Jus ad bellum y jus in bello

29-10-2010 Introduccin
El derecho internacional humanitario (DIH), o jus in bello, es el derecho que regula la
forma en que se conducen las hostilidades. Su finalidad es estrictamente humanitaria, ya
que procura limitar los sufrimientos causados por los conflictos armados. Es independiente
de los motivos o las justificaciones de la guerra, que estn regulados por el jus ad bellum.
La distincin clara entre el jus in bello y el jus ad bellum es comparativamente reciente.
Esos trminos no se utilizaron de forma recurrente en los debates y los escritos sobre el
derecho de la guerra sino diez aos despus de la Segunda Guerra Mundial. Los conceptos
que entraan ambos trminos estaban presentes en los debates previos a esos
acontecimientos, pero sin dudas no exista una clara distincin entre ellos
La finalidad del derecho internacional humanitario es limitar el sufrimiento causado por la
guerra, mediante la proteccin y la asistencia a las vctimas en la mayor medida posible.
Por ello, el derecho aborda la realidad de los conflicto sin considerar las razones o la licitud
del recurso a la fuerza. Regula slo los aspectos del conflicto que son de inters
humanitario. Es lo que se conoce como jus in bello (el derecho en la guerra). Sus
disposiciones se aplican a las partes beligerantes independientemente de las razones del
conflicto o de la justicia o la injusticia de las causas que defiende cada parte.
El jus ad bellum (el derecho sobre el empleo de la fuerza) o el jus contra bellum (el derecho
sobre la prevencin de la guerra) procura limitar el recurso a la fuerza entre Estados. En
virtud de la Carta de las Naciones Unidas, los Estados se abstendrn de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de
cualquier Estado (art. 2(4)). Se podr exceptuar este principio en los casos de defensa
propia y tras una decisin adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en
virtud del Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas.
En el caso de los conflictos armados internacionales, suele ser difcil determinar qu Estado
es culpable de haber infringido la Carta de las Naciones Unidas. La aplicacin del derecho
humanitario no implica la denuncia de partes culpables, pues ello podra suscitar
controversias y paralizar la aplicacin del derecho, ya que cada parte adversaria alegara ser
vctima de agresin. Adems, la finalidad del DIH es proteger a las vctimas de la guerra y
sus derechos fundamentales, ms all de la parte a la que pertenezcan. Por ello, el jus in
bello debe ser independiente del jus ad bellum o del jus contra bellum.
Bibliografa: "Outline of international humanitarian law"

30-11-1997 Artculo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por Sienho

Yee

Zhu Wen-Qi, Outline of international humanitarian law (Esbozo del

derecho internacional humanitario), Peter Chan
Publishers/International Committee of the Red Cross, Hong
Kong/Shangai, 1997, en chino, con un resumen en ingls, 182
pginas.

Las cuestiones de ndole humanitaria han ocupado tradicionalmente un

destacado lugar en la cultura china. La doctrina de Confucio y las filosofas de
otras culturas estn expuestas en el Museo Internacional de la Cruz Roja. Las
rdenes de Mao Zedong fueron citadas en la opinin mayoritaria de la Sala de
Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY) con
respecto a la apelacin de jurisdiccin en el caso Tadic , a fin de demostrar la
prctica de un Estado en la aplicacin de algunos principios generales de la
guerra a un conflicto armado interno [1 ] . Sin embargo, por las razones que
sean, es escasa la documentacin en chino en la que se aborda
sistemticamente el derecho internacional humanitario. La publicacin del
doctor Wenqi Zhu, Outline of International Humanitarian Law (Esbozo del
derecho internacional humanitario) redactada tras solicitud del CICR, permitir
remediar, sin duda alguna, a esta carencia.

Es la primera monografa publicada sobre este tema en China y su finalidad es

contribuir a difundir las normas y los principios fundamentales del derecho
internacional humanitario en China y en el mundo de habla china, en general.
Las cualificaciones del doctor Zhu le otorgan amplia autoridad para tal
empresa. Doctorado en derecho internacional por la Universidad de Pars II,
llev a cabo diversos trabajos de investigacin en la Divisin Jurdica del CICR.
Con posterioridad, prest servicios en el Departamento de Tratados y Derecho
del Ministerio chino de Relaciones Exteriores y asumi el cargo de subdirector
de divisin. Actualmente es asesor jurdico en la Oficina del Fiscal del Tribunal
Penal Internacional para ex Yugoslavia, en La Haya. Cabe aadir que
previamente el doctor Zhu escribi, bajo la direccin del profesor Wang Tieya,
el captulo sobre las leyes de la guerra del clsico manual de Derecho
Internacional que se utiliza en la Universidad china. Dicho captulo contiene
una seccin titulada Derecho Internacional Humanitario. Es la primera vez
que se dedica una seccin a este tema en un texto universitario chino de
derecho internacional.

La obra del doctor Zhu, tal como suelen ser los escritos de esta ndole, es
sumamente rica. Consta de una introduccin y de cinco captulos: Desarrollo
histrico del derecho humanitario; China y el derecho humanitario;
Normas y principios bsicos del derecho internacional humanitario;
Principales cuestiones jurdicas actuales relacionadas con el derecho
internacional humanitario; Diversos aspectos del derecho internacional
humanitario; Derecho internacional humanitario y derecho internacional de
los derechos humanos. Como gran privilegio, el prefacio de la obra lo firma
S.E. el juez Shi Jiuyong de la Corte Internacional de Justicia. Se han adjuntado al
Esbozo dos documentos titulados General Introduction to the Red Cross
Society of China (Introduccin general de la Cruz Roja China) [2 ] y The
International Red Cross and Red Crescent Movement:Its Origins, Structure and
Mandate (Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja:
sus orgenes, su estructura y su cometido) [3 ] , junto con los pertinentes
textos jurdicos.

Concebida como una introduccin de los principios fundamentales del derecho

int ernacional humanitario y de cuestiones afines, la obra no es una mera
traduccin en chino de los mismos. Al abordar estos principios y la filosofa que
los sustenta, el doctor Zhu presta particular atencin a la historia de China y a
las actuales circunstancias en el pas, abordando diversas cuestiones de
particular importancia para China, tales como el derecho del CICR a visitar a
personas detenidas por razones polticas o de seguridad, as como las
diferencias entre el derecho internacional humanitario y el derecho
internacional de los derechos humanos. Este admirable esfuerzo contribuir a
aclarar algunos equvocos por lo que respecta a los conceptos bsicos del
derecho internacional humanitario.

En su introduccin, el doctor Zhu empieza por explicar sucintamente los

diversos conceptos relativos al derecho internacional humanitario: derecho
internacional, derecho internacional humanitario, derecho de la guerra,
derecho de La Haya y derecho de Ginebra, jus cogens , derecho internacional
consuetudinario, as como las nociones de guerra y de conflicto armado.
Analiza, asimismo, el lugar que al derecho internacional humanitario
corresponde en el conjunto del derecho internacional y su significacin actual,
pasando luego a abordar las cuestiones medulares de la obra. Segn el autor,
es incorrecta la traduccin que se ha hecho corrientemente de los trminos
derecho internacional humanitario en chino guoji rendao zhuyi fa . No ve
inconveniente en la utilizacin de guoji , que significa internacional, de
rendo para humanitario, ni de fa que significa derecho. El problema
est en el trmino zhuyi , que en chino clsico se refiere a una doctrina o
teora poltica, filosfica o social, como el marxismo, el leninismo, el socialismo
o el comunismo. Como tal zhuyi no concuerda con fa , que es un
derecho obligatorio. Por consiguiente, el doctor Zhu propone suprimir zhuyi
de la traduccin clsica y dejar solamente guoji rendao fa , que
correspondera mejor a international humanitarian law en ingls y a droit
international humanitaire en francs o a derecho internacional humanitario
en espaol. Si se acepta lo propuesto por el doctor Zhu, ello contribuir a
elucidar el concepto entre el pblico de habla china en general, aunque para la
lite avezada en cuestiones humanitarias, este tipo de dificultades
fraseolgicas no tiene mayor importancia.

En el captulo I, el autor rastrea los orgenes y la evolucin del derecho

internacional humanitario y explica qu concepcin se tiene de las cuestiones
humanitarias y del derecho internacional humanitario en China. As, no slo
relata la conocida historia de Henry Dunant, la fundacin del CICR y su
incansable y ardua labor, sino que tambin pone de relieve la universalidad de
los preceptos humanitarios. Todos los pases del mundo estn concernidos por
la dignidad de la persona humana. Ninguna cultura se puede atribuir la
exclusividad por lo que atae a ese respecto [4 ] . En la seccin I de ese
captulo, se resume la evolucin del derecho de Ginebra y del derecho de La
Haya. Para los antecedentes histricos el estilo es sencillo, conciso.

En la seccin II del captulo I, se exponen sucintamente las viejas teoras chinas

sobre las cuestiones humanitarias en tiempo de guerra. Las leyes de la guerra
son tan antiguas como la guerra misma. Para conocer los orgenes del derecho
humanitario hay que remontarse hasta la filosofa de los pensadores, los
gobernantes y los estrategas militares chinos que dejaron hondas huellas en
toda la histo ria de China. El doctor Zhu cita como ejemplo la doctrina de Sun
Wu (Sun Ts), cuya clebre obra, El arte de la guerra , que apareci por primera
vez hacia el ao 500 antes de Cristo, sigue atrayendo hoy a numerossimos
lectores en todo el mundo. No interesndole trazar estrategias para lograr
efmeras victorias, Sun Ts propugn la idea de vencer al enemigo utilizando
la moral y asever que un hbil estratega ha de poder someter al ejrcito
adversario sin enfrentarse con l, asediar una ciudad enemiga sin sitiarla y
vencer a un Estado enemigo sin manchar de sangre las espadas. En otras
palabras, se debe evitar el sufrimiento innecesario. Sun Ts crea tambin que
un jefe, para entrenar a sus tropas, debe razonar y dirigir el ejrcito con frrea
disciplina. Una de las normas esenciales era que un soldado no debe atacar a
las personas civiles o daar sus bienes. Se puede decir que estas ideas son
precursoras de algunas normas del derecho internacional humanitario. Muchos
gobernantes y jefes, que se enfrentaron en el perodo de los Estados
contendientes (Chunqiu Zhanguo, 453-221 antes de Cristo) de la historia china,
corroboraron y aplicaron estas doctrinas, segn las cuales se haca distincin
entre combatientes y personas civiles, se evitaba el sufrimiento innecesario. A
stos se aadieron varios otros principios, tales como no perseguir a los
enemigos vencidos; no recurrir a ardides en la batalla; no matar a quienes se
haban rendido. Algunos influyeron de manera predominante en el
pensamiento occidental, aunque probablemente no hubo una relacin causal
entre su influencia en China y su cristalizacin en occidente. As, por ejemplo,
hasta 1868, no se reconoce formalmente (Declaracin de San Petersburgo) que
el nico objetivo legtimo de la guerra es debilitar a las fuerzas militares del
enemigo y que este objetivo sera sobrepasado por el empleo de armas que
agravara intilmente los sufrimientos de las personas puestas fuera de
combate, o hara su muerte inevitable . La historia de la participacin de la
China moderna en el derecho internacional humanitario ha sido ejemplar, pues
desde 1904 China ha ratificado la mayora de los instrumentos al respecto. En
1983, pas a ser el primer miembro permanente del Consejo de Seguridad que
ratific tanto los Protocolos de 1977 (I y II) como los Convenios de Ginebra y
sigue siendo uno de los nicos miembros permanentes que ha ratificado ambos
Protocolos. En resumen, el doctor Zhu hace una brillante descripcin de cmo
los principios humanitarios han echado races en China.

En el captulo II, el autor resea las normas y los principios bsicos del derecho
internacional humanitario, puntualizando el contenido esencial de este
derecho. Enfoca as los aspectos fundamentales de los cuatro Convenios de
Ginebra, los dos Protocolos y los siete Principios Fundamentales, tal como los
redact en 1978 un grupo de expertos convocados por el CICR. Esta resea del
derecho es un excelente punto de partida para un estudio ulterior.

En el captulo III, el doctor Zhu examina diversas esenciales cuestiones de

actualidad del derecho internacional humanitario, entre las que cabe
mencionar la distincin entre conflicto armado internacional y no internacional,
la correlacin entre la clusula de Martens y las armas nucleares, la correlacin
entre principios humanitarios y necesidad militar, el derecho del CICR a visitar
a los detenidos, as como la aplicacin de sanciones en los casos de violacin
del derecho internacional humanitario.

Aborda primeramente el tema de la distincin entre el conflicto armado

internacional y el conflicto armado no internacional. Observa que, aunque
todos los principios y las normas se fundan en consideraciones humanas y en
la voluntad de minimizar los efectos de los conflictos armados, el mbito de
aplicacin de las normas del derecho humanitario depende considerablemente
de la ndole del conflicto armado. Para apoyar esta tesis, el doctor Zhu analiza
la decisin sobre la apelacin de jurisdiccin en el caso Tadic, formulada por la
Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia [5 ] . En
esta decisin, la distincin entre conflicto armado internacional y conflicto
armado interno desempea un papel primordial, aunque menguan sus efectos
por la interpretacin que hace la Sala de Apelaciones del artculo 3 de su
Estatuto, en el que se incluyen las violaciones graves del derecho internacional
humanitario no cubiertas por otros artculos del Estatuto. Cabra casi aadir
que la distincin en s misma entre conflicto armado internacional y conflicto
armado interno no afecta, en realidad, adversamente a la filosofa subyacente
las consideraciones humanas del sufrimiento del derecho humanitario,
puesto que las violaciones de las normas humanitarias pueden ser reprimidas
por diferentes tipificaciones en el rgimen jurdico interno. Desde ese punto de
vista, la distincin entre ambas categoras de conflicto sirve para separar la
jurisdiccin entre los regmenes jurdicos internacional e interno. Calificar un
conflicto armado de interno no necesariamente confiere impunidad a quienes
hayan perpetrado actos inhumanos. En el proceso, la deficiencia es que la
aplicacin en el rgimen interno puede ser que no surta efectos, aunque el
mecanismo de aplicacin internacional tampoco es ms eficaz. El Tribunal
Penal Internacional es la primera instancia de esa ndole que se establece
desde la Segunda Guerra Mundial.

El segundo tema examinado por el autor es la correlacin existente entre la

clusula de Martens y las armas nucleares. Opina que, puesto que las armas
nucleares son capaces de destruir, herir o envenenar de forma masiva, cabe
plantearse la cuestin de si su empleo se aviene con los principios
fundamentales del derecho internacional humanitario, por los que se prohbe a
las partes en un conflicto armado recurrir a cualquier medio o mtodo de
combate que cause sufrimientos innecesarios o que no haga disti ncin entre
personas civiles y combatientes. El doctor Zhu considera que, en este mbito,
puede tener cabida la clusula de Martens como principio de derecho
internacional humanitario, en virtud del cual se aplican las costumbres
internacionales y los dictados de la conciencia pblica, a falta de una norma
positiva [6 ] . Sin embargo, segn el autor, la clusula no incluye el contenido
preciso de la norma aplicable a la luz de las cambiantes circunstancias
particulares, dando lugar a una gran complejidad, tal como se demuestra en la
Opinin Consultiva de la Corte Internacional de Justicia.

El doctor Zhu analiza a continuacin la correlacin existente entre derecho

humanitario y necesidad militar. Observa que las normas fundamentales del
derecho internacional humanitario han sido aprobadas por Estados soberanos
que se comprometen a aceptar los trminos de las disposiciones siempre que
los requisitos militares lo permitan. De ello dimana la doctrina de la necesidad
militar, segn la cual la existencia de sta puede ser una excepcin con
respecto a las normas generales del derecho humanitario. El autor arguye que
esta doctrina no se debe interpretar abusivamente, pues esto implicara que,
cada vez que hay una necesidad militar, debe cesar la aplicacin de las leyes
de la guerra. Aduce que stas estn concebidas especficamente para todas las
fases de la guerra y que la necesidad militar no puede justificar la violacin de
una norma positiva. Segn el autor, la necesidad militar, por urgente que sea,
no puede constituir una salvedad por lo que atae a las normas del derecho
internacional humanitario, a no ser que as se estipule en esas mismas normas.

A continuacin, el doctor Zhu aborda el tema del derecho del CICR a visitar a
los detenidos polticos y de seguridad. Reconoce que los Convenios de Ginebra
y los Protocolos no proporcionan una base jurdica para las visitas a esa
categora de personas cuando no hay conflicto armado. Destaca, sin embargo,
el ampl io cometido del CICR para desplegar actividades humanitarias en todo
tiempo y en todas las circunstancias, as como el reconocimiento universal de
su derecho a tomar iniciativas en el mbito humanitario. Aade que las visitas
que hace el CICR a los detenidos polticos y de seguridad forman parte de su
amplio cometido y no se deben poner en tela de juicio.

Por ltimo, el autor examina la cuestin de las sanciones de las violaciones del
derecho internacional humanitario. Expone el estado actual de los mecanismos
existentes para la aplicacin de tales sanciones y analiza diversos asuntos
relativos a los dos Tribunales Penales Internacionales que han iniciado ya sus
labores. Confa en que el establecimiento de estos Tribunales contribuya a
promover el respeto del derecho internacional humanitario. Cabe resaltar que
estas cuestiones suscitan una acalorada polmica y el autor plantea algunas
atinadas cuestiones, intentando exponer sucintamente su punto de vista. A
pesar de lo controvertido del tema, sabe tratarlo con lucidez. Es evidente que
no hay que esperar soluciones definitivas por parte del autor ni de cualquier
otra persona. Lo til de estos debates es ms plantear cuestiones sensatas que
aportar soluciones claras.

En el captulo IV, el doctor Zhu analiza diversas vertientes especficas del

derecho internacional humanitario como rama diferente del derecho
internacional pblico. Con objeto de contribuir a la difusin del derecho
internacional humanitario en China, describe y examina diferentes normas y
principios bsicos, centrndose en los varios aspectos de tales normas
elaboradas para maximizar la proteccin debida a las vctimas de los conflictos
armados. Por ejemplo, en virtud de lo dispuesto en el artculo 2 comn de los
Convenios de Ginebra, stos se aplicarn, en caso de guerra declarada o de
cualquier otro conflicto armado, aun cuando una de las partes no haya
reconocido el estado de guerra. Se prev, asimismo, que, si una de las
potencias en conflicto no es parte en los Convenios, las Potencias que lo son
estarn obligadas por las disposiciones de estos instrumentos, lo cual se aparta
de la consabida clusula de participacin general en derecho internacional
clsico. Entre otras normas, de conformidad con los Convenios de Ginebra,
cabe mencionar que, las personas protegidas no pueden renunciar a los
derechos en ellos previstos, para impedir que la potencia ocupante abuse de su
frgil y precaria condicin. El doctor Zhu presenta las bases tericas e
histricas de estas normas, poniendo de relieve el nico objetivo de prestar
una eficaz proteccin a las vctimas de la guerra.

El captulo final versa sobre las diferencias entre el derecho internacional

humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos; intenta el
autor disipar la confusin que hay en China entre ambas materias.
Evidentemente, tanto el derecho internacional humanitario como el derecho
internacional de los derechos humanos dimanan de la misma preocupacin,
esto es, proteger a la persona humana, y coinciden en no pocos aspectos.
Quizs por ello muchas personas en China piensan que ambos derechos son la
misma rama. El doctor Zhu pone de relieve las diferencias entre ellos, tales
como sus fuentes y su mbito de aplicacin. Destaca la vulnerabilidad del
derecho de los derechos humanos por lo que respecta a las cuestiones de
ndole poltica en comparacin con las normas de derecho internacional
humanitario ms precisas, ms concretas y ms universalmente reconocidas.
Adems, el mecanismo de supervisin de los derechos humanos es ms
complejo, incluso cuando corre a cargo de organizaciones
intergubernamentales tales como las Naciones Unidas y muchas
organizaciones no gubernamentales. Este mecanismo no es perfecto
actualmente y da lugar a frecuentes fricciones. Hace resaltar que, mientras
numerosas organizaciones no gubernamentales se empean en encontrar
deficiencias en los sistemas nacionales, el CICR siempre trata de atenerse a
sus principios de ne utralidad y de independencia, lo que no abunda en un
mundo, donde no escasea la parcialidad ni la diferencia de opinin.

En resumen, este esbozo del doctor Zhu es una brillante obra, en la que se
exponen las lcidas opiniones de un erudito chino sobre las normas y los
principios bsicos del derecho internacional humanitario. Su Excelencia el juez
Shi Jiuyong de la Corte Internacional de Justicia declara en el prefacio que la
obra es una valiosa contribucin, de ndole prctica, al desarrollo del derecho
internacional humanitario, que propiciar nuevas investigaciones y
publicaciones sobre este derecho en China. Simplemente quisiera yo aadir
que es de desear la publicacin de la correspondiente versin en ingls.