Acadmicos: Fbio Dias, Gustavo Santana, Rinaldo Diniz e Samuel Levy
Paranaba/MS, 27, Agosto/2014
Para compreender a necessidade de uma reflexo epistemolgica ser til descer raiz do problema: esta raiz a constatao de uma produo terica mltipla. O que que isto quer dizer? Para compreenderem os fenmenos que os envolvem e os assaltam, mas igualmente para permitir a existncia de uma comunicao social, os homens produzem discursos. Chamarei discurso a um corpo coerente de proposies abstratas implicando uma lgica, uma ordem e a possibilidade no s de existir, mas, sobretudo, de se reproduzir, de se desenvolver, segundo leis internas sua lgica. Este discurso diz- se abstrato neste sentido em que formulado com noes ou conceitos e graas a mtodos de raciocnio, todos eles marcados pela abstrao. Em suma, o pensamento abstrato escapa assim carga do concreto e eleva-se a um nvel donde os homens podem dominar, intelectualmente pelo menos, os acontecimentos e os fenmenos nos quais se encontram mergulhados. Esta produo abstrata , num sentido, aquilo que prprio dos homens que vivem em sociedade. ; preciso, em seguida, assinalar a sua multiplicidade. No um discurso, mas vrios que vemos coexistirem, sobrepor-se, responder-se, competir no seio da sociedade. A epistemologia pode ser definida como o conhecimento das condies da produo cientfica, contrariando ao que certos autores afirmam, este objeto no o nico captulo da filosofia que merea interesse: uma disciplina autnoma de reflexo, no sobre as cincias j constitudas nesse caso seria o nome moderno da filosofia das cincias , mas sobre as condies nas quais aparecem e se desenvolvem as disciplinas cientficas. E, portanto, para uma epistemologia do direito entendase da cincia jurdica que somos remetidos. O conceito de obstculo epistemolgico deve-se aos trabalhos de G. Bachelard que o define como um impedimento produo de conhecimentos cientficos. Estes obstculos so diferentes segundo as disciplinas e as pocas, pois testemunham, em cada uma das hipteses, condies especficas do desenvolvimento da investigao cientfica. Podemos resumir a anlise destes obstculos sob os trs seguintes ttulos: a falsa transparncia do direito ligada a uma dominao do esprito positivista francs; o idealismo profundo das explicaes jurdicas, consequncia de uma forma de pensamento que em muito maior escala a das sociedades submetidas a um regime capitalista; finalmente, uma certa imagem do saber onde a especializao teria progressivamente autorizado as compartimentaes que constatamos atualmente. As obras jurdicas e mais especialmente as introdues ao direito raramente se preocupam com o problema antes de tudo cientfico: a definio do objeto de estudo cuja dificuldade veremos mais tarde. Pelo contrrio, com uma simplicidade desconcertante, os autores contentam-se em deitar uma olhadela sobre as instituies jurdicas da nossa sociedade para dela extrair o conhecimento, a cincia do direito. Esta atitude consiste na afirmao de que o conhecimento do direito extrado da experincia que dele podemos ter na nossa sociedade. Esta valorizao da experincia implica uma forma de cincia jurdica chamada positivismo. O direito, enquanto conhecimento das regras jurdicas que os homens devem respeitar no seio da sociedade no tinha, h alguns sculos ainda, existncia autnoma: estava integrado numa reflexo que parecia muito mais fundamental e muito mais importante, a teologia, quer dizer, o conhecimento da existncia e das vontades de Deus face aos homens. As regras de direito aparecem como prolongamentos desta vontade divina. O estudo do direito no era seno, pois um captulo da teologia, cincia, que tendia, alis, a integrar todas as outras investigaes ou pelo menos a subordin-las. A referncia do jurista no , pois a sociedade, o que um ponto de vista relativamente moderno: a referncia Deus. A laicizao do direito a partir da Renascena no transformar verdadeiramente as coisas: a Deus suceder-se- a Razo ou a Natureza, a metafsica substituir a teologia. Da mesma maneira, as instituies jurdicas sero analisadas a partir de um certo nmero de noes, tanto a da natureza das coisas como a de vontade ou de equilbrio. Por conseguinte, a cincia jurdica governada por conceitos e modos de raciocnio que lhe vem de outro lado, de um stio que suposto ser o centro de todo o pensamento: a abstrao metafsica. Compreende-se que a partir de agora, o empirismo tenha no s ganho terreno, mas se tenha afirmado como a via normal do estudo cientfico. O significado mais simples do empirismo consiste em que todo o conhecimento tido como resultado da experincia. Qualquer outro meio seria reputado de fazer apelo a noes ou a teorias estranhas, suspeitas de filosofia. O Estado, um contrato, um tribunal aparecem em primeiro lugar como objetos reais, se podemos diz-lo, materialmente constatveis. Fazem parte de um meio concreto, preciso, fora de discusso quanto realidade da sua existncia. Um estudo cientfico destas instituies ou regras do direito deveria, pois encontrar a sua gnese na observao ou reconhecimento da experincia que delas se possa fazer. A partir das observaes, lgico que, o estudo do direito assuma um carter positivista. O positivismo uma escola doutrinal, consider-lo-emos aqui enquanto corrente de pensamento, enquanto atitude epistemolgica geral. Esta atitude define-se por uma posio aparentemente isenta de qualquer reparo: o estudo cientfico do direito o estudo do direito experimentalmente constatvel; o direito positivo, dito por outras palavras, as regras do direito fixadas pelos homens. O estudo do direito deve ser relativo a todas as regras, mas deve limitar-se s a elas. Este uma reao dominao do pensamento jusnaturalista at ao sculo XIX. O jusnaturalismo correspondia, sobretudo no fim do sculo XVIII, teoria de que necessitava a burguesia ascendente para criticar a feudalidade e transformar a sociedade que se opunha ainda sua dominao. O positivismo ser, a partir da codificao napolenica (de que uma manifestao e no uma causa), a teoria de que tem necessidade uma burguesia que se tornou dominante no sistema sociopoltico. O segundo obstculo epistemolgico assume a figura de idealismo. Este obstculo no pertence aos estudos jurdicos, mas assume a um relevo muito particular. No seu significado mais comum, o idealismo uma corrente do pensamento filosfico que se ope ao materialismo: a caracterstica consiste em que, para um idealista, o princpio fundamental da explicao do mundo encontra-se nas ideias, na Ideia ou no Esprito, concebido como superior ao mundo da matria; este no , em ltima anlise, seno o produto ou o efeito do Esprito que governa, pois, o mundo, segundo a expresso de Hegel. A atitude dos juristas resulta de as noes de direito serem sempre apresentadas e tratadas, nos fatos, fora de um contexto social preciso: o jurista no nega a existncia e o peso das estruturas sociais, subordinando-as ao seu sistema de pensamento. Estes mecanismos intelectuais conduzem a resultados desoladores: os fenmenos, por vezes os mais evidentes, perdem-se, enquanto que as ideias se tornam o fundamento da realidade. A introduo ao direito no seno sempre a aprendizagem insidiosa desta inverso de perspectivas. Poder-se-ia, primeira vista, objetivar que impossvel raciocinar sem ideias e que, alis, a pretenso de no ficar pelos fenmenos admite bem a hiptese de se recorrer a ideias abstratas: como no ser ento acusado de idealista? Esta objeo falha o seu objetivo: h abstrao e abstrao ou, de outra maneira, nem todas as abstraes so equivalentes. Por exemplo, a maneira de pensar em poesia de um historiador, no a mesma de um tcnico de eletrnica. Sobre o que que se funda a cincia jurdica, tal qual ela comumente aceite e ensinada? Sobre as instituies e, atravs delas, sobre as noes que a sociedade estabeleceu para realizar e reproduzir um certo modo ele funcionamento social. As instituies jurdicas podem ser analisadas tanto como uma certa representao da ordem social, tanto como um dos fatores desta ordem. Estas noes, preciso sublinh-lo, so mais ou menos diretamente extradas das necessidades da existncia e do desenvolvimento da organizao da vida social. Como tal, esta representao no tem qualquer pretenso explicativa: apresenta-se tal como : uma imagem do mundo real. E sobre este material que se vai fundar a cincia jurdica, mas, por, um paradoxo que no seno aparente, ela vai acabar por subverter completamente a ordem dos fatores, criando, assim, as condies do idealismo. Confundindo necessidade de passar pela abstrao, pelas ideias, portanto, para explicar a realidade, e erro de pensar que as noes de direito se explicam por outras noes ideais (a vontade ou o interesse geral, por exemplo), encontramo-nos presos na armadilha do idealismo. A via idealista traz consigo uma viso do direito aparentemente extremamente banal, profundamente orientada para a realidade. Para lhe definir os limites, limitar-me- ei a dar as duas caractersticas mais importantes: o universalismo histrico e o pluralismo de explicaes. Muito simplesmente o efeito pelo qual, tornando-se as ideias explicao de tudo, elas se destacam pouco a pouco do contexto geogrfico e histrico no qual foram efetivamente produzidas e constituem um conjunto de noes universalmente vlidas (universalismo), sem interveno de uma histria verdadeira (no histria). O pensamento idealista torna-se um fenmeno em si alimentando-se da sua prpria produo. Os termos tornam-se ento abstratos, a ponto de deixarem de pertencer sociedade que os produziu, mas serem supostos exprimir a razo pura, a racionalidade universal. Assim acontece, por exemplo, com o prprio termo direito. O direito definido como o conjunto das regras que os homens devem respeitar sob a coao organizada da sociedade aparece como uma ideia que permite dar conta de todo o sistema jurdico. A segunda consequncia deste universalismo idealista o pluralismo de explicaes. Este fenmeno lado pedaggico na universidade do liberalismo em matria poltica. Postula que vrias opinies possveis, ou segundo a linguagem prpria dos cursos, vrios pontos de vista. Logo que, evidente, as situaes so reduzidas ao estado de ideias, normal que se sugira a possibilidade de mudar de ponto de vista. E, ao modificar-se o lugar do observador, modifica-se abstratamente a observao e os seus resultados. A cincia do direito encontra-se legitimada, como aparentemente todas as outras cincias, na sua independncia, e argumentos podem ser dados para justificar esta exploso do saber. Mesmo quando so propostos corretivos, o problema de fundo permanece sempre o da unidade; do conhecimento em cincias sociais. E a impossibilidade terica, to sentida como alimentada, desta unidade que constitui um obstculo definio de uma cincia jurdica autntica. A cincia jurdica atribui-se de um objeto: o estudo das regras de direito entendidas de tal maneira que constituem um domnio perfeitamente distinto e perfeitamente isolvel de todos os outros fenmenos sociais. Dito de outra maneira, o conhecimento do direito implica um estudo aprofundado das regras jurdicas, do seu funcionamento, sua lgica, sem que, para tal, seja imperativo conhecer as condies da produo econmica, relaes sociais ou relaes polticas. O direito o direito, a economia a economia. Eis ao que chegam, para l das justificaes mais rebuscadas, os nossos interlocutores. O direito e a economia, assim como a poltica e a sociologia, pertencem a um mesmo continente, esto dependentes da mesma teoria, a da histria. E que direito e economia podem ser reportados ao mesmo sistema de referncias cientficas. Para admitir esta nova perspectiva necessrio abandonar o mito da diviso natural do saber. Este mito no de papel: um obstculo, na medida em que preciso for-lo, a fim de se conseguir obter os meios de traar um caminho cientfico. A partir daqui, afere-se, considerveis crticas aos estudiosos, por no distinguirem objetos de cincia e objetos reais; algo que j de costume dos cientistas; e tambm pela idia errnea de que o Direito similar ao objeto da cincia jurdica. necessrio que se observe os fatos e os associe ao estudo do Direito, ou seja, a cincia deve ser estudada baseada em situaes reais, problemas sociais reais, sem influncia de empirismo ou idealismo jurdico (explicados anteriormente), havendo uma relao entre a cincia e o objeto de estudo, e no como um conjunto de regras e doutrinas a ser seguido, ou como diz o autor, algo como a Bblia onde se abre e se encontra as respostas. Miaille menciona vrias vezes teorias marxistas, as quais atravs da dialtica tentaram combater as explicaes metafsicas. necessrio, assim como Marx pensar alm de nosso tempo e lutar contra conceitos do nosso presente. Assim, estabelece uma tentativa de renovar o estudo do Direito atravs de uma formulao completamente nova do estudo da sociedade e das suas transformaes na histria (MIAILLE, p.68). Existe um conceito comum de que o direito um produto da sociedade, (Ubi societas, ibi jus Onde h sociedade, h direito), porm Marx contesta esse princpio, pois afirma que a produo social define o modo de vida da sociedade; ou seja, a produo social no seria algo inerte, porm inteligvel. Em outras palavras, o modo de vida da sociedade define o direito, e no ao contrrio, como pensam habitualmente os juristas. Os homens se empenham em diferentes modos de produo, gerando uma base, que seria a estrutura econmica da sociedade. Sobre essa base se ergueria uma superestrutura jurdica e poltica. Segundo Miaille, o direito nasce do desenvolvimento jurdico oriundo da relao entre essas duas estruturas. Explica ainda que, de acordo com o livro Contribuio crtica da economia poltica de Karl Marx (1859), a estrutura social se divide em trs nveis: econmico (base), jurdico e poltico e ideolgico (formas de conscincias e relaes). Cada nvel atuaria de maneira independente, contribuindo cada qual com sua lgica e mecanismos. Marx problematiza que quando h diferentes modos de produo, gera uma mudana na cadeia produtiva, quando esto em diferentes modos de produo. Atravs das diferenas entre instncias, faz-se necessrio buscar uma maneira de unificar os modos de produo. Para isso, se devem encontrar desvios que possam privilegiar seja a infra ou a superestrutura. O autor ainda coloca a teoria economicista, considerada como a base, a causa que condiciona os demais elementos em geral. Isso geraria dois resultados: metodolgico (economia como causa de todo fenmeno) e epistemolgico (primazia da cincia econmica sobre as demais instncias). A teoria voluntarista, em si, prioriza as superestruturas (polticas e jurdicas) em relao base econmica. Os fenmenos no se explicam apenas por uma causa central. Devido a essa problemtica do sujeito que se condicionam essas tentativas para constituir um esquema terico do modo de produo. necessrio que se faa uma distino dos modos de produo, pois um dos modos exerce domnio sobre os demais. E nesse meio que deve surgir o Direito, de maneira dominante. O autor substitui o termo direito por instncia jurdica, pois segundo o mesmo, o termo direito no teria em seu funcionamento ou em sua teoria o mesmo significado em realidades distintas, como a sociedade feudal e sociedade capitalista. Instncia Jurdica daria conta dessa necessidade, pois seu significado mais abrangente, j que direito traz a idia de um fenmeno jurdico da poca, e deve-se abandonar a idia de um conceito jurdico que atravessa os sculos. Miaille explica a situao de impasse na definio de direito da seguinte maneira: segundo o autor M. M. Mazeaud, a definio de direito se d em duas etapas: fundamentos (necessidade de segurana e necessidade de justia) e caracteres (regra de conduta social sancionada pela coao). Os juristas no teriam o hbito de separar aquilo que (obrigao, coao), e aquilo que deveria ser (segurana, justia), como acontece nas demais cincias. Os juristas simplesmente misturam os dois planos (o que o que se deve fazer). Da se origina o fetichismo jurdico. A coero a principal caracterstica da norma jurdica. Com isso, surgem dois conceitos errneos: Direito como sano (uma fora suprema e monopolizada pelo Estado, atuando de maneira repressiva na sociedade) e comparao entre norma e obrigao (instrumento que define os comportamentos sociais). O autor observa que, o sistema de normas e a estrutura social esto ligados, em ltima instncia, pela base econmica. As normas no plano jurdico seriam como mercadorias no plano econmico, pois elas surgem de acordo com a necessidade, e no definem o valor, apenas os realiza. Ambas teriam papel semelhante, cada qual em sua respectiva esfera, mas ao invs de trocas econmicas, no mundo jurdico se daria lugar vontade e necessidade das pessoas. Da surge a generalizao das formas abstratas da norma e da pessoa jurdica. (Apud. DOWIDAR, 1978, p. 225-267). Deste modo, o Direito dita as regras, mas as normas jurdicas, atravs de instrumentos de coero e sano colocam em prtica, de maneira repressiva, controlando hegemonicamente os comportamentos e valores sociais em uma realidade capitalista. Por fim, o autor define instncia jurdica como um sistema de comunicao que, atravs das normas, permite a realizao de um modo de produo e as trocas econmicas e sociais. Para melhor entendimento, tal sistema dividido em trs nveis: ideolgico, social e prtico. No nvel ideolgico, o direito, em princpio, visto como uma imensa reserva ideolgica, definindo e atribuindo nomes a homens e objetos, de modo que sejam reunidos em uma viso comum. Logo, o jurista tem por objetivo qualificar fenmenos, instituies e mecanismos presentes no meio social, para que, baseado em tal qualificao se possa explicar as tcnicas do direito. Logo, a filosofia, por exemplo, aparece na origem do sistema jurdico, e tambm definem o objetivo do direito, que desenvolver qualidades prprias do homem, dentre elas o sentimento de justia (a cada um o que devido) e a segurana (coibir excessos das aes da justia); sentimentos os quais atuam com certa freqncia. O nvel institucional, segundo Miaille, formado por todo um conjunto de tcnicas e instrumentos que fazem com que a ideologia jurdica seja concreta. Dentre direito privado e pblico, proteo do indivduo e do coletivo, as instituies se organizam dando forma justia. Para definir instituio, preciso que haja uma lgica em sua criao e funcionamento, e que esteja voltada para uma funo social. No nvel prtico, h uma preocupao, pois o ensinamento jurdico considerado pelo autor muito terico. No que seja contrrio prtica, mas que deveria estar mais ligado a ela. Para que se produzam resultados jurdicos, adota os objetos como foco de estudo. Isso faz com que qualquer acontecimento social ou natural possa originar um processo jurdico. Com isso, conclui-se que, desta maneira, o modelo dominante colocado pelo autor no ser destrudo, mas sim aperfeioado.
A ARTE JURDICA E AS CONTRADIES SOCIAIS / (NUM MODO DE
PRODUO CAPITALISTA) - DOS FALSOS DADOS DO SISTEMA
Os dados do sistema jurdico, assim como, os dados construdos so na verdade
oriundo de uma funo e ideologias sociais que so as da sociedade capitalista. Ela no abstrata. O Direito como sistema de comunicao por muito no bem o que pensamos. Muita das vezes abalada pelos fatores tcnicos jurdicos deixa de cumprir a sua real funo no sistema capitalista. Quanto mais ela torna-se complexa, mas sua terminologia por muito, distancia-se da sociedade, detentora direta do seu interesse. Resumindo-se, para tanto, ao porte dos juristas, o verdadeiro significado do que representa o Direito mantm-se longe da sociedade. Essa autovalorizao a base desse sistema. Busquemos analisar de forma simples que, enquanto a Sociologia retrata a realidade natural, o Direito em face paralela contempla e concentra seus estudos em regras e instituies jurdicas no seu aspecto abstrato, dentro de uma concepo engessada, donde seu mtodo e contedo so resultado de uma concepo filosfica proveniente da sociedade. Origina-se da, talvez, a doutrina jurdica dentro desses fundamentos jurdicos -, como fundamento implcito. Nessa perspectiva, h de se convir que o direito pode ser construdo sobre um axioma, a observao do homem como ser social. O fato de olharmos o homem tal qual como vemos, agrupando-se em naes e Estados um ser metafsico, herana de uma filosofia ocidental, assim confere o autor Michel Miaille. As relaes atuais, portanto, so derivadas desses elementos constitutivos dessa estrutura social, muitas vezes afastadas das suas funes originais. No muito distante, vemos a partir de uma m distino num mbito sociolgico , o confronto entre sujeito de direito e Estado e Estado e direito internacional. Todos existem, disso no temos dvidas. Mas o que me permite observar aqui que, tais coexistem sob a gide de um sistema capitalista e no a qualquer uma sociedade abstrata. A personalidade jurdica do homem existe por si mesma e independentemente da possibilidade para o ser humano considerado de formar uma vontade. Essa afirmao dada por Michel, elenca o bvio, porm, ela deve ser explicada e, no somente, descrita. O jurista deve valer-se do indivduo-sujeito de direito na previso da personalidade dos grupos e no dos indivduos por si s. O termo indivduo-sujeito de direito, no h muito, tem trazido - para estudiosos da rea na sua essncia dvidas. Que forma jurdica desempenha na realidade tal conceito? Em muitos meios sociais, naes, etc., no muito distantes, podemos observar que a desigualdade assaz. Hoje em dia facilmente definimos indivduos inseridos no mesmo meio ou grupos como entidades distintas, o que em muito dificulta, em ocasies, na difcil percepo do ser. Verdade que, assumir que homens so sujeitos livres e iguais no constitui um progresso em si, apenas houve uma mudana na produo da vida social. No natural que todos os homens sejam sujeitos de direito. Isto o efeito de uma estrutura social bem determinada: sociedade capitalista. O modo de produo capitalista pode ser rapidamente definido como o processo de valorizao de um capital por meio de uma fora de trabalho comprada num mercado como mercadoria: a comprada fora de trabalho toma a forma de um salrio, que suposto representar o equivalente do dispndio dessa fora de trabalho. Sabe-se que aqui que se situa a gnese e o modo de funcionamento de todo o sistema capitalista. Precisamente, a oferta dessa mercadoria fora de trabalho - particular num mercado no pode realizar-se seno em condies histricas particulares: so precisas, pelo menos, duas condies: que os proprietrios dessa forma de trabalho no sejam proprietrios dos meios de produo, designadamente de capital, e que eles no possam vir a s-lo. preciso, portanto, que eles tenham sido completamente arrancados s antigas condies de produo e que estejam ao mesmo tempo separados dos meios de produo capitalista. E preciso de algum modo isol-lo de tal maneira que sejam economicamente obrigados a vender a sua fora de trabalho sem, no entanto, a isso serem obrigados juridicamente. Esta situao precisa e original assume juridicamente a forma da personalidade jurdica. A noo de sujeito de direito , pois, absolutamente indispensvel ao funcionamento do modo de produo capitalista. A troca das mercadorias que exprime, na realidade, uma relao social - a relao do proprietrio, tanto do capital com os proprietrios da fora de trabalho - , vai ser escondida por relaes livres e iguais, provindas aparentemente apesar da vontade de indivduos independentes. O modo de produo capitalista supe, pois, como condio do seu funcionamento a atomizao, quer dizer, a representao ideolgica da sociedade um conjunto de indivduos separados e livres. No plano jurdico, esta representao toma a forma de uma instituio: a do sujeito de direito. Para permitir a introduo e depois o desenvolvimento do capitalismo, foi preciso destruir esta organizao social e transformar os indivduos em sujeitos de direito, capazes de vender a sua fora de trabalho. A noo de sujeito de direito, portanto, uma noo histrica, com todas as consequncias que esta afirmao acarreta. Com efeito, todos os autores insistem no fato de hoje o essencial do direito ser estatal. O Estado constitui, pois, um elemento fundamental do conhecimento do direito, e, no entanto, ele encontra-se ausente da cadeira de introduo ao direito. Esta ausncia no neutra: ela que oculta objetivamente a natureza do direito que exposto. Porque, se o direito feito pelo Estado, no inocente esconder-se-nos o que o Estado. Acerca do Estado, tem-se teorias idealistas herdadas da noo de contrato social e da filosofia hegeliana do sculo XIX. Sabe-se que para Hegel a histria tem um sentido: a marcha progressiva da humanidade para a racionalidade. J para Marx, este defende que: dissociando a esfera dos interesses privados da dos interesses pblicos, aceita a separao da sociedade civil e do Estado para glorificar o Estado. Contra os interesses privados, cuja alma mesquinha, estpida e egosta, deve impor-se a razo do Estado. Pois bem, na verdade entre as funcionalidades do Estado e Direito, temos que o direito exprime o bem comum, o Estado representa o interesse geral. O direito deve impor-se em qualquer situao, o Estado dispe do monoplio da fora. So diferenas bem considerveis. Devido a sua complexidade, extenso e por ser um sistema que se muitas vezes se contradiz, tentar explicar todo o conjunto que forma o sistema jurdico de hoje acaba se tornando uma tarefa rdua. Mesmo que se dispusesse de bastante tempo para se dedicar ao estudo desse sistema e a anlise de suas particularidades, dificilmente tudo seria esclarecido. Por este motivo, no campo da introduo ao estudo do direito, necessrio escolher aquilo que vai ser estudado e maneira como ser estudado. Na viso do autor, o estudo introdutrio do direito, na maioria das vezes, assemelha-se a atividade de um jurista prtico, pois se preocupa demasiadamente com a questo tcnica e prtica. O juiz deixa de lado a funo de criar o direito, se dedicando quase que exclusivamente a parte de aplicao desse direito, ao passo que os profissionais do ensino jurdico, preferem descarregar conhecimentos reproduzidos a tentar criar uma espcie de sensibilidade nos estudantes, para que estes comecem a enxergar alm do bvio. Miaille defende um corte ou uma ruptura com todos os materiais que servem de reforo ao modelo jurdico que se apresenta nos dias atuais. Bastaria uma anlise crtica em certas construes jurdicas para perceber que so frgeis e fatalmente cairiam por terra, porm, para chegar a esse estgio de percepo, devemos buscar enxergar alm dos nossos olhos. Um dos exemplos utilizado por Miaille para demonstrar essa fragilidade a lgica jurdica, denominada algica jurdica pelo autor, que funciona como um agente estruturador do sistema jurdico. No direito, a lgica acaba sendo utilizada em seu sentido restrito, como uma espcie de tcnica para dirimir conflitos, deixando de lado a reflexo acerca dos fenmenos sociais. Ao atribuir maior importncia lgica e elevando-a a um patamar acima do que deveria ocupar, corre-se o risco de se distanciar do objetivo proposto e chegar a resultados incompatveis com os anseios sociais, pois acima da lgica, temos a questo social da disciplina jurdica. A lgica jurdica formal responsvel por manter o todo coerente. E atravs dela que se criam conceitos isolados, que, atravs de mecanismos, so reunidos e organizados para que o sistema jurdico seja harmonioso, sem contradies. Tudo isso para que qualquer situao, mesmo complexa, possa ser analisada atravs desse sistema criado. Mas, ento por que Michel Miaille chama essa lgica de algica jurdica? A primeira considerao que deve ser feita e que na verdade esse sistema harmonioso e perfeito no passa de uma mera iluso. Na existe tal sistema. Mesmo que se tente evitar as contradies, elas surgem naturalmente, pois a cincia jurdica no pode ser vista com exatido, como uma construo perfeita, j que se trata de uma rea bastante complexa, com vrias faces e centenas de peculiaridades. O segundo ponto a ser mencionado que ao se deparar com essas contradies, o jurista, acreditando estar operando o direito atravs de lgica, prefere apagar essa contradio ao invs de fazer questionamentos tentando super-la. No importa a complexidade do fato, atravs do raciocnio puramente abstrato, o juiz busca a verdade lgica, que para ele a nica verdade. Para superar esse obstculo que distncia o direito da realidade social, Miaille sugere que o pensamento supere o direcionamento imposto pela lgica formal e passe a ser dialtico, buscando compreender a realidade atravs de sua essncia. Atravs da dialtica, muitos conceitos tidos como universais e imutveis, como por exemplo, o Estado, ganharia novos significados. Cabe ressaltar que ao sugerir o pensamento dialtico, o autor de forma alguma prega o abandono a lgica formal. Para Miaille, ao lado dos estudos jurdicos clssicos (pautados na lgica formal), deveriam existir estudos crticos. Porm, o sistema capitalista, o qual reflete diretamente no sistema jurdico, s funciona segundo a lgica formal, predominantemente prtica e tcnica. Esse pensamento direcionado, oriundo de uma viso equivocada de perfeio, acaba gerando decises contraditrias. comum ouvir crticas a determinadas definies ou tomadas de posicionamento. Porm, o que se observa que geralmente as crticas so voltadas para aquilo que o sistema produziu, e no para o prprio funcionamento do sistema. Muitos percebem somente as contradies secundrias, e poucos so aqueles dotados de sensibilidade para perceber que a origem de todo esse cenrio, a contradio do prprio sistema. Para Michel Miaille, toda essa ideia de raciocnio lgico jurdico no passa de mera argumentao, pois em nada se parece com raciocnio cientfico. Dado um caso concreto, dois juristas podem fazer um juzo completamente diferente um de outro, e mesmo assim no se pode dizer quem est certo, pois tudo depender do contexto. Outro ponto interessante trazido pelo autor para melhor compreenso do modelo de sistema jurdico produzido pelo sistema capitalista so as fontes do direito. Em linhas gerais, fonte seria o contedo do direito, de onde se constitui ou extrai esse direito. A partir desse ponto, Miaille diz que as fontes do direito formam sistemas, e explica que no caso do direito capitalista, a fonte principal necessariamente deve ser a lei. A lei deve vir sempre em primeiro lugar e tudo que for produzido por ela obedecer s regras do sistema. Para que a burguesia se consolidasse no poder, no sculo XVIII, era necessrio criar um sistema fechado e padronizado, para que o modelo de economia feudal (fragmentado), regido pelos costumes, desaparecesse. Em muitos casos, muitas prticas da poca se tornaram leis, sendo que, a prpria lei, em algumas situaes, remetia aos costumes caso determinado assunto carecesse de uma melhor regulamentao. No decorrer do tempo, a codificao das leis foi ganhando cada vez mais espao, a ponto de o juiz tornar-se mero aplicador da lei, deixando de lado a funo de inovar o direito. Michel Miaille defende o reconhecimento da jurisprudncia como fonte do direito. Para ele, apesar das limitaes impostas pelo sistema vigente, o juiz deve buscar uma interpretao mais abrangente possvel dos textos de lei. O juiz deve buscar mecanismos para criar regras novas sem necessariamente criar um novo texto, fazendo com que a jurisprudncia e lei se complementem. Viso diferente tem o autor a respeito da doutrina. Apesar de reconhecer sua influncia sobre o legislador, Miaille diz que ela, sozinha, no pode criar o direito. No campo da doutrina no haveria espao para questionamentos ou investigaes. Cincia jurdica e doutrina, para Miaille, se assemelham, pois as duas sofreram um esvaziamento epistemolgico, sendo apenas uma apresentao sistemtica de regras. Ao analisar as origens da cincia jurdica, por vezes torna-se complicado separar religio e direito. Para vencer esse obstculo, a cincia do direito busca eliminar os fatores que por ventura poderiam gerar discusses, como questes filosficas, teleolgicas, a fim de evitar uma contaminao oriunda de debates ou investigaes. Miaille diz que esta prtica decorre da inteno em passar uma imagem de cincia absolutamente independente dos conflitos sociais. Na verdade, ao buscar essa independncia, objetivando a edificao de normas, todo o sistema resume-se em mera abstrao. Miaille, em referncias contundentes afirma ainda que, ao longo do tempo uma espcie de formalismo jurdico surgiu (substituindo o antigo formalismo romano) para regular os comportamentos sociais. A inteno era priorizar as formas, sem analisar aspectos socioeconmicos. Esse era o papel da escola formalista, sendo Kelsen seu melhor representante: produzir uma teoria pura do direito. Atravs de um corpo hierarquizado de normas articuladas verticalmente, onde a norma inferior retira sua existncia da norma superior, procurava-se condenar qualquer investigao poltica ou filosfica. Para Kelsen, o foco deveria estar no estudo das normas jurdicas sob o ponto de vista jurdico. Haveria um autocontrole e para que a norma fosse considerada vlida, deveria fundamentalmente estar em conformidade com o conjunto. Nesse ponto Kelsen acabou cometendo dois equvocos. O primeiro deles acreditar que sua pirmide era perfeita ou harmnica. O segundo erro foi colocar em um plano secundrio a efetividade da norma, abaixo do aspecto formal. Se analisarmos o funcionamento da pirmide de Kelsen, chegaremos a concluso que necessariamente h de ter uma norma referencial, a qual outra norma secundria se originar e assim por diante. Kelsen denominou essa norma de Norma Fundamental, que para muitos, seria a Constituio. exatamente nesse ponto que pode perceber a incoerncia e limitao do formalismo. Para Kelsen, sem Norma Fundamental no existe direito, porm, segundo Miaille, no consegue-se chegar a uma justificativa razovel acerca da necessidade dessa norma. No entendimento do autor, todo esse formalismo jurdico oculta o funcionamento de uma sociedade concreta, sendo que o autocontrole do sistema formulado por Kelsen funciona a favor da burguesia. Desde que a base seja mantida, o prprio sistema consegue se adequar a novas situaes. Nesse contexto de abstrao, a cincia jurdica acaba deixando de analisar o individuo em si, dentro de um contexto, preocupando-se objetivamente somente com aquilo que o mesmo fez ou deixou de fazer. Michel Miaille prope a via estruturalista como forma de auxiliar na superao dos obstculos enfrentados pelos juristas. Sua essncia consiste em analisar um fato segundo o contexto em que est inserido. As partes s so relevantes quando esto dispostas em funo do todo. O objetivo desse mtodo consiste em revelar a essncia da estrutura e demonstrar como cada aspecto pode influenciar dentro do processo. O Estruturalismo poderia auxiliar o jurista na busca de resultados alm dos j alcanados. O papel desse profissional do direito no mais se restringiria a comentar cdigos e sim descodifica-los, descobrindo o verdadeiro significado, muitas vezes inconfessvel. Porm, o autor adverte que revelar estruturas politicamente incmodas um problema, pois formas de resistncias surgiro, seja atravs de bons argumentos ou tambm de resistncia poltica, muitas vezes fantasiada de metodologia. A dominao que o formalismo positivista exerce acaba dificultando a ao do estruturalismo dentro do ensino jurdico. Como consequncia, o ensino do direito se torna predominantemente tcnico e esvaziado de discusses polticas. Carbonnier diz que o que os juristas veem nos livros de direito um cenrio de teatro (artificial e ilusrio), onde a ausncia do prprio real total. Cabe ressaltar que, segundo Miaille, formalismo e estruturalismo nem sempre esto to separados. O jurista, atravs da doutrina, apenas reproduz a ideologia do sistema dominante e os cursos de direito, a medida que se tornam cada vez mais tcnicos, acabam servindo aos interesses da classe burguesa.
CINCIA E IDEOLOGIAS JURDICAS
O sistema de direito da sociedade burguesa que foi referido, nas suas diversas manifestaes concretas, produziu evidentemente diversas ideologias cujo funcionamento podemos apreciar justamente nos manuais que, apesar disso, se apresentam como trabalhos cientficos. Mas no apresentamos at agora seno uma parte da ideologia dominante nas faculdades de direito francesas, mistura de positivismo e de idealismo. Outras correntes existem, no entanto que compartilham o pensamento jurdico, e isso h um bom tempo. Com exceo construo marxista, as demais construes tericas em direito parecem cair no fetichismo. O autor se utiliza deste termo para explicar a situao: os juristas, refletindo, encontram finalmente uma noo que vai explicar tudo, como por milagre: um fetiche, numa palavra. E, a partir desta noo fetiche, ou antes, desta expresso fetichizada, tudo ser reconstrudo, mais ou menos habilmente. Sero as duas direes desta parte: a anlise do fetichismo do contedo do direito, depois a do fetichismo da forma jurdica. Tanto na perspectiva dos idealistas quanto na dos realistas, aparentemente irredutveis e frequentemente apresentadas como tais remetem-nos, no entanto para uma concepo pura e profundamente empirista do conhecimento: a cincia do direito deve ser extrada, tirada de fatos que so exteriores ao sujeito que conhece, quer estes fatos exteriores sejam constitudos por Deus, pela Razo, pela Natureza ou pela Sociedade. A anlise idealista do direito caracteriza-se pelo fato de fazer do direito em vigor ou no a necessria transcrio de uma Ideia do Direito: esta transcrio, translao, efetuada pelo esprito humano sentimento, vontade ou razo significa que uma Ideia, um ideal jurdico existe acima do esprito humano, exterior a ele. O Direito no existe seno porque se parte de um Postulado de Direito que se impe ao esprito humano. Concedido por Deus ou pela Razo existe um direito superior que simultaneamente funda e inspira os sistemas de direito que a Histria nos revela. Este direito, chamado direito natural, seria o objeto dos juristas, uma vez que estaria na origem direito efetivamente imposto, ou direito positivo. Para os irracionalistas, o Direito apreendido pela intuio, pelo sentimento de uma qualidade, a do justo, da equidade. Esta posio raramente defendida porque, na verdade, os autores ao tentar mostrar que no existe oposio entre sentimento do justo e razo. Para os racionalistas, o Direito autonomizado pelos efeitos da razo que redescobre, ou constitui os princpios primeiros da vida. Em sociedade regulada, normalizada. O Direito, construdo por raciocnios coerentes do ponto de vista lgico, pode ento chegar a um sistema universalmente vlido. O cdigo jurdico no afinal seno um cdigo da Razo. O direito extrai a sua origem de uma fonte exterior que lhe confere simultaneamente o seu valor. O direito no considerado direito seno quando traduz o Justo, isto , o Bem. Assim, uma origem precede o legislador; sendo esta fonte divina, apoia-se o direito de alguma maneira na teologia. O estudo do direito torna-se uma consequncia e mesmo de algum modo um ramo do estudo teolgico. Usando a traduo de tiqh por direito (cincia da lei) j uma aproximao: a lei que esta cincia estuda , essencialmente, a do Coro e da Sunna, tida como intangvel nos seus fundamentos e cuja autoridade provm daquilo que revelou. Estaramos em presena de um direito dado por Deus. No se trata com efeito de confundir o Coro com o direito muulmano. Se o direito muulmano essencialmente fundado sobre o Coro, no menos verdade que nem todas as suas disposies derivam diretamente desse Livro sagrado. Destacamos dois argumentos: Argumento retirado da prtica A fonte fundamental, o Coro, nica, exclusiva de qualquer outra fonte. Encontramo-nos a no centro de uma contradio que explica algumas divergncias entre escolas. Argumento histrico preciso no esquecer que os costumes ou direitos pr- islmicos (o fundo constitudo pelo Mdio Oriente: Mesopotmia, Sria) intervieram na constituio do direito muulmano, sem contar com as contribuies de direito talmdico ou mesmo romano. O que o Coro e a Sunna trazem um meio de unificar esses diferentes elementos, excluindo os que fossem incompatveis com a Revelao. Neste sentido, a Palavra de Deus constitui a fonte, mas sem que ela impea a possibilidade de contribuies externas. Pelo fato dos caracteres prprios ao cristianismo e, sobretudo do processo de laicizao que to rapidamente afetou o sistema social, os. juristas j no podem reivindicar um fundamento teolgico para o direito das nossas sociedades ocidentais ou eclipsar a cidade da terra pela cidade de Deus Para Aristteles, o equilbrio provm da prpria observao da natureza: o justo, (o direito) natural. o mundo exterior que d o princpio desta justia, deste equilbrio. A justia, que no uma ideia utpica da harmonia, mas uma realizao possvel no seio da sociedade de relaes de equidade, consiste em dar a cada um o que lhe devido. Ela , alis, antes de tudo uma frmula matemtica, precedida pela ideia de igualdade. Mas esta igualdade pode ser simples ou proporcional. A justia comutativa e a justia distributiva correspondem a cada uma dessas definies. S. Toms o continuador, no pensamento cristo, do pensamento de Aristteles. Funda o direito natural, que ser o objeto de estudo da escola dita tomista. Ele chega mesmo a distinguir dois direitos: o direito natural humano e o direito natural divino, acessvel unicamente pela graa e cujo guardio a Igreja. O postulado o qual o direito um dado no implica que este dado seja incompreensvel: pelo contrrio, porque possvel descobri-lo pela simples esforo da investigao humana guiada pela razo, o direito apresenta-se como um dado razovel, ligado a uma natureza compreensvel, quer dizer, racional. O direito tirado da natureza, da observao de toda a natureza, e no s ou essencialmente da natureza do homem. , pois preciso entender mais do que a natureza das coisas, quer dizer, das coisas do universo natural, mas necessrio acrescentar-lhe o mundo socializado dos homens, a saber, instituies ou constituies polticas, econmicas, etc. O direito natural o direito racional, isto , produzido pela Razo, muito mais que pela natureza. Quando se declara que o direito natural racional, falta ainda esclarecer o termo direito. Sobre este ponto igualmente, uma evoluo de sentido transformou a palavra justo ou justia (pela qual se designava o direito) em direito no sentido restrito do termo, quer dizer, conjunto de regras. O direito natural existe em si, objetivamente. Pode-se mesmo dizer que um direito objetivo, independente da conscincia dos homens. O esforo dos homens, particularmente dos juristas, consistir em procurar pelas luzes da sua razo o contedo deste direito objetivo e traduzi-lo para as regras do direito aplicveis na sociedade, considerada, isto , faz-lo passar realidade dando-lhe a sano concreta do direito positivo. O direito natural executa o papel de um critrio que permite julgar o direito positivo e medir-lhe a justia intrnseca. Este juzo de valor no deve ser estranho ao jurista; uma exigncia indestrutvel da Razo. Os autores clssicos deram do direito natural uma definio rgida: ao determinar precisamente quais eram os direitos inalienveis e sagrados do Homem, fecharam ao mesmo tempo a porta a eventuais acrescentamentos que seriam, no entanto, em certos casos, indispensveis. Em suma, o contedo do direito natural foi fixado uma vez por todas. Evidentemente poder-se- dizer que a aplicao permite fazer variar o alcance desses direitos, at mesmo modificar-lhes realmente o contedo. A justia , pois uma questo de relaes , portanto relativa na sua prpria essncia. O direito natural varivel porque as condies da vida social so variveis: S. Toms afirmar com vigor que a natureza do homem mutvel, mvel. As leis sero mutveis o direito natural ser, pois mutvel. A ideologia poltica que vinculada no sculo XVIII reproduzida numa linguagem jurdica (liberdade, igualdade, direito, lei, vontade, etc.) que exprime as condies de existncia e as reivindicaes da formao social francesa capitalista. A teoria do direito natural designa bem os problemas que essa classe enfrentou: a opresso, a desigualdade do Antigo Regime e isto faz desta teoria um agente de libertao para a poca. Mas, ao mesmo tempo, ela oculta a maneira como os problemas devem ser resolvidos, ocultando a verdadeira natureza do poder e do direito que se instauram pela revoluo de 1789. O direito natural a forma especfica da legitimidade de uma ordem criada por via revolucionria. A invocao de direito natural foi sempre a forma atravs da qual as classes se revoltaram contra a ordem estabelecida, conferiram legitimidade sua reivindicao de criar direito, na medida em que se no apoiassem em revelaes e normas positivas religiosas. Os positivistas, partindo do direito concreto, real, firmado pelos homens, tentam elaborar assim uma teoria do direito. O estudo do direito exclusivamente constitudo pelo estudo do direito positivo. Nesse sentido, direito positivo (direito estabelecido) ope-se ao direito ideal, por duas razes: no nem um direito em ideias, ou direito ideal, nem um direito supremo, ou direito ideal. O esforo dos positivistas ser justamente no sentido de construir essa cincia do direito realmente cientfica, quer dizer, exata. Para ser exata, necessrio que esta cincia do direito repudie, rejeite todas as noes que herdou do velho fundo filosfico ou religioso. Mesmo que as relaes com a sociologia ou a filosofia no estejam definitiva e inteiramente cortadas ou negadas, o direito deve ser explicado por si mesmo: a posio mais categrica dos positivistas. O positivismo est ligado pessoa d Auguste Comte em Frana; est tambm ligado ao nascimento da sociologia. As investigaes em sociologia multiplicaram-se desde essa poca, em correntes muito diferentes. A escola sociolgica do direito foi precedida pela escola dita histrica desenvolvida essencialmente na Alemanha no sculo XIX, sendo Savigny seu clebre representante. A escola histrica declara que o direito no poderia ser o resultado de uma construo deliberada dos homens, de maneira totalmente livre. O direito um fato social, e como tal que Durkheim prope uma anlise sistemtica dos princpios, do funcionamento e da evoluo do direito. Ele vai poder distinguir e at opor as sociedades de solidariedade mecnica e as sociedades de solidariedade orgnica: as primeiras (sociedades tradicionais) conhecem uma solidariedade por uma ao bastante repressiva. Toda a desobedincia ordem reprimida por eliminao do fator de perturbao. O direito penal a ilustrao particularmente ntida deste tipo de solidariedade. A cincia jurdica uma cincia social, isto , deve dar conta da realidade do fundamento, ou melhor, do funcionamento da sociedade considerada. Sobre este ponto, Duguit pensava que a cincia jurdica se limitava a descobrir um dado, sendo este dado o direito. O que lhe interessa demonstrar que o direito tem uma existncia objetiva e que esta realidade do direito objetivo o meio mais seguro de limitar as instituies que regem a vida social. No se trata de voltar, no entanto, a um direito natural que se imporia aos governantes: com efeito, este direito objetivo no seno a solidariedade social em prtica. Limitar as instituies sociais pelo direito objetivo nunca mais do que fazer triunfar o fenmeno maior da sociedade cujo contedo, Duguit, na sequncia de Durkheim pensava significar pela noo de solidariedade social. Esta solidariedade tem de levar integrao social, e esse resultado torna-se uma lei, uma normal na atividade dos homens. Por consequncia, a anlise jurdica parece repousar em fundamentos indiscutveis. O direito (enquanto norma ou regra de conduta) a expresso de solidariedade social que, sendo um fato social, , ao mesmo tempo, uma lei da evoluo social. As conscincias individuais tero acesso a este direito e, pela sua convergncia, permitiro que esta lei sociolgica (a da solidariedade social) se torne lei jurdica (no sentido do direito positivo). O essencial dessa corrente filosfica reside na palavra de ordem, de regresso s prprias coisas. A reduo significa, pois, de acordo com a expresso de Husserl um pr entre parntesis todas as coisas a fim de as trazer ao olhar, tal qual elas so dadas visualmente, imediata mente, na experincia. preciso regressar ao mundo tal como vivido e dado, antes de qualquer cincia, antes de qualquer conceitualizao.
Uma investigao eidtica no se preocupa em observar o fenmeno no seu
surgimento histrico a fim de dar conta dos seus comportamentos; pretende, unicamente, ver o fenmeno em questo na sua forma essencial, na sua estrutura eidtica irredutvel, pela qual ele suscetvel de se entregar tal e no outro conscincia conceitualizante. Kelsen poderia ser qualificada de fenomenlogo, pelo menos, no ponto de partida do seu trabalho. A descoberta de Kelsen a revelao do direito como sistema de normas. Isso seria o eidos do direito, a sua significao essencial. O estudo dos fenmenos jurdicos acabaria ento, por constituir um verdadeiro positivismo: um estudo do direito positivo, entendido como direito fenomenal, quer dizer, conjunto das normas que se do objetivamente como jurdicas, na sua prpria historicidade. O significado mais importante deste mtodo de investigao e interpretao do direito reside nisto: quer o culto do texto quer o culto da vontade do legislador do ideia que o direito pode ser estudado em si mesmo, independentemente de qualquer contexto social ou econmico preciso. Era a crena destes positivistas e o preo da autonomia da disciplina jurdica. A chamada escola realista ou sociolgica, aparentemente bem mais interessante, suscita, no entanto, o mesmo tipo de crtica. Voltando sobre problemas h muito ignorados pelos juristas, designadamente a efetividade do direito, a escola sociolgica ps o acento numa via que desempoeiraria o estudo do direito, compreendendo-o nas suas implicaes sociais reais. No entanto, porque, salvo exceo, os juristas que se entregaram sociologia foram vitimas do empirismo, esta tendncia no deu os frutos esperados.
Paulo Emílio Borges de Macedo. O Mito de Francisco de Vitória. Defensor Dos Índios Ou Patriota Espanhol. Revista de Direito Internacional, V. 9, P. 1-13, 2012.
Paulo Emílio Borges de Macedo. O Mito de Francisco de Vitória. Defensor Dos Índios Ou Patriota Espanhol. Revista de Direito Internacional, V. 9, P. 1-13, 2012.