Captulo 1, Introduccin y Fuentes del Derecho Comercial

La legislacin Comercial es el conjunto de normas referidas a una rama del derecho

conocida como Derecho Comercial.
La principal caracterstica de este conjuntote normas es que est llamada a regular
hechos que se encuentran en permanente cambio.
La forma en que el comercio se ha desarrollado en el ltimo tiempo ha sido en forma
vertiginosa, generando desde una perspectiva general, cierto problemas de regulacin
atendido el hecho de que la ley muchas veces no puede adaptarse o modificarse con la
misma rapidez que las situaciones que pretende regular.
La incorporacin de nuevas tecnologas que han permitido un comercio en forma
distinta al conocido en buen parte del siglo XX, como la utilizacin intensiva de Internet y la
posibilidad de realizar transacciones comerciales por este medio, ya sea a travs de correo
electrnico o sitios web, ha llevado a nuevas exigencias para la norma o la legislacin
comercial que ahora debe responder a nuevas demandas que antes no existan, y que el
legislador ni siquiera imagin que podran suceder.
El aumento del comercio internacional ha significado tambin nuevos desafos para la
legislacin comercial, que se ha visto enfrentada al problema de aplicacin de estatutos
jurdicos correspondientes a diversos pases, y el enfrentamiento a instituciones
desconocidas para el derecho nacional, pero ampliamente difundidas a nivel mundial, como
por ejemplo las franquicias, joint venture, know how, etc.
Antes de estudiar instituciones propias de la legislacin comercial, veremos un
concepto general de derecho y sus principales caractersticas.

El derecho
Existen diversos conceptos de la palabra derecho.
Como ciencia o conocimiento: Durante este semestre vamos a estudiar derecho
comercial
Como ordenamiento o sistema normativo: El derecho chileno sanciona el aborto
Como facultad o poder: Tengo derecho a salir del pas cuando quiera
Derecho como expresin de lo justo: Exigimos que en este caso los tribunales apliquen el
derecho.
Como sinnimo de deber jurdico: Cumple el derecho y paga tu deuda

El Estado crea normas a travs de los mecanismos que se ha dado para la creacin
de la ley. Estos mecanismos se encuentran fundamentalmente en la Constitucin Poltica de
la Repblica, donde se regula la llamada formacin de la ley que se refiere a los
mecanismos mediante os cuales una ley es discutida y aprobada en el Congreso Nacional,
como los trmites posteriores que se deben cumplir para que ella se transforma en una ley
vigente en el pas. Estos trmites posteriores son la promulgacin de la ley por parte del
Presidente de la Repblica, y la publicacin del texto de la ley en el Diario Oficial.

Cabe sealar que de cuerdo a lo dispuesto en el art. 7 del Cdigo Civil, desde el
momento de la publicacin de una ley en el Diario Oficial, se entiende conocida por todos y
ser su obligatoria.

El mismo Cdigo Civil en el art. 8 seala que nadie podr alegar ignorancia de la ley
despus de que haya entrado en vigencia.

Art. 7. La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde

la fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario
Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin
y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.

Fuentes del Derecho Comercial.

1.- Constitucin Poltica de la Repblica.
2.- Tratados Internacionales
3.- La ley.
4.- La costumbre
5.- Equidad y principios Generales de la legislacin

I.- Las normas de carcter econmico contenidas en la Constitucin Poltica de la

Repblica.

La Constitucin Poltica contiene una serie de normas de carcter econmico que

hace establecen derechos en estas materia.

Estos derechos de carcter econmico, se encuentran fundamentalmente en el

captulo III de la Constitucin, que se denomina DE LOS DERECHOS Y DEBERES
CONSTITUCIONALES.
El art. 19 de la Constitucin Poltica del Repblica ( CPR) seala que La Constitucin
asegura a todas las personas:
Luego en el N15 se consagra el primer derecho de carcter econmico, que esta
dado por la libertad para asociarse.
La CPR seala a este respecto:
15.- El derecho de asociarse sin permiso previo.
Para gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en
conformidad a la ley.
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin.
Prohbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad
del Estado.

El N16 de la CPR establece la libertad de trabajo.

16.- La libertad de trabajo y su proteccin.
Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con
una justa retribucin.

La CPR se refiere a la igualdad en materia de tributos.

20.- La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o
forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas
En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o
injustos.

En el N21 del art.19 de la CPR se establece la garanta ms importante en materia

econmica, cual es el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica.
La CPR seala a este respecto:

21.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la

moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar
en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza.
En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley,
la que deber ser, asimismo, de qurum calificado;

Cuales son las leyes de quorum calificado?

Las leyes de qurum calificado, son las que requerirn para su aprobacin,
modificacin o derogacin de la mayora absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio.

La CPR prohbe la discriminacin arbitraria de parte del Estado y sus organismo en

materia econmica.

22.- La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos
en materia econmica.
 La CPR regula tambin el derecho de propiedad en al art. 19, N23 y 24 y dispone:

23.- La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin
toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de
esta Constitucin.
Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede
establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes;

24.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la
utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o
de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general
o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional,
calificada por el legislador.
El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los
tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial
nico efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada
conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total
de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por
peritos en la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la
expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la
suspensin de la toma de posesin.

La CPR contiene normas referidas a el derecho de autor y el derecho de propiedad

industrial, en el art. 19 N25
25.- La libertad de crear y difundir las artes, as como el derecho del autor sobre sus
creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el tiempo que seale la ley y
que no ser inferior al de la vida del titular.
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la
paternidad, la edicin y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin,
marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el
tiempo que establezca la ley.

La CPR establece un mecanismo de proteccin de estos derechos. Este mecanismo es

el Recurso de Proteccin, y est regulado en el art. 20 de la CPR.

Artculo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos
en el artculo 19, nmeros podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte
de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del
afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes.
Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N8 del artculo 19,
cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por
un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

II.- La Ley como fuente del Derecho Comercial

Nuestro Cdigo Civil, en su artculo 1 dice:
"La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita
por la Constitucin, manda, prohbe o permite".

Las principales leyes referidas a materias comerciales son:

- Cdigo de Comercio ( entr en vigencia el 1 de enero 1867, siendo Presidente Jos Joaqun
Prez).
- Reglamento del Registro de Comercio ( vigencia 1 de enero de 1867).
- Ley 18.046 sobre Sociedades Annimas (DO 22 octubre 1981).
- Ley 3918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada ( DO 14 marzo 1923).
- Ley 19587 autoriza el establecimiento de empresas individuales de responsabilidad
limitada ( DO 11 febrero de 2003).
- Ley 18092 dicta nuevas normas sobre letra de cambio y pagar y deroga disposiciones del
Cdigo de Comercio ( DO 14 enero 1982).
- DFL 707 fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley de cuentas corrientes,
bancarias y cheques ( DO 7 octubre 1982).
- Ley 18.010 establece normas para las operaciones de crdito y otras obligaciones de
dinero que indica ( DO 27 junio 1981).

Diversas variedades de leyes y su jerarqua

La ley fundamental est constituida por la Constitucin que regula la forma de
gobierno y los atributos de los diversos poderes pblicos.
La Constitucin seala quines y en qu forma desempean la funcin legislativa, en
quines se radican las funciones administrativas y a quines corresponde la funcin
judicial.
Es ley fundamental, no slo porque establece la forma en que deben dictarse las
leyes, sino tambin porque, establece lmites a la discrecionalidad legislativa.
Las leyes deben dictarse no slo conforme a la Constitucin sino que adems no
pueden contravenir sustantivamente los preceptos constitucionales.

Leyes orgnicas constitucionales

Corresponden a determinadas materias que el texto de la Constitucin indica
expresamente.
Estas leyes requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de un qurum
de cuatro sptimo de los diputados y senadores en ejercicio.
Adems el Tribunal Constitucional debe ejercer el control de su constitucionalidad
antes de su promulgacin.
Entre las leyes orgnicas constitucionales se encuentran las que regulan el Tribunal
Constitucional, la organizacin y atribuciones de los Tribunales de Justicia, de la Contralora
General de la Repblica, del Banco Central, etc.

Leyes interpretativas
En segundo trmino podemos sealar las leyes interpretativas de la Constitucin que
requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de las tres quintas partes de los
diputados y senadores en ejercicio, y del control de constitucionalidad del Tribunal
Constitucional.

Leyes de qurum calificado

En tercer lugar, las leyes de qurum calificado, las que requerirn para su
aprobacin, modificacin o derogacin de la mayora absoluta de los diputados y senadores
en ejercicio.

Ley comn
Un cuarto tipo, corresponde a las leyes que podramos llamar comunes, y que se
refieren a todas aquellas materias no comprendidas en las clases anteriores, y que la
Constitucin dice expresamente que deben ser materia de ley.
Requerirn para su aprobacin, modificacin o derogacin la mayora de los
miembros presentes de cada Cmara.
Al respecto el artculo 63 de la CPR seala que "son materias de ley" estableciendo
una serie de materias que deben ser reguladas por al ley. Esta disposicin debemos
complementarla con el artculo 65 inc.3, de la CPR al sealar otras disciplinas que sern
reguladas por ley de la exclusiva iniciativa del Presidente de la Repblica.
Debemos agregar tambin todas aquellas materias que, en otras muy disposiciones,
la Constitucin ha hecho objeto de ley, ya sea en forma imperativa, ya sea en forma
indirecta, al referirse a la ley que debe regularlas.
Decretos-leyes
Durante los perodos en las que se ha interrumpido el funcionamiento normal del
poder legislativo, la facultad legislativa ha sido ejercida por el ejecutivo por medio de
disposiciones legales que se han denominado decretos-leyes.
Desde 1973 y hasta la vigencia de la Constitucin de 1980 se estableci un
ordenamiento jurdico provisorio en que la regulacin legal se efectu por medio de los
decretos-leyes dictados dentro del marco de la Constitucin de 1925 y de las
modificaciones introducidas a sta, especialmente por las Actas Constitucionales.
Estos decretos-leyes tienen una numeracin progresiva, hasta el nmero 3.660, y se
encuentran comprendidos entre las leyes N 17.982 y 17.983
Estos decretos leyes tienen el mismo valor de una ley. En materia econmica, buena
parte de la legislacin tributaria se encuentra regulada por este tipo de normas, por
ejemplo Decreto Ley 830 sobre Cdigo Tributario, Decreto Ley 824 sobre Impuesto a la
Renta, Decreto Ley 825 sobre Impuesto a las Ventas y Servicios ( IVA), etc.

Decretos con fuerza de Ley

De acuerdo al art. 64 de la CPR el Presidente de la Repblica podr solicitar
autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un
plazo no superior a un ao sobre materias que corresponden al dominio de la ley.
El mejor ejemplo es el DFL 2 de 1959, DO 31 de Julio de 1959, Jorge Alessandri
Rodrguez, que establece una serie de beneficios para las llamadas viviendas econmicas.
Esta ley incentiv la actividad de construccin de viviendas con importantes consecuencias
econmicas y sociales. Se mantiene vigente hasta el da de hoy.

Potestad reglamentaria
Se denomina potestad reglamentaria la facultad de ciertas autoridades
administrativas para dictar reglas obligatorias, ms o menos generales, para el
cumplimiento de la ley o el establecimiento de normas administrativas.
Estos reglamentos no son una ley.
Esta potestad reglamentaria la tienen el Presidente de la Repblica, los Intendentes y
Gobernadores, los Alcaldes y ciertos funcionarios.
Los decretos que emanan del Presidente de la Repblica, para distinguirlos de los
decretos de otras autoridades, se denominan Decretos Supremos.
La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica est establecida en la
Constitucin Poltica,
"Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes". (ar. 32 N6)

III.-La Costumbre

De acuerdo ha lo que hemos sealado previamente, forma parte del ordenamiento

jurdico la costumbre.
Cabe preguntarse Que es la costumbre?

Segn el diccionario de la Real Academia Espaola ( RAE)1 la costumbre es:

Hbito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradicin o por la repeticin de
los mismos actos y que pude llegar a adquirir fuerza de precepto.

El mismo diccionario se define el concepto de tradicin:

Tradicin, Doctrina, costumbre, conservada en un pueblo por transmisin de padres a
hijos.

En materia comercial la costumbre cobra mucha importancia.

De acuerdo al Cdigo Civil, la costumbre no constituye derecho sino en los casos en
que la ley se remite a ella, y precisamente el Cdigo de Comercio contiene una alusin
precisa a ella en el artculo 4, en que seala que la costumbre se aplica para suplir el
silencio de la ley.

1
El sitio de Internet de la Real Academia Espaola corresponde a www.rae.es
Cdigo de Comercio, Art. 4. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,
cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados
en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio

Como se prueba la costumbre?

El Cdigo de Comercio seala en al art. 5 la forma como se prueba la costumbre. El
art. seala:

Art. 5 No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre
partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno
de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba.

Para que sirve la costumbre?

El Cdigo de Comercio seala cual es la funcin de la costumbre, y seala que

servirn para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para
interpretar los actos o convenciones de carcter mercantil.

Art. 6 Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.

IV.- Principios de orden general que forman parte del ordenamiento jurdico.

Forman parte del ordenamiento jurdico ciertos principios de orden general, que
establece la Constitucin, y que se imponen incluso al legislador.

1.- Principio general: Equidad

Es el elemento que deben utilizar los jueces al efectuar la integracin de la ley de

acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin.

La Constitucin Poltica de la Repblica seala:

Art. 76 inciso 2. Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni an por falta de ley que
resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin.

Tanto la equidad natural como el espritu general de la legislacin son elementos que,
para la interpretacin de la ley, seala el artculo 24 del Cdigo Civil.

Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes,
se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme
parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.

Es esto correcto?

Esta situacin podra ser objeto de reproche. Podra objetarse que estimemos que el
ordenamiento jurdico no se constituye exclusivamente a base de la primaca y exclusividad
de la ley.

Cabe en este punto hacer una distincin entre el concepto de Derecho Pblico y
Derecho Privado.
Pertenecen al derecho pblico las normas que regulan la organizacin del Estado y
sus relaciones con otros Estados.
Igualmente las que se relacionan con la constitucin, organizacin y determinacin
de los fines de los dems entes pblicos.
 El derecho privado es el conjunto de normas que se refieren a la persona, a su
organizacin familiar y a su actividad patrimonial.
De lo expuesto cabe formularse una pregunta La legislacin comercial corresponde
a normas de Derecho Publico o de Derecho Privado?

De acuerdo a nuestra legislacin el derecho civil es el derecho privado comn y

general.
Por ser un derecho comn y general, el derecho civil constituye la parte fundamental
y ms importante de normas, e influye en todas las disciplinas especiales.
El Cdigo de Comercio, seala que en aquellas materias que no estn resueltas en
ese Cdigo, se aplica el Cdigo Civil.

Cdigo de Comercio: Art. 2. En los casos que no estn especialmente resueltos por este
Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.

Siendo aplicables en el silencio de la legislacin comercial, las normas del Cdigo

Civil, podemos concluir sin lugar dudas que la legislacin comercial es un aspecto del
derecho privado.
El derecho comercial es un derecho especial, para circunstancias determinadas,
dentro del marco terico e institucional del derecho civil.

2.- Principio general: La autonoma de la voluntad

La autonoma de la voluntad se consagra en el art. 12 del Cdigo Civil que seala:

Cdigo Civil: Art. 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal
que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

La autonoma de la voluntad, no es otra que la consagracin de la libertad en materia

contractual. Las partes son libres de pactar en los contratos todo aquello que libremente
acuerden.
Siempre la autonoma ha tenido lmites, precisamente porque el derecho es un freno
a la libertad individual en garanta de la libertad de todos. Estos lmites sin embargo, no
significan el desaparecimiento de la libertad. Por ejemplo, en ciertos contratos la
intervencin del legislador se realiza con el fin de garantizar un mnimo de justicia en la
relacin que surja entre los contratantes. Este es el caso del contrato de trabajo.
El legislador ha estimado que las partes no estaban en igualdad de condiciones para
realizar el trato contractual en materia laboral.
Ante esta situacin fija condiciones mnimas para aquella parte que considera ms
dbil; se trata de un marco mnimo irrenunciable; sobre l las partes pueden negociar con
libertad.
Otro ejemplo se refiere a los contratos relacionados con empresas que ejercen
monopolios legales o actividades controladas totalmente por la autoridad. El que desea
contratar un suministro de energa elctrica, no podr discutir las condiciones, al igual que
la Empresa que no podr negarle el servicio. Si se trata de un suministro o de un seguro,
deber suscribir un modelo impreso, lo que se denomina un contrato-tipo.
Aquellos que poseen telfono celular Pueden negociar las clusulas del contrato con
la compaa?. Este es un contrato de caractersticas especiales, llamado contrato de
adhesin. Ellos se forman a base de un esquema preestablecido por uno de los
contratantes y cuyo texto no puede generalmente ser discutido por la otra parte.
Responden estos contratos a una exigencia de rpida conclusin y a una necesidad
de unificar relaciones semejantes por el gran nmero de ellos que realiza uno de los
contratantes.

Conclusin
La existencia de estas figuras contractuales no significa el desaparecimiento de la
autonoma de la voluntad. Ms que una intervencin para reglamentar el contenido
contractual, las normas dictadas por el legislador al respecto aparecen como una accin
preventiva para la proteccin efectiva de los contratantes.
3.- Principio general: La buena fe

El art. 44 del Cdigo Civil, se refiere precisamente a la situacin contraria que

corresponde al dolo y seala que este consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.
La buena fe no es un concepto nico; bajo su denominacin se agrupan dos
situaciones distintas, perfectamente diferenciables. Entre estas se encuentran el estar de
buena fe y el actuar de buena fe.
La buena fe, consiste en la ignorancia de una situacin de hecho o antijurdica.
La mala fe consiste en el conocimiento.

4.- Principio general: El enriquecimiento sin causa

El enriquecimiento sin causa es aquel que se produce sin un motivo jurdico vlido,
aquel que no tiene una causa.
Por ejemplo, la situacin que se produce cuando recibo los beneficios de un contrato
que a sabiendas yo he incumplido.

5.- Principio general: La responsabilidad

Este es un principio comn a todo el ordenamiento jurdico. Hablamos en derecho

pblico de la responsabilidad del Estado, de la responsabilidad de los funcionarios polticos
o administrativos, de la responsabilidad ministerial de los jueces, etc.
Respecto de las personas nos referimos a su responsabilidad penal o civil.