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La Corte Suprema de Justicia y la teora del error en materia penal

La Corte Suprema de Justicia y la teora del error en materia penal

(Breve comentario a propsito de la sentencia de segunda instancia de Radicacin

13.155, del 24 de enero de 2001, M.P. Arboleda Ripoll )
Dr. Alberto Poveda Perdomo
Si se trata de resoluciones de altos tribunales, que en gran parte sern publicadas, los
tribunales inferiores procuran orientarse segn ellas en la mayora de los casos... Como
quiera que, a pesar de todo, existe una gran posibilidad fctica de que los tribunales
inferiores sigan los precedentes de los tribunales superiores y stos generalmente se atienen
a su jurisprudencia, los asesores jurdicos de las partes litigantes, de las Firmas y de las
asociaciones cuenta con esto y en esto confan. Karl LARENZ.
SUMARIO: 1 Introduccin; 2 La Sentencia; 3 Las diferentes soluciones dogmticas; 4 Las
Contradicciones internas de la sentencia; 5 La solucin segn el nuevo Cdigo Penal; 6
Conclusiones; 7 Bibliografa.
1 Introduccin
1. La importancia de las sentencias de las ms altas instancias judiciales de Colombia
-CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria;
CONSEJO DE ESTADO, mxima instancia de la justicia contencioso administrativa; y,
CORTE CONSTITUCIONAL, que funge como tribunal constitucional- derivada de las
funciones constitucionales y legales que tienen tales Corporaciones, unida a la reconocida
probidad de sus miembros, hacen que todos los intrpretes y operadores jurdicos las
debamos estudiar y valorar con especial esmero.

2. La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CSJ-, en su condicin de mximo tribunal de la

jurisdiccin ordinaria, tiene entre sus funciones la de ser juez de nica instancia para
determinados aforados, juez de segunda instancia en otros casos, juez constitucional de
tutela en su condicin de ad quem, y por supuesto cumple los deberes de tribunal de
casacin. Se ha establecido que como tribunal de casacin, la CSJ busca la prevalencia del
Estado de derecho, el imperio de la ley, la realizacin del derecho sustancial y la
unificacin de la jurisprudencia nacional.
En el cumplimiento de todas tales funciones, la CSJ cumple la compleja y comprometida
funcin de unificar la jurisprudencia, en nuestro caso la penal, a fin de mantener la
exactitud y la uniformidad de la interpretacin jurisprudencial .
Si bien es cierto que nuestro sistema jurdico no se construye con base en el precedente
judicial, como ocurre en otras latitudes que han acogido el sistema anglosajn, la verdad es
que cada da los operadores jurdicos toman en cuenta las decisiones de las instancias
judiciales superiores para la solucin de sus casos. Las Altas Cortes promueven el respeto
al precedente judicial por parte de los jueces de la Repblica, ya que con ello se dota al
ordenamiento jurdico de una coherencia interna que permite crear derroteros claros de
accin judicial, materializados en la efectiva garanta de los derechos consagrados en la
Constitucin y la ley.
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La CORTE CONSTITUCIONAL ha venido sosteniendo que es necesaria la organizacin

de un sistema de precedentes judiciales, para evitar que cada juez en sus sentencias otorgue
un sentido diferente a una misma norma, pues ello precipitara el caos, la inestabilidad y la
inseguridad jurdica, dejando a los individuos sin posibilidad oportunidad- de saber, en un
momento dado, cul es el derecho que rige en un pas. Es indispensable para el normal
funcionamiento del sistema jurdico jerrquico y nico el establecimiento de mecanismos
que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia .

Por supuesto que esto no quiere decir que el juez debe aceptar, en cierto modo
ciegamente, el precedente judicial. No slo est facultado, sino incluso obligado a
apartarse de l si llega a la conviccin de que contiene una interpretacin incorrecta o un
desarrollo del Derecho insuficientemente fundamentado, o si la cuestin, en l rectamente
resuelta para su tiempo, tiene que ser hoy resuelta de otro modo a causa de un cambio de la
situacin normativa o de todo el orden jurdico. En ltimas, recurdese que el precedente
como tal no vincula, sino solamente la norma en l rectamente interpretada y concretizada .

Todo lo dicho y dada la importancia del asunto que es tratado y resuelto en la sentencia que
enseguida presentamos, unido a la entrada en vigor de un nuevo estatuto penal, es motivo
ms que suficiente para que nefitos y expertos en Derecho penal pongamos atencin a lo
establecido por la CSJ, pero por supuesto confrontndolo con las diferentes posturas
doctrinales que resuelven casos como el presente en forma diferente.

2 La sentencia
2.1 IDENTIFICACIN DE LA SENTENCIA:
Clase de sentencia : Segunda instancia
Fecha de la sentencia : 24 de enero de 2001
Procesada : Gladys Elena Zapata Duque (Fiscal Seccional)
Delito imputado : Cohecho aparente (CP art. 142, inc. final)
Radicacin : 13.155
Magistrado Ponente : Fernando E. Arboleda Ripoll

2.2 HECHOS MATERIA DEL PRONUNCIAMIENTO:

3. Una servidora judicial fue denunciada porque supuestamente incumpli una

promesa ilcita que beneficiara a una persona que se encontraba por cuenta de su
Despacho, pues en lugar de beneficiarla con una preclusin de la investigacin decidi
proferirle resolucin acusatoria. La denunciante afirma que tal compromiso surgi de
una compraventa de joyas.

En la sentencia se indica:
La seora Aleyda Mara Lpez, adujo haber entregado las referidas joyas a la
funcionaria, con la esperanza de obtener a cambio la liberacin de su esposo; la fiscal
acusada, por su parte, en el curso de las distintas intervenciones, ha sostenido que la
motivacin de su recibo no estuvo en favorecer al procesado Gallo Gonzlez, sino en
haber celebrado un contrato de compraventa de tales objetos sobre los cuales efectu
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dos abonos parciales de treinta y sesenta mil pesos y que finalmente entreg $595.000,
en efectivo, siendo expedido por la vendedora, el comprobante respectivo.
2.3 LOS ARGUMENTOS DE LA CORTE:
4. Los aspectos centrales del pronunciamiento de la CSJ y que son objeto de nuestra
atencin, son los siguientes:
El tipo de cohecho imputado a la funcionaria, previsto en el inciso segundo del artculo 142
del Cdigo Penal, requiere para su configuracin que el agente conozca el carcter ilcito de
su comportamiento y decida, sin embrago, llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de
realizacin culposa, de suerte que conforme a las previsiones del artculo 40 del Cdigo
Penal, la presencia de alguna causal de inculpabilidad tendra incidencia en la exclusin de
responsabilidad de sujeto implicado.

Dado que la nocin dogmtica que del hecho punible recoge el Cdigo Penal en su
artculo 2 puede responder a diversos fundamentos tericos del delito injusto,
ofreciendo as varias posibilidades metodolgicas para resolver un asunto concreto,
debe advertirse que de acudir a la concepcin objetiva de la tipicidad segn la cual la
definicin tpica comprende nicamente la manifestacin externa de la conducta
con prescindencia de todo elemento subjetivo, la coincidencia entre lo llevado a cabo y
las definiciones de comportamiento previstas como prohibidas por el ordenamiento
penal (C.P. art. 3) conllevaran necesariamente tener por probada la tipicidad del
comportamiento de la doctrina Zapata Duque, siendo necesario el estudio de los
restantes componentes del delito (art. 2 ejusdem), tal como parece este fue el esquema
adoptado por el tribunal en la providencia ameritada.
...
La actuacin revela, que no empece saber que Aleyda Lpez era esposa del sindicado
Orlando Gallo y que por tanto tena inters en el proceso a su cargo, la doctora Zapata
Duque no tena conocimiento y conciencia de encontrarse realizando una conducta
tpicamente antijurdica. A pesar que en condiciones de normalidad cualquier funcionario
de capacidad media puede percibir que realizar transacciones con persona interesadas en
asuntos de su despacho no es comportamiento ticamente bien visto ya que al menos da
lugar a la imposicin de sanciones disciplinarias, las explicaciones suministradas por la
acusada con apoyo en el material de prueba recaudado y las especiales circunstancias
sociales en que el hecho fue realizado, conducen a desvirtuar cualquier intencin proclive a
lo ilcito en la celebracin del negocio, pues fue precisamente con ocasin de su particular
gusto por las joyas y la sagacidad de la denunciante, su to y esposo, que logr ser
convencida de realizar la compra a plazos, sin llegar a precaver las posibles consecuencias
de su conducta, as su actuacin procesal fuera muestra de independencia, como
corresponde a la delicada misin de impartir justicia.
Indican los hechos que uno era el propsito de la denunciante Aleyda Mara Lpez de
acercarse a la funcionaria para ofrecerle las alhajas de crdito, y otro bien distinto de la
funcionaria de aceptar comprar, as se tratara de la esposa de un sindicado, al punto de no
ocultar la negociacin entre sus empleados, pues de buena fe consider que comprar joyas a
plazos a alguien que tena inters en asunto sometido a su consideracin no se encontraba
prohibido, ya que era su intencin pagar por ellas como en efecto finalmente lo hizo.
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Se tiene entonces, que a pesar de haber realizado la funcionaria el aspecto objetivo del
supuesto fctico descrito por el inciso segundo del articulo 142 del Cdigo Penal y
definido como cohecho aparente, no ocurre igual con el aspecto subjetivo de este
injusto tpico cuya realizacin no admite modalidad culposa, por haber incurrido la doctora
Zapata Duque en error sobre la descripcin legal all contenida al entender
equivocadamente, y de buena fe, como se comprob, que celebrar negocios de compra a
crdito con la esposa del sindicado de un proceso de su conocimiento, no corresponda a la
utilidad a que se refiere la norma en comento, y de cuyo error en este caso no podra
haber salido si se toman en cuenta no slo su particular forma de actuar en las relaciones
intersubjetivas, sino las especiales circunstancias en que fue inducida por parte de la seora
Aleyda Mara Lpez. Este error, dentro de una concepcin de tipo total de injusto, se define
por la doctrina como error de tipo cuya configuracin conduce a tener que declarar la
atipicidad subjetiva del comportamiento y, en consecuencia, a la absolucin de los cargos
por los cuales ha sido convocada a responder en juicio.
...

En este caso, al encontrarse, entonces, la Corte ante la evidencia cierta de aparecer

desvirtuada la culpabilidad dolosa en la realizacin del hecho sobre la que se fund el
tribunal para culminar el juicio de modo adverso a la procesada, ya que de la prueba
recaudada se establece no slo la existencia del mencionado contrato a crdito con la seora
Aleyda Mara Lpez, sino que fue celebrado ausente de suspicacias por la doctora Zapata
Duque, sin compromiso de la funcin pblica y movida exclusivamente por un capricho
particular, la buena fe automticamente descarta el dolo requerido para la
configuracin del injusto tpico, imponindose a la Corte tener que revocar el fallo
objeto de impugnacin por atipicidad subjetiva de la conducta
atribuida, y, en su lugar absolver a la funcionaria de los cargos por los que ha sido
formalmente acusada en el presente proceso, conforme as ser declarado en la parte
resolutiva de este pronunciamiento.
2.4 LA DECISIN:
Todo lo precedentemente anotado llev a la CSJ a absolver a la acusada, con lo que revoc
la sentencia condenatoria de primera instancia.
3 Las diferentes soluciones dogmticas
5. En el proceso de elaboracin dogmtica de la llamada teora del delito o teora del
hecho punible , que ya cuenta con ms de 100 aos de historia, diferentes
hitos han marcado puntos de convergencia y ruptura, con los que se ha posibilitado
identificar las escuelas . Por diferentes vas las escuelas del pensamiento penal que
ms influencia han tenido en nuestro medio han sido: (1) La escuela Clsica o
causalista; (2) La escuela Neoclsica, Neokantiana, Normativa o causal-valorativa; (3)
La escuela finalista o Teora de la Accin Final; y por ltimo, (4) contemporneamente
se habla de escuelas postfinalistas y funcionalistas, en las que se pueden ver infinidad de
matizaciones conceptuales.
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6. La Escuela Clsica considera el delito como accin tpica, antijurdica y culpable,

amenazada con una pena, con lo que se agotan todas las posibilidades de anlisis del
hecho punible y se daban las bases para una discusin y evolucin que todava est
vigente . La tipicidad y la antijuridicidad son entendidas como categoras
exclusivamente objetivas, dejndose lo subjetivo para la culpabilidad. El dolo y la
culpa se entienden como formas o especies de culpabilidad. El dolo se integra con
elementos naturales intencin y voluntad- y un elemento valorativo el conocimiento de la
antijuridicidad-, razn por la cual se denomina dolus malus o dolo valorado.

Sobre la anterior construccin surge la Escuela Neoclsica o Neokantiana o Normativa.

Entre sus varios aportes est el de haber encontrados elementos subjetivos en la tipicidad-
antijuridicidad.

7. Consecuentes con las exposiciones doctrinales de esta poca, y acogiendo la clasificacin

vigente en el derecho romano, en el que se habl de error de hecho error facti- que por
regla general serva de excusa por la ignorancia de hecho, y error de derecho error iuris-
que no excusaba sino nicamente por excepcin y en casos particulares casusticamente
determinados y dispersos a lo largo de todo el Cuerpo del Derecho . El legislador
colombiano recogi en el CP de 1936, como causales de exencin de la responsabilidad
criminal [art. 23, ords. 2 y 3] la ignorancia y el error de hecho y de derecho .

La doctrina ms autorizada seal que el error de hecho era el que versaba sobre los
elementos que integraban el tipo penal y el error de derecho era el que recaa sobre la
existencia del dispositivo legal que describe la conducta como ilcita, o sobre su
interpretacin .

Hasta este estado del desarrollo dogmtico todos los problemas de error se resuelven
conforme la teora del dolo, con lo cual el error opera o afecta nica y exclusivamente
en/a la culpabilidad . Se dice que slo existe culpabilidad dolosa en tanto en cuanto el
sujeto acta con conciencia de la antijuridicidad, con lo que la conciencia de la
antijuridicidad es un presupuesto del dolo .

8. La mayor transformacin al esquema anterior se produce con la Escuela Finalista o

Teora de la Accin Final, o simplemente llamada finalismo, que sobre la base de las
entiende que el
categoras lgico-objetivas entre las que sobresale la accin-,
dolo y la imprudencia deben ser estudiados como
elementos del tipo penal. La primera consecuencia sistemtica que
WELZEL extrae del concepto final de accin es la pertenencia del dolo al tipo -desde
este momento se hablar de tipo subjetivo-, ya que el dolo no es ms que un aspecto o
parte de la finalidad, o mejor dicho, la finalidad misma referida a los elementos
objetivos del tipo: La accin que sirve de base al tipo no es ese proceso causal ciego del
sistema anterior, sino uno "vidente, guiado por la finalidad. Adems este concepto de dolo
no se confunde con el tradicional dolus malus que comprende tambin el conocimiento
de la antijuridicidad, sino que es un dolo natural o valorativo.
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De este modo, la distincin entre conocimiento de la antijuridicidad y dolo, para el

finalismo, es una consecuencia natural de sus premisas y, por efecto de ellas, sita el dolo
como elemento del tipo y el conocimiento de la antijuridicidad como cuestin valorativa de
la culpabilidad.
Se introducen los conceptos desvalor de accin (la finalidad del autor del hecho
desvalorada por el Derecho) y desvalor de resultado (la lesin del bien jurdico). Por esta
va se enriqueci la culpabilidad en torno al concepto reprochabilidad, soportndose sobre
tres elementos: imputabilidad, posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y ausencia
de causas de exclusin de la culpabilidad.
9. Coincidiendo con los aportes finalistas se empieza a hablar de error de tipo y error de
prohibicin . El primero referido tanto a los elementos objetivos-subjetivos -en los que se
incluyen los descriptivos y normativos- de la tipicidad, basado en razones fcticas o
jurdicas; el segundo como problema de comprensin global del injusto o conciencia de
estar actuando antijurdicamente.
El gran hito jurisprudencial ocurre en la resolucin del 18 de marzo de 1952 de la Gran
Sala de lo Penal alemana , que tomando los aportes doctrinales de la poca desecha la
teora del dolo y aplica la teora de la culpabilidad, momento a partir del cual los
problemas de error de tipo se resuelven en la tipicidad-antijuridicidad y los asuntos de error
de prohibicin en la culpabilidad.
10. De la llamada teora de la culpabilidad surgen varias versiones claramente
identificables . La teora estricta, cuya esencia radica en que el dolo pertenece al tipo
como elemento subjetivo del mismo y por ello no puede ser gravado con momentos
valorativos. El dolo se agota con el querer del tipo objetivo, por lo que todo error sobre
elementos del tipo excluir el dolo y por ende el tipo. El conocimiento del injusto o su
potencial conocimiento o la posibilidad de este conocimiento o la oportunidad de actualizar
el conocimiento, pertenece a la culpabilidad. El error de prohibicin no puede excluir nunca
el dolo, pero puede desplazar la culpabilidad, si el error era inevitable, pero si era evitable
la responsabilidad dolosa subsiste.
De otra parte tenemos la teora limitada. Parte de la anterior pero la limita al distinguir en
el error de prohibicin: (1) Cuando el error versa sobre la norma general prohibitiva, rigen
los mismos principios; (2) Si el error se refiere a una causa de justificacin existente, pero
se conocen perfectamente los hechos, estamos ante un error sobre la valoracin y debe ser
considerado igual que el anterior conforme la teora estricta; y (3) Si el error surge a partir
de las circunstancias fcticas que rigen una causa de justificacin, este error debe ser
tratado como error de tipo.
4 Las contradicciones internas de la sentencia
11. La teora ensea que unos y otros sistemas teoras del delito, error de tipo y error de
prohibicin- son diferentes e incluso incompatibles debiendo elegirse uno u otro y seguirlo
hasta el final, so pena de acabar en una total confusin observando que las piezas del
puzzle no encajan para nada .
Podemos observar las siguientes contradicciones internas en la sentencia que comentamos,
las que se refieren fundamentalmente a plantear consideraciones o hacer juicios desde una
ptica doctrinal, para luego reafirmarlos o contradecirlos con puntos de vista dogmticos
diferentes, con lo que se incurre en problemas lgicos y de argumentacin.
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12. PRIMERA: AUSENCIA DE DEFINICIN SOBRE EL LUGAR SISTEMTICO QUE

DEBE OCUPAR EL DOLO:
Considera la CSJ perfeccionada la tipicidad y luego afirma que no hay tipicidad subjetiva,
desde donde se pasa a afirmar que el dolo es componente de la tipicidad y se termina
ubicndolo como forma o especie de culpabilidad..
Esto ocurre cuando la CSJ habla de tener como probada la tipicidad del comportamiento de
la doctora Zapata Duque, siendo necesario el estudio de los restantes componentes del
delito, y luego afirma que se est ante una situacin de error, dentro de una concepcin de
tipo total de injusto, (que) se define por la doctrina como error de tipo, cuya
configuracin conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva del comportamiento, para
luego sealar que aparece desvirtuada la culpabilidad dolosa y terminar diciendo que se
debe absolver por atipicidad subjetiva de la conducta atribuida a la procesada.
Doctrinalmente se sabe que para tener una conducta como tpica debe reunir tanto los
componentes de la faz objetiva sujetos, nexo causal, imputacin objetiva, resultado en su
caso-, a lo que se denomina tipo objetivo como los elementos de la faz subjetiva dolo o
culpa (imprudencia) y dems elementos subjetivos del tipo- esto es los elementos del tipo
subjetivo. Si falla la presencia de elementos objetivos o subjetivos no estaremos ante una
conducta tpica.
Si se asume que el tipo es objetivo y subjetivo, como lo
hace la mayora de la doctrina contempornea y como
en algunos apartes de la sentencia se da a
entender que esa es la posicin de la CSJ, no es
posible hablar de culpabilidad dolosa ya que
esto implicara una grave e insalvable
confusin epistemolgica, pues el dolo no puede ser un espectro
que se pueda pasear libre y campantemente por todas las categoras que estructuran
Si el dolo no puede ser entendido como
el fenmeno delito.
forma o especie de culpabilidad, porque no lo es ,
ya que tal categora es utilizada para hacer otro
tipo de valoraciones o constataciones,
irremediablemente debemos considerarlo en el tipo
penal y su presencia o ausencia slo podr afectar
en forma inmediata la tipicidad.
(importante).
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Conviene indicar que doctrinalmente se ha desarrollado una construccin terica que

admite la doble posicin del dolo, de acuerdo con la cual el dolo es elemento del tipo de
injusto, pero asimismo elemento de la culpabilidad . Esto significa que de acuerdo con la
postura defendida por GALLAS y JESCHECK , el que el autor haya actuado dolosa o
culposamente no slo determina una diferencia en el contenido del injusto, sino tambin en
el de la culpabilidad por el hecho , de suerte que la gravedad de la culpabilidad depender
de la gravedad del injusto . Sinembargo, de las consideraciones que hace la CSJ no se
desprende que est aceptando tales postulados.

13. SEGUNDA: EL ERROR DE TIPO QUE SE PLANTEA ES UN ERROR DE

PROHIBICIN :

La abogada-procesada, que oficia como fiscal delegada, se supone, por los estudios bsicos
de derecho y la actividad especializada que desarrolla, entiende y conoce a fondo los
problemas de tipicidad de las normas penales. Ella, para el cumplimiento de su labor diaria,
est ejercitada y debe manejar adecuadamente problemas jurdico-penales. Esto hace que
ella conozca el CP en su condicin de experta y no solamente puede sino que debe saber
cuando una conducta es relevante por su tipicidad penal.

En consecuencia, se asume que la abogada-fiscal-procesada conoce ampliamente la

tipicidad del delito de cohecho y en consecuencia no deben existir equvocos por parte de
ella a la hora de establecer en que casos se realiza conducta tpica y cuando una accin no
encuadra dentro de los supuestos tpicos del CP art. 142.

Lo que se present en autos, como bien lo expone la CSJ, fue un problema de comprensin
de la ilicitud: la doctora Zapata Duque no tena conocimiento y consciencia de encontrarse
realizando una conducta tpicamente antijurdica , situacin que nos lleva a problemas de
error de prohibicin.
Con razn seala ROXIN , cuando un error concierne nicamente a la antijuridicidad de la
accin tpica, se trata de un error de prohibicin aun cuando se refiera a una circunstancia
del hecho que, bajo la apariencia de un elemento individual, incluya en s el juicio de
antijuridicidad como tal. Nos recuerda, adems, que hay que tener en cuenta que existe
error de prohibicin no slo cuando el sujeto se representa positivamente que no acta de
modo antijurdico, sino ya cuando le falta la conciencia de la antijuridicidad sin que hubiera
reflexionado nunca sobre tal posibilidad o sin tener la oportunidad de hacerlo.

La procesada, por su formacin jurdica saba de la existencia de los delitos contra la

administracin pblica, y particularmente el delito de cohecho propio art. 141-, impropio
art. 142 inc. 1- y aparente, no retributivo o implcito art. 142 inc. 2-, entendiendo
siempre que mantener relaciones comerciales con una persona interesada en asunto
sometido a su conocimiento, as fuera en forma ventajosa para ella, no representaba
recepcin de utilidad punible en los trminos del tipo penal ltimamente citado. La autora-
fiscal asume que su conducta es tolerada por el legislador, o, en otros trminos, que su
accin no est dentro de las prohibiciones penales .
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As como se es culpable en forma concreta e individual, porque no existe una culpabilidad

abstracta, las situaciones de error y sus causas tienen que ser examinadas y encontradas en
cada caso individualizado y respecto del sujeto que particularmente realiz la conducta; es
todo un conjunto de factores y circunstancias los que llevan a que se pueda hablar de error
de conocimiento o de interpretacin .
En sntesis, se present un clsico error de prohibicin relativo a la no previsin sobre la
existencia de la misma. En esta modalidad de error de prohibicin el sujeto se representa
positivamente que no acta de modo antijurdico o cuando le falta conciencia de la
antijuridicidad sin que hubiere reflexionada nunca sobre tal posibilidad o sin la oportunidad
para ello.
14. TERCERA: INNECESARIA REFERENCIA A LA BUENA FE:

En varios apartes del fallo se hace referencia a la buena fe de la procesada, veamos: (1)
de buena fe consider que comprar joyas a plazos a alguien que tena inters en asunto
sometido a su consideracin no se encontraba prohibido; (2) por su buena fe... se debe
entender que su accin no corresponda a la utilidad a que se refiere la norma en
comento; y (3) la buena fe automticamente descarta el dolo requerido para la
configuracin del injusto tpico.
Segn la exposicin del fallo la transaccin de las joyas se hizo en forma voluntaria e
intencional por parte de la procesada. Ella deseaba adquirir unas joyas, porque le gusta
comprar tal tipo de adornos. Esto nos indica que no hubo ninguna duda en lo que se
propona y quera la procesada. Esto nos lleva a pregonar que la actuacin de la procesada
se hizo con conocimiento y voluntad, es decir, actu dolosamente al realizar la transaccin
anotada.

Lo que ocurre es que no conoca o integraba en su conocimiento la posibilidad de estar

incurriendo en una accin a la que se le pudiera dar el calificativo de tpica-antijurdica y
tampoco tuvo la oportunidad de llegar a tal conocimiento. En consecuencia, lo nico que
falt para considerar que tal comportamiento pudiera ser calificado como delito fue la
aparicin de una causal excluyente de la culpabilidad.
Segn se desprende de la narracin de hechos, la valoracin de la prueba y la personalidad
de la procesada, ella se encontraba en una situacin de error invencible -situacin
inevitable- que le impeda comprender que con su accin estuviera incurriendo en una
conducta sancionada penalmente. Tal situacin de error se considera de buena fe. En
consecuencia, segn lo dicho por la CSJ, la ausencia de error, vencible o invencible,
conducira a decir que se actu con mala fe.
Por manera que lo que se llama buena fe por la CSJ tiene que ver con la calificacin del
error como vencible o invencible. El error vencible es aquel que puede ser superado
o del cual se puede salir cuando se acta en forma diligente; en cambio, el error
invencible es aquel que no es dable ni evitarlo ni superarlo an aplicando la mayor
diligencia posible.
5 La solucin segn el nuevo cdigo penal
15. Durante la vigencia del CP de 1980 no ha sido pacfica ni la doctrina ni la
jurisprudencia a la hora de interpretar el alcance de los nmeros 3 y 4 y el inciso final del
art. 40. De nuestra parte, en lneas generales, acogemos la exposicin que sobre estos
problemas ha hecho VELSQUEZ VELSQUEZ , quien juzga que (1) el error de tipo
invencible aparece en el nmero 4 inc. 1, (2) el error de tipo vencible en el nmero 4 inc.
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2, y (3) el error de prohibicin se observa en el nmero 3 en concordancia con los arts. 31

y 5-.

16. Nos parece pertinente indicar que el error de prohibicin al que hace referencia la
providencia como error de tipo, es la ms pattica muestra de las inconsistencias
sistemticas conforme se trat el problema del error durante la vigencia del CP de 1980.

En tratndose de error de interpretacin, recurdese que el propio REYES ECHANDA,

cuya altura acadmica nadie cuestiona, fue vacilante en esta materia, ya que por ejemplo, al
resolver el caso del juez de Itagu impuso que se deba reconocer a los servidores judiciales
el error por desconocimiento o por equivocada interpretacin de la ley, pero en asunto
similar, el del juez de Falan, ensea que frente a disposiciones legales de simple y clara
redaccin cuyo contenido es inequvoco para quien poseyendo conocimientos jurdicos
normales est en condiciones de entenderlo y aplicarlo adecuadamente, no es lgico
suponer, ni jurdico aceptar que se incurra en errores interpretativos con magnitud
suficiente para edificar sobre ellos exoneracin de responsabilidad por ausencia de
culpabilidad .

17. En todo caso entendemos que tales dificultades desaparecen con la entrada en
vigor de la Ley 599 de 2000 o nuevo CP, ya que el flamante estatuto regula art. 32- de
manera expresa los diferentes problemas de error. La norma en mencin dispone
(para mayor claridad subrayamos el texto legal):

Artculo 32. Ausencia de responsabilidad. No habr lugar a responsabilidad penal

cuando: ...

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho

constitutivo de la descripcin tpica (error de tipo invencible) o de que concurren los
presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad (error de tipo
indirecto invencible o permisivo, tambin llamado error sobre los presupuestos
fcticos de una causa de justificacin, acogido por la teora limitada o restringida de
la culpabilidad y por la teora de los elementos negativos del tipo) . Si el error fuere
vencible la conducta ser punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa
(error de tipo vencible sancionable en eventos de imprudencia o culpa).

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitaran un tipo penal
ms benigno, responder por la realizacin del supuesto de hecho privilegiado (error
sobre supuesto de hecho ms benigno).

11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta (error de prohibicin

directo e indirecto invencible. El error directo es aquel que se refiere a la propia
existencia de la prohibicin, pudindose presentar porque (1) no se conoce la norma
prohibitiva, (2) se conoce la norma pero se considera no vigente y (3) porque se
interpreta equivocadamente la norma y se considera no aplicable al caso concreto; el
error indirecto se refiere (1) a la existencia o (2) a los lmites de una causal de
justificacin). Si el error fuere vencible la pena se rebajar en la mitad (error de
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prohibicin vencible que seala atenuacin punitiva obligatoria ).

Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya

tenido la oportunidad, en trminos razonables, de actualizar el conocimiento de lo
injusto de su conducta (Sin entrar a discutir la bondad de este inciso, nos parece
innecesario. Debe ser la doctrina y la jurisprudencia quienes entreguen las
herramientas para establecer bajo que supuestos o previos cubrimientos se llega a
considerar o no cumplida la conciencia de la antijuridicidad como presupuesto de
culpabilidad).

12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuacin de la
punibilidad dar lugar a la aplicacin de la diminuente (error invencible sobre
atenuantes).

18. Segn las reglas de la nueva legislacin penal, el asunto del que se ocup la
sentencia que ha llamado nuestra atencin debe ser resuelto como un error de
prohibicin surgido a partir de la interpretacin errnea de la norma art. 142 inc.
final-, ya que la servidora judicial consider que con su conducta no incurra en
punible alguno. Es un problema de interpretacin o tambin llamado error de
subsuncin, que nunca excluye el dolo tpico y debe ser resuelto como error de
prohibicin, ya que surge a partir de la interpretacin de conceptos complejos que
figuran en la norma en cita, en donde la interpretacin que se de al concepto decide
sobre el carcter permitido o prohibido de una conducta .

De esta suerte, y como quiera que la fiscal no tuvo la posibilidad-oportunidad de

acceder al conocimiento de la norma no es normativamente asequible y por
consiguiente actu sin culpabilidad, siendo razonable que haya sido absuelta pues no
debe ser castigada .
Para terminar, y con ello insistir en la justificacin del asunto que hemos tratado, digamos
con MIR PUIG que la posicin sistemtica del error de prohibicin en la estructura de la
teora del delito no constituye una cuestin meramente formal de ordenacin de un sistema,
sino vinculada a la naturaleza material del conocimiento de la antijuridicidad y a su
significado valorativo. Posee la mxima trascendencia terica, pues entronca con el sentido
profundo de la distincin de injusto y culpabilidad, y afecta, por tanto, a las bases de la
teora del delito .
6 Conclusiones
1 Entre los problemas contemporneos del derecho penal aparece con nota de
distincin el que surge a la hora de establecer los linderos y alcances del error de tipo
y el error de prohibicin.

2 El CP de 1980 no fue claro en la regulacin de las figuras denominadas error de tipo

y error de prohibicin.

2 Clara demostracin de las dificultades generadas por el legislador de 1980 en esta

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materia es la falta de una lnea interpretativa que haya cautivado mayoritariamente la

jurisprudencia y doctrina nacionales.

3 La Ley 599 de 2000 -nuevo CP- es consecuente con los ltimos desarrollos
dogmticos en materia de error y por lo mismo es de esperar la elaboracin de una
doctrina y el desarrollo de una jurisprudencia coherente e identificable desde un
primer momento.

4 Y toda esa elaboracin tiene algn sentido o beneficio prctico?. La respuesta es

inequvoca: Como ya lo advirtiramos en oportunidad anterior , siguiendo las mas
ilustradas opiniones que se han expresado , el esfuerzo realizado para construir una
teora del delito por los penalistas en estos ltimos cien aos, ha estado enderezado a
obtener la mejor explicacin al fenmeno delito, y, por ello, todo lo pretendido es
conseguir la aplicacin ms certera y segura del derecho penal -seguridad jurdica-
sometindolo a reglas cientficas, procurando liberarlo del albur o azar, pues cuanto
ms desarrollada est la dogmtica jurdico-penal ms seguridad e igualdad se
conseguir en la aplicacin de la ley, propsitos ajustados a los postulados de un
Estado social y democrtico de derecho.