a fornecer determinados bens, mas no
realiza nenhuma tarefa, enquanto a prestao de servio, na forma de locao, tem
a natureza de um emprstimo de uma atividade especializada ao tomador, e no
simples locao de um bem mvel.
A soluo da lide implica, necessariamente, que haja um pronunciamento judicial
sobre a constitucionalidade da expresso locao de bens mveis, do item 78, do
cap. III, da Lei n 2.354, de 11 de dezembro de 1998, questo que se apresenta
prejudicial ao pedido principal.
Com efeito, sem embargo de outros julgados em sentido contrrio, e, sem perder
de vista o entendimento do 1 TACivil/SP, sedimentado na Smula n 23, a slida e
respeitadssima jurisprudncia do Colendo STF impe uma reflexo mais acurada, que
leva a uma deciso de procedncia da ao.
No ano de 1999, o eminente ministro SEPLVEDA PERTENCE, em voto proferido
no RE n 251.257-5-SP, j se posicionara sobre o tema, reconhecendo ser indevida a
incidncia do tributo em questo sobre a atividade de locao de fitas. Nesse sentido
(ementa): Comercializao de fitas magnticas gravadas em srie e oferecidas ao
pblico em geral, destinadas ao uso em aparelho de videocassete Tributo indevido,
pois no se trata de produto para atender demanda especfica de um consumidor
Hiptese de incidncia do ICMS, pois inegvel o qualificativo de mercadoria da fita de
vdeo gravada (STF, 1 T., j. 24.08.99).
Seguiram-se decises no mesmo sentido, consoante julgamentos proferidos nos

................................................................................................................................................................................................................
RE n 0195742-SP, RE n 0191454-SP, RE n 0194533-SP, RE n 0213748-SP, RE n
0232903-SP, dentre outros.
Todavia, a soluo da quaestio est, intimamente, vinculada ao que foi decidido
pelo Colendo STF no RE n 116.121-3, ao se proceder uma anlise, em conjunto e,
numa ordem sistemtica, dos arts. 156, III (com redao dada pela EC n 3/93), 102,
III, a, b e 2 (acrescentado pela EC n 3/93) da Constituio da Repblica.
Prefacialmente, cumpre consignar que a Suprema Corte, no julgamento do Recur-
so Extraordinrio n 116.121-3 acima citado, declarou, incidentalmente, no s a
inconstitucionalidade da expresso locao de bens mveis, constante do item 78 do
3, do art. 50, da lista de servios da Lei Municipal n 3.750/71 da Comarca de Santos,
como se pronunciou, tambm, acerca da inconstitucionalidade da mesma expresso
constante do item 79, da lista de servios a que se refere o Decreto-lei n 406, de 31
de dezembro de 1968, na redao dada pela Lei Complementar n 56, de 15 de
dezembro de 1987.
Pois bem, dispe o inciso III, do art. 156 da CR/88 ser da competncia dos Muni-
cpios instituir impostos sobre servios de qualquer natureza, no compreendidos no
art. 155, II, definidos em lei complementar.
Disso decorre o entendimento que a lei municipal deve obedecer s regras gerais
estabelecidas na lei complementar, j que da incumbncia dessa dispor regulamen-
tando matria tributria a ser criada atravs de lei ordinria (art. 146 da CR/88).
Desse modo, a Excelsa Corte, ao julgar o RE n 116.121-3 e declarar a inconsti-
tucionalidade da expresso locao de bens mveis constante do item 79 da lista de
servios a que se refere o Decreto-lei n 406/68, na redao dada pela LC n 56/87,
decidiu pela impossibilidade de lei ordinria dispor sobre a incidncia do ISS sobre o fato
gerador locao de bens mveis. 69
Ainda que o pronunciamento do STF tenha sido incidental, no se pode negar o
efeito que atinge as legislaes inferiores, porque as decises da Suprema Corte
possuem carter normativo.
Assim, as legislaes inferiores sobre a matria, que devem obedecer a normas
gerais das lei complementar, consoante dispe o art. 146 da CR/88, so atingidas
automaticamente pelo efeito do venerando julgamento que declarou ser inconstitucio-
nal a expresso locao de bens mveis constante da LC n 56/87, que deu redao
ao Decreto-lei n 406/68.
A despeito do 2, do art. 102 da CR/88, dispor que a eficcia contra todos e o
efeito vinculante aos demais rgos do Poder Judicirio, das decises definitivas pro-
feridas pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrem nas aes declaratrias de constitucio-
nalidade, no se afigura correto negar efeito vinculante a uma deciso sobre incons-
titucionalidade proferida em Recurso Extraordinrio.
Isso porque, o Recurso Extraordinrio foi levado a julgamento pelo plenrio do
Supremo Tribunal Federal.
Ou seja, o tema foi submetido a julgamento por todos os eminentes membros da
Excelsa Corte, sendo julgado pela maioria, vencidos os ministros OCTVIO GALLOTTI,
CARLOS VELLOSO, ILMAR GALVO, NELSON JOBIM e MAURCIO CORRA.
Ora, se o julgamento foi em sesso plenria, mesmo no sendo proferido em ao
declaratria de constitucionalidade, deu causa ao efeito vinculante previsto no 2, do
art. 102 da CR/88.
Seno, qual o sentido teleolgico do disposto no art. 176 do Regimento Interno
do STF (RISTF). Referido dispositivo preceitua que a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal argida em qualquer processo ser submetida
a julgamento pelo plenrio, em conformidade com o disposto no procedimento previsto

................................................................................................................................................................................................................
para a ao direta de inconstitucionalidade (art. 172 a 174 do RISTF alterado pela
LADIN Lei n 9.868/99).
De outro lado, dispe o art. 178 do RISTF que, declarada, incidentalmente, a
inconstitucionalidade, na forma prevista nos arts. 176 e 177, ser feita a comunicao,
aps o trnsito em julgado, ao Senado Federal, para a tomada das providncias neces-
srias visando suspender a execuo da parte da lei declarada inconstitucional (CR/88,
art. 52, X).
Portanto, o RISTF emprestou ao Recurso Extraordinrio o mesmo tratamento
destinado s ADINs, quando o reconhecimento da inconstitucionalidade for incidental,
conferindo deciso nele proferida a mesma eficcia erga omnes dos pronunciamentos
feitos em ao direta de inconstitucionalidade, at porque a deciso proferida pelo
plenrio da Corte Maior.
No se tem notcia se o Senado Federal editou decreto legislativo suspendendo
a execuo do itens 79, da lista de servios do Decreto-lei n 406/68 e da parte no
mesmo teor da LC n 56/87.
No entanto, a medida visa dar conhecimento e aplicao geral da deciso norma-
tiva do STF. Isso significa que, mesmo na hiptese de no-cumprimento do inciso X do
art. 52, da CR/88, a declarao de inconstitucionalidade feita no Recurso Extraordinrio
citado est produzindo efeitos desde o trnsito em julgado, em virtude do seu carter
normativo.
A propsito, cumpre salientar que a declarao de inconstitucionalidade retroa-
ge ao momento em que surgiu, no sistema do direito positivo, o ato estatal atingido pelo
pronunciamento judicial (nulidade ab initio). que atos inconstitucionais so nulos e
desprovidos de qualquer carga de eficcia jurdica (RTJ 174/506).
70 Logo, o pronunciamento sobre a inconstitucionalidade da expresso locao de
bens mveis produziu efeitos retroativos at a edio do decreto-lei e lei complemen-
tar citados.
Vale lembrar, ainda, que, em conseqncia do efeito vinculante, os juzes e
tribunais devero obrigatoriamente proferir deciso em harmonia com o que foi julgado
expressamente pelo STF quanto constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei
ou ato.
Como a Lei Municipal n 2.354 foi editada em 1998 e tambm reproduz a expres-
so locao de bens mveis, ela tambm foi atingida pela deciso da STF, na medida
em que o art. 156 diz que os municpios podero instituir impostos sobre servios de
qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar,
e as normas em questo (Decreto-lei n 406/68 e LC n 56/87) tiveram parte do texto
expurgado do ordenamento jurdico. Assim sendo, deve tambm ser reconhecida in-
cidentalmente a inconstitucionalidade da expresso locao de bens mveis, cons-
tante do item 78, do cap. III, da Lei Municipal n 2.354/98.
E, conseqentemente, o pedido de repetio do que foi pago procedente, eis
que mesmo antes da edio da lei municipal referida, sob a gide da lei municipal
anterior, a autora comprovou o recolhimento do tributo (fls. 40/62).
A devoluo dever compreender todo o recolhimento feito pela autora aos cofres
do Municpio, a ttulo de pagamento do tributo em questo, a ser apurado em liquida-
o de sentena, ressalvado o perodo atingido pela prescrio qinqenal, em razo
do disposto no art. 168 do CTN.
Ante o exposto, julgo procedente esta ao ordinria declaratria, declarando,
incidentalmente, a inconstitucionalidade da expresso locao de bens mveis,
constante do item 78, cap. III, da Lei Municipal n 2.354, de 11 de dezembro de 1998
e para condenar a Fazenda Pblica Municipal a devolver as importncias pagas a ttulo

................................................................................................................................................................................................................
de recolhimento do imposto sobre servios de qualquer natureza (ISSQN), referente ao
perodo compreendido na inicial at esta data, ressalvadas as parcelas atingidas pela
prescrio qinqenal, acrescidas de juros, contados a partir do trnsito em julgado
desta deciso (Smula n 188 do STJ Os juros moratrios, na repetio do indbito, so
devidos a partir do trnsito em julgado da sentena) e correo monetria, calculada
a partir do desembolso (Smula n 162 do STJ Na repetio de indbito tributrio, a
correo monetria incide a partir do pagamento indevido). Condeno-a, ainda, no
pagamento das custas, despesas processuais e honorrios advocatcios, fixados em
10% sobre o valor da condenao, devidamente atualizado (CPC, art. 20, 3).
A sentena no est sujeita ao duplo grau de jurisdio, em face da alterao do
art. 475 do CPC, dada pela Lei n 10.352, de 26 de dezembro de 2001, cujo teor do
3 do art. 1 tem a seguinte redao Tambm no se aplica o disposto neste artigo
quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal
Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente, de modo que
deixo de determinar a remessa dos autos Instncia Superior.
Com fulcro no art. 461 e , do CPC, bem como de acordo com a fundamentao
dada na sentena, vislumbrando a possibilidade de prejuzo parte autora de difcil
reparao, defiro o pleito liminar, que ora recebido como pedido de antecipao dos
efeitos da tutela, para dar parcial eficcia sentena, no que pertine suspenso da
cobrana do tributo em questo, a qual ficar suspensa at final trnsito em julgado.
P.R.I.
Casa Branca, 10 de maio de 2002.
MRIO SRGIO MENEZES

Juiz de Direito 71

................................................................................................................................................................................................................
72
................................................................................................................................................................................................................
73
VISTOS.
DANILO TAVARES GUERREIRO FILHO ajuizou ao contra AGIPLIQUIGS S/A para

ter indenizao por danos materiais e morais porque, empregado da r, foi acometido
de AIDS e passou a ser discriminado at ser demitido sem justa causa, decorrendo da
prejuzos de ordem material e moral.
Ainda durante o contrato de trabalho, apesar de ser funcionrio com excelente
rendimento, passou a perder clientes de sua carteira, apenas por discriminao e
preconceito da prpria r, que os retirou sem qualquer explicao ou justificativa.
Demitido, perdeu direito de assistncia mdica e teve os gastos materiais que
indica; ao agir de forma preconceituosa e discriminatria, a r ofendeu-o em sua honra
e dignidade. As duas situaes so passveis de indenizao.
Fez pedido de antecipao da tutela, indeferido.
Contestao: no h razo no pedido, pois aos fatos descritos de forma at
novelstica no se d qualquer direito; prima pela ateno aos seus funcionrios a quem
garante excelente programa de recursos humanos; ao contrrio do contido na inicial,

................................................................................................................................................................................................................
jamais praticou atos discriminatrios, mesmo porque outros funcionrios acometidos de
AIDS tiveram todo tratamento e auxlio; o autor jamais referiu sua doena a superiores
ou mesmo colegas de trabalho; certo ter sido ele demitido, mas por apresentar
desempenho deficiente; seu direito denunciar o contrato de trabalho e contratar
pessoa mais eficiente para o cargo; estranha-se o pleito aps decorrido trs anos da
demisso, posto em exagerados patamares. Tambm excepcionou o juzo para ser
declinada a competncia Justia do Trabalho.
Rplica a fls. 113/133. Deu-se audincia prevista no artigo 331 do Cdigo de
Processo Civil (fls. 138). Feita a prova oral indicada pelas partes, elas manifestaram-se
em alegaes finais, insistindo em suas teses. O julgamento foi convertido em dilign-
cia, dita cumprida pela r e impugnada pelo autor.
Relatados.
DECIDO:
A competncia para o julgamento deste Juzo comum, no da Justia do Traba-
lho, porque a matria, como posta, no se insere naquelas passveis de composio na
justia dita especializada.
Cuida-se de ao de reparao de danos, com natureza eminentemente civil
(daquelas previstas no artigo 159 do Cdigo Civil), posta tambm por ofensa a direitos
da personalidade com proteo constitucional (artigo 5, inciso X, da Constituio
Federal).
O fato de se pr como causa de pedir a demisso do autor como empregado da
r no faz deslocar a competncia ante o acima considerado.
Por no se cuidar daquelas situaes de dissdio individual e por se cuidar apenas
74 e to-s de reparao civil, no se pode invocar, por no ter aplicao, o artigo 114 da
Constituio Federal.
Falece, pois, competncia Justia do Trabalho, fixada ela aqui, neste Juzo e
perante esta Vara, como, alis, j est de h muito.
O fato de estar o autor demandando por fatos acontecidos h mais de trs anos
irrelevante se no se deu prescrio.
Estranheza causa, no esprito do julgador, o descompromisso da r no cumprimento
da determinao de fls. 243; mesmo ante precluso, a r ainda se achou no direito de
trazer documentos a seu bel talante, situao, a sim, contra a lei e a ordem processual.
Para a demora da r, no entanto, fica apenas a advertncia acima, que se faz,
mutatis mutandis, a termo do artigo 599, II, do Cdigo de Processo Civil, mas acerba
reclamao do autor quanto a essa demora, imputando verdadeira desdia ao Juzo; se
correta em certa medida quanto questo processual, respondo com aquela demora
denunciada pela r, mesmo porque o ilustre advogado teve procurao outorgada em
16/10/98 (fls. 30) e apenas distribuiu a ao em 13/1/99 (fls. 2), e, malgrado corresse
perodo de frias forenses, despachei desde logo dando incio ao procedimento (fls. 61).
O tempo, ah, o tempo! Sempre a conspirar contra todos...
Mantenho a documentao tardonha nos autos, porque algo de interessante ela
nos mostra, tanto que o prprio autor, apesar de desancar a atitude da r, apontou
circunstncia favorvel a si em termos de prova (cf. item 12 de fls. 520).
Feito esse necessrio escoro, adentra-se o mrito, no sem antes percorrer
algumas consideraes sobre melindres em casos como este, em que o espectro pa-
voroso da AIDS ronda coraes e mentes.
A inicial vem pautada pelas expresses preconceito e discriminao; a contestao
repele com veemncia essas situaes e pe a limpo jamais ter agido assim, forrando suas
assertivas em depoimento de empregado seu acometido daquela sndrome (fls. 174).

................................................................................................................................................................................................................
Importa, ento, rememorar o depoimento pessoal do autor, ato processual lavrado
a fls. 148/149, mas que no mostra a garra e a determinao dele ante o mal que o
acometeu. certo ter passado algum tempo entre a poca da notcia de estar ele com
AIDS e aquele depoimento, mas ho de estar lembrados os presentes naquela audin-
cia sobre a sobriedade com que ele se portou e, mais que isso, a grandeza de esprito,
embora sem estar consignado naquele termo, quando observou, de forma particular,
tambm no gostar de ser atendido em algum lugar pblico por algum que apresen-
tasse o quadro fsico por ele apresentado, em certa poca.
Vm memria, de forma inarredvel, situaes assemelhadas em que o precon-
ceito, a discriminao no partem apenas de quem no tem ou no passa por deter-
minada situao e sim daqueles que, mesmo passando por certo quadro, espantam-se
de alguma forma com o que acontece com os outros.
possvel haver situaes que escapem disso e que aidticos se unam e no
aceitem discriminao tambm entre si, mas atos de repulsa, de discriminao, de
nojo, de preconceito convivem com a humanidade desde que se a criou.
Referncias bblicas mostram que o leproso atacado de lepra andar com as
vestes rasgadas, os cabelos soltos e a barba coberta, gritando: impuro! impuro!.
Durante todo o tempo em que estiver contaminado de lepra, ser impuro. Habitar a
ss e ter sua morada fora do acampamento (Antigo Testamento, Pentateuco, Levtico,
em Normas Sobre o Puro e o Impuro, ao cuidar da lepra humana. Por impureza no se
entende aqui uma culpa moral, mas antes certos atos fsicos, como cuidar de mortos,
ou estados, como a maternidade e a lepra, que, na viso sacerdotal, impedem a pessoa
de entrar em relao com Deus pelo culto).
Tambm nos Livros da Histria do Povo de Deus, Segundo Livro dos Reis, encontra-
se que a lepra, neste caso, parece ser antes uma afeco da pele (v. 27; Lc 13); se 75
o homem fosse leproso, no poderia participar de cerimnias pblicas (v. 18).
Vale a observao de que os termos leproso e lepra, na Bblia, indicam vrias
enfermidades que deformam a pele, e causavam impureza cultual. Diferem, pois, do
que ns hoje conhecemos como lepra, ou mal de Hansen, doena que a medicina
moderna pode curar (cf. Bblia, Editora Vozes, Vademecum Jurdico, Atualizvel n 3,
Apamagis/APMP).
E h referncias outras a outros males em que o atingido haveria de se afastar ou
ser afastado.
Houve a poca em que a sfilis era responsvel pela discriminao maior; dessa,
tal qual se deu com a AIDS, nem mesmo o nome corresponde ao mal por ser extrado
de personagem do poema Syphiliis sive morbus gallicus, de GIROLAMO FRASCATORO,
mdico e poeta verons (cf. Aurlio) e suspeitou-se, at, que tivesse vindo para as
Amricas pelas caravelas de Colombo, da ser chamada de mal americano; precisa-
mente em 1492, recebe o nome de mal napolitano, embora os italianos a chamassem
de mal francs (cf. Lello Universal).
Depois, mais recentemente, a poca foi da tuberculose e at do cncer, quando
ainda um tanto desconhecidos a origem, causas, diagnstico e prognstico.
Mas tambm h discriminao por classes sociais, castas sociais, regio geogrfica,
religio, raa, sexo, idade, time de futebol, partido poltico, profisso, estatura, peso, que
o prodgio da mente humana, inditosamente, mesmo prodigioso na busca de menos-
prezar, ofender, achincalhar, debochar, mal dizer, fofocar por um l d c que seja.
Exagero? No, ou ningum riu ante escorrego que leva algum impiedosamente
no cho, a se esborrachar todo?
Para os aidticos, tambm h, se no preconceito e discriminao, digamos
assim, reservas...

................................................................................................................................................................................................................
E o autor, pela descrio dele, ficou desfigurado, esqueltico, sorumbtico e
soturno. Ou algum o queria rindo e exultante com a notcia de ser aidtico?
Perceba-se aqui certa hipocrisia quando algum afirmou sobre total inexistncia
de comentrios, maldosos ou bondosos, sobre o mal que se abateu sobre o autor.
Ante o acima considerado, no seriam colegas de trabalho, brasileiros e latinos
de inspirao, a deixar sem qualquer observao o quadro pavoroso que se abateu
sobre o autor.
A r traz isso como desconhecimento sobre os fatos acontecidos com o autor, e
acrescenta no ter ele noticiado a doena a ningum.
Sem sentido a colocao da r, a uma porque o autor deixou bem explicada essa
circunstncia em seu depoimento; a duas porque, com aquele quadro sombrio que
certamente se abateu sobre ele, no tinha mesmo condies emocionais para dar a
notcia a quem quer que fosse, nem mesmo a si, pois a quem dada notcia como a
por ele recebida, a todo tempo procura no aceitar, no mnimo para ter foras e lutar
contra ela sem abatimentos.
Escapo do contido nos autos? No, fio-me no preceito daquilo que de comum
acontece ou, no melhor dos latinrios, quod plerunque accidit, passvel de forrar fun-
damentao nas sentenas.
Da ter ficado posto sobre o espectro da AIDS a rondar coraes e mentes, pois
a AIDS repe a questo da morte, que se presumia afastada, j que apenas restavam
algumas batalhas contra o cncer, como nos fazia supor a propaganda das grandes
corporaes farmacuticas... doena que mistura racismo, sexo e sangue (HERBERT
DE SOUZA, o BETINHO, in Direitos Humanos e AIDS, Ed. Brasiliense. Memento: BE-
TINHO, tal como seu irmo HENFIL, morreu de AIDS).
76 Ento, a AIDS ainda mal desconhecido, pois no atinge apenas o portador do
vrus HIV, condenando-o perda da imunidade e sujeio s chamadas infeces
oportunistas, mas atinge toda a sociedade porque estigmatiza alm do doente.
Pieguice? No, apenas a constatao da realidade.
Ora, o autor era excelente funcionrio e, acometido de AIDS, passou a ter alguma
perda de rendimento nas vendas, empregado desse setor que era, e essa perda de
rendimento s pode ser atribuda quela sndrome, pois at pouco antes ele no sentia
cansao nem apresentava feridas na boca e no rosto (cf. seu depoimento).
A queda de rendimento profissional foi considerada pela r, que o demitiu. Mas,
e aqui o ponto fulcral, a r no considerou o motivo da perda de rendimento profissional
do autor.
Ento, a r no aquela empresa especialmente preocupada com seus funcion-
rios, com todos eles, como afirmou a fls. 74, por dispor de auxlio sade de cobertura
integral e a superviso de assistente social, elementos orientadores de seu programa
de recursos humanos, embora no se negue, por ser impossvel ante a prova colhida,
ter mesmo dado assistncia a outros aidticos.
Mas no deu assistncia ao autor e, estando ele afastado em frias, no em
licena sade (!), exatamente para cuidar da sade que no vinha bem, buscou a r
apenas algum que o substitusse; encontrou e contratou para pr no lugar do autor sem
se preocupar em lhe dar licena sade e prosseguimento de assistncia, mesmo tendo
auxlio sade de cobertura integral.
Por isso, mantive os documentos tardonhamente trazidos pela r para mostrar, de
forma documentada nos autos, aquilo que ficara referido na prova oral e foi apontado
em negrito pelo autor a fls. 520, item 12: certa funcionria, est a fls. 389, 410 e 412,
foi contratada para o lugar do autor estando ele em frias (para tratamento de sade,
acrescento).

................................................................................................................................................................................................................
No h sutileza alguma aqui, pois o autor poderia ter sido deslocado da funo
que exercia e, repito, nem a ele e a poucos, muito poucos, seria normal ser atendido
em operaes de venda/compra por algum mal ajambrado nem se ponha aqui
sobre ser, ou no, preconceituoso e discriminatrio o jargo com boa aparncia...
Alis, o estado de sade do autor nem autorizaria deslocamento para outra
funo. Haveria a r, dentro daquele padro de excelncia que se atribuiu e que a ela
era de todo possvel, por se cuidar de empresa de insondvel magnitude no mundo dos
negcios, finanas e economia, ter dado, no mnimo, a cobertura mdica contratada,
e custeada, do plano de sade por ela mantido para seus funcionrios.
Ao invs, demitiu o autor, sem justa causa, ou sob alegada situao de estar ele
com queda de rendimento.
No se v a demisso do autor nos documentos de fls. 259/271, que eles no se
referem filial em que o autor trabalhava, mas h l, em breve anotao, o motivo da
dispensa de outros funcionrios.
A dispensa do autor aparece a fls. 390, mas no h a anotao, nem breve, sobre
o motivo da dispensa, no s dele como dos demais elencados, embora tenha a r
sustentado ser seu direito, e mesmo, a dispensa imotivada a qualquer momento.
E se no houver o motivo? Ou se o motivo, e este o mote, foi a queda de
desempenho, no pela queda de desempenho, e sim pela AIDS, que o que ressumbra?
Aquele direito da demisso ao seu nuto fica motivada por discriminao, por
preconceito, nada obstante outros aidticos no tenham sido demitidos, mas o caso
que o autor foi demitido.
preconceito tambm achar que a demisso s se deu porque o autor aidtico;
certo, mas haveria esse preconceito se a ilao fosse desarrazoada e sem ncora nas
provas. 77
Como visto, esbarra-se a todo tempo em preconceitos ou no revelho perde-se por
ter co, perde-se por no o ter....
Aqui, a r no tinha razo para demitir o autor por ter ele cado no rendimento
em razo de ser aidtico.
Posto isso, firmo responsabilidade da r ao demitir o autor e, sobre ter causado
a dor moral por ele descrita, causou-lhe danos materiais.
Por partes, ento.
Decido agora o pleito de indenizao por perdas materiais, j excludo o contido
no item B) de fls. 27, que no se cuida de dano material a ser aqui considerado ante
o seu carter de reparao tambm moral, pois, a se considerar o pedido como feito,
haveria de ter sido buscado em ao outra perante a Justia Trabalhista, mas a m
redao ou colocao do pedido no faz desconsiderar a sua natureza jurdica, pois
sabido incumbir parte a descrio dos fatos e ao Judicirio, a dicco do Direito.
O contido no item C) fica deferido na ntegra porque, ao ser demitido, o autor
perdeu assistncia mdica que lhe poderia ter sido garantida pela r, como considerei
acima. H, nos autos, comprovao dos gastos, ligados ao mal que o acomete, e dever
a r recomp-los. Para os gastos, aps o ajuizamento da ao, o autor dever apresen-
tar artigos de liquidao. Os valores mostrados a fls. 57 e 60 sero reembolsados um
a um, com correo monetria desde cada pagamento e juros desde a citao.
Est definida a indenizao pelos prejuzos materiais expiados pelo autor, decor-
rentes dos danos a ele causados pela r.
Analiso agora o pedido de indenizao por danos morais.
Na expresso de HUMBERTO THEODORO JNIOR, a matria ganhou foros de
constitucionalidade com a qual elimina-se o materialismo exagerado de s se consi-
derar objeto do direito das obrigaes o dano patrimonial. Assegura-se uma sano

................................................................................................................................................................................................................
para melhor tutelar setores importantes do direito privado, onde a natureza patrimonial
no se manifesta, como os direitos da personalidade, direitos do autor ... agora as coisas
se simplificam, pois a razo da reparao no est no patrimnio, mas na dignidade
ofendida, ou na honra afrontada(1).
Indagar-se-ia se tais bens so suscetveis de aferio em valor pecunirio. Afinal,
quanto custa a dor? simples a resposta para o leigo: at a Constituio determina
indenizao por dano moral, mas isso simples quando a leso moral tem repercusso
patrimonial, que no a anlise presente.
O nosso Direito ainda no sistematizou o dano moral a que se refere aquela leso
imaterial. No entanto, vem a jurisprudncia mitigando aqueles entendimentos, pese
embora a angstia que assoma na formao do Juzo ao pretender fixar em pecnia
a dor alheia.
E que dor h de ter sentido DANILO ao se ver, aidtico, em frias para tratar da
sade, e, mal refeito da notcia sobre ser mesmo aidtico, ser despedido, despedida que
significa no s desemprego imediato como perda de salrio, dos chamados direitos
previdencirios, de atendimentos outros dados pela antiga empregadora.
Essa a dor, posta em singelas cinco linhas, que ele quer ver indenizada, mas das
cinco linhas desabrocha todo o padecer e sofrimento do autor, que a ningum ser
possvel negar ter-se aberto abismo na frente dele ao se deparar com a doena e na
chamada rua da amargura.
Nesse descompasso, embora difcil, que no se perca o tino, que o autor no
perdeu, e se busque na recomposio pecuniria a jamais atingvel recuperao daque-
les momentos anteriores ao desabamento do mundo na cabea do autor.
No demais salientar que se constata o dano moral pela simples violao da
78 esfera jurdica, afetiva ou moral do lesado e tal verificao suscetvel de fazer-se
diante da prpria realidade ftica, pois, como respeita essencialidade humana,
constitui fenmeno perceptvel por qualquer homem normal; da a assertiva de que a
ningum ser possvel negar a dor moral sofrida pelo autor.
Ocorrendo, como ocorreu, o dano moral, deve-se verificar a respectiva reparao
por vias adequadas, em que avulta a atribuio de valor que atenue e mitigue os
sofrimentos impostos ao lesado.
No se trata de pecunia doloris ou pretium doloris, que se no

pode avaliar e pagar; mas satisfao de ordem moral, que no
ressarce prejuzos e danos e abalos e tribulaes irressarcveis, mas
representa a consagrao e o reconhecimento, pelo direito, do
valor e importncia desse bem, que se deve proteger tanto quanto,
seno mais, do que os bens materiais e interesses que a lei protege
(RTJ 108/194).
A reparao por dano moral nada tem a ver com as repercusses

econmicas do ilcito e , pois, arbitrvel...Tem outro sentido, como
anota WINDSCHEID, acatando opinio de WACHTER: compensar a
sensao de dor da vtima com uma sensao agradvel em contr-
rio. Assim, tal paga em dinheiro deve representar para a vtima uma
satisfao, igualmente moral ou, que seja, psicolgica, capaz de
(1)
RT 662/08.

................................................................................................................................................................................................................
neutralizar ou anestesiar em alguma parte o sofrimento impingi-
do... A eficcia da contrapartida pecuniria est na aptido para
proporcionar tal satisfao em justa medida, de modo que tampouco
signifique um enriquecimento sem causa da vtima, mas est tam-
bm em produzir, no causador do mal, impacto bastante para dissu-
adi-lo de igual e novo atentado. Trata-se, ento, de uma estimao
prudencial (Ap. n 113.901-1, rel. des. WALTER MORAES).
O dano moral no estimvel por critrios de dinheiro. Sua indeni-

zao esteio para a oferta de conforto ao ofendido, que no tem
a honra paga, mas sim, uma responsabilidade ao seu desalento.
Dano moral - Composio - Inconfundvel e acumulvel com aquela

decorrente do prejuzo patrimonial, sem o carter de ressarcimento
desta - Situao que exige juzo valorativo segundo as peculiaridades
do envolvimento das partes - Desnecessidade da prova da perda de
valores materiais - Fixao econmica a que cabe ao juiz proceder
- Parmetros que envolvem oferta de conforto ao ofendido e efeitos
pedaggicos ao ofensor, as condies pessoais dos litigantes e equi-
lbrio entre os limites, dos bons princpios e igualdade que regem as
relaes de direito, sem proporcionar situao econmica que o
ofendido, por sua fora, no alcanaria - Reparao que pode sofrer
atualizao e incidncia de juros moratrios, o que ter como marco
inicial a data da prtica do ilcito (LEX 142/104).
79
Convm no olvidar que a reparao pelo dano moral deve englobar valor de
desestmulo, ou de inibio, para que se abstenha o lesante de novas prticas do
gnero, servindo a condenao como aviso sociedade; com isso, ao mesmo tempo
em que se sancionam os lesantes, mostrar-se-lhe que certos comportamentos, porque
contrrios a ditames morais, recebem a repulsa do direito.
Ora, isso assim para que as pessoas se conscientizem de que a permissividade
deve ceder preservao da moralidade e atuao na senda da plena responsabi-
lidade (...) (RT 707/85 a 88, rel. juiz CARLOS BITTAR).
Com essas consideraes e ante as peculiaridades do caso em voga, em que o
dano moral poderia ter sido facilmente evitvel, no fosse o comportamento da r, ao
demitir o autor, e dadas suas repercusses na normalidade da vida deste, obrigando-
o, inclusive, a se socorrer de atendimento mdico particular por ter ficado sem assis-
tncia de planos de sade e at mesmo alijado de atendimento previdencirios
outros, arbitro a indenizao com o parmetro posto no item B) de fls. 27, ou seja, o
dobro da remunerao mensal do autor na poca de sua despedida, ms a ms, e
enquanto viver, com correo monetria desde ento e acrescido de juros moratrios
contados englobadamente at a citao e, ms a ms, a partir de ento. Os valores
vencidos at o pagamento sero feitos de uma s vez e, depois, a r incluir o autor
em sua folha de pagamento para que no haja necessidade de constituir capital.
Em face do exposto, julgo procedentes os pedidos feitos por DANILO TAVARES
GUERREIRO FILHO contra AGIPLIQUIGS S/A, condenando-a, pelos danos materiais, no
pagamento dos valores mostrados a fls. 57 e 60, um a um, com correo monetria,
desde cada pagamento, e juros, desde a citao, e, para os gastos indicados no item
51 da inicial e referentes a gastos aps o ajuizamento da ao, o autor dever apre-
sentar artigos de liquidao. O dano moral causado pela r ser indenizado pelo dobro

................................................................................................................................................................................................................
da remunerao mensal do autor na poca de sua despedida, ms a ms, e enquanto
ele viver, com correo monetria desde ento, pelo ndice da categoria a que ele
pertencia, acrescido de juros moratrios contados englobadamente at a citao e,
ms a ms, a partir de ento. Os valores vencidos at o pagamento sero feitos de uma
s vez e, depois, a r incluir o autor em sua folha de pagamento para que no haja
necessidade de constituir capital.
A r pagar as despesas do processo e a honorria que arbitro em 15% sobre o
valor fixo acima determinado e sobre mais doze parcelas vencidas aps a prolao
desta sentena.
No caso de se antecipar a tutela neste passo procedimental porque h outra
soluo processual para o reclamado pelo autor.
P.R.I.
So Paulo, 6 de junho de 2002.
DIMAS BORELLI THOMAZ JNIOR

Juiz de Direito
80

81
................................................................................................................................................................................................................
................................................................................................................................................................................................................
82
................................................................................................................................................................................................................
83
DAMSIO E. DE JESUS
Professor de Direito Penal
Nos termos do art. 157, 2, I, do Cdigo Penal, a pena deve ser agravada de um
tero at metade se a violncia ou grave ameaa exercida com emprego de arma.
E quando se trata de arma de brinquedo (arma finta)?
H duas orientaes:
1) o emprego de arma de brinquedo no agrava a pena do roubo: RT, 580/464,
591/360 e 667/305; JTACrimSP, 76/283, 72/23, 73/222, 75/54 e 202 e 99/275; STF, HC
n 69.515, 1 Turma, rel. min. SEPLVEDA PERTENCE, DJU, 12.3.1993, p. 3561; RT,
705/416;
2) o roubo agravado: RTJ, 106/838, 109/285, 91/179, 95/299 e 103/443; RJTJSP,
14/488 e 40/367; RT, 540/419, 553/349, 555/377, 576/480, 588/439 e 592/434;
JTACrimSP, 66/257, 67/258, 69/242 e 79/447; Justitia, 105/181; JTJ, 164/321. Era a
orientao da Smula n 174 do STJ:
No crime de roubo, a intimidao feita com arma de brinquedo

autoriza o aumento da pena.
Sempre entendemos que o emprego de arma de brinquedo no aumenta a pena

................................................................................................................................................................................................................
do crime de roubo, respondendo o sujeito pelo tipo simples, sendo inadequada a
Smula n 174. Nossa argumentao se fundamenta no sistema da tipicidade. O CP
somente agrava a pena do delito quando o sujeito emprega arma. Revlver de brinque-
do no arma(1) . Logo, o fato atpico diante da circunstncia. Caso contrrio, por
coerncia, o porte de revlver de brinquedo constituiria o crime do art. 10, caput, da
Lei n 9.437, de 20.2.1997 (porte ilegal de arma de fogo). Se, no roubo, configura a
circunstncia arma, por que no constituiria a elementar do crime especial? Como
disse o ministro SEPLVEDA PERTENCE no HC n 69.515, julgado pela 1 Turma do STF,
em 1.12.1992, a melhor doutrina tem oposto crtica demolidora tese de que o
roubo, na espcie, circunstanciado(2).
A Terceira Seo do STJ, no REsp n 213.054, de So Paulo, em 24.10.2001,
relator o ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, decidiu cancelar a Smula n 174,
considerando que o emprego de arma de brinquedo, embora no descaracterize o
crime, no agrava o roubo, uma vez que no apresenta real potencial ofensivo. Ficou
assentado que a incidncia da referida circunstncia de exasperao da pena:
1) fere o princpio constitucional da reserva legal (princpio da tipicidade);
2) configura bis in idem;
3) deve ser apreciada na sentena final como critrio diretivo de dosagem da
pena (circunstncia judicial do art. 59 do CP);
4) lesa o princpio da proporcionalidade(3).
De notar-se que a deciso apenas cancelou a referida smula, no havendo
impedimento a que juzes e tribunais ainda continuem adotando a segunda orientao,
que determina o agravamento da pena. Alm disso, h o perigo de que, cancelada a
mencionada smula, venham a reconhecer, no roubo agravado pelo concurso de pes-
84 soas, o concurso material entre esse tipo e o crime de utilizao de arma de brinquedo
na execuo do fato (art. 10, 1, II, da Lei n 9.437/97). Se isso ocorrer, teremos a
seguinte situao: se os assaltantes empregarem arma verdadeira, a pena mnima
abstrata ser de 5 anos e 4 meses de recluso (art. 157, 2, I e II, do CP); se roubarem
com revlver de brinquedo, aplicando-se a regra do concurso material, a pena mnima
abstrata ser maior, qual seja, 6 anos e 4 meses de privao da liberdade (5 anos e 4
meses pelo roubo agravado pelo concurso de pessoas e 1 ano pelo crime da lei espe-
cial). Ento, se os assaltantes receberem a mensagem, iro usar somente armas ver-
dadeiras.
(1)
Se revlver de brinquedo fosse arma, haveria roubo agravado pelo concurso de pessoas se o assaltante estivesse
acompanhado, em seu carro, de um boneco inflvel?
(2)
DJU, 12.3.1993, p. 3.561.
(3)
GOMES, Luiz Flvio. STJ cancela Smula n 174: Arma de brinquedo no agrava o roubo. So Paulo: IBCCRIM, 27.9.2001.
Disponvel em: www.direitocriminal.com.br. O autor alinha outras concluses do acrdo.

................................................................................................................................................................................................................
85
VALTER ALEXANDRE MENA

Juiz de Direito em So Paulo
Introduo
Vrias anlises da crise do Judicirio tm sido feitas, com maestria, apontando
suas causas e propondo solues, algumas dependentes de iniciativa externa (especial-
mente alterao da legislao federal); outras, de iniciativa interna (aumento dos
quadros de juzes e auxiliares, informatizao etc.), mas obstadas por insuficincia de
verbas.
Poucos se debruam em solues caseiras, simples e de baixo ou nenhum custo,
e que esto disposio imediata do administrador.
Cristalizou-se a noo de que a crise do Judicirio refiro-me morosidade, no
ao chamado manicmio, que realmente existe e legislativo: no bastasse a pletora
de Medidas Provisrias (com perdo do adjetivo) constantemente reeditadas por mais
de cinco anos e com alteraes, acresce a ignorncia da tcnica legislativa, suficiente
*
Sugestes encaminhadas ao Conselho Superior da Magistratura em 13 de dezembro de 2001, e ora acrescidas de notas
de atualizao.

................................................................................................................................................................................................................
referir a MP n 2.171-43, que trata, a um s tempo, de entorpecentes, regime jurdico
dos servidores, enriquecimento ilcito (enlouquecendo os operadores do Direito)
cristalizou-se que a crise judiciria encontra causa no apenas na legislao (especial-
mente excesso de recursos), mas sobretudo na pequena quantidade de juzes, em
comparao com outros pases do Primeiro Mundo.
Trata-se, a, de meia-verdade: indiscutvel ser baixa a proporo populao/juiz(1).
Ocorre que no apenas no Judicirio que essa relao desproporcional: tambm a
quantidade de mdicos insuficiente para atender a toda a populao, assim como a
de professores, dentistas, nibus, trens, hospitais, penitencirias, reas verdes, gua
potvel e, agora, at energia eltrica... Faltam vagas nas casas, nos prdios de apar-
tamentos, nos estabelecimentos comerciais para o estacionamento de veculos, que,
por isso, ficam nas ruas, ocupando o espao destinado ao trnsito (sinnimo de
movimento), ocasionando os conhecidos congestionamentos (um dia os urbanistas se
daro conta disso, ignorado pelo projetado Plano Diretor da Cidade).
Mas, como no possvel aumentar a quantidade de tudo o que falta (e sempre
falta mais, porque a demanda sempre crescente), a sada otimizar os recursos
disponveis e distribu-los de forma mais eqitativa; se voltar para as pequenas
coisas, sem desprezo das grandes solues. Enquanto os adolescentes passam
horas discutindo e resolvendo os problemas do mundo, os mais velhos consertam a
lmpada queimada da prpria casa.
Algumas sugestes parecero simplrias em face de anlises acadmicas ou
cientficas de juristas de nomeada. Mas quem inventou o clipe (aquela coisinha
que prende papis) no estava preocupado com isso.
Ei-las (sem prejuzo de outras):
86
1. Furador industrial de papis

Quando se fala em modernizao, pensa-se logo em informtica. Mas essa,
altamente dispendiosa, tecnologia de ponta, e a modernidade no precisa chegar a
tanto, pois h produtos, at j antigos, que ainda no chegaram ao Judicirio. Por
exemplo, o furador industrial de papis.
H duas formas de fazer a mesma coisa: alocar vrias pessoas e instrument-las
inadequadamente; ou alocar poucas, com equipamentos mais eficientes.
Cada um dos cartrios do Estado recebe diariamente do protocolo/distribuidor
dezenas de peties com centenas de folhas que devem ser perfuradas para serem
juntadas aos autos. Em cada cartrio, vrios funcionrios so destacados para fazer
esse servio, com furador comum, de tamanho reduzido, que admite poucas folhas de
cada vez, consumindo vrias horas na tarefa.
Esse um servio tipicamente industrial, e, para isso, j existe no mercado um
perfurador industrial, que perfura mais de uma centena de folhas ao mesmo tempo e
com uniformidade. Os bancos, obcecados com o aumento dos lucros e reduo de custos,
utilizam esse equipamento para perfurao de milhares de cheques compensados. Os
cartrios poderiam fazer o mesmo, diminuindo o custo homem-hora e deslocando o
(1)
Pela lista de antigidade de 31/12/2001, havia 1.927 juzes (primeiro e segundo graus) no Estado de So Paulo, o que d
a mdia de um juiz estadual para 19.217 habitantes (populao do Estado, Censo/2000 do IBGE: 37.032.403). No Brasil
(populao de 169.799.170), h 9.133 juzes estaduais (Anamages, Associao Nacional dos Magistrados Estaduais,
Informativo fev/2002), o que daria a mdia aproximada de 18.600 habitantes por juiz, sem contar os 970 juzes federais
(site do Conselho da Justia Federal) e os trabalhistas.

................................................................................................................................................................................................................
funcionrio para outras tarefas (no se aumenta o quadro e se reduz a morosidade).
No sendo possvel a aquisio do equipamento para cada um dos cartrios,
poderia ele ficar no distribuidor/protocolo de cada foro, que mandaria para os cartrios
os milhares de folhas j perfuradas uniformemente por apenas um ou dois funcionrios.
Haveria maior rapidez e, ao mesmo tempo, diminuio da atividade homem-hora.
Observe-se que no se trata de uma grande mquina, mas de equipamento
pequeno e simples.
2. Recortes de provimentos, portarias etc.

Exatamente o mesmo ocorre com as publicaes de provimentos avulsos (no
integrantes das Normas de Servio da Corregedoria), comunicados, resolues, portarias
etc. do Conselho Superior da Magistratura, da Presidncia, da Corregedoria-Geral: cada
cartrio incumbe um funcionrio do recorte, sua colagem em folha sulfite, seu armaze-
namento em pastas prprias (classificadores), a confeco de ndices, tudo em ordem
cronolgica. Invariavelmente, nas correies anuais, constata-se que o estado fsico das
pastas lamentvel (as folhas no so de dimenso uniforme; as pginas do Dirio Oficial
so dobradas para caberem na pasta; mais, sendo necessrio consulta, dificilmente ou
com grande dificuldade se encontra o de que se precisa (ou no se sabe a data, ou no
se sabe o tipo de norma; e no h ndice paralelo por assunto, ou por tipo de norma). E
esse material permanece assim arquivado por vrios anos. Claro que esse material
necessrio, deve ser recortado e arquivado. Mas apenas provisoriamente.
A sugesto que se adote sistema semelhante ao do Regimento Interno do
Tribunal de Justia e das Normas da Corregedoria(2): edio anual de um nico volume 87
contendo todos esses atos, com os respectivos ndices por tipo e por assunto, aps o que
o arquivo provisrio poder ser descartado. Esse volume seria constitudo por folhas
impressas (ou xerocopiadas), em tipo 9, ou mesmo por cpia de colagem dos recortes
do Dirio Oficial (aqui o sistema semelhante ao do cliping dirio das notcias publi-
cadas nos jornais comerciais).
Vantagens: de um lado, a diminuio do tempo gasto por funcionrio com tal
tarefa e seu deslocamento para a atividade-fim, de andamento processual; de outro,
a melhora da qualidade do servio ( comum o esquecimento da existncia de
normas antigas, de difcil manuseio, e a prtica de atos com elas desconformes).
3. Papel A-4
Falando em tamanho de papel, recentemente foi determinado que as sees de
reprografia adotassem o modelo A-4, mas no se estendeu tal regra para a generali-
dade das hipteses.
Tenho por incompreensvel o desperdcio de papel (e de dinheiro) com o uso da folha
tamanho ofcio-2 (216x330mm), seja para elaborao de ofcios, seja para sentenas e
despachos, ou ainda para simples juntada ou certificao de atos, quando se sabe que
(2)
As Normas de Servio da Corregedoria Geral da Justia de So Paulo (Provimento n 50/89), que regulam o exerccio da
funo correcional e a execuo dos servios auxiliares da justia, embora essencialmente dirigidas aos servidores, so
praticamente ignoradas pela maioria deles, pela simples razo de que h apenas um exemplar em cada Ofcio de Justia,
quando um extrato contendo apenas aquilo que interessa a determinado cartrio, em forma de cartilha, poderia ser
distribudo a todos, com melhor aproveitamento.

................................................................................................................................................................................................................
o texto no a ocupa de forma otimizada, cabendo muito bem em folha A-4 (210x297mm).
Sabido que h diferena de preo entre uma e outra, isso passa a ser bastante
significativo com a constatao de que milhes delas so consumidas anualmente
(levantamento desse dado seria revelador).
Demais disso, o papel pesa, inclusive a parte intil, e esse peso transferido para
as caixas-de-arquivo, para as prateleiras (quase sempre entortadas) dos cartrios e do
arquivo-morto o que tambm custo.
4. Central de Investigaes
Cada vez mais, o Poder Judicirio vem se transformando em repartio de investi-
gao do paradeiro das pessoas, os rus ou devedores. Como antes referido, as institui-
es financeiras, no firme propsito de reduzir ao mximo seus custos (e aumentar seus
lucros), reduzem seu quadro de pessoal (o que no nos dado fazer, muito pelo contrrio)
e seu espao fsico(3) (para economizar a aquisio ou a locao), de sorte que concedem
emprstimos (pessoais ou financiamento de veculos) sem a elaborao da necessria
ficha cadastral do pretendente cliente; no exigem maiores informaes pessoais, no
exigem comprovao patrimonial, no exigem exibio da declarao de imposto de
renda. Ocorrendo o inadimplemento e ajuizada a ao, claro que o devedor no
localizado no endereo fornecido; se localizado, no se sabe se dispe de bens para
satisfazer a dvida. Comea, a, o desvirtuamento do processo no se trata mais de
compor a lide, de distribuir justia, dando a cada um o que seu: comeam a os
reiterados pedidos de expedio de ofcios aos mais variados rgos, pblicos e privados,
na tentativa de obteno de novo endereo e/ou de bens do devedor (que, muitas vezes,
88 devem a mais de um credor). Pois bem: cada juiz cvel expede centenas de ofcios;
centenas de respostas vm para os autos, centenas de intimaes (para cincia) so feitas
e certificadas a remessa e a publicao; centenas de juntadas so realizadas (dos ofcios
expedidos, de cpia protocolada deles; de suas respostas); tudo com o consumo de
milhares de folhas de papel, de tempo dos escreventes e do juiz, a um custo financeiro
elevado e no desvio de energia que poderia ser canalizada para a atividade-fim.
No se podendo sonegar essa intermediao ao credor, e enquanto no se subs-
tituir a expedio de ofcios requisitrios de informaes por alvar (que o instrumento
da autorizao) que habilite o interessado a pleitear e receber a informao solicitada,
somente trazendo para os autos o que for pertinente sugere-se a criao de uma
Central de Informaes ( semelhana do CAEX) em cada comarca, a qual ficaria
incumbida de receber os pedidos, encaminh-los aos rgos prprios, receber a respos-
ta e entreg-la ao interessado. Enquanto isso, o processo dito em tramitao na vara
permaneceria suspenso.
H meios, sim, de reduzir a morosidade judiciria. Essa atividade investigativa no
se confunde com as de natureza judiciria.
5. Selo OAB
Exige a Lei Estadual n 4.952/85 o recolhimento da taxa previdenciria pela juntada
(3)
Reduzem o espao fsico forma de falar; na verdade, os bancos dispem de espaos fsicos grandiosos, em prdios novos
e luxuosos, amplamente ventilados e iluminados, assim o tamanho de suas filas em face da pequena quantidade de
atendentes.

................................................................................................................................................................................................................
de procurao e substabelecimento ad judicia, atravs de guia prpria (cd. 304).
extremamente comum o no-recolhimento, seja por esquecimento, seja pela
falta de tempo para preencher a guia, seja porque o horrio bancrio exguo ou a fila
est muito grande. Ou o advogado protesta pela juntada posterior, geralmente de
forma verbal, ou nem isso. Segue-se o necessrio despacho e intimao de cobrana
(o cartrio certifica a ausncia, depois elabora a lauda de imprensa, certifica a remessa,
certifica a publicao, depois vem a petio com a guia, faz-se a juntada aos autos.
Tudo com dispndio de material e de tempo).
Sugere-se a substituio da guia de recolhimento por um selo, semelhante aos
selos de autenticidade utilizados pelos cartrios extrajudiciais, em valores pr-fixados
para um (atualmente, R$ 3,60) e para dois outorgantes, os quais seriam antecipada-
mente adquiridos pelos advogados, que sempre os teriam no bolso (uma dezena?) para
utilizao imediata (juntamente com a procurao outorgada pelo cliente minutos
antes das audincias).
Vantagens para o advogado: no perderia tempo com o preenchimento da guia,
com a fila bancria para recolhimento, com a elaborao de petio de sua juntada
posterior, com o protocolamento dessa petio. Vantagens para o cartrio (e tambm
para o protocolo): um servio a menos. Vantagens para o pblico: o tempo desperdi-
ado com tal tarefa poderia ser aproveitado em outras mais teis, reduzindo a moro-
sidade do servio pblico.
6. Horrio de atendimento dos Cartrios

O Judicirio um prestador de servios e seus balces se abrem para atendimento 89
dos clientes (partes e seus representantes), semelhana dos bancos. Significa isso
que existiriam servidores que fazem os servios e servidores que apenas prestam
informaes a respeito daqueles servios.
Por outro ngulo, de todo andamento processual relevante dada cincia aos
interessados atravs de publicao na Imprensa Oficial. Ainda assim, os advogados se
antecipam publicao e se dirigem aos cartrios (ou mandam estagirios) para tomar
conhecimento do andamento e no apenas depois da publicao. evidente que,
se no existem funcionrios suficientes para a constituio de dois grupos (os que fazem
e os que atendem), ao contrrio do que ocorre com os bancos, no Judicirio todos os
existentes, que so poucos e deveriam se dedicar tarefa do fazer o servio, so
tambm obrigados `a tarefa de atender.
Antigamente, o atendimento era apenas das 13h00 s 19h00, ficando toda a parte
da manh reservada para o servio interno (o fazer), isto , para o cumprimento
dos processos: registro, autuao, elaborao de ficha, datilografia de mandado, carga
e descarga de mandado, datilografia de lauda para remessa Imprensa, conferncia
das publicaes, preparo dos autos para a concluso, recebimento e encaminhamento
de autos ao distribuidor, ao contador, ao arquivo, ao promotor, elaborao de certides,
alvars, ofcios, registro de sentenas, leitura e recorte do Dirio Oficial etc. Havia certa
tranqilidade, ausncia de interrupo, maior concentrao; conseqentemente, maior
produo, maior produtividade, maior qualidade. Na parte da tarde, o atendimento era
prestado com o servio em grande parte realizado; portanto, melhor a informao,
maior a satisfao do advogado.
A ampliao do perodo de atendimento partiu de dois pressupostos: o Poder
Pblico tem obrigao de ficar disponvel por mais tempo; o cliente tem maior
flexibilidade de horrio para procurar o servio. Se tais pressupostos fossem realmente

................................................................................................................................................................................................................
verdadeiros, ento no se entende por que no instituir o atendimento para o perodo
das 06h00 s 20h00, ou por 24h00, e ainda aos sbados e domingos.
Na verdade, como sempre, a quantidade no se confunde com a qualidade e no
h nenhuma vantagem no atendimento ampliado se isso tem ocasionado a queda da
qualidade.
Os bancos prestam servio pblico (ou no?) relevante; ningum, hoje em dia,
pode viver sem conta bancria: desde o milionrio que faz aplicaes e remessas de
divisas para o exterior, como os importadores e exportadores que trocam moeda estran-
geira, at o pobre aposentado ou pensionista da Previdncia Social, passando pelos
servidores pblicos que recebem vencimentos atravs de depsito bancrio; todas as
contas (de luz, gua, telefone, tributos, mensalidades escolares, condomnio, licencia-
mento de veculo, contribuio previdenciria, taxa de inscrio em concursos, custas
judiciais) so pagas em bancos e no se admite outra forma os bancos abrem para
esse pblico cativo e dele refm por apenas seis horas dirias e apenas nos dias teis.
A viva velhinha e meio doente que se adapte a tal horrio!
Em compensao, prestam servio de mdia e s vezes boa qualidade. Donos do
dinheiro e com cada vez menor nmero de funcionrios, aplicam seus lucros em
modernizao gerencial, em informtica e ainda conseguem ampliar o lucro.(4)
O Judicirio poderia seguir o exemplo: reduzir o horrio de atendimento (como era
antigamente), melhorando a qualidade desse atendimento. Com certeza, salvo as
excees de praxe, os advogados apoiariam a medida, no s porque os seus processos
tramitariam mais rpido, o atendimento seria mais eficaz, como porque poderiam,
como antigamente, dedicar suas manhs ao atendimento de clientes, dedicando as
tardes ao servio forense.
90
7. Espao fsico dos Cartrios: salubridade(5)

Imagina-se que o salrio seja a motivao maior do empregado: pagando-se mais,
aumenta-se o desempenho, a produo, a produtividade, a satisfao com o emprego.
Isso verdadeiro. Mas h pessoas que ganham muito bem e trocam de emprego para
ganhar menos. Isso tambm verdadeiro.
Na verdade, as empresas privadas e os sindicatos j descobriram, h muito tempo,
que no basta o salrio, mesmo porque impossvel acompanhar a pretenso de aumen-
to, que permanente, incessante. Verificaram que o empregado quer outras vantagens
paralelas, como o vale-transporte, o vale-refeio, o uniforme, a assistncia mdica,
a cooperativa de consumo de produtos para sua casa a menor preo ou com facilidade
(4)
Noticirios de assuntos econmicos, geralmente ignorados pelos membros da Magistratura, por si ss demonstram a
distoro do segmento financeiro e a razo de seu sucesso (cf. Folha Dinheiro, 05, 22, 24 e 27/fev; 06, 09, 13 e 17/maro/
2001): Ciclos econmicos no afetaram bancos entre 1994 e 2001; no pior ano, rentabilidade mdia foi de 13%; na
indstria, de 3%; Bradesco tem lucro recorde de 2,17 bilhes; Unibanco tem lucro recorde de 972 milhes e, nas
empresas, ganho desaba; Juros e tarifas fazem Banco do Brasil ter lucro de 1,08 bilho em 2001"; Banco Ita lucra mais
de US$ 1 Bilho em 2001; Bancos brasileiros lucrariam mais nos EUA e Bancos estrangeiros rendem mais no Brasil, isso
porque, aqui, o critrio de rentabilidade (diviso do lucro pelo patrimnio) no como l fora e no como nos demais
segmentos: a metodologia adotada pelo BC facilita que os lucros ganhos ao longo do ano sejam incorporados ao
patrimnio antes de dezembro; com isso, o patrimnio fica mais elevado no final do ano, e quanto maior o patrimnio,
menor a rentabilidade final; Imposto do salrio sobe 54%; de bancos, 12%; Cheques sem fundos crescem 35% (13/02/
2002). Explicao definitiva de uma pessoa insuspeita: No passado, diziam que o lucro dos bancos era consequncia da
inflao; hoje, dizem que provm dos juros. No uma questo de juro, e sim de eficincia de servios (ROBERTO EGYDIO
SETBAL, presidente do Ita, Folha Dinheiro, 06/03/2002).
(5)
Vide nota 4.

................................................................................................................................................................................................................
de pagamento; nos patamares mais altos, querem automvel, passagens areas, car-
to de crdito, computador porttil, cursos de lnguas etc.
Mas h pretenses no conversveis em moeda: a satisfao no emprego, o
conforto interior de sentir-se til. Assim no fosse, e como justificar pessoas muito ricas
trabalhando? Como justificar quem, podendo estar aposentado com salrio integral,
continue na ativa? (o signatrio, com 43 anos de servios contados, averbados e
certificados, embora sem perspectiva de promoo em razo da idade e da compul-
sria, sente-se til quando consegue extinguir um litgio atravs de acordo, ou profe-
rindo sentena tentando distribuir justia; e isso no o salrio o estimula a
continuar).
O funcionrio quer trabalhar com satisfao pessoal, que se revela no tratamento
corts dos colegas, dos chefes, dos clientes; quer ambiente arejado, iluminado, limpo;
quer realizar o servio com qualidade. Quer sentir-se til e ser reconhecido; se possvel,
elogiado.
No estado atual do Judicirio paulista, salvo excees, tais condies esto total-
mente ausentes, a par do achatamento salarial. Trabalham com equipamentos velhos
ou de baixa qualidade, lentos e insatisfatrios; em espao fsico insuficiente para
acomodar os equipamentos (mesas, cadeiras, arquivos, prateleiras), a enorme quan-
tidade de livros, classificadores, fichrios e processos, e tambm o pessoal, que convive
em verdadeira promiscuidade, e no permite organizar adequadamente os servios.
Claro que essas condies adversas causam insatisfao, reduzem a produtivida-
de, redundam em atraso no servio. Acresce-se, como inevitvel decorrncia, a diria
e constante reclamao dos advogados, como se a culpa por isso tudo fosse do
funcionrio (nem sempre o ).
Sabe-se que no possvel o aumento do espao fsico (construo ou locao de 91
novos prdios), por falta de verbas. A soluo, em carter de urgncia, ainda que
transitria, a redefinio dos espaos existentes.
O critrio objetivo o inventrio e planilhamento dos espaos e do volume de
processos existentes em cada cartrio e unidades auxiliares e do pessoal a eles agre-
gado, e posterior redimensionamento de cada qual, sabido que h unidades de servio
com baixo volume de processos (no importa sua natureza, porque a natureza no
ocupa espao) e outras, com alta quantidade de processos e pouco espao.
Claro que no se pode esperar dos juzes envolvidos, nem dos diretores de fruns,
que se concertem, pelo inevitvel constrangimento entre os que convivem diariamente
e pela resistncia, s vezes justa, outras no, de renncia do espao conquistado.
Sugere-se, portanto, a criao de uma comisso, constituda por funcionrios
estranhos aos cartrios e pessoal do servio de engenharia, sob a coordenao de juzes
assessores da presidncia, com a incumbncia de promover o levantamento dos dados
e apresentar sugestes, para final deciso da egrgia presidncia.
8. Repetio de papis inteis em prejuzo do espao fsico

Pressuposto que o espao fsico item de custo, seja na construo, na locao,
na manuteno, reduzindo-o, reduz-se o custo; no havendo necessidade de amplia-
lo, economiza-se.
Pois bem: todo acrscimo de papel (milhes de folhas) ocupa lugar no espao
geogrfico, seja nos cartrios, seja no arquivo-morto. Se o papel intil, ocupa inde-
vidamente espao til para outras coisas ou pessoas.
H grande quantidade de papis totalmente inteis para o conhecimento de

................................................................................................................................................................................................................
deciso das demandas e que, ainda assim, so agregados aos autos, ocupando espao
nos cartrios durante o andamento processual, e ocupando espao no arquivo-morto,
quando findam.
a) Exemplo so os estatutos ou contratos sociais de empresas notrias e clientes
assduas de determinados foros, com dez, vinte ou quarenta folhas (quando exibidas
datilografadas), que so juntadas a cada um dos processos por elas ajuizados, para
comprovar a regularidade da representao. Ora, parece difcil suspeitar que o advo-
gado constitudo por procurao formalmente em ordem esteja a demandar falsamente
em nome do Banespa, do Banco do Brasil, do Ita, da Sul Amrica Seguros ou da Telesp,
da BCP etc. Ainda mais porque geralmente j so conhecidos dos magistrados da
comarca.
A sugesto: o arquivamento desse documento (estatuto ou contrato) em cartrio,
em pasta prpria, disposio daqueles que quiserem conferir a regularidade da
representao, e devidamente certificado em cada processo.
b) Quase o mesmo ocorre com as aes de cobrana de condomnio (que so
muitas): como no se trata de demanda que discuta a prpria conveno (geralmente
muitas folhas datilografadas), mas apenas a falta de pagamento do rateio, cpia dela
ficaria arquivada em cartrio, em pasta prpria, disposio daqueles que quiserem
conferi-la (alis, o condmino deve ter um exemplar), e devidamente certificado em
cada processo, do qual j deve constar a ata da eleio do sndico e de aprovao do
oramento.
c) Os agravos de instrumento, os recursos especial e extraordinrio e os agravos
de despacho denegatrio de seguimento deles no so arquivados nos respectivos
Tribunais, mas so devolvidos s varas de origem e ocupam espao nos cartrios e
92 depois no arquivo-morto. Ora, esses expedientes contm no apenas a petio inicial
e as contra-razes e a deciso (despacho ou acrdo): contm tambm cpias de
documentos que j se encontram nos autos principais, numa duplicao, triplicao ou
quadruplicao dos mesmos papis.
Parece-me possvel que ato normativo poderia determinar que esses papis inteis
porque duplicatas dos existentes fossem desentranhados e inutilizados, depois de
devidamente relacionados e certificados nos autos. semelhana do que ocorre com
as cartas precatrias, das quais apenas o que interessa vai para os autos.
d) Ainda pelo mesmo princpio, e proibida que est a incinerao de autos, nada
impediria a inutilizao, aps o trnsito em julgado, a extino da execuo e o prazo
da ao rescisria, das folhas inteis, assim aquelas de mera juntada, assim os
originais (e as cpias) de intimao das partes e das testemunhas para audincias s
quais efetivamente compareceram (se compareceram, porque foram intimadas); as
cpias de ofcios de requisio de informaes (s interessam as respostas); e outras que
tais. Claro que o desentranhamento seria devidamente certificado, com identificao
precisa do contedo.
Com certeza, esses milhares e milhes de papis inteis deixariam de ocupar
precioso e custoso espao fsico, e isso aliviaria o peso das prateleiras, traria economia
de caixas e tornaria mais gil o atendimento no desarquivamento.
9. Certido de processos arquivados

Centenas de milhares de processos so desarquivados anualmente, muitas ve-
zes para simples expedio de certido. Se o pedido de desarquivamento vem desa-
companhado da guia de recolhimento das custas, a petio vai para pasta prpria,

................................................................................................................................................................................................................
aguardando o comparecimento do interessado. Feita a requisio, os autos so reme-
tidos ao cartrio, que d cincia ao interessado por publicao na Imprensa; se o
interessado no comparece, o processo retorna ao arquivo, podendo ser novamente
pedido seu desarquivamento. Se comparece, a certido expedida e nova publica-
o feita para retirada da certido. Retornam ao arquivo.
Como se v, so muitas as atividades cartorrias apenas para a expedio de uma
certido. Alm disso, quando esses processos chegam a cartrio, passam a constar das
estatsticas (movimento judicirio) na classe de processos em andamento o que
absolutamente falso.
Ora, para obviar esse desvio estatstico, e essa via crucis, sabido que a certido
nada mais seno a cpia fiel do que se encontra nos autos, sugere-se um procedimen-
to muito mais simples, menos oneroso para o Estado e mais eficiente e rpida a
prestao do servio: a expedio da certido diretamente pelo escrivo-diretor
do arquivo, igualmente dotado de f pblica. O escrivo do cartrio de origem no
certifica atos seus, mas o que consta do processo, inclusive de um tempo em que outro
era o diretor da serventia. Para tanto, basta ato administrativo.
10. Informatizao
Evidentemente que a informatizao necessria; na verdade, no uma opo
do administrador, mas uma inevitabilidade: impossvel prosseguir no modelo artesanal
diante do espantoso volume de pessoal, de prdios, de advogados, de demandas.
Mas essa providncia, de custo financeiro mais elevado(6), vivel apenas a mdio
ou longo prazo e nada tem a ver com as providncias caseiras antes alvitradas. Na
93
ltima edio das Notcias Forenses, vem a notcia de que a comarca de Ribeiro Preto,
apesar de ser a mais informatizada do Estado, est a reclamar de medidas de outra
ordem, pena de colapso.
11. Curso de desenvolvimento gerencial para juzes

Informativo do Superior Tribunal de Justia captado na Internet d conta da aber-
tura do primeiro curso de desenvolvimento gerencial direcionado para os juzes fede-
rais, pelo ministro PAULO COSTA LEITE, segundo o qual o juiz, de modo geral, no tem
formao cientfica para tomar decises administrativas.
A Escola Paulista da Magistratura vem desenvolvendo programao de altssimo
nvel, com cursos de extenso e at de mestrado, mas todos direcionados para a rea
do Direito, habilitando os juzes para a carreira acadmica.
Suposto que os juzes estaduais j contam com suficiente e at exuberante baga-
gem cientfica para o exerccio da Magistratura, parece conveniente que se lhes abra
a oportunidade de adquirirem outro tipo de formao, habilitando-os ou reforando
conhecimentos para a outra atividade paralela que necessariamente devem exercer,
seja na administrao de seus cartrios, seja em diretoria de frum que todos, no
incio da carreira, detm , seja ainda para a tomada de decises em questes
empresariais que lhes so submetidas.
(6)
No basta adquirir equipamentos e programas; necessrio treinar os funcionrios. O que se tem, hoje, grande
quantidade de servidores sem noes elementares para operar as mquinas.

................................................................................................................................................................................................................
A Escola Paulista, oferecendo tais cursos, ainda que elementares, com certeza
estaria contribuindo para a melhoria da qualidade dos servios administrativos e, con-
seqentemente, para reduzir a morosidade do Judicirio.
Concluses
Espera-se que outros colegas, sujeitos aos mesmos percalos em suas varas,
critiquem as sugestes ora esboadas e encaminhem outras, que certamente tero,
auxiliando os dirigentes na implantao de providncias ao seu alcance, restaurando-
se a dignidade e confiana no Poder Judicirio.
94

95
................................................................................................................................................................................................................
................................................................................................................................................................................................................
96
................................................................................................................................................................................................................
97
FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI

I Introduo
Entre as novas tendncias do Processo Civil moderno, encontra-se o incentivo
composio dos litgios por iniciativa da prprias partes, seja atravs da autocomposi-
o, seja atravs da heterocomposio, tudo com escopo de buscar incansavelmente
a efetividade dos provimentos jurisdicionais.
Com efeito, a busca por equivalentes jurisdicionais (CARNELUTTI), tambm conhe-
cidos como meios alternativos de soluo das controvrsias, tem originado uma srie
de bons diplomas legislativos(1), todos com a mesma finalidade: acelerar a tutela juris-
dicional, dando efetividade aos seus provimentos.
*
Monografia semestral apresentada na disciplina Temas Fundamentais de Processo Civil, no curso de Ps-Graduao em
Processo da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, sob coordenao do professor dr. CNDIDO RANGEL
DINAMARCO.
(1)
Lei n 9.099/95, que instituiu o Juizado Especial Cvel e Criminal; Lei n 8.952/94, que acrescentou dispositivo ao Cdigo
de Processo Civil, incentivando a prtica conciliatria; o Cdigo de Defesa do Consumidor, que incorporou Lei de Ao
Civil Pblica o compromisso de ajustamento de conduta, entre outros...

................................................................................................................................................................................................................
Nesse contexto que deve ser inserida a nova Lei de Arbitragem (Lei n 9.307,
de 23 de setembro de 1996(2)), a qual, priorizando o princpio da autonomia da vontade
em sede de direitos disponveis, permitiu s partes que efetivamente abram mo da
tutela jurisdicional estatal (heterocomposio judicial), buscando em sede privada a
soluo da controvrsia (heterocomposio extrajudicial).
Tal diploma, diferentemente do tratamento at ento reservado matria (os
revogados artigos 1.072 a 1.102 do Cdigo de Processo Civil), incluiu no ordenamento
jurdico ptrio uma srie de instrumentos eficazes para a instituio do Juzo Arbitral
notadamente no que se refere chamada clusula compromissria (art. 6 e 7 da LA)
tornando o instituto apto a ser eficazmente utilizado, tanto na rbita nacional,
quanto, principalmente na esfera internacional(3), sede em que o instituto j utilizado
com xito, por outros pases, h anos.
Entretanto, embora estejamos falando de soluo de controvrsias por terceiro,

escolhido em regra pelas partes, no podemos negar o carter jurisdicional do institu-
to(4). A discusso, embora possa parecer salomnica, de suma importncia, pois da
concluso tomada decorrer uma srie de efeitos prticos, notadamente no pertinente
interveno da jurisdio estatal nos aspectos em que a Lei de Arbitragem ou a
conveno de arbitragem for omissa (pontos de contato com a jurisdio estatal).
Em absoluto, sem pretenso de nos desviarmos do objeto da presente monografia,
trilhando longo caminho na defesa da tese da juridicionalizao da arbitragem, enten-
demos conveniente, apenas, ressaltar que a no-caracterizao do instituto como
exerccio de tutela jurisdicional nos novos moldes, sem necessidade de homologao
do laudo pelo Poder Judicirio esbarraria no dispositivo constitucional que veda o
98 afastamento da tutela jurisdicional em casos de leso ou ameaa de direito (art. 5,
inciso XXXV).
Foi propositadamente dito tutela jurisdicional, pois o dispositivo constitucio-
nal in comento, embora aponte a lei no excluir da apreciao do Poder Judi-
cirio leso ou ameaa de direito, teve por escopo dar a todo e qualquer homem
tutela jurisdicional, e no tutela judicial(5).
Alis, a prpria Constituio Federal afasta a atuao do Poder Judicirio em casos
de crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica (art. 86.), o mesmo podendo
ser dito quanto s leis infraconstitucionais que permitem s Cmaras de Vereadores o
julgamento dos mesmos delitos em face dos srs. prefeitos municipais, sendo que nunca
(2)
A Lei n 9.307/96 inspirou-se diretamente nas Convenes de New York de 1958 e do Panam de 1975, na Lei Modelo da
UNCITRAL de 1985 e na legislao espanhola de 1988.
(3)
A lei brasileira, diversamente de outras legislaes, como a francesa e a sua (art. 176), no determinou o que seria uma
arbitragem de Direito interno e de Direito Internacional. Adotou, assim, o sistema monista, deixando de qualificar a
internacionalidade da arbitragem. Por essa razo, critrios comuns de direito internacional que definiro o status da
arbitragem em nosso Pas.
(4)
Antes mesmo do advento da Lei n 9.307/96, NELSON NERY JNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (Cdigo de Processo
Civil Comentado, nota ao art. 1.078), j manifestavam-se que ... o laudo arbitral chamado ex lege no Direito brasileiro
de sentena; o rbitro denominado, tambm, por fora de lei, de juiz de fato e de direito (CPC 1078). Ambas se
constituem exteriorizao do poder jurisdicional. No mesmo sentido o entendimento de JOO BOSCO LEE, j com vistas
nova Lei (A especificidade da Arbitragem Comercial Internacional, inserto in Arbitragem, Lei Brasileira e Praxe
Internacional, coord. PAULO BORBA CASELLA, So Paulo: Ed. LTr, p. 196), JOO BOSCO LEE (Le Nouveau Rgime de
lArbitrage au Brsil, Revue de lArbitrage, 1997, p. 211) e ADOLFO RIVAS (El Arbitraje segn el Derecho Argentino,
Repro 45, janeiro/maro 1987, p. 72). Entretanto, h autores, como JOS CARLOS DE MAGALHES (Arbitragem Comer-
cial, obra em conjunto com LUIZ OLAVO BAPTISTA, Ed. Livraria Freitas Bastos, 1986, e Do Estado na Arbitragem Privada,
So Palo: Ed. Max Limonad, 1988) contrrios a essa tese.
(5)
De acordo com NELSON NERY JNIOR, Princpios de Processo Civil na Constituio Federal, So Paulo: Ed. RT, 1992, p.
77, o que se exclui pelo compromisso arbitral o acesso via judicial, mas no jurisdio. No se poder ir justia
estatal, mas a lide ser resolvida pela justia arbitral. Em ambas h, por bvio, a atividade jurisdicional.

................................................................................................................................................................................................................
ningum argiu serem tais formas de tutela jurisdicional extrajudicial inconstitucionais.
Portanto, o que garantido pela Carta Magna a tutela jurisdicional. E, nesse
contexto, indiscutivelmente, insere-se o instituto da Arbitragem.
Pois bem. Feitas essas consideraes iniciais, de rigor apontarmos que a presente
monografia, conforme alertado em pargrafos acima, pretende brevemente discorrer
sobre os temas fundamentais do processo arbitral e estabelecer os pontos de simbiose
entre esse (tutela jurisdicional privada) e a tutela jurisdicional estatal, traando os limites
da atuao do Juzo Arbitral (e principalmente do rbitro) ante o surgimento de questes
que, por razes de ordem pblica e de ausncia de concordncia das partes, exigem do
Juzo Estatal interveno participativa e colaborativa no processo arbitral(6).
Para tanto, indispensvel, contudo, que faamos algumas breves consideraes
sobre os aspectos processuais e procedimentais contemplados pela Lei de Arbitragem
(item II), quando, ento, diante de uma viso sistemtica do Instituto, teremos condies
de apontar os momentos (e os limites) de atuao do Poder Judicirio no processo arbitral.
II Aspectos fundamentais de processo arbitral.

1 Princpio da autonomia da vontade. Para que haja afastamento da juris-
dio estatal, com instituio do Juzo Arbitral, imprescindvel que as partes manifes-
tem expressamente tal desiderato, seja antes ou aps o surgimento da controvrsia
(respectivamente, atravs de clusula compromissria e compromisso arbitral). Eis a
primeira faceta do princpio da autonomia da vontade nesse instituto (art. 1 da LA).
Mas no s. Cabe s partes, ainda, decidir sobre todas as questes que circun-
dem a instituio do Juzo Arbitral, como, por exemplo, os rbitros, a lei aplicvel 99
espcie, as regras procedimentais, o prazo de durao da arbitragem etc... (art. 2 e
21 da LA)(7-8).
Contudo, de rigor, observarmos que tal princpio limitado, genericamente, pela
prpria lei de arbitragem, que, para ambas as facetas retromencionadas, veda as
estipulaes que afrontem os bons costumes e a ordem pblica(9).
(6)
Observe-se que a utilizao do termo processo arbitral foi propositada. Primeiro, pela natureza jurdica jurisdicional da
arbitragem, sabido que o processo o instrumento de atuao da poder jurisdicional. E, segundo, pois processo a soma
dos atos que se realizam para a composio do litgio (JOS FREDERICO MARQUES, Instituies de Direito Processual
Civil, Campinas-SP: Ed. Milleninium, 2000), e o juzo arbitral, tanto quanto o estatal, atravs de atos que realizam, do
termo controvrsia havida entre as partes.
(7)
CARLOS ALBERTO CARMONA, ao tratar do tema (Arbitragem e Processo, So Paulo: Ed. Malheiros, p. 62), afirma que
a liberdade advinda da autonomia da vontade das partes diz respeito ao procedimento a ser adotado pelos rbitros e ao
direito material a ser aplicado na soluo do litgio, de sorte que o dispositivo legal comentado, ao referir-se no pargrafo
primeiro a regras de direito, est se reportando s regras de forma e de fundo....
(8)
Nesse sentido, a lei de arbitragem superou a rigidez da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, derrogando-a no que diz respeito
s causas submetidas ao juzo arbitral, permitindo que, diferentemente do juiz estatal, o rbitro tenha outros parmetros
para julgar (eqidade, lei eleita pelas partes etc...).
(9)
MARIA HELENA DINIZ (Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro interpretada, So Paulo: Ed. Saraiva, 1994, p. 355)
ensina-nos que como os bons costumes so os que se podem inferir dos preceitos da moral, resultantes da aplicao da
moral conforme a entendem os povos cultos, o critrio para considerar algo ofensivo aos bons costumes dever basear-se
em fatos, ou seja, avaliar o grau mdio de moralidade do povo, o de civilizao e o desenvolvimento da legislao. Quanto
ao conceito de ordem pblica, aps afirmar que no h um firme e geral, pois varivel conforme lugar, tempo, organizao
estatal, poltica do governo etc..., ensina-nos a mestra que so normas de ordem pblica no direito ptrio aquelas que
fixam, atendendo os interesses da coletividade, as bases jurdicas fundamentais em que repousa a ordem econmica e
moral da sociedade, uma vez que so atinentes ao estado e capacidade das pessoas; organizao da famlia; aos
princpios bsicos da ordem de vocao hereditria, da sucesso testamentria, como os relativos legtima e proibio
de pactos sobre a sucesso futura, do direito de propriedade, da responsabilidade civil, da liberdade e da igualdade dos
cidados, da liberdade do trabalho, de comrcio e de indstria; e organizao poltica, administrativa e econmica do
Estado; composio do domnio pblico; proteo especial do operrio, .... (Tratado Terico e Prtico dos Contratos,
So Paulo: Ed. Saraiva, 1993, v. 1, pp. 63 e ss.).

................................................................................................................................................................................................................
Da mesma forma, a LA no permite, tambm s que, nessa oportunidade, de
forma especfica e precisa a instituio do Juzo arbitral por pessoas incapazes, bem
como aquela que tenha por objeto direitos indisponveis (art. 1.035 do Cdigo Civil).
De se concluir, portanto, que, ao preferirem o Juzo Arbitral, as partes devem se
acautelar para no excederem os limites legais autonomia da vontade, sob pena
de, posteriormente, terem declarado nulo o laudo proferido.
Tal cautela que, ao menos em princpio, parece fcil de ser tomada, demanda
das partes acurada ateno, notadamente quando se trata de arbitragem internacio-
nal, cujos ordenamentos jurdicos distintos, em seus meandros, podem ser mais facil-
mente violados pela conveno de arbitragem ou pelos prprios termos do processo
arbitral(10).
Assim, quando do exerccio da autonomia da vontade nos processos afetos ao
Juzo Arbitral, devem as partes se preocupar em:
a) no submeter matria ao Juzo Arbitral, ou se procedimentalizar, com ofensa s
normas de ordem pblica do local da sede do Juzo Arbitral(11) ou do local em que proferido
o laudo, pois nesses pases ser apreciada eventual ao anulatria e incidentes.
b) no submeter matria ao Juzo Arbitral, ou se procedimentalizar, com ofensa
s normas de ordem pblica do local onde poder ser executado o laudo (pases sedes
dos litigantes), local em que hipoteticamente sero ajuizados eventuais embargos do
devedor ou impugnado o exequatur.
2 Incio do processo arbitral. Decidida a instituio do Juzo arbitral pelas

prprias partes (art. 6 da LA ) ou pelo Poder Judicirio (art. 7 da LA), considera-se
instituda a arbitragem quando aceita a nomeao pelo(s) rbitro(s) (art. 19 da LA)(12),
100 gerando tal ato uma srie de efeitos de natureza processual (preveno e litispendn-
cia) e material (interrupo da prescrio e constituio do devedor em mora).
Contudo, antes mesmo de institudo o Juzo, a simples conveno de arbitragem
j opera efeitos (efeito antecipado da instituio do Juzo Arbitral).
Realmente, j tendo as partes convencionado ser a arbitragem o foro para soluo
de suas controvrsias, acionada a Justia Estatal, o magistrado, mediante argio da
parte prejudicada, se declarar incompetente para a causa, julgando o feito extinto,
sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, VII do Cdigo de Processo Civil.
Note-se que impossvel ao Magistrado o acolhimento de tal exceo processual
(art. 301, IX do CPC) de ofcio (art. 267, 3, do CPC), seja em relao clusula
compromissria, seja em relao ao compromisso arbitral (embora a lei somente se
refira a essa ltima no dispositivo ora comentado).
(10)
O julgamento por eqidade, ao nosso ver, deve sempre ser evitado, por representar indiscutvel perigo validade da
sentena arbitral proferida. Com efeito, o julgamento com base nessas premissas supranacionais e no escritas encontram
limitao nas normas de ordem pblica internas, as quais, conforme dantes j asseverado, se ofendidas, tornam nula a
sentena arbitral. Embora as normas internas tambm encontrem limitao nas de ordem pblica, seguro que, para
anlise da existncia e validade daquelas, sejam as mesmas contrastadas com estas, o que feito dia-a-dia pelos Tribunais
Estatais. Entretanto, isso no ocorre com as regras de eqidade, razo pela qual representam o relatado perigo.
(11)
O entendimento predominante quanto ao conceito de sede do tribunal arbitral puramente formal, ou seja, irrelevante
desempenhar(em) o(s) rbitro(s) atividades fora do pas onde se convencionou ser o local da arbitragem. Deve apenas ser
evitada a prolao de laudo fora da sede, sob pena de a eventual ao de nulidade ter que ser ajuizada naquele local, e
no da sede adequada (nesse sentido, art. 20 da Lei Modelo da UNCITRAL). A Lei brasileira, para fins de identificao da
nacionalidade do laudo, adotou o seguinte critrio: considera-se laudo nacional, independendo de homologao pelo STF,
portanto, aquele proferido em territrio brasileiro. A lei italiana, por sua vez (art. 816 e 824 do Codice di Procedura Civile),
considera arbitragem nacional aquela cuja sede se situa dentro do seu territrio (independentemente do local de prolao
do laudo).
(12)
Tal aceitao no precisa ser expressa, bastando que, com a conduta posterior, o(s) rbitro(s) demonstre(m) ter aceitado
a nomeao. O Codice di Procedura Civile italiano, ao seu turno, optou por exigir a aceitao do rbitro por escrito (art. 813).

................................................................................................................................................................................................................
Ora, a instituio da arbitragem depende, precipuamente, da atividade de, ao
menos, uma das partes contratantes. Se ambas, desinteressadas pela instituio, se
dirigirem Justia Estatal, o magistrado tem o dever de dar tutela jurisdicional a elas,
no podendo se declarar incompetente para tanto. Como j salientado, a Arbitragem
meio alternativo para a soluo das controvrsias, sendo, tanto quanto os demais
meios, supletiva Jurisdio Estatal. Da mesma forma que as partes convencionaram
a submisso da pendenga Jurisdio Privada, podem pactuar invlida, a qualquer
momento, a clusula ou o compromisso arbitral. De que adiantaria o magistrado
extinguir o feito, de ofcio, sem julgamento do mrito, diante da existncia da clusula
compromissria, se as partes podem, atravs de outro contrato, fazer com que cessem
os efeitos do acordado?
Melhor que se aguarde, portanto, argio da parte interessada, seja em relao
existncia de clusula compromissria, seja em virtude do compromisso(13).
Pois bem. Instituda a arbitragem, poder o rbitro convocar as partes, se o caso,
para explicitao de alguma questo constante da conveno de arbitragem, elaboran-
do-se adendo mesma (art. 19, pargrafo nico da LA(14)).
Trata-se de verdadeiro ato processual do Juzo arbitral, fundamentado no deno-
minado princpio da cooperao, para o qual as partes, em relao ao juiz, no tm
papel de antagonistas, mas sim de colaboradores necessrios; cada um dos contendo-
res age no processo tendo em vista o prprio interesse, mas a ao combinada dos dois
serve justa soluo da lide(15).
Ora, se na Justia Estatal j deveria ser assim, com maior razo essa cooperao
deve ocorrer na arbitragem, onde no h o clima de antagonismo, a encerrar-se com
uma sucumbncia(16).
Fica difcil deixarmos de traar um paralelo entre a atividade do rbitro nesse 101
sentido e a do juiz quando da audincia prevista no art. 331 do Cdigo de Processo Civil,
embora, naquela, a convocao das partes se d no incio do processo, enquanto,
nesta, finda a fase postulatria. Com efeito, em ambas as oportunidades ser tentada
a conciliao dos litigantes, sero fixados os pontos controvertidos e delimitado o objeto
da prova. Especificadamente no processo arbitral, tal fixao, alm dos aspectos fti-
cos, compreende, tambm, os aspectos procedimentais do processo arbitral, incluindo,
ainda, a resoluo de eventual dvida quanto lei aplicvel ao caso in concreto(17).
Realizada essa audincia, se necessria, no chegando as partes a um consenso
quanto ao procedimento a ser adotado no processo arbitral, o prprio rbitro o deter-
minar (art. 21, pargrafo primeiro, da LA)(18). Entretanto, quanto lei aplicvel e objeto
da arbitragem, inconciliados os contenedores, somente atravs de interveno judicial
ser possvel a fixao (art. 7 da LA, por analogia).
(13)
Esse no o pensamento de CARLOS ALBERTO CARMONA (op. cit., p. 82, nota 110, e p. 316), para quem possvel o
conhecimento pelo magistrado, de ofcio, da existncia de clusula compromissria. Acompanha-nos em nosso posiciona-
mento, interpretando extensivamente o disposto no art. 301, 4 do CPC, abrangendo no compromisso arbitral toda a
conveno de arbitragem (clusula compromissria), PAULO CZAR PINHEIRO CARNEIRO (Aspectos Processuais da nova
Lei de Arbitragem, in Arbitragem lei brasileira e praxe internacional, coord. PAULO BORBA CASELLA, Ed. LTR, 2 ed., pp.
291/315).
(14)
Procedimento semelhante ao denominado acte de mission, do Direito Francs.
(15)
Teoria Geral do Processo, ARAJO, CINTRA, GRIONOVER e DINAMARCO, Ed. RT, 6 ed., p. 25.
(16)
FRANCISCO CLUDIO DE ALMEIDA SANTOS, Os Princpios fundamentais da arbitragem, in Arbitragem lei brasileira e
praxe internacional, coord. PAULO BORBA CASELLA, Ed. LTR, 2 ed., p. 128.
(17)
Observe-se que o art. 11 da LA, em anlise conjunta com o art. 10, no impe aos contratantes a obrigatoriedade de
fixao, j no compromisso arbitral, das questes atinentes sede do Juzo Arbitral, das regras de julgamento, do prazo
para concluso dos trabalhos e dos honorrios dos rbitros.
(18)
Nesse sentido, art. 11 do regulamento da Cmara de Comrcio de Paris; o art. 15, alnea 1, do Regulamento da UNCITRAL;
e o art. 16 do regulamento da Amercian Arbitration Association.

................................................................................................................................................................................................................
3 Excees ao rbitro e ao Juzo Arbitral. Instituda a arbitragem, as partes
devero apresentar suas excees ao rbitro ou ao Juzo Arbitral na primeira oportu-
nidade que tiverem de se manifestar (inclusive, se realizada, na audincia prevista no
art. 19, pargrafo nico, da lei), sob pena de, fazendo-o a posteriori, responder o
retardatrio pelas despesas com a arbitragem e perdas e danos (art. 267, 3, do CPC,
por analogia).
As excees, quanto ao rbitro, podem ser de impedimento ou suspeio. Quanto
ao Juzo Arbitral, de competncia em razo da matria (direito indisponvel) e em
razo da pessoa (rbitro que no tem mais de 10 anos de experincia, como constante
da conveno) e de vcio da conveno de arbitragem.
As excees de competncia em razo da pessoa, impedimento e suspeio do
rbitro no causam maiores problemas, pois seguem, praticamente, a mesma sistema-
tizao legal do Cdigo de Processo Civil, valendo para elas, inclusive, as mesmas
consideraes doutrinrias sobre o tema(19).
A de incompetncia ratione materiae e de vcio da conveno de arbitragem,
contudo, merecem maiores reflexes.
De acordo com o art. 8, pargrafo nico, da LA, caber ao rbitro decidir, de ofcio,
ou por provocao das partes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia da
conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria.
Quanto declarao de ofcio, nada de mais, pois que as demais excees,
tambm, o so.
Entretanto, repare-se que nossa legislao, amparada no direito comparado(20),
deu ao rbitro a atribuio de decidir, com exclusividade, sobre sua prpria competn-
cia, bem como sobre eventuais vcios que pesem sobre a conveno de arbitragem.
102 Embora seja relativa tal exclusividade, pois a existncia de vcios na conveno
ou incompetncia do Juzo Arbitral tambm podero ser argidas, aps a prolao do
laudo, via ao de nulidade, embargos ou impugnao ao exequatur, nos termos do art.
32 , I e 33, 3, todos da LA, ela prevalecente enquanto perdurar a arbitragem.
Com efeito no lcito ao Juiz Estatal, sob pena de ofensa ao art. 8, pargrafo
nico, da LA, suplantar atribuio de exclusiva competncia do rbitro enquanto per-
durar o Juzo Arbitral, seja em sede de Mandado de Segurana, seja em sede de
cautelar.
Ademais, com a instituio da arbitragem, a Jurisdio Estatal se torna absoluta-
mente incompetente, em razo da declinao das partes na conveno de arbitragem,
para o conhecimento de qualquer evento decisrio relacionado ao processo arbitral,
salvo quanto s questes supletivas Jurisdio Arbitral, conforme parte III desse
estudo.
Portanto, somente o rbitro decide sobre sua competncia, cabendo a ele a
verificao da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem.
(19)
CARLOS ALBERTO CARMONA chama ateno para o disposto no art. 20 da LA, que, ao seu ver, parece criar precluso para
parte que deixar de alegar, durante a arbitragem, qualquer motivo de suspeio ou impedimento do rbitro (op. cit., p.,
173). Data venia do ilustre mestre, acreditamos que, embora verdadeira a assertiva quanto suspeio, o mesmo no
pode ser dito quanto ao impedimento. que, por ferir questo de ordem pblica, levando, inclusive nulidade do laudo
(art. 32, II da LA), parece-me que o impedimento, por violar a imparcialidade do julgador, passvel de argio a qualquer
tempo, respondendo a parte que no levantou a questo na primeira oportunidade pelas custas e despesas oriundas dessa
conduta. Esse, alis, o entendimento parcialmente esboado (embora de forma mais ampla) por FRANCISCO CLUDIO
DE ALMEIDA SANTOS (Os Princpios Fundamentais da Arbitragem, inserto in Arbitragem, Lei Brasileira e Praxe Interna-
cional, coord. PAULO BORBA CASELLA, So Paulo: Ed. LTr, p. 130), para quem tal precluso meramente temporal,
porquanto a matria poder ser apreciada pelo rgo do Poder Judicirio na ao de nulidade da sentena arbitral, prevista
no art. 33 da mesma lei.
(20)
Princpio da Kompetenz-Kompetenz.

................................................................................................................................................................................................................
Pois bem. Acolhida a exceo ou declarada, de ofcio, a nulidade da conveno
de arbitragem ou a incompetncia em razo da matria, o Juzo Arbitral proferir laudo
terminativo, remetendo as partes Jurisdio Estatal. Tal remessa no significa o envio
do processo ao Judicirio, mas sim faculdade concedida s partes de, naquela via, ter
solucionado o conflito.
Questo interessante surge quando nos indagamos sobre a possibilidade de o juiz
estatal, ao analisar a causa dantes submetida arbitragem, em que fora reconhecido vcio
na conveno de arbitragem ou a incompetncia em razo da matria, julgar, seja de
ofcio, seja mediante provocao de uma das partes, vlida a conveno ou materialmen-
te competente o Juzo Arbitral, remetendo novamente o feito quele Juzo. Seria possvel?
Evidente que no! Uma vez reconhecida a incompetncia do Juzo Arbitral ou
invlida a conveno pelo rbitro, no h como a Justia Estatal proferir decisum em
sentido contrrio, pois falta a ela, salvo na hiptese do art. 32, I da LA, competncia
para o conhecimento da matria (art. 8, pargrafo nico, da LA). Ademais, note-se
que esse ltimo juzo to somente negativo (na ao de nulidade o magistrado
somente declara a sentena nula se a conveno de arbitragem no for vlida ou se
a matria no pudesse ter sido submetida ao Juzo Arbitral), enquanto, na hiptese,
trata-se de juzo positivo (em que o juiz estatal declara a validade da conveno ou a
competncia do rbitro), fato esse inadmissvel.
Alis, note-se que nem na hiptese do art. 7 da LA lcito ao magistrado proferir
Juzo positivo, de existncia, validade ou eficcia da conveno de arbitragem, ou de
competncia do Tribunal Arbitral. Nos termos do pargrafo segundo do retrocitado dispo-
sitivo, a Jurisdio Estatal poder decidir pela incompetncia ou existncia de vcio na
conveno, julgando improcedente a ao ali prevista (juzo negativo). Entretanto, no
poder declarar expressamente inexistirem vcios na conveno, ou ser competente o 103
rbitro, pois no tem, em absoluto, competncia para isso (art.8, pargrafo nico, da LA).
Por oportuno, pergunta-se: Admitindo-se poder o juiz estatal proferir juzo positivo
quanto inexistncia de vcios na conveno ou declarando competente o rbitro, como
ficaria o art. 8, pargrafo nico, da Lei de Arbitragem, diante da coisa julgada? Eventual
conhecimento da matria pelos rbitros, seja pelo sim, seja pelo no, no a violaria?
A concluso bvia fala por si s, razo pela qual cremos na impossibilidade de
qualquer tipo de declarao positiva, por parte do Judicirio, nesse sentido.
Mas prossigamos.
No acolhida a exceo, ter normal prosseguimento o processo arbitral (art. 20,
pargrafo segundo, da LA), sendo impossvel s partes recurso Jurisdio Estatal dessa
deciso interlocutria (sentence avant dire droit)(21). Entendimento diverso faria com
que a Justia Arbitral passasse a sofrer da mesma molstia de que padece hoje a
Jurisdio Estatal: excesso de recursos e aes impugnativas.
Fica excepcionado, contudo, o cabimento de Mandado de Segurana em casos
de decises absolutamente teratolgicas.
4 Inrcia de uma das partes no processo arbitral: Diferentemente do
(21)
No essa a posio de PAULO CSAR PINHEIRO CARNEIRO (Aspectos Processuais da Nova Lei de Arbitragem, inserto
in Arbitragem, Lei Brasileira e Praxe Internacional, coord. PAULO BORBA CASELLA, So Paulo: Ed. LTr, p. 313), que admite
recurso de nulidade das decises interlocutrias tomadas pelos rbitros. Salienta que, e somente nesse ponto concorda-
mos, caso se entenda que o legislador, por opo prpria e consciente, erigiu como condio necessria para possibilitar
a ao anulatria qualquer que seja a hiptese a existncia da sentena arbitral, deve se admitir a possibilidade da
utilizao, pela parte interessada, de mandado de segurana nos casos de decises interlocutrias de cunho teratolgico,
que tenham por objeto uma das hipteses previstas no art. 32 da nova lei.

................................................................................................................................................................................................................
processo estatal, com a inrcia do demandado (se que h um) no processo arbitral
(revelia ou contumcia), no haver presuno de veracidade dos fatos alegados pelo
demandante, nem tampouco consentimento ou confisso pelo no-comparecimento
ao depoimento pessoal(22), embora tal fato deva ser relevado pelo rbitro (art. 22,
pargrafo segundo, da LA).
Contudo, a fim de ser evitada eventual alegao de nulidade do laudo por falta
de contraditrio (21, 2, c.c. art. 32, VIII, ambos da LA), recomendvel a intimao
do demandado inerte para se manifestar sobre todos os atos do processo, sem, entre-
tanto, paralis-lo.
Note-se, por mais incrvel que parea, serem as conseqncias da inrcia no
processo arbitral mais graves do que as do processo judicial.
Com efeito, embora no haja a presuno de veracidade ftica como h no
processo afeto Jurisdio estatal, eventual vcio na citao/intimao para o feito
arbitral acarretador da inrcia somente poder ser objetado pela ao de nulidade
prevista no art. 33 da lei, finda a Jurisdio privada. Nesse interregno, sofre o inerte
todos os efeitos do laudo proferido, inclusive quanto eventual execuo do mesmo.
5 Conciliao: O art. 22, pargrafo quarto, da LA, determina que o rbitro, no

incio do procedimento, tente conciliar as partes(23).
Tal dispositivo seria at mesmo desnecessrio, pois, diante da natureza jurisdicio-
nal do Justia Arbtiral, os rbitros esto vinculados aos deveres/poderes constantes do
art. 125 do Cdigo de Processo Civil (tratar as partes com isonomia, velar pela rpida
soluo da controvrsia etc...), notadamente em relao ao princpio infraconstitucio-
nal da tentativa de conciliao das partes a qualquer tempo (inciso IV)(24).
104
(22)
Nesse sentido, tem a lei brasileira o mesmo perfil do art.45 da Conveno de Washington, enquanto o art 42 do
regulamento do ICSID determina um procedimento de reintegrao do revel ao procedimento (somente com sua nova
negativa que o mesmo retoma o curso).
(23)
Na prtica da arbitragem internacional, mais de 50% de todos as controvrsias so resolvidas mediante transao entre
as partes durante o procedimento arbitral. Perante a Corte do Tribunal Arbitral Cmara Internacional de Comrico de Paris
(CCI), a percentagem das lides, resolvidas pela transao, atinge a 65% dos laudos ou sentenas arbitrais (Fonte:
Arbitragem Privada Internacional no Brasil BEAT WALTER RECHSTEINER op. cit. bibliografia).
(24)
Desde 1992, quando tiveram incio as to esperadas reformas do Cdigo de Processo Civil (Lei n 8.455/92 nova disciplina
ao procedimento da prova pericial e Lei n 8.710/93 nova disciplina s formas de citao e intimao, com nfase via
postal) passando por 1994, quando ento se tornou completa a primeira fase destas mudanas (Leis ns 8.898, 8.950, 8.951,
8.952 e 8.953, respectivamente tratando da liquidao da sentena, do sistema recursal, das aes de usucapio e
consignao em pagamento, do processo de conhecimento e da execuo forada), muito se tem discutido e escrito nos
meios jurdicos sobre as inovaes trazidas por estes diplomas legislativos ao processo civil brasileiro.
Contudo e, sem relegarmos a um segundo plano a validade de tais discusses, parece-nos que tanto doutrina quanto
jurisprudncia vm se omitindo sobre uma das alteraes que, ao nosso ver, constitui um dos passos mais importantes dados
nos ltimos tempos na processualstica civil brasileira: a introduo do inciso IV do art. 125 do CPC(25) (Lei n 8.952/94).
Tal modificao, inspirada na visualizao do processo como instrumento de composio da lide, e no de seu agravamento
e prolongao no tempo, constitui marco histrico na cruzada daqueles que vem nas prticas conciliatrias o santo-remdio
para a cura dos males judiciais. Por essas e por outras razes, estamos certos de que tal dispositivo, longe de ser analisado
isoladamente, deve ser estudado de maneira ampla, tudo com vistas a uma melhor compreenso de seus efeitos.
Pois bem. Dois tipos de princpios so encontrados no Direito Processual Civil: os princpios informativos e os princpios
genricos.
Os princpios informativos so universais, no dependem de demonstrao, nem encontram seu fundamento de validade
em outros, pois no contm nenhum contedo ideolgico, to-somente tcnico e lgico. So os princpios: a) lgico; b)
jurdico; c) poltico; d) econmico.
Por sua vez, os princpios genricos so aqueles ante os quais o legislador pde fazer opo, visto que possuem certa carga
poltica e ideolgica que possibilitam a sua escolha. Assim, certos princpios genricos que existem em um pas podem no
existir em outro, e vice-versa, dependendo da escolha do legislador. So exemplos destes: a) o princpio do devido processo
legal; b) o do contraditrio; c) o princpio do juiz e do promotor natural; d) entre muitos outros.
Ocorre que, por possurem contedo poltico-ideolgico, os princpios genricos geralmente vm esboados no corpo das
Constituies. E isto at mesmo compreensvel, tendo em vista que a Lei Maior, na maioria das naes que adotam a civil
law, entre elas o Brasil, foi justamente eleita como meio adequado a ditar direitos e garantias gerais, amplos e abstratos,
bem como a determinar todas as diretrizes a serem seguidas pelo legislador infraconstitucional.
Contudo, no s pelo fato de a norma no encontrar amparo constitucional que esta perde a possibilidade de ser tida

................................................................................................................................................................................................................
Observe-se que, diferentemente do juiz togado o qual pode livremente homo-
logar acordos com objeto estranho ao do processo em que celebrados , o rbitro no
tem poderes para assim proceder, posto que seus poderes jurisdicionais so absoluta-
mente limitados pelo disposto na conveno de arbitragem.
Assim, constatando o Juzo arbitral que o acordo desdobra os limites da clusula
compromissria ou do compromisso arbitral, resta-lhe, to-somente, recusar a homo-
logao, remetendo as partes s vias adequadas.
6 Instruo: Por partir de um acordo de vontades, muito mais que a Jurisdio

estatal a arbitragem deve sempre se pautar pela busca da verdade real.
Para tanto, todos os meios de prova, desde que lcitos, so admissveis, no
podendo a conveno de arbitragem , sob pena de ofensa ao princpio do contraditrio,
limit-los (art. 21, 1, da LA).
Questo interessante surge quando, durante a instruo do processo arbitral, haja
necessidade de medidas de fora, de medidas executivas, com, por exemplo, a con-
duo de uma testemunha renitente.
A prpria lei soluciona em parte o problema, apontando que havendo necessi-
dade de medidas coercitivas ou cautelares, os rbitros podero solicit-las ao rgo do
Poder Judicirio que seria, originariamente, competente para julgar a causa (art. 22,
pargrafo segundo, da LA).
Em parte, porque no indica qual o instrumento jurdico adequado para tal reque-
rimento. Seria atravs de mero ofcio ou de verdadeira petio (inclusive, com os
requisitos do art. 282 do CPC) a ser distribuda? Haveria contraditrio? Possvel ao
magistrado anlise do mrito do requerimento ou to-somente a verificao do preen-
chimento dos requisitos formais? Estaramos diante de mais um pleito de jurisdio 105
voluntria?
Parece-nos que tal requerimento deve ser como uma Carta Precatria(25). No se trata
de processo em que seja exercitada atividade jurisdicional, seja voluntria, quanto menos
contenciosa (afastado, portanto, qualquer tipo de contraditrio). A jurisdio foi exercida
pelo rbitro quando da determinao do ato de fora. O ato subseqente, ou seja, o mero
cumpra-se do juiz estatal no requerimento de execuo da medida, somente neces-
srio em razo de o rbitro, como particular que , no ter o aparato policial/administrativo
sua merc. Ademais, mesmo que tivesse fundos para a contratao de um aparato
como um princpio genrico do ordenamento processual civil. perfeitamente possvel que uma norma infraconstitucional
tenha uma carga poltica-ideolgica to grande que venha a se tornar diretriz de todo o sistema que a circunda. Assim
ocorrendo, a norma, que at ento era de mesma hierarquia das demais, passa por uma espcie de mutao e alcana
um patamar superior dentro do sistema: a de princpio genrico infraconstitucional.
Pois isso que exatamente ocorre com o inciso acrescentado pela Lei n 8.952/94. A colocao, como dever do magistrado,
de tentar, a qualquer momento, conciliar as partes, possui uma carga poltico-ideolgica to grande que passamos a ter
em nosso ordenamento jurdico processual civil vigente uma regra que deve informar todo o restante do sistema.
Assim temos para ns que, alm da estrita observncia aos princpios fundamentais do processo civil sobre o ngulo
constitucional, deve a jurisdio civil, em sentido amplo, sob pena de ilegalidade, estar atenta tambm ao princpio
genrico infraconstitucional que embasa todo o sistema processual civil nacional: o da obrigatoriedade da tentativa de
conciliao das partes a qualquer tempo.
Por isso, podemos dizer que, a partir de 1994, no s o Cdigo de Processo Civil, mas tambm todas as demais leis
processuais civis vigentes (Lei n 9.307/96 - Arbitragem, Lei n 9.099/95 Juizados Especiais etc), devem ser interpre-
tadas de maneira a se coadunarem com o inciso IV do art. 125 do CPC, ou melhor, com o princpio genrico infracons-
titucional da obrigatoriedade da tentativa de conciliao das partes a qualquer tempo.
Observe-se que, logo acima, chamamos a ateno no sentido de ressaltar que o presente dispositivo se aplica Jurisdio
civil em sentido amplo. E neste conceito, com certeza, se encontram as atividades jurisdicionais. Portanto, referido
princpio, distante das amarras da judicialidade, deve ser aplicvel toda vez que tivermos em mente a composio do litgio
(atividade jurisdicional por excelncia).
(25)
No mesmo sentido, CARLOS ALBERTO CARMONA, ob. cit., p. 214.

................................................................................................................................................................................................................
material prprio para o cumprimento da medida, esbarraria na exclusividade estatal para
execuo dos atos de fora contra particulares.
Tem-se, assim, que haver, in casu, ntida cooperao entre Jurisdio estatal e
arbitral.
Por no encerrar qualquer tipo de cognio, o magistrado, ao receber o requeri-
mento, averiguar to-somente os requisitos formais do mesmo: existncia da con-
veno de arbitragem (cpia do contrato com clusula-compromissria ou do prprio
compromisso) e postulao por parte do rbitro presidente. No verificar a oportuni-
dade do ato de fora ou o preenchimento dos requisitos para a sua determinao.
No estando em ordem o requerimento, o magistrado o devolver ao Juzo Arbitral.
Preservando-se o princpio do juiz natural, o requerimento de execuo dos atos
de fora dever ser distribudo livremente aos juzes competentes para seu conhecimen-
to. O juiz competente ser sempre o da sede do Juzo ou Tribunal Arbitral, o mesmo
competente para o conhecimento da ao de nulidade. Contudo, no h de se falar
em preveno para essa ao pela determinao do cumprimento do ato de fora,
posto que no houve atividade jurisdicional do magistrado que a justificasse.
7 - Medidas cautelares ou de urgncia: Outra questo interessante surge em

relao competncia do rbitro para o deferimento e execuo das medidas caute-
lares ou de urgncia (arrestos, seqestros, produo antecipada de provas).
Encontram-se, no direito estrangeiro, trs sistemas que podem ser assim resumidos:
a) o rbitro no tem poder para ordenar tais medidas, quanto menos execut-las,
cabendo s partes, ou a ele prprio, requer-las diretamente ao juiz competente (Itlia,
ustria, Alemanha);
106 b) tanto o rbitro quanto o Juiz tm competncia para o deferimento de tais
medidas (competncia concorrente), restando, contudo, somente ao magistrado a
execuo da medida (Frana, Sua e Inglaterra).
c) somente o rbitro competente para o deferimento de tais medidas (compe-
tncia exclusiva), restando, contudo, requerer ao magistrado a execuo do ato (Brasil
art. 22, 4, da LA).
Note-se que, para todos os sistemas, somente a Jurisdio estatal competente
para execuo das medidas, posto que adoo de prtica diversa implicaria, nos termos
j salientados no item supra, manifesta ofensa ao prprio estado de direito e exclu-
sividade estatal para a execuo dos atos de fora.
Andou muito bem a lei brasileira, ao meu ver, em adotar o sistema de competn-
cia exclusiva do rbitro para apreciao de tais medidas. Caso no haja bice na
conveno de arbitragem(26), evidente ser de competncia do Juzo arbitral o conhe-
cimento de todos os incidentes relacionados ao litgio que ser apreciado. Afinal de
contas, quem pode o mais (julgamento do processo principal), pode o menos (julga-
mento dos processos incidentais).
Questo interessante surge quando, antes da instaurao do Juzo Arbitral, com
a aceitao da nomeao pelo(s) rbitro(s) (art.19, caput, da LA), haja necessidade de
alguma dessas medidas cautelares ou de urgncia. Quem seria competente para
apreci-las? Haveria instaurao antecipada do Juzo Arbitral?
(26)
Note-se que no preciso, por outro lado, constarem da conveno de arbitragem poderes expressos para que o(s) rbitro(s)
decida(m) a respeito de pleitos cautelares. Essa, contudo, no a opinio de PAULO CZAR PINHEIRO, para que o rbitro
somente poder conceder tais medidas se houver disposio nesse sentido na conveno (Aspectos Processuais da Nova Lei
de Arbitragem, in Arbitragem Lei Brasileira e Praxe Internacional, coord. PAULO BORBA CASELLA, Ed. LTr, pp. 291 e ss.).

................................................................................................................................................................................................................
Parece-me que no. A parte deve requerer diretamente ao juiz competente para
o conhecimento da causa a medida, agora sim, tornando-se prevento o Juzo estatal
diante do manifesto exerccio de atividade jurisdicional.
Entretanto, nesses casos, exceo da medida cautelar de antecipao de pro-
vas, que se esgota com a simples produo, os demais provimentos cautelares ou de
urgncia devero, aps concedidos pela Jurisdio Estatal (arrestos, seqestros etc...),
ser ratificados pelo Juzo Arbitral a se instaurar, remetendo-lhe o Juiz os autos to logo
tenha cincia da aceitao da nomeao pelos rbitros, preservando-se, assim, a
competncia plena da Jurisdio privada sobre o litgio.
Entendendo o Juzo arbitral ser impertinente ou desnecessria a medida, poder,
simplesmente, cass-la, sem que haja problema algum de mbito processual, posto que
as cautelares em geral no fazem coisa julgada material, bem como as concedidas
liminarmente, podem ser cassadas a qualquer tempo(27).
Concedida a medida cautelar ou de urgncia pelo Juzo Arbitral, surge o mesmo
problema apontado no item supra, quanto ao instrumento jurdico adequado para o
requerimento de execuo Jurisdio estatal, valendo aqui as mesmas consideraes
l feitas.
Finalmente, aponto que, em casos de deferimento dessas medidas pelo(s)
rbitro(s), incabvel qualquer tipo de recurso ao Juzo estatal, salvo mandado de segu-
rana das decises absolutamente teratolgicas(28).
8 Laudo ou Sentena arbitral: Evidentemente, o processo arbitral culmina

com um ato que lhe pe fim, um laudo/sentena onde se materializa a soluo dada
controvrsia, notadamente porque, salvo expressa conveno em contrrio, no
haver tribunal de apelao. 107
Observe-se que, diferentemente do ordenamento anterior, a LA, com vistas a
demonstrar mais fortemente o cunho jurisdicional da arbitragem, equiparou o antigo
laudo arbitral sentena judicial, preferindo colocar a primeira tambm sob essa
denominao.
Entretanto, no abandonou o legislador, por completo, a antiga denominao,
posto que, no art. 33, pargrafo segundo, inciso II, da LA , ainda empregou o termo
laudo arbitral quando trata da ao de nulidade.
De qualquer modo, o importante que deixemos claro ser indiferente ao instituto,
e sua natureza, o emprego das expresses laudo ou sentena arbitral, posto que
ambas, ao final de contas, so de mesmo contedo jurdico e representam a materia-
lizao do ato de autoridade, emanado no exerccio do Poder Jurisdicional, tendente
a dar cabo ao processo arbitral.
A sentena arbitral, se condenatria e, a, mostra-se mais uma vez o carter
nitidamente jurisdicional da arbitragem constitui ttulo executivo judicial, nos ter-
mos do art.584, III do Cdigo de Processo Civil, e no extrajudicial, o que, em tese,
justificaria a natureza meramente contratual que alguns emprestam ao instituto.
Observe-se, ademais, que, no contente com a j implcita jurisdicionalizao do
processo arbitral, o legislador foi mais incisivo ainda ao prever expressamente, no art.
(27)
Vf., a respeito, art. 26 do Regulamento de Arbitragem da Uncitral., art. 13.1 do Regulamento da London Court e art. 22
do Regulamento da American Arbitration Association.
(28)
A reponsabilidade civil dos rbitros, nesse aspecto, tem identidade com a dos membros do Poder Judicirio. Se agem com
culpa, no respondem civilmente (talvez, a Corte que os emprega sim responsabilidade objetiva do empregador). Mas
nos casos de dolo, a responsabilidade inconteste.

................................................................................................................................................................................................................
31 da LA, que a sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmo
efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria,
constitui ttulo executivo.
Tanto quanto os demais provimentos jurisdicionais, as sentenas arbitrais podem
ser classificadas em terminativas e definitivas. As primeiras, de contedo meramente
processual, so aquelas que pem fim ao processo sem o julgamento do mrito, como,
por exemplo, a que declara extinto o Juzo arbitral colegiado pela morte do rbitro
nomeado intuitu personae que ainda no proferiu seu voto (art. 12, II da LA). As outras,
por sua vez, so aquelas que efetivamente condenam uma das partes, como, por
exemplo, aquela que determina que a empresa A pague empresa B indenizao,
a ttulo de perdas e danos, por inadimplemento contratual.
As sentenas arbitrais terminativas, por sua vez, ainda, podem ser classificadas,
quanto ao seu contedo, tanto quanto as judiciais, em declaratrias(29), constitutivas ou
condenatrias (s essas executveis).
A publicao da sentena arbitral gera os mesmos efeitos daquela da sentena
judicial (art.31 da LA), com a ressalva, apenas, de que sua execuo dever dar-se, em
caso de no-cumprimento voluntrio, na esfera estatal. Superado, portanto, o prazo
para a medida do art. 30 da Lei de Arbitragem, a sentena faz coisa julgada material(30),
gerando uma srie de conseqncias como a imutabilidade e oponibilidade de exceo
de coisa julgada.
Nos termos do art. 29 da Lei de Arbitragem, a publicao dar-se- atravs de
qualquer meio idneo (carta, fax, e-mail etc...), comeando, a partir da, o prazo para
cumprimento voluntrio ou para oposio de algum recurso cabvel (especialmente o
previsto no art. 30 da LA).
108 A sentena arbitral, basicamente, deve possuir os mesmos elementos da sentena
judicial (art. 458 do CPC): relatrio, fundamentao e dispositivo (art. 26 e 27 da Lei
de Arbitragem).
Diversamente do sustentando quase que unanimemente pela doutrina, acredita-
mos que no andou bem o legislador ao exigir, como requisito obrigatrio da sentena
arbitral, o relatrio.
O relatrio tem por finalidade demonstrar s partes que seus argumentos foram
relevados quando do julgamento da causa, que o julgador se ateve a eles, teve conhe-
cimento deles, para proferir sua sentena.
Entretanto, diversamente do que ocorre na Justia Estatal, em sede arbitral so
as partes que escolhem os juzes da causa. Se assim o fazem, porque conhecem os
rbitros, sabem que os mesmos esto comprometidos com o julgamento. Se os mesmos
no relevam todos os argumentos quando da prolao da sentena, os nicos culpados
so os prprios contenedores, os quais deveriam ter escolhido com mais sabedoria os
juzes de fato e de direito da causa (culpa in elligendo).
Ademais, vcios no julgamento, como os de sentenas ultra, extra ou infra petita,
so detectveis pela fundamentao e dispositivo da sentena, jamais pelo relatrio.
Por esses motivos, acreditamos que erigir o relatrio a requisito essencial da
(29)
IRINEU STRENGER, na op. cit. na bibliografia, narra-nos um litgio existente entre Aramco e o governo saudita, pois aquele
alegava que acordo celebrado entre esse e o armador grego ARISTTOLE ONASSIS violava o seu direito de exclusividade
em transportar petrleo extrado de sua concesso. Embora fosse grave a discusso, nenhuma das parte pretendia abalar
o timo relacionamento existente, razo pela qual solicitaram que uma corte arbitral ad hoc apenas declarasse quem
estava errado, sem reclamar, um do outros, qualquer tipo de indenizao (p. 143).
(30)
Diversas leis estrangeiras declaram expressamente que a deciso arbitral faz coisa julgada: art. 1476 do Nouveau Code
de Procdure Civile Francs, art.26 da Lei n 31/86, que trata da arbitragem em Portugal, entre outras.

................................................................................................................................................................................................................
sentena foi excesso de zelo do legislador, o que poderia perfeitamente ter sido
evitado, simplificando-se mais ainda o processo arbitral.
Pois bem. Alm desses trs requisitos idnticos ao da sentena judicial, dever a
sentena arbitral conter, ainda, a data e o local em que proferida, sob pena de nulidade.
Tal exigncia se faz necessria pois, somente com esses dois dados data e local
de prolao , saber-se-, respectivamente, se houve obedincia ao prazo estipulado na
conveno para a concluso dos trabalhos do Juzo Arbitral (art. 23 da LA), bem como qual
o juzo competente para eventual ao anulatria a ser ajuizada (art.33 da LA).
Note-se que esse ltimo elemento local da prolao do laudo de suma
importncia nos casos de arbitragem internacional, pois determinar a Jurisdio com-
petente para o exame de eventual ao impugnativa do laudo(31).
Finalmente, oportuno observar que, mesmo havendo expressa permisso na con-
veno para que o Juzo Arbitral decida sem necessidade de fundamentao, a falta
da mesma gerar nulidade do prolatado. Alis, a jurisprudncia internacional adepta
da tese de que a sentena arbitral no fundamentada pode dissimular violao do
direito de defesa(32).
Quanto s custas e despesas com a arbitragem, por partir de um contrato, de rigor
que as partes, quando da celebrao da conveno ou quando da audincia prevista
no art. 19, pargrafo nico, da LA, as estipulem livremente, seja para dividi-las
metade, independentemente do resultado, seja para imp-las aos vencido in totum.
No silncio das partes, entretanto, tem aplicao o art. 27 da LA, o qual determina
competir ao rbitro (s) tal fixao.
Da mesma forma que possvel ao rbitro a fixao de astreinte quando da con-
cesso de eventual liminar (sano de natureza civil em caso de descumprimento da
ordem jurisdicional), no vislumbramos bice algum, nos termos do dispositivo comen- 109
tado, a o rbitro aplicar, em sentena, eventual pena por litigncia de m-f a uma das
partes. Alm de tambm possuir natureza de sano civil, no podemos deixar de
relevar que ao rbitro, como juiz de fato e de direito da causa (art. 18 da LA), no se
podem negar os poderes inerentes atividade jurisdicional (art. 17 do CPC), inclusive
o de coibir abusos (atos atentatrios dignidade do Juzo arbitral e abuso do direito de
demandar).
09 - Questo de prejudicialidade (art. 25 da LA): Utilizando-se da expresso

do gnio de IRINEU STRENGER(33), o dispositivo in comento agasalha verdadeira tutela
do procrastinador.
Prev a Lei de Arbitragem, com amparo na legislao italiana (Codice di Procedura
Civile, art. 819), que sobrevindo no curso da arbitragem controvrsia acerca de direitos
indisponveis e verificando-se que de sua existncia ou no depender o julgamento,
o rbitro ou o tribunal arbitral remeter as partes autoridade competente do Poder
Judicirio, suspendendo o procedimento arbitral.
Conclui-se, portanto, que, aventada pelas partes questo (controvrsia) acerca de
(31)
Sobre o tema, conferir nota 10 desse trabalho.
(32)
Nesse sentido, IRINEU STRENGER, Comentrio Lei Brasileira de Arbitragem, So Paulo: Ed. LTr, p. 139. De se observar,
contudo, que o art. VIII, da Conveno de Genebra, em entendimento absolutamente liberal, dispe que as partes so
presumidas terem concordado seja a sentena arbitral motiviada, salvo (a) se as partes declararam expressamente que a
sentena no o deve ser, ou (b) se elas se submeteram a um procedimento arbitral no quadro do qual no usual motivar
as sentenas e, portanto, nesse caso, que as partes ou uma delas no pleiteiam expressamente antes do fim da audincia,
ou, se no houve audincia, antes da redao da sentena, que a sentena seja motivada.
(33)
Op. cit. bibliografia, p. 151.

................................................................................................................................................................................................................
direitos indisponveis(34) (sobrevindo no curso da arbitragem controvrsia acerca de
direitos indisponveis), cumpre ao rbitro to-somente suspender o curso da arbitra-
gem e remeter as partes ao Judicirio.
Evidente que, com essa remessa, um dos grande fatores atrativos da arbitragem,
a celeridade, reste demasiadamente prejudicado. Afinal de contas, quanto tempo no
se levar at a final deciso judicial sobre a controvrsia acerca de direitos indispon-
veis, com os infindveis recursos previstos na Lei Processual Civil?
De certo, tambm, que a parte interessada, muitas vezes inicialmente renitente
com a instituio da arbitragem, se utilize do dispositivo para ganhar tempo.
CARLOS ALBERTO CARMONA(35), ao analisar o tema, inconforma-se com a opo
do legislador. Aps diferenciar a apreciao judicial das questes prejudiciais, ora com
fora de coisa julgada (ao declaratria incidental), ora incidenter tantum, pergunta-
se: Por que, ento, na arbitragem o fenmeno diferente?.
Com efeito, de acordo com o Ilustre professor da casa, em posio que, como de
costume, endossamos, se o rbitro, para decidir certa causa, tiver que decidir sobre
o estado civil de uma das partes, no razovel que no possa faz-lo incidenter
tantum, eis que este no o objeto da arbitragem (o que seria vetado).
Assim, tomada a deciso pelo rbitro, evidente que a questo no faria coisa
julgada, valendo somente para aquela causa, sendo permitido parte interessada, como
si acontecer, o livre acesso ao Judicirio para a palavra definitiva sobre o tema.
Entretanto, essa no foi a soluo adotada pela legislao brasileira, razo pela
qual, havendo a controvrsia ora comentada, outra soluo ao Juzo arbitral no resta
seno o envio das partes Justia Estatal.
110 10 Recursos (art. 30 da LA): Um dos principais motivos pelos quais a arbitragem
vista como promissor meio alternativo para a soluo das controvrsias alm do
custo, da confiabilidade, do sigilo e da brevidade (com as partes podendo fixar, inclu-
sive, o prazo para o encerramento dos trabalhos [art. 23 da LA]) a ausncia de um
sistema recursal legal.
Com efeito, na falta de estipulao das partes(36) (e isso at mesmo desa-
conselhvel), a jurisdio arbitral extingue-se em nica e ltima instncia, sendo inca-
bvel qualquer tipo de recurso.
A nica exceo a essa regra se que podemos conceitu-lo como recurso
seria o cabimento da medida prevista no art. 30 da LA, o que poderamos denominar
de embargos de declarao em paralelo com o Cdigo de Processo Civil.
Entretanto, diferentemente daquele, nesse imprescindvel que a parte que
requeira a correo do erro material na sentena arbitral, o esclarecimento da obscu-
ridade, da dvida ou da contradio comunique parte contrria tal solicitao (art.
30, I e II da LA).
(34)
Causas de no-arbitralidade (PHILIPE FOUCHARD):
a) pessoas que no podem se submeter validamente jurisdico arbitral (incapazes, autarquias etc..) ratione personae;
b) a matria no pode ser conhecida pela jurisdio arbitral (direitos indisponveis) ratione materia.
(35)
Arbitragem e Processo, op. cit., p. 234.
(36)
Bem observa CARLOS ALBERTO CARMONA que ...seria nula de pleno direito a avena no sentido de submeter a reviso
pelo Poder Judicirio a deciso proferida pelos rbitros, at porque no haveria competncia funcional para julgar tal
recurso. A vontade das partes, sintomtico, no pode vincular a competncia de natureza constitucional dos rgo
judicias estatais (Arbitragem e Processo, op. cit., p. 186). Entretanto, o art. 26 da Lei n 31/86, que regula a
arbitragem em Portugal, prev um sistema duplo para a impugnao da sentena arbitral; de um lado, possvel s
partes recurso aos tribunais estatais; de outro, possvel o ajuizamento da ao anulatria no prazo de um ms a contar
da notificao da sentena.

................................................................................................................................................................................................................
Com a apreciao do pleito ou decurso do prazo para interposio de tal medida
que de cinco dias contados da notificao da sentena arbitral , tem-se por
extinto o Tribunal Arbitral conforme se ver abaixo.
Repare-se que, embora a lei no atribua efeito a essa medida, indiscutvel que o
suspensivo o melhor questo. Com a interposio da medida, ficam suspensos os
efeitos da sentena proferida at que o Juzo arbitral se manifeste sobre o requerimento.
No se suspende, contudo, o prazo decadencial para o ajuizamento da medida
prevista no art. 33 da LA (ao de nulidade), visto que impossvel interrupo ou
suspenso de prazos decadenciais.
Entretanto, se acolhida a impugnao sentena arbitral, o Juzo dever aditar
a sentena arbitral, notificando-se as partes nos termos do art. 29 da LA, correndo,
ento, da, o prazo para a ao anulatria (art. 33 da LA). No se trata, evidentemente,
de causa de suspenso ou interrupo da decadncia, mas sim de modificao do dies
a quo do prazo, em virtude de fato superveniente (procedncia dos impropriamente
denominados embargos de declarao).
Diferentemente dos casos de acolhimento, no acolhida a impugnao, observe-
se que a Lei (art. 30, pargrafo nico) no exige nova notificao dos interessados,
sendo que o conhecimento do resultado do julgamento, nesse momento, atribuio
exclusiva da parte.
Finalmente, ressalte-se que os erros materiais podem ser corrigido pelos rbitros
a qualquer tempo, independentemente de qualquer medida, embora seja difcil ima-
ginarmos tal situao diante da extino do Juzo arbitral com a prolao do laudo.
11 Execuo da sentena ou laudo condenatrio: GIUSEPPE SAREDO, citado

por CARLOS ALBERTO CARMONA(37), ensina que seriam cinco os componentes da 111
jurisdio: a notio, que corresponderia faculdade de conhecer de uma causa; a
vocatio, que seria a faculdade de fazer investir no juzo todos aqueles cuja presena
seria til justia e ao conhecimento da verdade; a coertio, direito de fazer-se respeitar,
de reprimir as ofensas que lhe forem feitas no exerccio de suas funes; o iudicium,
direito de julgar e pronunciar sentenas; e a executio, direito de tornar obrigatria e
coativa, em nome do poder soberano, a obedincia s prprias ordens e decises
(Istituzioni di Procedura Civile, I, G. Pellas Ed, 1887, p. 198).
Como sabido e dantes asseverado, o Juzo arbitral, para dar efetividade s suas
decises, sempre que necessrio toma emprestada a fora do Juzo Estatal.
Tem-se que o rbitro, portanto, investido de notio, vocatio e iudicium, empres-
tando do juiz togado, sempre que necessrio, a coertio e a executio, pois tais poderes,
em virtude dos mais comezinhos princpios do estado de direito, somente podem ser
exercidos pelo Estado.
Pois bem. A praxe comercial tem demonstrado que o cumprimento voluntrio das
sentenas arbitrais imensamente superior aos das sentenas judiciais. Com efeito, so
as prprias partes que, partindo de um acordo de vontades, aceitam que um terceiro(s)
decida a respeito do impasse existente entre elas.
Repare-se que a arbitragem tem como pressuposto um acordo de vontades livre-
mente manifestado, seja atravs da clusula compromissria, seja atravs do compro-
misso arbitral, o que, por si s, j cria um ambiente propcio para o cumprimento
voluntrio do decidido.
(37)
Arbitragem e Processo, op. cit., p. 214.

................................................................................................................................................................................................................
E, como se esse clima amistoso e cordial j no bastasse, so as prprias partes
que escolhem o julgador da causa, no lhes sendo lcito, ao menos do ponto de vista
lgico e moral, discordarem da sentena proferida por aqueles em quem depositaram
plena confiana.
No mbito das cmaras arbitrais comerciais, o cumprimento voluntrio das decises
arbitrais se torna ainda mais marcante. Consideram os participantes/comerciantes que,
no adimplindo voluntariamente o estipulado pelo Juzo arbitral, o renitente est traindo
os interesses da prpria categoria na soluo rpida, sigilosa e interna da controvrsia. Em
virtude disso, impe-lhe pesado nus, de natureza tanto pessoal como comercial, em caso
de deixar de acatar a soluo da Jurisdio privada (embargos econmicos como cessao
de negociaes com o renitente, limitao da participao nas decises da categoria e,
at mesmo, excluso dos quadros corporativos). Alis, quanto menor e mais fechado o
grupo, maior a utilizao desses expedientes de execuo indireta, com o conseqente
aumento do nmero de cumprimentos voluntrios dos laudos.
Os prprios comerciantes, principalmente na comunidade internacional, tm-se
apercebido da importncia do cumprimento voluntrio das obrigaes para o sucesso
do instituto. Afinal de contas, as constantes inexecues das sentenas arbitrais redun-
daro no desprestgio do instituto, posto que a celeridade que se ganha com sua
instituio de certo que ser perdida quando da necessidade de, no mbito judicial, ser
ajuizada uma ao executiva (com as conseqentes aes impugnativas e utilizao
de expedientes procrastinatrios).
Entretanto, mesmo diante de todo esse quadro contributivo ao cumprimento
espontneo da sentena arbitral, impossvel deixarmos de imaginar casos em que a
parte vencida, somente pelo Poder Judicirio, poder ser compelida a obedecer ao
112 comando normativo da sentena.
Por fim ressalte-se que, para fins executivos, desnecessria, pela nova lei, homo-
logao judicial para os laudos arbitrais nacionais (art. 31 da LA). Para as sentenas
arbitrais estrangeiras, basta a homologao do Colendo Supremo Tribunal Federal (art.
35 da LA), prejudicado o antigo sistema da dupla homologao.
13 Nulidade da sentena arbitral (art. 32 da LA): Para que a arbitragem

florescesse plenamente no Brasil, preocupou-se o legislador em resguardar as partes
contenedoras de todas as garantias do processo judicial civil, sem as quais os crticos
do instituto vorazmente o atacariam.
Alis, melhor se expressando, preocupou-se o legislador em dar s partes, expres-
samente, todas as garantias constitucionais e infraconstitucionais que circundam o
prprio exerccio da atividade jurisdicional (o que seria at mesmo desnecessrio, em
virtude dos princpios que naturalmente decorrem da natureza jurdica da arbitragem).
Enfim, louvada a opo do legislador, o que importa salientar que, com a
indicao das causas de nulidade da sentena arbitral no art. 32 da LA, e a previso
da ao anulatria do art. 33, afastou-se, em absoluto, qualquer argumento provvel
no sentido da inconstitucionalidade do instituto por violar o princpio da inafastabilidade
do controle judicial.
Com efeito, a LA no excluiu da apreciao do Poder Judicirio eventual leso ou
ameaa de direito que tenha sofrido uma das partes. Apenas, postergou tal apreciao
para o final do procedimento, ps-extino do Juzo Arbitral.
Repare-se que a opo legislativa foi concentrar, numa nica sede e aps o
processo arbitral, todos os pontos de ataque arbitragem (seja conveno, vcios do
procedimento e da sentena, desobedincia s garantias constitucionais etc...). E isso,
a Constituio Federal em momento algum veda.

................................................................................................................................................................................................................
Assim que nula a sentena arbitral sendo nulo o compromisso (na verdade
conveno de arbitragem): tendo sido emanada de quem no poderia ter sido rbitro
(menores de idade, dbeis etc...); no contendo relatrio (criticvel), fundamentos da
deciso, dispositivo, data e local de prolao; proferida fora dos limites da conveno
de arbitragem (sentena ultra, extra, citra e infra petita); proferida por prevaricao,
concusso ou corrupo passiva; proferida fora do prazo de 06 meses (salvo estipulao
em contrrio); e prolatada em desrespeito ao princpio do contraditrio, da igualdade
das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento (art. 32 da LA).
Note-se que o dispositivo contempla hipteses em que princpios primrios pr-
prios do instituto da arbitragem e do processo civil em geral so desrespeitados.
Trata-se de dispositivo meramente exemplificativo, posto que a esse elenco so-
mam-se vrias outras causas de nulidade do laudo: decises que ofendem a ordem
pblica, corrupo do rbitro, arbitragem sobre direitos indisponveis, fraude etc...
Questo interessante surge em relao ao julgamento proferido fora dos limites
da conveno de arbitragem (art. 32, IV da LA). Se infra petita, evidente que outra
soluo no h seno a anulao do laudo, determinando-se que outro seja proferido.
Entretanto, em caso de julgamento ultra petita, no vislumbramos bice algum
a que, da mesma maneira que os Tribunais vm decidindo para as aes rescisrias,
haja mera reduo do concedido em excesso, trazendo a sentena arbitral novamente
para os limites da conveno.
O mesmo se diga para as sentena arbitrais extra petita, em que so facilmente
identificveis os captulos da sentena(38). Basta, tambm, a reduo do decidido aos
limites da conveno.
A ao anulatria prevista no art. 33 da LA, de natureza desconstitutiva, segue o rito
comum ordinrio ou sumrio, dependendo do valor dado causa. Deve ser ajuizada em 113
90 dias contados da data do recebimento da notificao da sentena arbitral (valendo,
aqui, as consideraes feitas quanto ao item 10 supra). Trata-se, evidentemente, de prazo
decadencial, no sujeito suspenso ou interrupo. No dotada de efeito suspensivo
(salvo se concedido em sede de cautelar), podendo perfeitamente a parte vencedora do
processo arbitral dar incio ao processo de execuo de sentena. Como todo processo de
rito comum, possvel antecipao de tutela no incio do procedimento, desde que preen-
chidos os requisitos constantes do art. 273 do Cdigo de Processo Civil.
Pode a parte prejudicada pela nulidade, ainda, arg-la em sede de embargos do
devedor (art. 33, pargrafo terceiro, da LA). Evidentemente que, em virtude das dispo-
sies processuais que regem a espcie, somam-se s causas de nulidades previstas no
art. 32 da LA as constantes do art. 741 do Cdigo de Processo Civil. Observe-se a natureza
tambm rescisria da presente ao incidental desconstitutiva, sem, contudo, necessida-
de de obedincia ao prazo decadencial de 90 dias. Entretanto, para ajuizamento da
medida, imprescindvel que o juzo esteja seguro pela penhora ou outro ato equivalente.
III Concluso: pontos de contato entre a Jurisdio estatal

III e a Jurisdio privada (arbitragem).
Feitas, embora de forma no to minuciosa, algumas consideraes sobre o
(38)
Exemplificativamente, imagine-se uma demanda arbitral em que, pedida a resciso do contrato e devoluo das quantias
pagas, os rbitros julguem procedente a ao, declarando rescindido o contrato, condenando uma das partes devoluo
das quantias e, ainda, em perdas e danos. Evidente a possibilidade de a Justia Estatal apenas excluir a condenao em
perdas e danos, posto que identificveis sem dificuldade os diferentes captulos da sentena arbitral.

................................................................................................................................................................................................................
instituto da arbitragem, notadamente no tocante s principais questes processuais que
envolvem o tema, resta-nos agora concluir o trabalho a que nos propusemos, apontan-
do, sem a mnima pretenso de esgotar o assunto, quais seriam os momentos em que
a Jurisdio arbitral, em face de sua natureza jurdica e de suas peculiaridades, invo-
caria a Jurisdio Estatal no desenvolvimento de suas atividades.
Como j dantes salientado, h de existir entre o(s) rbitro(s) e o juiz uma relao
de coordenao que permita, sempre que necessrio, a utilizao pelo Juzo Arbitral
da fora estatal.
Mas no s. H de se ressaltar, tambm, o carter suplementar da Jurisdio
estatal ao Juzo Arbitral, posto que, por inmeras vezes, o juiz ser chamado para, na
ausncia de acordo entre as partes, omissa a conveno, decidir em que termos dever
prosseguir o processo arbitral.
Como j dito, sem a mnima pretenso de esgotar tais hipteses as quais
surgiro com o desenrolar do prprio processo arbitral , procuramos declinar abaixo
quais so os momentos em que a Justia estatal chamada a colaborar com o Juzo
Arbitral, fazendo breves consideraes:
1 - Execuo especfica de clusulas compromissrias vazias

(art. 6 e 7 da LA)(39) No obtendo xito uma das partes em
instaurar o Juzo Arbitral por fora de clusula compromissria vazia
sem determinao dos rbitros ou dos detalhes do processo
arbitral , posto que a parte adversa permanece renitente ao
dantes pactuado, resta a ela, instruindo o pedido com comprova-
o da notificao que aduz o art. 6 da LA (condio especfica da
114 ao) e documento no qual se encontra a conveno, requerer
Jurisdio Estatal, atravs do processo estabelecido no art. 7 da
LA, que declare, por sentena, instituda a Jurisdio Arbitral. Note-
se que o dispositivo trata da execuo da clusula compromissria
vazia, posto que aquela na qual esto precisados todos os elemen-
tos do Juzo a ser instaurado prescinde de execuo. A sentena
que declarar instituda a arbitragem tem natureza constitutiva. E a
inrcia da parte renitente no processo de que trata o dispositivo in
comento amplia consideravelmente os poderes do juiz estatal:
permite-lhe a lei que, nesses casos, nomeie rbitro nico e fixe o
prprio contedo da arbitragem. Foi adotado, para essa demanda,
o procedimento da Lei n 9.099/95, tanto que, ausente o autor,
o feito extinto, sem julgamento do mrito. A apelao da senten-
a que constituir o Juzo arbitral, por fora do art. 520, VI do Cdigo
de Processo Civil, no tem efeito suspensivo.
2 - Execuo especfica de clusula compromissria em face

de rgo arbitral institucional Entendendo ser invlida a con-
veno de arbitragem, poder o Tribunal Arbitral institucional,
quando provocado por uma das partes, recusar-se a dar incio ao
procedimento. Sem prejuzo de eventuais perdas e danos, poder
(39)
Na Frana, tais clusulas sem indicao da forma pela qual sero nomeados os rbitros so consideradas nulas (art. 1443,
segunda parte, do Cdigo de Processo Civil Francs).

................................................................................................................................................................................................................
a parte interessada, prejudicada pelo ilegtima recusa, utilizando-
se do art. 7 da LA por analogia, solicitar, ao Juzo Estatal, que
determine a instaurao do procedimento. O rgo tribunal insti-
tucional figurar, em litisconsrcio necessrio com o outro conte-
nedor, no plo passivo da ao, que, julgada procedente, constitui-
r a arbitragem.
3 - Fixao dos honorrios do rbitro (art. 11, pargrafo ni-

co, da LA) Geralmente, as partes devem fixar a remunerao
do(s) rbitro(s) quando da celebrao do compromisso arbitral,
valendo esse documento como ttulo executivo extrajudicial. Entre-
tanto, no havendo tal estipulao, frustrada a tentativa de fixao
atravs de consenso notadamente quando da audincia prevista
no art. 19, pargrafo nico, da LA , poder(o) o(s) rbitro(s)
requerer ao Juzo estatal tal fixao. Trata-se de demanda ajuizada
perante o juiz togado que seria originariamente competente para
o julgamento da causa, em que os contenedores figuram, em
litisconsrcio necessrio, no plo passivo da ao, posto que cada
um responder pela metade do valor arbitrado.
4 No havendo acordo para nomeao de um dos rbitros

(art. 13, pargrafo segundo, da LA) da tradio dos rgos
colegiados, sempre, a existncia de um nmero mpar de julgado-
res. A razo bvia: serem evitados empates. Para tanto, a LA
determina que, havendo dois rbitros indicados e tendo eles acei- 115
tado o encargo, tero atribuio de nomear um terceiro rbitro.
No estando acordes, solicitaro do Juzo estatal, utilizando-se do
procedimento sumarssimo do art. 7 da LA, a nomeao. Ao nosso
ver, imprpria foi a utilizao do art. 7 da LA in casu, pois no h
justificativa para existncia de plo passivo na demanda em ques-
to, muito menos de contraditrio. Melhor seria, se admitido, um
feito de jurisdio voluntria, em que competiria ao juiz, a reque-
rimento do par de rbitros, apenas a nomeao.
5 No havendo acordo para nomeao de rbitros substitutos

(art. 16, pargrafo segundo, da LA) A hiptese guarda certa
semelhana com o disposto acima, exceo de que, nesse caso,
justificvel a utilizao do art. 7 da LA como procedimento a ser
adotado, com a parte contrria no plo passivo da demanda. Enfim:
nada dispondo a conveno de arbitragem e no chegando as partes
a um acordo sobre a nomeao do rbitro a ser substitudo, nas
hipteses do art. 16, caput, da LA, no tendo elas declarado expres-
samente na conveno no aceitarem substitutos (art. 12 da LA), a
parte interessada dever requerer ao Juzo estatal tal definio.
6 - Medidas coercitivas, cautelares, instrutrias ou antecipat-

rias - Sempre que o rbitro necessitar de um ato de fora para o
cumprimento da ordem por si proferida, requerer ao juiz togado, a
quem competiria originariamente o julgamento da causa, o aparato
material estatal para cumprimento, no cabendo ao magistrado a

................................................................................................................................................................................................................
verificao da convenincia e oportunidade da medida, mas to
somente o preenchimento dos requisitos legais formais (pedido do
rbitro e prova da conveno de arbitragem).
7 - Explicitao de questo disposta na conveno (art. 19,

pargrafo nico, da LA) - diante da ausncia de acordo entre as
partes e no podendo o rbitro decidir a respeito (lei aplicvel e
objeto da arbitragem), competir ao juiz togado, provocado pelo
rbitro e com os contenedores no plo passivo da ao, decidir a
respeito (art. 7 da LA, por analogia).
8 - Aes impugnativas (anulatria, embargos do devedor,

impugnao homologao de sentena estrangeira e man-
dado de segurana) exceo do mandado de segurana,
expediente que admitimos excepcionalmente em casos de verda-
deiras decises interlocutrias teratolgicas, todos os demais meios
impugnativos da sentena arbitral ficam concentrados para aps
findo o Juzo privado. Somente nesse momento que caber ao
Judicirio a averiguao da obedincia, por parte da jurisdio
privada, aos princpios do processo e da arbitragem e da livre e
espontnea vontade das partes.
9 Deciso sobre medidas cautelares e/ou de urgncia antes

da instituio do Juzo Arbitral No havendo outra sada,
116 somente resta o requerimento ao juiz togado competente origina-
riamente para a causa. Apreciada a questo, pelo sim ou pelo no,
instituda a Jurisdio privada o magistrado remeter os autos que-
la para fins de nova apreciao sobre o tema.
IV Bibliografia:
1. ARAJO CINTRA, Antonio Carlos, GRIONOVER, Ada Pelegrini e DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria Geral do Processo, 6 ed., So Paulo: Ed. RT, 1988.
2. BEDAQUE, Jos Roberto. Poderes Instrutrios do Juiz, So Paulo: Ed. RT, 1994.
3. CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem Lei n 9.307/96, Ed. Lumen Juris, 1997.
4. CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no Processo Civil Brasileiro, Ed. Malheiros,
1993.
5. . Arbitragem e Processo (Um Comentrio Lei n 9.307/96), So Paulo: Ed.
Malheiros, 1998.
6. CAPELLETTI, Mauro. Os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do
Movimento Universal de Acesso Justia, trad. Jos Carlos Barbosa Moreira, Revista
Forense, v. 326, abril/junho de 1994.
7. CASELLA, Paulo Borba (coord.). Arbitragem - Lei Brasileira e Praxe Internacional, 2
ed., So Paulo: Ed. LTr, pp.113/132, 176/204, 204/219, 291/315 e 337/372.
8. . Arbitragem Internacional e Noa F das Partes Contratantes, artigo inserto
na Revista dos Tribunais 668/239, junho de 1991.
9. CARNELUTTI, Francesco. Instituies de Processo Civil, trad. Adran Sotero de Witt
Batista, Campinas-SP: Ed. Servanda, 1999.
10. . Sistema de Direito Processual Civil, trad. Hiltomar Martins Oliveira. So
Paulo: Ed. Classic Book, 2000.
11. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, trad. Paolo Capitanio,
Campinas: Ed. BookSeller, 1998.

................................................................................................................................................................................................................
12. DINAMARCO, Cndido. Instrumentalidade do Processo, 5 ed., So Paulo: Ed. Malhei-
ros, 1996.
13. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada, So
Paulo: Ed. Saraiva, 1994.
14. . Tratado Terico e Prtico dos Contratos, v. I, So Paulo: Ed. Saraiva, 1993.
15. DOS SANTOS, Ulderico Pires. Arbitragem - Ligeiras Observaes Sobre Alguns Aspec-
tos Polmicos, artigo inserto na RT 769, pp. 68/78.
16. FALAZZARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale, Cedam, 1989.
17. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Manual da Arbitragem, Ed. RT, 1997.
18. FIGUEIREDO TEIXEIRA, Slvio de (coord.). Reforma do Cdigo de Processo Civil, Ed.
Saraiva, 1996.
19. FURTADO, Paulo. Juzo Arbitral, Ed. Nova Alvorada, 1995,
. e BULOS, Uadi L. Lei da Arbitragem Comentada, Ed. Saraiva, 1997.
20. LEE, Joo Bosco. Le Nouveau Rgime de lArbitrage au Brsil, Revue de lArbitrage,
1997, p. 211.
21. MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais, Ed. Malheiros, 1995.
22. MAGALHES, Jos Carlos. Do Estado na Arbitragem Privada, So Paulo: Ed. Max
Limonad, 1988.
23. MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil, Campinas-SP: Ed.
Milleninium, 2000.
24. NERY, Nelson e Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado, Ed. RT,
1996.
25. . Princpios de Processo Civil na Constituio Federal, 2 ed., So Paulo: Ed.
RT, 1995.
26. RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem Privada Internacional no Brasil, So Paulo:
Ed. RT, pp. 79/115.
27. ROQUE, Sebastio Jos. Arbitragem A soluo vivel, Ed. Cone, pp.23/103.
28. STRENGER, Irineu. Comentrios Lei Brasileira de Arbitragem, Ed. LTr, pp.119/167.
30. TARZIA, Giuseppe. A Arbitragem Comercial Internacional e o Direito Italiano, in Revis-
ta de Processo 37, janeiro/maro de 1985. 117

................................................................................................................................................................................................................
118
................................................................................................................................................................................................................
119
RENATO FLVIO MARCO

Promotor de Justia em So Paulo
BRUNO MARCON
Estagirio de Direito, acadmico da Unip.
1. Introduo
Conceituar o Direito no tarefa fcil.
Conhecer seus institutos, suas relaes com as coisas da vida, e estabelecer sobre
eles uma verdade universal mesmo impossvel, no s em razo da enorme diversi-
dade cultural reinante ainda nos tempos atuais, apesar da globalizao, que, de certa
forma, tende a criar um ncleo mais ou menos homogneo em vrios segmentos, mas,
sobretudo, em razo dos variados fundamentos filosficos que certos temas encerram.
No outra a realidade do Direito e de seus apaixonantes temas.
Talvez por essa razo, HART(1) tenha sentenciado que mesmo hbeis juristas tm
sentido que, embora conheam o Direito, h muito acerca do Direito e das suas relaes
com outras coisas que no so capazes de explicar e que no compreendem plenamente.
(1)
HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito, 2 ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994, p. 18.

................................................................................................................................................................................................................
Para KANT, o Direito uma coao universal, que protege a liberdade de todos.
STUART MILL dizia que o Direito uma liberdade limitada por outra liberdade.
Conforme VICENTE RO(2), o Direito ampara o ser humano desde o momento
em que concebido e enquanto vive no ventre materno. E depois o segue e acompa-
nha em todos os passos e contingncias de sua vida, contemplando o seu nascimento,
e, com o seu nascimento, o incio de sua personalidade. Protege-lhe, com a liberda-
de, a integridade fsica e moral. Prev e segue, de grau em grau, seu desenvolvimen-
to fsico e moral, dispondo sobre sua capacidade progressiva ou sobre sua incapacida-
de. Regula relaes de famlia, como filho, parente, nubente, esposo e pai, bem
assim suas relaes patrimoniais, quer tenham por objeto bens corpreos, quer recai-
am sobre outras pessoas, obrigadas a uma prestao de dar, fazer, ou no fazer
alguma coisa. Prev e disciplina as conseqncias patrimoniais e penais da violao
de seus direitos.
E segue o renomado autor afirmando que ...encontra-se, pois, a origem do
Direito na prpria natureza do homem havido como ser social. E para proteger a
personalidade deste ser e disciplinar-lhe a atividade, dentro do todo social de que faz
parte, que o Direito procura estabelecer, entre os homens, uma proporo tendente a
criar e a manter a harmonia na sociedade. Constitui, pois, o Direito, o fundamento da
ordem social.
De uma forma simplificada, para VON LISZT(3) o Direito a ordenao da socie-
dade organizada em Estado; manifesta-se em um sistema de normas coercitivas que
ligam os particulares com a comunidade e que garantem a consecuo dos fins comuns.
Todo direito existe para o homem. Tem por objeto a defesa dos interesses da vida
humana. O Direito , por sua natureza, a proteo dos interesses.
120
2. Origem e misso do Direito Penal

Conhecer a origem do Direito Penal, sua misso, e estabelecer sobre ele alguns
conceitos fundamentais o ponto de partida para uma compreenso mais profunda de
qualquer de seus institutos, notadamente a pena, como a pretenso do presente
trabalho.
Assevera MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES(4) que o Direito Penal, como ob-
jeto de cincia autnoma, nasce com o Iluminismo. nesse momento que o homem
moderno toma conscincia crtica do problema penal como problema filosfico e jur-
dico que . Os temas em torno dos quais se desenvolve a nova cincia so, sobretudo,
os fundamentos do direito de punir e da legitimidade das penas (em particular, da
pena de morte) na dialtica das relaes entre os indivduos, que tomavam conscin-
cia de seu intrnseco valor humano, e o Estado, sado do perodo do Absolutismo
procura de diferentes estruturas: o motivo condutor era a concepo jusnaturalista do
Estado e do Direito. Nessa perspectiva, tem desde logo importncia a elaborao do
princpio da legalidade e, junto a este, com predominante funo de garantia, o tema
da sano penal.
Proteger valores e bens jurdicos fundamentais da vida comunitria no mbito da ordem
social, e garantir a paz jurdica em sua plenitude so desafio e tarefa do Direito Penal.
(2)
RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos, So Paulo: Ed. RT, 1997, pp. 48-49.
(3)
LISZT, Franz von, Tratado de Derecho Penal, Madrid: Reus, 1927, p. 2.
(4)
Alternativas para o Direito Penal e o Princpio da Inverveno Mnima, RT 757/402.

................................................................................................................................................................................................................
SAUER(5) ensina que o delito uma apario, nunca extirpada completamente, da
vida social de todos os povos e de todas as pocas; ele exige o tratamento e a luta
segundo determinadas linhas de orientao sobre cujo contedo essencial os modernos
estados civilizados esto de acordo, apesar dos desvios nas formaes mais recentes.
O mesmo SAUER afirma que o Direito Penal , segundo sua essncia e contedo,
o tratamento jurdico e tico-social do delito.
Na lio de WELZEL(6), o Direito Penal aquela parte do ordenamento jurdico
que determina as caractersticas da ao delituosa e impe penas ou medidas de
segurana. Misso da cincia penal desenvolver e explicar o contedo destas regras
jurdicas e sua conexo interna, dizer, sistematicamente. Como cincia sistemtica
estabelece a base para uma administrao de justia igualitria e justa. E arremata:
A misso do Direito Penal proteger os valores elementares da vida em comunidade.
Na concepo de WELZEL, a tarefa do Direito Penal a necessidade de preser-
vao dos valores ticos-sociais, no se restringindo mera proteo de bens jurdicos.
Todavia, como intuitivo, a concepo de WELZEL no reina absoluta, e conforme
assinala JUAREZ TAVARES citando WESSELS(7), bastante questionvel a matria re-
ferente s funes do Direito Penal. Dentre as mais diversas e muitas orientaes, cita
o renomado autor trs grupos principais: a) dos que entendem que sua tarefa consiste,
primeiramente, em proteger os valores ticos-sociais do nimo (ao) e s secundaria-
mente os bens jurdicos concretos; b) dos que se fixam exclusivamente (ou quase
exclusivamente) na proteo dos bens jurdicos; c) dos que vinculam a proteo aos
bens jurdicos com outros fins ou, mais propriamente, com a paz jurdica e social.
Para VON LISZT(8), o Direito tem como misso principal o amparo dos interesses
da vida humana, o Direito Penal tem como misso peculiar a defesa mais enrgica dos
interesses especialmente dignos e necessitados de proteo por meio da ameaa e 121
execuo da pena, considerada como um mal contra o delinqente.
Seja qual for a orientao a ser seguida, a misso/funo incumbida ao Direito
Penal se subordina, entre outros fatores, forma de Estado, absoluto ou de direito, que
condiciona a produo legislativa no mbito do Direito Penal.
3. Desenvolvimento histrico e filosfico

3. da pena atravs do tempos
A origem da pena a vindita. Nos povos primitivos, a idia da pena nasceu do
sentimento de vingana, inicialmente na forma privada, e posteriormente foi alada
categoria de direito.
Segundo REN ARIEL DOTTI(9), generalizada a opinio de que a pena deita
razes no instinto de conservao individual movimentado pela vingana. Tal concluso,
porm, contestada diante da afirmao segundo a qual tanto a vingana de sangue
como a perda da paz no caracterizavam reaes singulares, mas a revolta coletiva.
O homem primitivo, assinala OSWALDO HENRIQUE DUEK MARQUES(10), encon-
tra-se muito ligado sua comunidade, pois fora dela sentia-se desprotegido dos perigos
(5)
SAUER, Guilhermo. Derecho Penal - Parte General, Barcelona: Bosch, 1956, p. 7.
(6)
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn, 4 ed., Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 1.
(7)
WESSELS, Johannes. Direito Penal - Parte Geral, trad. Juarez Tavarez, Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 3.
(8)
Op. cit., p. 5.
(9)
DOTTI, Ren Ariel. Bases e Alterantivas para o Sistema de Penas, 2 ed., So Paulo: Ed. RT, 1998, p. 31.
(10)
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 2.

................................................................................................................................................................................................................
imaginrios. Essa ligao refletia-se na organizao jurdica primitiva, baseada no
chamado vnculo de sangue, representado pela recproca tutela daqueles que pos-
suam uma descendncia comum. Dele se originava a chamada vingana de sangue,
definida por ERICH FROMM como um dever sagrado que recai num membro de
determinada famlia, de um cl ou de uma tribo, que tem de matar um membro de uma
unidade correspondente, se um de seus companheiros tiver sido morto(11).
Aps o surgimento do Estado, com o aparecimento das religies, surgiram regras
de Direito Penal com conotao de divindade. A punio se aplicava em nome desta.
Conforme ensinamento de HENNY GOULART(12), sendo o ato considerado como aten-
tado divindade, a sano tendia para a eliminao ou expulso do transgressor,
sacrifcio que se oferecia aos deuses.
A vingana perdurou at ser substituda pelas penas pblicas.
Para REN ARIEL DOTTI(13), a idia da pena como instituio de garantia foi
obtendo disciplina atravs da evoluo poltica da comunidade (grupo, cidade, Estado)
e o reconhecimento da autoridade de um chefe a quem era deferido o poder de castigar
em nome dos sditos. a pena pblica que, embora impregnada pela vingana,
penetra nos costumes sociais e procura alcanar a proporcionalidade atravs da formas
do talio e da composio. A expulso da comunidade substituda pela morte,
mutilao, banimento temporrio ou perdimento de bens.
No se deve confundir a origem histrica da pena com sua origem jurdica.
Na correta viso de HENNY GOULART(14): A partir do sculo XV, a elaborao das
idias liberais, condicionada pela renovao de conceitos a respeito do mundo e do
destino do ser humano, acentua-se, concretizada, afinal, no sculo XVIII, com os
postulados da Revoluo Francesa. Novas concepes surgem, ento, no campo penal
122 e, com elas, as doutrinas acerca do fundamento do direito de punir.
A abordagem do tema impe destacar, desde logo, a figura de CESARE BONES-
SANA, marqus de Beccaria, filsofo italiano, nascido em Milo, em 1738, seguidor das
idias de ROUSSEAU e MONSTESQUIEU, autor do famoso livro Dos delitos e das penas
(1764), a quem se tem atribudo a criao da idia utilitarista e o movimento de
renovao do Direito Penal da poca, que deu origem Escola Clssica, de que fizeram
parte CARMIGNANI, CARRARA, FEUERBACH, FILANGIERI, PESSINA, ROMAGNOSI,
entre outros.
Conforme lio de CARRARA(15), qui impossvel enumerar todos os diversos
sistemas que imaginaram os publicistas para dar ao direito de castigar seu princpio
fundamental, e difcil o distingui-los, porque, ainda que amide sejam diferentes na
exterioridade das palavras, se unificam no fundo. Contudo, indica os seguintes:
1) A vingana HUME, PAGANO, VECCHIONI, BRUCKNER, RAFFAELLI, ROMA-
NO e outros Admitiram que uma paixo avessa poderia converter-se em um direito
exigvel, e no direito de vingar-se.
2) A vingana purificada LUDEN A sociedade castiga para que o indivduo
no se vingue.
3) A represlia Doutrina idealizada pelo norte-americana FRANCIS LIEBER,
que, no fundo, no seno um simples disfarce da vingana.
(11)
FROMM, Erich. Anatomia de Destrutividade Humana, trad. Marco Aurlio de Moura Matos, Rio de Janeiro: Zahar, 1975,
p. 366 apud Oswaldo Henrique Duek, Fundamentos da Pena, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 3.
(12)
GOULART, Henny. Penologia I, 1 ed., So Paulo: Editora Brasileira de Direito, 1975, p. 25.
(13)
Op. cit., p. 31.
(14)
Op. cit., p. 27.
(15)
CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Penal, Parte General, Bogot: Temis, v. II, 601, pp. 44-47.

................................................................................................................................................................................................................
4) A aceitao Sistema por meio do qual se elimina a questo, pois sustenta
que, uma vez promulgada a lei que estabelece a pena, o cidado, ao cometer o delito
que sabe castigado de tal forma, se submete voluntariamente a essa pena, e no tem
razo de queixar-se dela.
5) A conveno ROUSSEAU, MONTESQUIEU, BURLAMAQUI, BLACKSTONE,
VATTEL, BECCARIA, MABLY PASTORET, BRISSOT DE WARVILLE Cesso sociedade
do direito privado de defesa direta.
6) A associao PUFFENDORF A constituio da sociedade desenvolve o
direito punitivo, por causa da unio mesma.
7) A reparao KLEIN, SCHNEIDER, WICKER Parte do princpio absoluto de
que quem haja causado um dano o deve reparar, de onde deduz que o delinqente deve
reparar o dano que tenha causado sociedade.
8) A conservao A sociedade, ao castigar, exerce o direito que tem de ser a
sua prpria conservao e no pode conservar-se se no detm os demais, castigando
o delinqente. Esta doutrina tem se expressado ora com a simples frmula da defesa
social indireta (ROMAGNOSI, COMTE, RAUTER, GUILIANI) ou com a frmula mais vaga
da necessidade poltica (FEUERBACH, KRUG, BAVER, CARMIGNANI). esta uma idia
perigosa, porque pe nas mos da autoridade um arbtrio terrvel; e, por outro parte,
indica a razo de castigar, mas no demonstra por que a sociedade tem direito de
castigar um por temor aos outros.
9) A utilidade HOBBES, BENTHAM Este princpio se apia sobre o falso
postulado de que a utilidade (entendida no sentido de bem material) subministra o
supremo princpio do bem moral e a origem adequada do direito.
10) A correo ROEDER, FERREIRA, MAZZOLENI, MARQUET-VASSELOT O
fundamento desta doutrina se expressa dizendo que a sociedade tem direito de castigar 123
o culpvel para emend-lo.
11) A expiao KANT, HENCHE, PACHECO um princpio de justia absoluta,
segundo o qual quem tenha causado um mal deve expiar sua falta sofrendo um mal.
12) A defesa continuada Esta frmula foi proposta por THIERCELIN como um
novo princpio; mais parece um simples desenvolvimento do princpio da defesa direta.
4. As Escolas Penais
4.1. Escola Clssica
Aps a contribuio de CESARE BECCARIA, nos ltimos anos do sculo XVIII e na
primeira metade do sculo XIX, sob a efervescncia das idias iluministas, desenvol-
vem-se os estudos da Escola Clssica Criminal, tambm chamada idealista, filosfico-
jurdica, crtico-forense etc., que livre-arbitrista, individualista e liberal, considerando
o crime fenmeno jurdico e a pena, meio retributivo.
Na viso de ROBERTO LYRA(16), os clssicos so contratualistas e racionalistas;
foram, inicialmente, mais ou menos jusnaturalistas, aceitando, em regra, o predomnio
de normas absolutas e eternas sobre as leis positivas.
Para FRANCESCO CARRARA, a pena um contedo necessrio do Direito. o mal
que a autoridade pblica inflige a um culpado por causa de seu delito.
(16)
LYRA, Roberto. Novssimas Escolas Penais, Rio de Janeiro: Borsoi, 1956, p. 6.

................................................................................................................................................................................................................
Mais exatamente, na definio de CARRARA(17), a pena um mal que, de con-
formidade com a lei do Estado, infligem os juzes aos que so tidos culpados de um
delito, havendo-se observado as devidas formalidades. A pena no simples neces-
sidade de justia que exija a expiao do mal moral, pois s Deus tem a medida e a
potestade de exigir a expiao devida, tampouco uma defesa que procura o interesse
dos homens s expensas dos demais; nem fruto de um sentimento dos homens, que
procuram tranqilizar seus nimos frente ao perigo de ofensas futuras. A pena no
seno a sano do preceito ditado pela lei eterna, que sempre tende conservao da
humanidade e proteo de seus direitos, que sempre procede com observncia s
normas de Justia, e sempre responde ao sentimento da conscincia universal(18).
Para a Escola Clssica a pena um mal imposto ao indivduo que merece um
castigo em vista de uma falta considerada crime, que voluntria e conscientemente
cometeu.(19)
A finalidade da pena o restabelecimento da ordem externa na sociedade. o
bem social, representado pela ordem que se obtm merc da tutela da lei jurdica.(20)
4.2. Escola Positiva

CESARE LOMBROSO foi o fundador da Escola Positiva. Teve como precursores
BENTHAM (Inglaterra, 1748-1832) e ROMAGNOSI (Itlia, 1761-1835), entre outros.
Segundo ROBERTO LYRA(21), a Escola Positiva, tambm chamada italiana, nova,
moderna e antropolgica (LOMBROSO, FERRI, GAROFALO, FIORETTI) determinista e
defensivista, encarando o crime como fenmeno social e a pena, como meio de defesa
124 da sociedade e de recuperao do indivduo. Chama-se positiva, no porque aceite ao
sistema filosfico mais ou menos comteano, porm, pelo mtodo. Inicialmente, sofreu
a influncia de DARWIN, SPENCER e HAECKEL, com as novas concepes da natureza,
do homem e da sociedade, mormente a doutrina da evoluo.
Para a Escola Positiva, o crime um fenmeno natural e social, e a pena, meio
de defesa social.
Enquanto os clssicos aceitam a responsabilidade moral, para os positivistas todo
homem responsvel, porque vive e enquanto vive em sociedade (responsabilidade
legal ou social).
Para os positivistas o Direito Penal deveria subordinar-se ora Antropologia Cri-
minal (LOMBROSO), ora Sociologia Criminal (FERRI), ora Criminologia (GAROFALO).
CESARE BECCARIA disse ao homem: conhece a Justia; CESARE LOMBROSO
disse Justia: conhece o homem.
4.3. A Terza Scuola Italiana e escolas intermedirias

Em meio aos extremos bem definidos das Escolas Clssica e Positiva, surgiram, ao
longo dos tempos, posies conciliatrias.
A primeira dessas correntes surge com a publicao, na Itlia, de um artigo de
(17)
Op. cit., 584, p. 34.
(18)
Op. cit., 610, p. 62.
(19)
ARAGO, Antonio Moniz Sobr de. As Trs Escolas Penais, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1938, p. 263.
(20)
CATTANEO, Mario A. Francesco Carrara e la Filosofia del Diritto Penale, Torino: G. Giappichelli, 1988, p. 105.
(21)
LYRA, Roberto. Expresso Mais Simples do Direito Penal, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1976, p. 28.

................................................................................................................................................................................................................
MANUEL CARNEVALE, denominado Una Terza Scuola di Diritto Penale in Italia, em
1891, que assinala o incio do que se convencionou denominar positivismo crtico.
Comportam destaque, nesta fase, a obra de BERNARDINO ALIMENA (Naturalismo
crtico e diritto penale) e IMPALLOMENI (Instituizioni di diritto penale).
Embora acolhendo o princpio da responsabilidade moral, no aceitam que a
responsabilidade moral se fundamente no livre arbtrio, substituindo-o pelo determinis-
mo psicolgico.
Para IMPALLOMENI, a imputabilidade resulta da intimidabilidade; para ALIMENA,
resulta da dirigibilidade dos atos do homem, e a sociedade no tem o direito de punir,
mas somente o de defender-se nos limites do justo.
Surgiram, depois, posies crticas, eclticas e, finalmente, unitrias.
So dignas de meno: a Escola Tcnico-Jurdica, chamada por UGO SPIRITO de
Concepo Tcnico-Jurdica (ROCCO, MANZINI, MASSARI, BATTAGLINI, PAOLI, SAL-
TELLI, DI FALCO, FINZI); a Escola do Idealismo Atualstico (GROCE, GENTILE, COSTA,
SPIRITO, MAGGIORE); e a Escola Penal Humanista (LANZA, FALCHI, MONTALBANO,
PAPPALARGO). Visa-se a reatar os vnculos do Direito Penal com a Filosofia e a Moral.
O campo da penalidade deve ser idntico ao da moralidade (LANZA).
O movimento unitrio mais significativo foi o da Unio Internacional do Direito
Penal (VON LISZT, VON HAMEL e PRINS).
4.4. A Nova Defesa Social

Depois da II Guerra Mundial, reagindo ao sistema unicamente retributivo, surge
a Escola do Neodefensivismo Social, liderada por MARC ANCEL, na Frana, e por 125
FILIPPO GRAMMATICA, na Itlia, que segundo seus postulados, no visa a punir a culpa
do agente criminoso, apenas a proteger a sociedade das aes delituosas. Essa con-
cepo rechaa a idia de um Direito Penal repressivo, que deve ser substitudo por
sistemas preventivos e por intervenes educativas e reeducativas, postulando no uma
pena para cada delito, mas uma medida para cada pessoa(22).
Conforme DAMSIO E. DE JESUS(23), para a Defesa Social, a pena tem trs
finalidades:
1) no exclusivamente de natureza retributiva, visando tambm a tutelar os
membros da sociedade;
2) imposta para a ressocializao do criminoso;
3) a mquina judiciria criminal deve ter em mira o homem, no sentido de que
a execuo da pena tenha um contedo humano.
Considerando que o crime uma doena, e o criminoso, portanto, um doente,
MANOEL PEDRO PIMENTEL(24) sustentava que a sociedade tem o dever de se defender
dos ataques contra bens e interesses tutelados juridicamente. Todavia, no seu entender,
a palavra pena deveria ser substituda pela expresso medida de defesa social, ou outra
equivalente, afastando-se do sentido de castigo, e o Direito Penal passaria a ser Direito
de Defesa Social; o Cdigo Penal, ento, seria denominado Cdigo de Defesa Social.
Os presdios j no seriam prises, e sim casas de tratamento.
(22)
CALN, Cuello. La Moderna Penologia, Barcelona: Bosch, 1958, t. 1/26, apud JESUS, Damsio E. de. O Novo Sistema
Penal, So Paulo: Saraiva, 1977, p. 34.
(23)
JESUS, Damsio E. de. O Novo Sistema Penal, So Paulo: Saraiva, 1977, p. 34.
(24)
PIMENTEL, Manoel Pedro. Ensaio sobre a Pena, RT 732/769-778, out. 1996.

................................................................................................................................................................................................................
Destacava, em seus respeitveis ensinamentos, o renomado penalista, como
trplice objetivo da Defesa Social:
1 - a pena no tem somente carter expiatrio, mas interesse

tambm para a proteo da sociedade;
2 - a pena, alm de ser exemplar e retributiva, tem um escopo de
melhoramento, seno mesmo de uma reeducao do delinqente;
3 - a justia penal deve ter sempre presente a pessoa humana, alm
das simples exigncias da tcnica processual, a fim de que o tra-
tamento penal seja sempre humano.
5. Principais teorias sobre os fins da pena

5.1. Teorias absolutas ou de justia.
5.1. Pena retributiva e expiatria
Foram defensores das teorias absolutas, entre outros, CARRARA, PETROCELLI,
MAGGIORE e BETTIOL na Itlia, BINDING, MAURACH, WELZEL e MEZGER na Ale-
manha, mas, principalmente, KANT e HEGEL. Para KANT, a fundamentao de
ordem tica, para HEGEL, de ordem jurdica.
Para as teorias absolutas, a pena a retaliao e a expiao, uma exigncia
absoluta de justia, com fins aflitivos e retributivos, opondo-se a qualquer finalidade
utilitria.
126 Na lio de CEZAR ROBERTO BINTECOURT(25), segundo o esquema retribucionis-
ta, atribuda pena, exclusivamente, a difcil incumbncia de realizar a Justia. A
pena tem como fim fazer Justia, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada
com a imposio de um mal, que a pena, e o fundamento da sano estatal est no
questionvel livre arbtrio, entendido como a capacidade de deciso do homem para
distinguir entre o justo e o injusto.
As chamadas teorias absolutas, diz SAUER(26), mais bem chamadas teorias da pena
conforme a Justia, apiam-se na filosofia do idealismo alemo, especialmente em
KANT e HEGEL. A pena encontra seu fundamento somente em sua referncia ao delito;
segundo sua gravidade, determina-se sua quantia como se satisfazem as exigncias do
ordenamento jurdico e a Justia. Assim como a boa ao merece reconhecimento, a
m ao requer reprovao e compensao.
conhecido o exemplo apontado por KANT no sentido de que: Se a sociedade
civil resolver autodissolver-se, com a concordncia de todos os seus cidados, mesmo
assim, caso esta sociedade habitar uma ilha e resolver abandon-la, espalhando-se
pelo mundo, o ltimo assassino condenado e preso teria que ser executado, antes do
abandono final da ilha pelo ltimo membro do povo. Isso dever assim acontecer para
que cada um receba a punio equivalente aos seus atos e a dvida de sangue no
permanea vinculada ao povo(27).
Em sntese, KANT entende que o ru deve ser castigado apenas por ter delinqido.
(25)
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 99.
(26)
SAUER, Guilhermo. Derecho Penal - Parte General, Barcelona: Bosch, 1956, p. 18.
(27)
ASHTON, Peter Walter. As Principais Teorias de Direito Penal, seus Proponentes e seu Desenvolvimento na Alemanha,
RT 742/444.

................................................................................................................................................................................................................
No estabelece nenhuma considerao sobre a utilidade da pena para ele ou para a
sociedade, retirando toda e qualquer funo preventiva especial ou geral da pena.
A aplicao da pena decorre da simples infringncia da lei penal, isto , da simples
prtica do delito(28).
HEGEL tambm partidrio de uma teoria retributiva da pena. Sua tese resume-
se em sua conhecida frase: A pena a negao da negao do Direito(29). Em verdade,
KANT e HEGEL atribuem pena um contedo talional.
O fundamento da pena, em HEGEL, jurdico, j que ela se destina a restabelecer
a vigncia da vontade geral, que a lei, negada que fora pela vontade do delinqente.
Ela uma exigncia de Justia e se funda na pura retribuio. um fim em si mesma
e no serve a qualquer outro propsito que no seja o de recompensar o mal com o mal
(fundamento metafsico kantiano). No tem, pois, uma finalidade, se considerada
objetivamente(30).
No esclio de CLAUS ROXIN(31), so trs os inconvenientes que podem ser apre-
sentados na anlise da teoria da retribuio. O primeiro decorre do fato de que a
referida teoria pressupe j a necessidade da pena, que deveria fundamentar. E asse-
vera: Pois, se o seu significado assenta na compensao da culpa humana, no se
pode com isso pretender que o Estado tenha de retribuir com a pena toda culpa. Cada
um de ns considera-se culpado perante o prximo de muitas maneiras, mas no
somos, por isso, punveis. E, igualmente, a culpa jurdica acarreta conseqncia de tipos
diversos, como, por exemplo, um dever de indenizao por danos, mas, apenas em
raras ocasies, a pena. A teoria da retribuio, portanto, no explica em absoluto
quando se tem de punir, mas apenas refere: Se impuserdes sejam quais forem os
critrios uma pena, com ela tereis de retribuir um crime. O segundo, nos seguintes
termos: A liberdade humana pressupe a liberdade de vontade (o livre-arbtrio), e a sua 127
existncia, como os prprios partidrios da idia da retribuio concordam, indemons-
trvel. Por fim, o terceiro argumento no sentido de que, mesmo quando se considere
que o alcance das penas estatais e a culpa humana se encontram suficientemente
fundamentadas com a teoria da expiao, colocar-se-ia sempre uma terceira objeo,
a saber: a prpria idia de retribuio compensadora s pode ser plausvel mediante
um ato de f. Pois, considerando-o racionalmente, no se compreende como se pode
pagar um mal cometido, acrescentando-lhe um segundo mal: sofrer a pena. claro que
tal procedimento corresponde ao arraigado impulso de vingana humana, do qual
surgiu historicamente a pena; mas considerar que a assuno da retribuio pelo Estado
seja algo qualitativamente distinto da vingana, e que a retribuio tome a seu cargo
a culpa de sangue do povo, expie o delinqente etc., tudo isso concebvel apenas
por um ato de f, segundo a nossa Constituio, no pode ser imposto a ningum, e
no vlido para uma fundamentao, vinculante para todos, da pena estatal.
Feitas, em sntese, tais consideraes, conclui o jurista: A teoria da retribuio
no nos serve, porque deixa na obscuridade os pressupostos da punibilidade, porque
no esto comprovados os seus fundamentos e porque, como profisso de f irracional
e alm do mais contestvel, no vinculante. Nada se altera com a substituio, que
amide se encontra em exposies recentes, da idia de retribuio (que recorda em
demasia o arcaico princpio de talio), pelo conceito dbio de expiao, na medida
(28)
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso - Causas e Alternativas, So Paulo: Ed. RT, 1993, p. 103.
(29)
Idem, ibidem.
(30)
SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA JUNIOR, Alceu. Pena e Constituio, So Paulo: Ed. RT, 1995, p. 99.
(31)
ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal, Lisboa: VEga, 1986, pp. 19-20.

................................................................................................................................................................................................................
em que, se com ele se alude apenas a uma compensao da culpa legitimada
estatalmente, subsistem integralmente as objees contra uma expiao deste tipo.
Se, pelo contrrio, se entende a expiao no sentido de uma purificao interior
conseguida mediante o arrependimento do delinqente, trata-se ento de um resultado
moral, que, por meio da imposio de um mal, mais facilmente se pode evitar, mas que,
em qualquer caso, se no pode obter pela fora.
Embora entendendo que a retribuio compensadora no condizente com o
Estado Democrtico de Direito por no respeitar o princpio da dignidade humana, o
que no nos parece correto, SRGIO SALOMO SHECAIRA e ALCEU CORREA JUNIOR(32)
destacam que a teoria retributiva apresenta uma grande qualidade quando prope a
idia de medio da pena, que atende ao princpio da proporcionalidade, dado infor-
mativo de qualquer moderna legislao penal.
5.2. Preveno geral

Intimidao de todos os membros da comunidade jurdica pela ameaa da pena.
Destacam-se entre os defensores da teoria da preveno geral da pena, entre
outros, BECCARIA, BENTHAM, FEUERBACH, FILANGIERI e SCHOPENHAUER.
ANSELM V. FEUERBACH foi quem formulou a teoria da coao psicolgica, ex-
presso jurdico-cientfica da preveno geral, segundo a qual atravs do Direito
Penal que se pode dar uma soluo ao problema da criminalidade(33).
CLAUS ROXIN(34), entretanto, contraria a teoria da preveno geral nos seguintes
termos: Em primeiro lugar, permanece em aberto a questo de saber face a que
128 comportamentos possui o Estado a faculdade de intimidar. A doutrina de preveno
geral partilha com as doutrinas da retribuio e da correo desta debilidade, ou seja,
permanece por esclarecer o mbito do criminalmente punvel. A ela se acrescenta uma
ulterior objeo: assim como na concepo da preveno especial no delimitvel a
durao do tratamento teraputico-social, podendo, no caso concreto, ultrapassar a
medida do defensvel numa ordem jurdico-liberal, o ponto de partida da preveno
geral possui normalmente uma tendncia para o terror estatal. Quem pretender intimi-
dar perante a pena tender a reforar esse efeito, castigando to duramente quanto
possvel. Outro argumento reside no fato de que, em muitos grupos de crime e de
delinqentes, no se conseguiu provar, at agora, o efeito de preveno geral da pena.
Por fim, uma ltima objeo: Como pode justificar-se que se castigue um indivduo no
em considerao a ele prprio, mas em considerao a outros? Mesmo quando seja
eficaz a intimidao, difcil compreender que possa ser justo que se imponha um mal
a algum para que outros omitam cometer um mal. E conclui: A teoria da preveno
geral encontra-se, assim, exposta a objees de princpio semelhante s outras duas:
no pode fundamentar o poder punitivo do Estado nos seus pressupostos, nem limit-
lo nas suas conseqncias; poltico-criminalmente discutvel e carece de legitimao
que esteja em consonncia com os fundamentos do ordenamento jurdico.
Na precisa compreenso de MEZGER, como instrumento de preveno, a pena
deve atuar social e pedagogicamente sobre a coletividade (preveno geral) e deve
proteger a coletividade ante o condenado e corrigir a esse (preveno especial).
(32)
SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA JUNIOR, Alceu. Op. cit., p. 100.
(33)
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso - Causas e Alternativas, So Paulo: Ed. RT, 1993, p. 115.
(34)
Op. cit., pp. 22-23.

................................................................................................................................................................................................................
Ameaa que , a pena constitui, como assinala NLSON HUNGRIA, um poderoso
meio profiltico da fames peccati e um freio contra o crime, que, se, de um lado,
reafirma o princpio da autoridade, que o criminoso afrontou, de outro, representa
um indireto contramotivo aos possveis criminosos de amanh(35).
5.3. Preveno especial

Postulado da moderna poltica criminal, cuida-se da preveno do delito por
atuao sobre o autor. Dirige-se exclusivamente ao delinqente, para que esse no
volte a delinqir.
Segundo SAUER(36), no oferece ao juiz na medio da pena nenhum ponto de
apoio e no oferece tampouco referncias de valorao adequadas.
Conforme JESCHECK, citado por CEZAR ROBERTO BITENCOURT(37), vrias corren-
tes defendem uma postura preventivo-especial da pena. Na Frana, por exemplo, pode-
se destacar a teoria da Nova Defesa Social, de MARC ANCEL; na Alemanha, a preven-
o especial conhecida desde os tempos de VON LISZT, e, na Espanha, foi a Escola
Correicionalista, de inspirao krausista, a postulante da preveno especial. Indepen-
dentemente do interesse que possa despertar cada uma destas correntes, foi o pensa-
mento de VON LISZT que deu origem, na atualidade, a comentrios de alguns pena-
listas sobre um retorno da VON LISZT, conforme leciona MIR PUIG(38).
Na lio de MAURACH(39), em seu conjunto, a preveno especial est orientada
a desenvolver uma influncia inibitria do delito no autor. A sua vez, essa finalidade
se subdivide em trs fins da pena: intimidao (preventivo individual), ressocializao
(correo) e asseguramento. Neste sentido, a intimidao e a ressocializao podem 129
ser concebidas como objetivos positivos, enquanto elas buscam reincorporar o autor
comunidade jurdica, ou bem mant-lo nela; busca assegurar a recuperao do autor
para a comunidade.
A preveno especial no busca a intimidao do grupo social nem a retribuio
do fato praticado, visando apenas quele indivduo que j delinqiu para fazer com que
no volte a transgredir as normas jurdico-penais. Os partidrios da preveno especial
preferem falar de medidas, e no de penas, como assinala MIR PUIG(40).
Para KLAUS ROXIN(41), a teoria da preveno especial tende, mais que um Direito
Penal da culpa retributivo, a deixar o particular ilimitadamente merc da interveno
estatal. Outra objeo consiste no fato de que, nos crimes mais graves, no teria de
impor-se uma pena caso no existisse perigo de repetio, e esclarece: O exemplo
mais contundente constitudo, neste momento, pelos assassinos dos campos de
concentrao, alguns dos quais mataram cruelmente, por motivos sdicos, inmeras
pessoas inocentes. Tais assassinos vivem hoje, na sua maioria, discreta e socialmente
integrados, no necessitando, portanto, de ressocializao alguma; nem tampouco
existe da sua parte o perigo de uma reincidncia ante o qual deveriam ser intimidados
e protegidos. Devero eles, ento, permanecer impunes? E arremata afirmando: A
(35)
HUNGRIA, Nlson. Novas Questes Jurdico-Penais, Rio de Janeiro: Jacintho, 1940, p. 132.
(36)
SAUER, Guilhermo. Op. cit., p. 56.
(37)
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal - Parte Geral, So Paulo: Ed. RT, 1999, p. 112.
(38)
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las Bases del Derecho Penal, Barcelona: Bosch, 1976, p. 70.
(39)
MAURACH, Reinhart. Derecho Penal - Parte General, Buenos Aires: Astrea, 1995, p. 761.
(40)
MIR PUIG, Santiago. Funcin de la Pena y Teora del Delito en el Estado Democrtico de Derecho, Barcelona: Bosch, 1982, p. 70.
(41)
Op. cit., p. 21.

................................................................................................................................................................................................................
teoria da preveno especial no capaz de fornecer a necessria fundamentao da
necessidade da pena para tais situaes. Coloca a ltima objeo nos seguintes
termos: O que legitima a maioria da populao a obrigar a minoria a adaptar-se aos
modos de vida que lhe so gratos? De onde vem o direito de poder educar e submeter
a tratamento, contra sua vontade, pessoas adultas? Por que no ho de poder viver
conforme desejam os que o fazem margem da sociedade. Ser a circunstncia de
serem incmodos ou indesejveis para muitos dos seus concidados causa suficiente
para contra eles proceder com penas discriminatrias? Tais perguntas parecem leve-
mente provocadoras. E conclui: Exprimindo numa s frase: a teoria da preveno
social no idnea para fundamentar o Direito Penal, porque no pode delimitar os
seus pressupostos e conseqncias, porque no explica a punibilidade de crimes sem
perigo de repetio e porque a idia de adaptao social coativa, mediante a pena, no
se legitima por si prpria, necessitando de uma legitimao jurdica que se baseie
noutro tipo de consideraes.
Entre ns, SRGIO SALOMO SHECAIRA e ALCEU CORREA JUNIOR(42) entendem
que a preveno especial pode representar uma idia absolutista, arbitrria, ao querer
impor uma verdade nica, uma determinada escala de valores e prescindir da divergn-
cia, to cara s modernas democracias. Suas qualidades, por outro lado, no inescon-
dveis. Esta teoria tem um carter humanista, pois pe um acento no indivduo, con-
siderando suas particularidades, permitindo uma melhor individualizao do remdio
penal. Alm disso, sua atuao especfica permite o aperfeioamento do trabalho de
reinsero social.
130 5.4. Teoria mista ou unificadora da pena

Sem desprezar os principais aspectos das teorias absolutas e relativas, como
intuitivo, as teorias mistas ou unificadoras buscam reunir em um conceito nico os fins
da pena. A doutrina unificadora defende que a retribuio e a preveno, geral e
especial, so distintos aspectos de um mesmo fenmeno que a pena.
Em resumo, as teorias unificadoras acolhem a retribuio e o princpio da culpa-
bilidade como critrios limitadores da interveno da pena.
5.5. Teoria da preveno geral positiva

As teorias unificadoras no obtiveram o xito desejado junto aos doutrinadores da
poca, que continuaram os estudos e pesquisas para uma perfeita teoria sobre os fins
da pena.
Da insatisfao reinante, dos estudos e pesquisas que nunca cessaram, surge a
teoria da preveno geral positiva, que se apresenta com duas subdivises: preveno
geral positiva fundamentadora e preveno geral positiva limitadora.
A primeira no visa intimidao ou proteo de bens jurdicos. Busca, apenas,
a afirmao de vigncia da norma perante a sociedade.
Para a segunda, a preveno geral deve expressar-se com sentido limitador do
poder punitivo do Estado.
(42)
Op. cit., p. 100.

................................................................................................................................................................................................................
6. Consideraes finais
A sociedade e a comunidade jurdica reclamam resultados ainda no alcanados
pelo Direito Penal brasileiro, e um dos principais caminhos para o estudo e compreenso
do tema identificar o fim, ou os fins, da pena, j que o Direito Penal tem sido avaliado
por aquilo que se entende deva ser o resultado que buscado, lato sensu, com a pena.
Tem se entendido e proclamado que o Direito Penal, atravs da imposio de
penas, deve conter a criminalidade, os ndices de reincidncia, e resolver as graves
distores que envolvem a segurana pblica.
Conforme j anotamos acima, em linhas de consideraes finais, h quem vislum-
bre o predomnio da funo retributiva da pena. Nesse sentido o pensar de LIO
MORSELLI(43), para quem: A pena integradora, ou melhor, reintegradora dos valores
fundamentais da vida coletiva, somente quando for considerada em funo retributiva,
ou seja, como correspondente do mal infligido pelo ru sociedade. Se perder de vista
este necessrio significado de decorrncia de um malum actionis, considerando-se,
assim, a pena como um instrumento de poltica criminal, ento, no mais ser possvel
conseguir a neutralizao do alarme social, nem, por conseguinte, a reconstituio do
equilbrio intrapsquico individual e coletivo. Conseqentemente, nem o sentido de
Justia nem a conscincia jurdico-social encontraro a necessria satisfao e conso-
lidao.
O conceito de retribuio um conceito tico. A propsito, na lio de GIUSEPPE
BETTIOL(44): No estgio atual do desenvolvimento cultural, qualquer sofrimento infligi-
do ao culpado alm da exigncia retributiva realmente um mal; e sentido tambm
como mal insuportvel todo sofrimento infligido nos limites formais da retribuio,
quando esta no for entendida como adequada ao conceito de retribuio. O verda- 131
deiro conceito de retribuio um conceito tico que deve ter presente a natureza
moral do homem. com base na idia de retribuio que o critrio da proporcionalidade
ingressou no Direito Penal, j que a pena retributiva deve ser estritamente proporcio-
nada ao comportamento anterior. A fora real da pena est, realmente, em sua justia,
ou seja, em sua proporcionalidade. Quando se desvia dessa diretriz, termina-se por
remover do Direito Penal sua base tica e por negar-se ao ru toda garantia substancial
de liberdade. Entre o ente homem e o ente pena deve existir perfeita correlao, porque
o homem, enquanto pessoa moral, tem direito pena, no podendo ser violado em
sua natureza para ser submetido a medidas profilticas, que dizem respeito apenas ao
aspecto zoolgico da personalidade humana. O homem somente se salva salvando
a idia retributiva da pena.
Tambm comporta destaque a lio de EDUARDO CORREA(45), para quem a
retribuio impe o estabelecimento do quantum mximo de pena que justo que o
delinqente sofra. Mas, sendo assim, logo se v que a retribuio pode sempre con-
ciliar-se com o quantum de pena exigido pelas necessidades de preveno geral a
pena que seja necessria e suficiente para intimidar a generalidade das pessoas,
afastando-as da prtica de crimes: ponto em que a preveno seja justa. Retribuir
significa ainda, porque a retribuio supe e se liga culpa do agente, estimular o
sentido de auto-responsabilidade do delinqente: essencial dar-lhe a idia de que est
(43)
MORSELLI, lio. A Funo da Pena Luz da Moderna Criminologia, IBCCRIM 19/45-46, So Paulo: Ed. RT, ano 5,
jul./set. 1997.
(44)
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal, trad. de Paulo Jos da Costa Jr. e Alberto Silva Franco, So Paulo: RT, v. III, p. 102.
(45)
CORREA, Eduardo. Direito Criminal, Coimbra: Almedina, 1999, pp. 65-66.

................................................................................................................................................................................................................
nas suas mos o corrigir-se; que, portanto, esta tarefa no pode pertencer ao sistema
de execuo das penas (o qual s lhe pode fornecer os meios para tanto), mas a ele
prprio. Assim, se consegue, por esta via, um sistema monstico que no exclui, antes
envolve, a possibilidade de realizao de fins ticos, afastando ou evitando, por outro
lado, as crticas da preveno geral.
De qualquer forma, seja qual for o suporte filosfico que se adote, cremos que
inafastvel a utilidade da pena. Conforme asseverou MARCO ANTONIO DE BARROS em
excelente artigo: Incogitvel a desvinculao da pena de um sentido til. A utilidade lhe
inerente (e aqui vamos sempre enfocar a pena privativa de liberdade). Alm do Estado
visar fortalecer a represso preventiva por meio do trao intimidativo que a sano penal
possa exprimir na conscincia do indivduo, do ponto de vista estrutural, permite-se
tripartir as funes da pena em retributiva, humanitria e ressocializadora(46).
Com efeito, na prtica, salta aos olhos, no Direito Penal brasileiro, uma enorme
antinomia entre o desejo do legislador e a realidade evidenciada. Os fundamentos
filosficos determinantes da prtica legislativa (cominao das penas) no alcanam a
finalidade pretendida, no se concretizam na aplicao e execuo das penas.
Na maioria dos processos criminais submetidos apreciao do Poder Judicirio
inexiste uma correta avaliao da culpabilidade, das circunstncias que influenciaram
a aplicao das penas, que, quase sempre, muito pouco se distanciam do mnimo legal,
e rarssimas vezes se aproximam do limite oposto.
At porque inexistentes elementos suficientes, porquanto no investigados ade-
quadamente, no h uma correta aferio da culpabilidade, da conduta social, da
personalidade do agente, dos motivos, das circunstncias e conseqncias do crime,
de maneira que a individualizao da pena torna-se falha, desatendendo o esprito do
132 legislador infraconstitucional e tambm a regra constitucional asseguradora de tal
direito pblico subjetivo.
O Estado revela-se absolutamente incompetente diante da questo penitenciria.
preciso anotar, ainda, que, modernamente, para punir os crimes mais graves a
pena aplicada com maior freqncia a de priso, e, ingressando no meio carcerrio,
o sentenciado se adapta, paulatinamente, aos padres da priso. Seu aprendizado
nesse mundo novo e peculiar, estimulado pela necessidade de se manter vivo e, se
possvel, ser aceito no grupo. Portanto, longe de estar sendo ressocializado para a vida
livre, est, na verdade, sendo socializado para viver na priso. claro que o preso
aprende rapidamente as regras disciplinares na priso, pois est interessado em no
sofrer punies. Assim, um observador desprevenido pode supor que um preso de bom
comportamento um homem regenerado, quando o que se d algo inteiramente
diverso: trata-se de um homem prisionado(47).
A concluso a que chegou MARCO ANTONIO DE BARROS(48), no artigo precitado,
a de que nos dias atuais a pena privativa de liberdade no espelha a justa punio
filosoficamente inspirada pelo legislador. Teoricamente a pena tem como caractersti-
cas, alm da funo repressiva, os fins retributivo, humanitrio e ressocializante do
condenado. Todavia, da forma como as coisas caminham, hoje a pena de ser tida,
apenas e to-somente, como expiao. Castigo severssimo para determinadas infra-
es de menor gravidade. Portanto, de pouco sentido til, j que desobediente aos
dogmas tico, humano e ressocializador.
(46)
BARROS, Marco Antonio de. Abalos Dignidade do Direito Penal, RT 747/489.
(47)
PIMENTEL, Manoel Pedro. O Crime e a Pena na Atualidade, So Paulo: Ed. RT, 1983, p. 158.
(48)
BARROS, Marco Antonio de. Abalos Dignidade do Direito Penal, RT 747/492.

................................................................................................................................................................................................................
Para uma singela concluso a respeito dos fins da pena nos dias atuais, ousamos
estabelecer e adotar um paralelo com o raciocnio de que vale a doutrina do Direito
Penal de interveno mnima, para que o Direito Penal s deve intervir nas questes
essencialmente penais.
Adotando-se tal critrio e considerando-se que a formao moral do homem e da
sociedade no depende de qualquer punio, na essncia, e que deve ser alcanada
atravs de outros estmulos tico-sociais, temos que a finalidade primeira da pena
somente punir. Punir retribuir uma violao da norma de conduta, com a conseqn-
cia legal que a prpria sociedade houve por bem estabelecer, direta ou indiretamente.
A essncia a retribuio.
Se o legislador deve estabelecer como delito somente aquilo que interessa ao
Direito Penal, usando-se o mesmo raciocnio, conclui-se que a pena no pode ter outra
finalidade que no a punio com sentido retributivo; no se presta, de forma principal,
a corrigir, educar ou fincar preceitos tico-sociais, em curto ou longo espao de tempo,
na personalidade deformada, ou no, do criminoso. Se s interessa ao Direito Penal o
que de Direito Penal, s cabe pena a adequada e justa retribuio do mal: a punio.
Se, por ser adequada e justa, ela terminar por surtir outros efeitos educativos, secun-
drios, de preveno especial ou geral, melhor ainda. Todavia, no quer dizer que no
surtindo esses outros efeitos educativos no estaria alcanando seus fins.
No com a pena que se ir educar aquele que, durante mais de dezoito anos
de convivncia social, no conseguiu se autodeterminar para a vida ordeira.
Agregada idia de retribuio, no como finalidade primeira, segue a idia de
estmulo a que o criminoso se autodetermine em conformidade com os padres vigen-
tes de conduta social. Assim, a preveno especial secundria e no deve integrar,
na essncia, os fins da pena. 133
A preveno geral apenas uma ambio remota.
A autodeterminao da essncia do ser humano. No mais das vezes, a pena no
serve de contra-estmulo ao criminoso que a recebe, at porque, ao se autodeterminar
para o crime, j conhece a existncia da possibilidade de punio, e at a possibilidade
de ser morto em eventual reao da parte ofendida, de terceiros ou policiais, e mesmo
assim no se demove de seu desiderato. Por bvio, servir menos ainda a outro qual-
quer criminoso potencial. A parcela ordeira da sociedade, distante da realidade crimi-
nosa, nfimo ou mesmo nenhum reflexo sofrer da apenao imposta a outrem, na sua
particular formao e personalidade. Um homem de bem no deixa de cometer crimes
porque um certo e determinado criminoso fora condenado. Fosse o inverso, campeando
a impunidade, toda a sociedade ordeira se voltaria para a prtica de crimes os mais
variados, e no isso que ocorre.
Aps avaliadas as diversas teorias e doutrinas que acima se expuseram, a conclu-
so a que chegamos no sentido de que o fim da pena a retribuio.

................................................................................................................................................................................................................
134
................................................................................................................................................................................................................
135
ALEXANDRE ALVES LAZZARINI

1) Introduo
Com o aumento da competitividade entre empresas, tem-se buscado o aprimo-
ramento das normas que protegem a concorrncia e a diversidade do mercado, de
modo a evitar a concentrao de empresas, para (a) diminuir ou acabar com a com-
petitividade e (b) trazer prejuzos ao consumidor.
Em razo disso, a Lei n 8.884, de 11/6/1994, denominada de Lei de Defesa
da Concorrncia (1), reestruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (2),
deixando o CADE - Conselho Administrativo de Defesa da Concorrncia de ser uma
unidade administrativa do Ministrio da Justia para ser uma Autarquia Federal (3), ou
(1)
Ou Lei Antitruste ou Lei do CADE.
(2)
Conforme FERNANDO DE OLIVEIRA MARQUES, Cartilha do CADE, Braslia: Ed. do Senado Federal, 1999, p. 10. Tambm
publicado no RT Mini Cdigo ( Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei de Proteo Concorrncia (CADE) e Constituio
Federal), Ed. Revista dos Tribunais, 2000, pp. 251/255, organizado pelo mesmo autor.

................................................................................................................................................................................................................
seja, um ente descentralizado da Administrao Pblica, no exerccio de ativida-
de pblica tpica, ou seja, de orientao e fiscalizao do exerccio do poder eco-
nmico.
Em um modismo em que h a necessidade de interveno de diversas pessoas ou
rgos pblicos em processos judiciais(4), sob os mais diversos argumentos, determina
o art. 89 da Lei n 8.884/94:
Nos processos judiciais em que se discuta a aplicao desta Lei,

o CADE dever ser intimado para, querendo, intervir no feito na
qualidade de assistente.
Como veremos, a redao desse comando legal cheia de impropriedades, em

face da finalidade do CADE e do instituto processual da Assistncia.
2) Finalidade do CADE
A finalidade do CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica en-
contra-se resumida no art. 7, II e XII, e no art. 54, caput, da Lei n 8.884/94, onde consta
o poder administrativo, mais especificamente o poder de polcia, para o exerccio de
sua atividade-fim, pois, como lembra ALVARO LAZZARINI(5), o Estado precisa, no
raras vezes, criar rgos estatais para a proteo do interesse da coletividade admi-
nistrada, onde ele for relevante e, onde ele for relevante, haver necessariamente,
o correspondente Poder de Polcia.
136 Confirma-se isso com a leitura dos dispositivos legais mencionados:
Art. 7. Compete ao Plenrio do CADE:

...
II- decidir sobre a existncia de infrao ordem econmica e
aplicar as penalidades previstas na lei.
...
XII- apreciar os atos ou condutas, sob qualquer forma manifesta-
dos, sujeitos aprovao nos termos do art. 54, fixando compro-
misso de desempenho, quando for o caso.
O caput do art. 54 tem a seguinte redao:
(3)
Ensina HELY LOPES MEIRELLES: Autarquia pessoa jurdica de direito pblico, com funo prpria e tpica, outorgada pelo
Estado; entidade paraestatal pessoa jurdica de direito privado, com funo pblica atpica, delegada pelo Estado
(Direito Administrativo Brasileiro, 10 ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1984, p. 284). Sobre o assunto, veja-se ALBERTO
VENNCIO FILHO, A Interveno do Estado no Domnio Econmico O Direito Pblico Econmico no Brasil, Ed. Renovar,
1998 (edio fac-similar da de 1968), pp. 407/424.
(4)
A respeito, vejam-se nossas consideraes da interveno do Ministrio Pblico nos procedimentos do CADE: O papel do
representante, do procurador e do Ministrio Pblico nos procedimentos da Lei n 8.884/94 (in Revista do Instituto dos
Advogados de So Paulo, Nova Srie, n 2, pp. 180/183, seo Conferncias, Ed. Revista dos Tribunais, julho/dezembro
de 1998; publicadas, tambm, na Revista de Processo n 95, pp. 223/226, Ed. Revista dos Tribunais, julho/setembro de
1999, ano 24).
(5)
Estudos de Direito Administrativo (captulo: Poder de Polcia, Polcia Administrativa e Autoridade Policial), 2 ed., Ed. Revista
dos Tribunais, 1999, p. 195. Conceitua o autor o poder de polcia como um conjunto de atribuies da Administrao
Pblica, indelegveis aos particulares, tendentes ao controle dos direitos e liberdades das pessoas, naturais ou jurdicas,
a ser inspirado nos ideais do bem comum, e incidentes no s sobre elas, como tambm em seus bens e atividades
(captulo: Aspectos Jurdicos do Poder de Polcia, p. 203).

................................................................................................................................................................................................................
Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou
de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na
dominao de mercados relevantes de bens ou servios, devero
ser submetidos apreciao do CADE.
Enfim, regulamenta essa lei o art. 173, 4, da Constituio Federal, que autoriza
a interveno do Estado no domnio econmico(6) e est em consonncia com o prprio
art. 1 da lei que indica a sua finalidade: Esta lei dispe sobre a preveno e a
represso s infraes contra a ordem econmica ....
Ou seja, o CADE um ente pblico descentralizado, para exerccio de atividade
tpica do Estado, ou seja, o poder de polcia no domnio econmico.
Portanto, dentre os diversos setores da polcia administrativa, temos uma polcia
econmica, que exercida pelo CADE.
3) As partes no processo judicial

As pessoas ou partes so o elemento subjetivo, porque, em regra, a pessoa ou
parte aquela que pede e contra quem se pede a tutela jurisdicional(7). O elemento
subjetivo, assim, o que se denomina parte processual, representada pelas figuras do
autor e do ru, muitas vezes chamados, por exemplo, de suplicante e suplicado ou
requerente e requerido.
Lembra THEREZA ALVIM(8) que nem sempre quem pede a tutela ou contra quem
se pede a tutela o titular da lide, podendo haver, pois, diferena entre quem atua no
processo e quem o titular do direito, como, por exemplo, nos casos de legitimao
137
extraordinria.
Todavia, como diz ARRUDA ALVIM(9), ao distinguir a legitimidade processual (li-
gada ao direito de ao, ou seja, quele a quem a lei confere a titularidade do direito
de ao) da legitimidade ad causam (ligada lide e de quem sofre a eficcia da
sentena) ressalta que normalmente, h sobreposio entre essas legitimidades, ten-
do em vista que um mesmo sujeito, ou ente jurdico, portador de ambas as qualifi-
caes, sendo a legitimao extraordinria, ou seja, a falta dessa coincidncia, uma
exceo.
Anotem-se, ainda, os ensinamentos de CHIOVENDA(10) e LIEBMAN(11): para eles
no basta a identidade fsica da pessoa, que nem sempre produz identidade subjetiva
das aes, mas tambm a qualidade na qual a pessoa concretamente considerada,
eis que somente com a mesma qualidade haver a identidade subjetiva.
De maneira simples e sem fazer a distino entre parte processual e parte subs-
tancial, MOACYR AMARAL SANTOS(12) esclarece que, na ao, h dois sujeitos, que
so os mesmos da lide a que visa compor, um sujeito ativo, o autor, e outro sujeito
(6)
Veja-se: TOSHIO MUKAI, Direito Administrativo Sistematizado, Ed. Saraiva, 1999, p. 115; FABIO ULHOA COELHO, Direito
Antitruste Brasileiro, Ed. Saraiva, 1995, p. 21; MARCOS JORDO TEIXEIRA DO AMARAL FILHO, O Processo Administrativo
no Cade, in Processo Administrativo Aspectos Atuais, coord. ODETE MEDAUAR, Ed. Cultural Paulista, 1998, p. 192.
(7)
THEREZA ALVIM, O Direito Processual de Estar em Juzo, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1996, p. 9; ARRUDA ALVIM,
Tratado de Direito Processual Civil, vol. 2, 2 ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1996, n 4.1, p. 29.
(8)
Ob. cit., p. 9.
(9)
Ob. cit., n 4.2, p. 31.
(10)
Instituies de Direito Processual Civil, v. 1, 2 ed., Ed. Saraiva, 1965, p. 355.
(11)
Manual de Direito Processual Civil, v. I, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1984, n 87, p. 193.
(12)
Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1 v., 14 ed., Ed. Saraiva, 1990, p. 159.

................................................................................................................................................................................................................
passivo, o ru, os quais so abrangidos pela denominao jurdica de partes, ou
personae.
Assim, fica a questo: sendo o processo judicial onde duas pessoas litigam, uma
pedindo contra a outra um provimento jurisdicional, cada qual alegando suas razes,
qual a finalidade do CADE, como rgo de polcia administrativa econmica, na
interveno no feito na qualidade de assistente?
4) A Assistncia no processo judicial

4.1) A interveno de terceiros
Aponta-se, no art. 89 da Lei n 8.884/94, uma das vrias modalidade de interven-
o de terceiros no processo, sendo a Assistncia regulamentada nos arts. 50 a 55 do
Cdigo de Processo Civil.
Temos, no processo civil, pessoas, denominadas de terceiras interessadas, que
podem intervir no processo onde outras pessoas, autor e ru, disputam algum direito.
Para melhor compreenso, lembramos, de maneira simples e genrica, os insti-
tutos:
a) chamamento ao processo (arts. 77 a 80 do CPC): uma terceira pessoa
chamada para participar do processo, em razo de solidariedade legal ou contratual,
pelo devedor que ru no processo.
b) denunciao lide (arts. 70 a 76 do CPC): um terceiro chamado a participar
do processo, criando um novo processo (lide secundria), por estar obrigado por lei ou
138 contrato a ressarcir o denunciante (ao de regresso) ou evitar perecimento de seu
direito (evico).
c) nomeao autoria (arts. 62 a 69 do CPC): um terceiro chamado a participar
do processo em substituio ao ru, com a finalidade de corrigir o plo passivo do
processo, como quando algum detm coisa em nome alheio.
d) oposio (arts. 56 a 61 do CPC): um terceiro move uma ao contra autor e ru
de outro processo, afirmando que o direito seu, e no do autor e do ru, partes em
outro processo.
e) assistncia (arts. 50 a 55 do CPC): existe em duas formas, a simples e a
litisconsorcial. Um terceiro, com interesse jurdico, passa a ajudar uma das partes.
Outras formas existem, como embargos de terceiro, porm desnecessria a sua
referncia, em face da natureza deste trabalho.
4.2) O terceiro interessado

Como ensina TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER(13), o conceito de terceiro um
contra-conceito: Quem no parte, terceiro.
VICENTE GRECO FILHO(14) lembra que num sentido bastante genrico possvel
dizer que a interveno de terceiros ocorre quando algum, devidamente autorizado
em lei, ingressa em processo alheio, tornando complexa a relao jurdica processual.
Afastadas as peculiaredades de cada instituto de interveno de terceiros, todos
(13)
O Novo Regime do Agravo, 2 ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1996, p. 264.
(14)
Direito Processual Civil Brasileiro, 1 v., 12 ed., Ed. Saraiva, 1996, p. 127.

................................................................................................................................................................................................................
guardam uma requisito comum: devem ser interessados juridicamente. Ou seja, o
simples interesse econmico ou moral no autorizam a interveno de terceiros, deven-
do sempre, volta-se a dizer, acompanhados pelo interesse jurdico(15).
NELSON NERY JNIOR e ROSA MARIA NERY(16) lecionam que h interesse jurdico
do terceiro quando a relao jurdica da qual seja titular possa ser reflexamente atingida
pela sentena que vier a ser proferida entre assistido e parte contrria. No h neces-
sidade de que o terceiro tenha, efetivamente, relao jurdica com o assistido, ainda
que isto ocorra na maioria dos casos.
Lembram esses autores vrios exemplos de interesse jurdico e de interesse no
jurdico:
1) tm interesse jurdico: a) o sublocatrio, em ao de despejo ou em ao
renovatria de locao; b) o funcionrio pblico, em ao de indenizao movida
contra a Administrao Pblica, por dano a que deu causa; c) a seguradora, em ao
de indenizao contra o segurado.
2) no tm interesse jurdico: a) o credor, em ao condenatria movida por
terceiro contra o devedor; b) o jurista, em ao onde se discuta tese que quer ver
preponderar; c) o benfeitor, em ao movida pelo poderoso contra o fraco.
4.3) A Assistncia
Retornando questo da extenso do art. 89 da Lei n 8.884/94, que faz refern-
cia interveno do CADE em processo judiciais como assistente, passamos para o
instituto da assistncia.
A assistncia tem duas formas: a simples e a litisconsorcial. 139
A assistncia simples autoriza um terceiro a atuar como auxiliar de uma das partes,
quando tenha interesse jurdico; ajuda uma das partes, ou seja, aquela da qual uma vitria
no processo lhe seja til. Tem o assistente, porm, poderes limitados pela vontade do
assistido, como, por exemplo, s produz provas se o assistido concordar com elas.
Na assistncia litisconsorcial, o terceiro tem uma relao jurdica prpria com a
parte contrria do assistido, tanto que poderia ser parte, propriamente dita, em litiscon-
srcio com o assistido. H a liberdade para atuar no processo, no podendo o assistido
limitar a sua atuao, mesmo porque o direito discutido do assistido o mesmo do
assistente. Como exemplo especfico desse tipo de assistncia temos: a) o da pessoa
que compra imvel, objeto de litgio em juzo, e no admitida no processo para
suceder o vendedor e que pode intervir como assistente litisconsorcial; b) um cond-
mino em ao reinvidicatria movida contra outra condmino.
Assim: a OAB no pode ser assistente de advogados em ao que estes movam
contra seus empregadores ou contratantes; o parlamentar no tem interesse jurdico
em ao em que se discute a constitucionalidade de lei de sua iniciativa(17).
5) O art. 89 da Lei n 8.884/94
(15)
A respeito do interesse jurdico, veja-se: ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, v. 2, 6 ed., Ed. Revista dos
Tribunais, 1997, pp. 120/121.
(16)
CPC Comentado, 3 ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 333.
(17)
ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 120.

................................................................................................................................................................................................................
Feitas tais consideraes, pergunta-se:
a) em processo judicial em que se discute qualquer das hipteses de prticas abusivas
(cartelizao, venda casada, sistemas seletivos de distribuio, preos predatrios, atos
de concentrao)(18) qual o interesse jurdico do CADE e a quem deve assistir?
b) tendo o CADE por escopo principal a orientao e fiscalizao do exerccio do
poder econmico, como fica o seu interesse jurdico para assistir, ou seja, auxiliar uma
parte em processo judicial, j que, pela sua prpria finalidade, deve orientar e fiscalizar?
c) pleiteia-se, pela via judicial, medida punitiva decorrente de abuso do poder
econmico, que poderia ser aplicada administrativamente pelo CADE. Qual o interesse
jurdico do CADE em intervir?
d) no bastasse isso, o art. 89 da Lei n 8.884/94 d ao CADE discricionariedade
de querendo, intervir no feito na qualidade de assistente. Pergunta-se, ento, se,
ficando a interveno vinculada vontade do CADE, e a assistncia (simples ou litis-
consorcial) somente ocorre se assim o terceiro quiser, se pe um limite possibilidade
de o CADE participar como assistente nos casos em que j se tiver pronunciado admi-
nistrativamente? Pode ele escolher os casos em que intervir, considerando a sua
atividade administrativa?
Pode-se afirmar que h impropriedade na terminologia da lei, ao fazer referncia
a assistncia, pois tem o CADE o interesse jurdico, no de que o autor ou o ru tenham
xito na ao, mas de que a sentena seja desfavorvel quele que atua com prtica
econmicas abusivas. Ou seja, h um interesse genrico que no autoriza a assistncia.
Assim, se o CADE no teve a oportunidade de analisar a questo no exerccio de
sua atividade administrativa de fiscalizao e orientao, j no tem como colocar-se
como assistente de uma ou outra parte.
140 Ou, em uma ao de indenizao por dano material, por exemplo, em que uma
parte afirma que sofreu danos decorrentes de sistemas seletivos de distribuio prati-
cada pela r, prtica inclusive j reconhecida pelo CADE e que puniu essa r adminis-
trativamente, no h o interesse jurdico do CADE, embora se discuta a aplicao da
Lei n 8.884/94.
Portanto, no tem o CADE o interesse jurdico, em nenhuma das hipteses aven-
tadas, para intervir como assistente, pois:
a) tem somente um interesse genrico de orientao e represso das prticas
abusivas;
b) no tem interesse no sucesso especfico de qualquer das partes;
c) o fato de poder aplicar medidas administrativas semelhantes que est sendo
requerida judicialmente no o legitima como terceiro juridicamente interessado, pois,
na assistncia, deve auxiliar uma parte ou outra. O cabimento da medida ser decidido
pelo juiz, e no pelo CADE.
d) mesmo que a parte beneficiada, por deciso do CADE, pleiteie indenizao
contra aquela que agiu abusivamente, como j dito, no tem o CADE interesse jurdico
em intervir como assistente, pois a sua deciso ser considerada somente como um dos
fundamentos a serem utilizados. Eventual punio aplicada pelo CADE no gera, por
si s, o direito de indenizao.
e) caso se busque a invalidade de ato do CADE, este ser parte, e no terceiro
interessado.
(18)
Conforme FERNANDO DE OLIVEIRA MARQUES, Cartilha do CADE, Braslia: Ed. do Senado Federal, 1999, p. 10. Tambm
publicado no RT Mini Cdigo (Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei de Proteo Concorrncia (CADE) e Constituio
Federal, Ed. Revista dos Tribunais, 2000, pp. 251/255), organizado pelo mesmo autor.

................................................................................................................................................................................................................
Enfim, a possibilidade de se admitir o CADE como assistente, por fora de
determinao legal, no encontra amparo no instituto processual da assistncia, j
que ausente o interesse jurdico necessrio.
Ento, qual a exata interpretao do art. 89 da Lei n 8.884/94?
Duas hipteses se apresentam.
A primeira seria a intimao para que o CADE informasse a existncia de algum
procedimento ou deciso a respeito dos fatos discutidos no processo judicial, suspen-
dendo o andamento do processo administrativo, se o caso.
A segunda seria a nomeao do CADE para atuar como perito no caso, pois,
embora no individualizado (art. 145, 1, do CPC), trata-se de rgo pblico oficial,
especializado em fatos que configuram prtica econmica abusiva, que fogem dos
conceitos jurdicos, necessitando de conhecimento tcnico do caso(19).
Na primeira hiptese, em havendo j deciso administrativa do CADE a respeito
do caso, essa no prejudica a sua nomeao para a percia, pois dever se manifestar
informando se h, ou no, fato novo que justifique a sua deciso quanto ocorrncia,
ou no, de prtica abusiva e respondendo quesitos das partes.
A segunda hiptese, caso no exista qualquer procedimento no CADE, implica
instaurao do procedimento administrativo, porm encerrando-o com as concluses
(h ou no a prtica abusiva, que o fato objeto da percia), j que est atuando como
perito do juzo e este no est adstrito ao laudo (arts. 131 e 436, CPC).
Anote-se, porm, que, transitada em julgado a sentena, nenhum impedimento
existe para que o CADE tome as medidas administrativas que lhe forem pertinentes,
desde que no conflitem com aquela.
Tambm no h vedao para que o CADE, caso apure no curso da percia alguma
infrao estranha, ou seja, diferente daquelas questes debatidas no processo judicial, 141
aplique as punies pertinentes.
Entretanto, enquanto atua como perito do juiz, as crticas sero feitas no processo
judicial. Para que os fatos apurados na percia gerem restries ou punies adminis-
trativas, dever ser respeitado o devido processo legal no mbito da administrao.
Admitida a hiptese de que o CADE atue como perito do juzo, deve-se passar
soluo de outro problema.
No se trata de perito individualizado, mas de um rgo oficial, o que, a princpio,
contraria o art. 145, 1, do CPC, que determina que os peritos sero escolhidos entre
(19)
Em informao ao Agravo de Instrumento n 725.784-00/3 (2. TACivSP, rel. juiz GOMES VARJO - origem: Proc. n
000.01.311112-4, 16 Vara Cvel Central de So Paulo), datada de 27/12/2001, tivemos oportunidade de apresentar a
seguinte manifestao, sustentando a deciso atacada: H a questo do monoplio, em que diversas pessoas utilizam,
obrigatria e necessariamente, a estrutura da agravante. Ou seja, a estrutura da agravante essencial para o desenvol-
vimento das atividades das autoras (televiso a cabo).
Ora, essa estrutura essencial, que a agravante-r monopoliza, no de uso necessrio somente para as agravadas-
autoras, mas tambm para suas concorrentes.
Nos autos h notcia (e competir s agravadas juntarem os documentos que entenderem necessrios ao agravo) de
estudo da Fundao Getlio Vargas fixando o valor da locao dos postes em R$ 0,34, objeto, inclusive, de acolhimento
em deciso judicial.
Note-se que a variedade de valores de locao de bem objeto de monoplio distorce o mercado, pois: a) todas as
operadoras de tv a cabo utilizam os postes da agravante-r, j que tm o monoplio deles; b) se uma operadora paga R$
0,34, outra R$ 2,50 e outra R$ 3,50 pela locao do poste, haver tratamento diferenciado e com aval judicial, o que no
se admite, pena de violao dos princpios impostos pelo art. 170 da Constituio Federal, em especial os da livre
concorrncia e defesa do consumidor. Da a expresso utilizada na deciso atacada de simples motivo.
Note-se que, neste ponto, a questo em muito se diferencia da locao imobiliria, em que o locatrio tem uma diversidade
de imveis para locar, nos mais variados preos. No caso presente, no h diversidade; h monoplio de estrutura essencial
para o desenvolvimento de atividade econmica.
Neste caso, de avaliao do valor locatcio dos postes, portanto, no cabe a percia comum, pois no h variedade do
mercado de locao, como ocorre na locao de imveis, mas monoplio, razo pela qual h a hiptese de aplicao do
art. 89 da Lei n 8.884/94.

................................................................................................................................................................................................................
profissionais de nvel universitrio ..., ou seja, uma pessoa natural e no jurdica.
H a exceo do art. 434 do CPC, que autoriza, nos casos de (a) autenticidade
ou a falsidade de documento e (b) de natureza mdico-legal, a nomeao de tcnicos
dos estabelecimentos oficiais especializados. A respeito, j se decidiu quanto
possibilidade de nomeao de estabelecimento oficial para a percia mdica(20). No
Estado de So Paulo, por exemplo, a nomeao do IMESC Instituto de Medicina
comum tanto nas aes indenizatrias, como em investigatrias de paternidade.
O art. 89 da Lei n 8.884/94 abre a possibilidade da nomeao do CADE como
perito do juzo.
Aplica-se, no caso, a fundamentao em acrdo da Apelao n 172.590-0
(Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, j. 16/10/1984, rel. juiz CAMARGO DA
FONSECA, in JTACSP-RT 95/394), cuja ementa se reproduz:
Nada h de ilegal na determinao para a realizao de percia na

Fundacentro, pois as fundaes institudas pelo Poder Pblico so e
continuam sendo pessoas jurdicas de direito privado, sujeitas s
normas civis das fundaes, mas destinadas a realizar atividades de
interesse pblico, sob o amparo e controle permanente do Estado.
O CADE autarquia e, portanto, destinado a realizar atividades de interesse

pblico.
No viola, ento, qualquer dispositivo legal, a sua nomeao para proceder a
percia.
142
6) Concluso
Conclui-se, assim, que o comando legal inserido no art. 89 da Lei n 8.884/94
determina que o CADE (a) seja intimado para encaminhar ao juiz o procedimento
administrativo (evidentemente cpia dele) e (b) seja nomeado como perito para veri-
ficao da ocorrncia, ou no, de fatos que caracterizem prticas econmicas abusivas.
A referncia ao instituto da assistncia equivocada, pois no tem o CADE o
interesse jurdico necessrio para auxiliar qualquer das partes, como acima demonstrado.
(20)
Veja-se a jurisprudncia colacionada por THEOTONIO NEGRO na nota 1 ao art. 145 do CPC (CPC e Legislao, 28 ed.,
Ed. Saraiva, 1997, p.172).

................................................................................................................................................................................................................
Coordenao Geral
Claudia de Lima Menge
Capa
Escola Paulista da Magistratura
Diagramao
Ameruso Artes Grficas
Formato
175 x 245 mm
Mancha
130 x 223 mm
Tipologia
Frutiger 143
Papel
Capa: Carto Revestido 250g/m2
Miolo: Offset Branco 90g/m2
Acabamento
Cadernos de 16pp.
costurados e colados - brochura
Tiragem
3.500 exemplares
Impresso
Imprensa Oficial do Estado
Agosto de 2002

Cadernojurídicov3n10 287945569

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Cadernojurídicov3n10 287945569

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

CADERNOS JURDICOS

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

IMPRENSA OFICIAL DO ESTADO

Diretor Presidente em Exerccio

Diretor Financeiro e Administrativo

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 1-144, jul./ago.2002

CADERNOS JURDICOS / Escola Paulista da Magistratura

Escola Paulista da Magistratura Imprensa Oficial do Estado

1. Cancelada a Smula n 174 do Superior Tribunal de Justia:

16 VARA CVEL CENTRAL DA CAPITAL DO ESTADO DE SO PAULO

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 9-13, jul./ago.-2002

O processo comporta julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I, do

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 9-13, jul./ago.-2002

Quantos s leis autorais, esto onde sempre estiveram: conceituan-

O item V desse artigo, efetivamente, fala em outras modalidades

Os meios de comunicao ampliaram-se. Mas essa amplitude no

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 9-13, jul./ago.-2002

No destoa desse entendimento MIGUEL DEHON (A Responsabilidade Civil e o

As relaes regidas por esse Direito nascem com a criao da

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 9-13, jul./ago.-2002

So Paulo, 23 de abril de 2001.

ALEXANDRE ALVES LAZZARINI

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 9-13, jul./ago.-2002

13 VARA CVEL CENTRAL DA CAPITAL DO ESTADO DE SO PAULO

ANEL - EMPREENDIMENTOS, PARTICIPAES E AGROPECURIA LTDA. promo-

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 15-19, jul./ago.-2002

1 - Apesar de a constituio da Trelleborg PAV Indstria e Comrcio Ltda. e de os

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 15-19, jul./ago.-2002

2 - Quanto ao mrito, observo que inexiste objeo das rs instituio da

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 15-19, jul./ago.-2002

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 15-19, jul./ago.-2002

So Paulo, 8 de abril de 2002.

ADEMIR MODESTO DE SOUZA

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 15-19, jul./ago.-2002

2 VARA DE FAMLIA E DAS SUCESSES

HM ajuizou Ao de Investigao de Paternidade contra S.A., alegando, em

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 21-28, jul./ago.-2002

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 21-28, jul./ago.-2002

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 21-28, jul./ago.-2002

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 21-28, jul./ago.-2002

SILVANA MALANDRINO MOLLO

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 21-28, jul./ago.-2002

Investigao de paternidade - Negativa do requerido em participar

Cuida a espcie de ao de investigao de paternidade, julgada procedente pela

A ao de investigao de paternidade, sabemos, meio forado de reconheci-

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 21-28, jul./ago.-2002

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 21-28, jul./ago.-2002

ARTHUR DEL GURCIO

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 21-28, jul./ago.-2002

6 VARA CVEL DA COMARCA DE OSASCO ESTADO DE SO PAULO

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO ajuizou ao civil pblica em

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 29-35, jul./ago.-2002

A lide comporta julgamento, na forma do art. 330, I, do Cdigo de Processo Civil,

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 29-35, jul./ago.-2002

Cuidando-se de preservar o patrimnio pblico municipal, com-

Destacando a possibilidade de cabimento de ao popular e de ao civil pblica, 31

Patrimnio Pblico de todos, da coletividade, o que se confunde

No mesmo sentido, julgado publicado na JTJ 207/15:

Conquanto o usufruturio do servio pblico no possa ser equi-

Tambm no colhe a preliminar que pretende imputar irregularidade no inqu-

Cad. Jur., So Paulo, v. 3, n. 10, p. 29-35, jul./ago.-2002

No h, portanto, carncia de ao, seja por ilegitimidade ativa, por impossibi-