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Rene Longo, Mestre e especialista em direito tributário. Advogado com atuação em consultoria, planejamento e
Rene Longo, Mestre e especialista em direito tributário. Advogado com atuação em consultoria, planejamento e

Rene Longo,

Mestre e especialista em direito tributário. Advogado com atuação em consultoria, planejamento e treinamento fiscal. Professor com mais de 10 anos de experiência na preparação para o Exame de Ordem, Concursos Públicos e Cursos de pós-graduação nas maiores ins tuições jurídicas do Brasil.

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CAPÍTULO I - RECEITA PÚBLICA CAPÍTULO I RECEITAPÚBLICA 1. RECEITAORIGINÁRIAE DERIVADA O Estado, quando é

CAPÍTULO I - RECEITA PÚBLICA

CAPÍTULO I RECEITAPÚBLICA

1. RECEITAORIGINÁRIAE DERIVADA

O Estado, quando é criado, tem como finalidade a organização e o desenvolvimento das

pessoas em sociedade com o intuito de alcançar o bem comum por meio da entrega de obras públicas e prestação de serviços públicos. Para que essas atividades se desenvolvam há a necessidade da aquisição de recursos financeiros.

Os recursos financeiros serão alcançados pela receita pública, que pode ser originária ou derivada.

A receita originária é aquela que o Estado alcança pela exploração do seu próprio patrimônio, como ocorre quando participa de uma atividade econômica, por meio da cobrança de preço

público ou tarifa. São recursos obtidos de forma voluntária, porquanto age como um particular. A receita derivada é a oriunda do patrimônio do particular extraída coercitivamente por meio

do Poder Soberano.

Dessa forma, todas as pessoas que compõem a sociedade deverão participar do financiamento

público com o pagamento de tributos na medida de suas possibilidades, ou seja, o Estado busca

no patrimônio alheio parcela de sua riqueza com o fim de arrecadar recursos. Por esse motivo,

pode-se concluir que os tributos têm como natureza jurídica uma obtenção de receita derivada, tendo em vista que os recursos são extraídos de uma outra pessoa. A receita obtida pelo tributo, portanto, não advém do Estado explorando seu próprio patrimônio, por meio de receitas originárias, mas sim buscando riqueza produzida por outras pessoas.

Segundo o art. 9º da Lei 4320/64, tributo é a receita derivada, instituída pelas entidades de

direito público, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições, nos termos da Constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinando-se o seu produto ao custeio

de atividades gerais ou específicas exercidas por essas entidades.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

de atividades gerais ou específicas exercidas por essas entidades. Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO

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Capítulo II - SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 1 Sobre o assunto, Ricardo Lobo Torres escreve que

Capítulo II - SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

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Sobre o assunto, Ricardo Lobo Torres escreve que derivadas são as receitas provenientes da economia privada, representadas pelo tributo, pelos ingressos parafiscais e pelas multas. Originárias são as que decorrem da exploração do patrimônio do Estado, compreendendo os preços públicos, as compensações financeiras e os ingressos comerciais.

CAPÍTULO II

SISTEMATRIBUTÁRIO NACIONAL

1. ORGANIZAÇÃO DO SISTEMATRIBUTÁRIO NACIONAL

Para que o Estado busque receitas derivadas ele tem que organizar a forma como o tributo irá incidir e o primeiro conteúdo normativo que deverá ser analisado é a Constituição Federal, tendo em vista que esta é a base de todo ordenamento jurídico.

O Sistema Tributário Nacional (STN) tem como fundamento o Estado de direito e como

característica a rigidez constitucional, pois qualquer norma inserida no corpo da Constituição necessita de um processo mais solene de alteração que as normas infraconstitucionais.

O Sistema Tributário Nacional pode ser entendido como um conjunto de normas organizadas

que disciplinam a arrecadação. Dessa forma, sua organização leva em consideração o poder de tributar, a competência tributária e as limitações do poder de tributar. Por esse motivo que tecnicamente o Sistema Tributário Nacional compreende os artigos 145 a 156 da Constituição da República Federativa do Brasil. Normas referente à repartição de receitas tributárias pertencem ao estudo do direito financeiro .

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Assim, o Sistema Tributário Nacional tem a seguinte estrutura:

Poder de Tributar – é uma expressão da soberania.

Competência tributária – é a divisão do poder de tributar.

STN

Limitações do poder de tributar – são direitos e garantias fundamentais.

1 Curso de Direito Financeiro e Tributário.

2 Segundo Luiz Emygdio F. da Rosa Júnior, o sistema de repartição das receitas tributárias é instituto de direito financeiro e não de direito tributário porque corresponde exclusivamente a relações jurídicas entre pessoas de direito público, que somente ocorrem depois que houve a arrecadação dos impostos, ou seja, após as receitas tributárias ingressarem nos cofres públicos. Manual de Direito Financeiro & Tributário. 16ª ed., Rio de Janeiro:

Renovar, 2002, p. 264.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

& Tributário. 16ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 264. Guia defini vo para OAB

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Capítulo II - SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 1.1. PODER DE TRIBUTAR O poder de tributar é

Capítulo II - SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

1.1. PODER DE TRIBUTAR

O poder de tributar é uma expressão da soberania, uma vez que o Estado para organizar as

pessoas em sociedade precisa de poderes, dentre os quais se encontra o poder de polícia, o

poder de punir e o poder de tributar. É no poder de tributar que se localiza o estudo do conceito

de tributo, das espécies tributárias, da finalidade e classificação dos tributos.

1.2. COMPETÊNCIATRIBUTÁRIA

A competência tributária tem como fundamento a federação, na qual cada Estado Membro

entrega parcela de sua liberdade em prol da unidade federativa, que é a união de Estados, os quais ainda permanecem com suas autonomias. Os Estados Membros possuem autonomia e não soberania.

O poder de tributar é uma expressão da soberania, que é concedida à República Federativa do

Brasil, em que cada ente recebe parcela desse poder que é a competência tributária. Portanto, a

competência é a parcela concedida pela Constituição do poder de tributar.

1.3. LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

As limitações do poder de tributar são restrições impostas pelo Poder Constituinte aos entes da federação, com o objetivo de proteger as pessoas da tributação voraz, desordenada e muitas vezes arbitrárias. Elas têm como fundamento o Estado Democrático de Direito e estão conectadas aos direito fundamentais dos contribuintes .

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3 Alguns dos direito fundamentais se abrem ao poder financeiro do Estado. O livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII), que produz riqueza, pode ser objeto de tributação. Também o direito de propriedade (art. 5º, XXII e XXIII), que deverá atender a sua função social, suporta a incidência dos tributos. Mas essas liberdades são ambivalentes: ao se autolimitarem, abrindo-se à tributação, criam também limitações ao exercício do poder financeiro do Estado, que não as poderá sufocar ou aniquilar. Ricardo Lobo Torres. Curso de Direito Financeiro e Tributário, 19ª ed.

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Ricardo Lobo Torres. Curso de Direito Financeiro e Tributário, 19ª ed. Guia defini vo para OAB

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Capítulo III - TRIBUTO CAPÍTULO III TRIBUTO 1. CONCEITO EANÁLISE O conceito de Tributo adotado

Capítulo III - TRIBUTO

CAPÍTULO III TRIBUTO

1. CONCEITO EANÁLISE

O conceito de Tributo adotado no Brasil corresponde um conceito legal, segundo o art. 3º do CTN, tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Embora exista doutrina que entenda que a lei não tem a função de conceituar institutos, mas sim de prever regras de comportamentos, prevalece o entendimento que conceito legal será o utilizado , pois não há outro melhor. Em razão disso, deve-se analisar esse conceito de forma fracionada.

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I. Tributo é toda prestação pecuniária

Se toda prestação corresponde ao objeto de uma obrigação, tem-se que todo tributo é uma obrigação. Toda prestação pressupõe um comportamento humano que sempre será um dar, fazer ou não fazer. Logo, prestação pecuniária é uma obrigação de dar.

Se todo tributo é uma prestação.

Se toda prestação é objeto de uma obrigação.

Logo: TRIBUTO = OBRIGAÇÃO

Por o tributo ser uma obrigação de dar, pode-se classificar como obrigação principal na forma do art. 113, § 1º, CTN: A obrigação principal surge com a ocorrência do fato

4 Definir e classificar os institutos do direito é tarefa da doutrina. LucianoAmaro. Direito Tributário Brasileiro.

5 RE 94001 / SP - SÃO PAULO

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Direito Tributário Brasileiro. 5 RE 94001 / SP - SÃO PAULO Guia defini vo para OAB

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Capítulo III - TRIBUTO gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária

Capítulo III - TRIBUTO

gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

I. Compulsória

É na compulsoriedade que se verifica de forma mais robusta do Poder Soberano por meio do

Poder de Tributar, tendo em vista que o Estado irá penetrar no patrimônio do contribuinte e retirar parcela da riqueza deste independentemente de sua aquiescência. Sendo assim, significa concluir que todo tributo é obrigatório, isto é, não existe tributo facultativo. O elemento compulsório, que integra o conceito de tributo, é uma das formas pelas quais se consegue fazer a distinção entre taxa e preço público (tarifa), uma vez que aquela possui a característica da obrigatoriedade (por ser tributo), ao passo que este não, pois advém da

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autonomia da vontade das partes .

II. Em moeda ou cujo valor nela se posso exprimir

Tributo como regra se admite pagamento em dinheiro. O CTN prevê em seu art. 156 a compensação (inciso II) e a dação em pagamento de bens imóveis (inciso XI) como causas de extinção do crédito tributário e pode-se observar que sempre se reportará a um conteúdo econômico que corresponda à pecúnia. Dessa forma, não se pode conceber o pagamento de tributo sem qualquer referência à moeda, logo pagamentos in natura ou in labore não são

aceitos no ordenamento jurídico brasileiro. O pagamento in natura seria aquele realizado com

o próprio bem que está sendo objeto da tributação, por exemplo, para cada tonelada de café,

que entrasse no país, o contribuinte deveria deixar 100 Kg para a União a título do pagamento do imposto de importação. Essa forma de pagamento viola o princípio da vedação ao confisco previsto no art. 150, IV da CRFB/88, que estabelece que é vedado utilizar tributo com efeito de confisco. De outro lado o pagamento in labore seria aquele que realizado com a prestação de serviços pelo contribuinte, por exemplo, um médico que estivesse com o IPTU atrasado poderia trabalhar durante um mês para o Município com o fim de adimplir sua obrigação tributária. É vedada também essa forma de pagamento por que seria uma violação ao princípio da dignidade da pessoa humana inserido no art. 1º, inciso III da CRFB/88.

A partir de 2001, com a edição da LC 104/01 que acrescentou o inciso XI no art. 156 do CTN,

há a possibilidade de extinguir o crédito tributário com a dação em pagamento de bens imóveis. Essa possibilidade leva em consideração a parte da expressão 'valor nela se posso exprimir', na medida em que se pode alternativamente ao dinheiro entregar um bem imóvel, desde que obedecidos os requisitos e as condições previstos em lei. O imóvel entregue vai expressar o mesmo conteúdo econômico da dívida tributária.

IV. Que não constitua sanção de ato ilícito

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6 Súmula nº 545 do STF: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.

7 RE 238671/SP. IPTU. ISENÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE TRATAR-SE DE "MASCARADA" PROGRESSIVIDADE TRIBUTÁRIA. PROVIMENTO "IN PEJUS". IMPOSSIBILIDADE. 1. Progressividade do tributo e isenção. Institutos distintos. O primeiro constitui sanção imposta pelo inadequado aproveitamento da propriedade, nos termos em que dispuser a lei federal; o segundo diz respeito à observância à capacidade contributiva do contribuinte.

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diz respeito à observância à capacidade contributiva do contribuinte. Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO

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Capítulo III - TRIBUTO Tributo não é pena, ou seja, não poder ser classificado como

Capítulo III - TRIBUTO

Tributo não é pena, ou seja, não poder ser classificado como sanção. A causa de nascimento da obrigação tributária se dá em razão de uma previsão legal sobre atividades licitas. Jamais uma lei poderá determinar como hipótese de incidência tributária a prática de atividades ilícitas. Nesse sentido já se manifestou o STF:

RE 94001/SP; Recurso Extraordinário; Relator (a): Min. Moreira Alves; Julgamento: 11/03/1982; Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO; Publicação: DJ 11-06-1982.

Acréscimo de 200% ao imposto imobiliário sobre imóveis onde haja construções irregulares. Acréscimo que configura sanção a ilícito administrativo. O artigo 3º do CTN não admite que se tenha como tributo prestação pecuniária compulsória que constitua sanção de ato ilícito. O que implica dizer que não e permitido, em nosso sistema tributário, que se utilize de um tributo com a finalidade extrafiscal de se penalizar a ilicitude. Tributo não e multa, nem pode ser usado como se o fosse. Se o Município quer agravar a punição de quem constrói irregularmente, cometendo ilícito administrativo, que crie ou agrave multas com essa finalidade. O que não pode - por ser contrario ao artigo 3º do CTN, e, consequentemente, por não se incluir no poder de tributar que a Constituição Federal lhe confere - e criar adicional de tributo para fazer às vezes de sanção pecuniária de ato ilícito. Recurso Extraordinário conhecido e provido, declarada a inconstitucionalidade da redação dada, pela Lei 7.785, de 20 de setembro de 1972, ao inciso I do artigo 15 da Lei 6.989, já alterado pela Lei 7.572, de 29 de dezembro DE 1970, todas do Município de São Paulo.

Contudo, a exteriorização econômica advindo de uma atividade ilícita pode ser tributada. Nesse caso, não se está tributando a atividade ilícita, mas sim a substância econômica auferida do crime, ou seja, os rendimentos auferidos pela prática criminosa. A origem das receitas é indiferente para a configuração de uma obrigação tributária. É a aplicação do princípio do non olet (o dinheiro não tem cheiro). É um princípio de justiça cobrar imposto de quem tenha capacidade contributiva, ainda que proveniente de atividade proibida .

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8 É possível a incidência de tributação sobre valores arrecadados em virtude de atividade ilícita, consoante o art. 118 do CTN (“Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”). Com base nessa orientação, a 1ª Turma conheceu parcialmente de habeas corpus e, na parte conhecida, por maioria, denegou a ordem. Na espécie, o paciente fora condenado pelo crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990 (“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”) e sustentava a atipicidade de sua conduta, porque inexistiria obrigação tributária derivada da contravenção penal do jogo do bicho (Decreto-Lei 6.259/44, art. 58). O Min. Dias Toffoli, relator, assinalou que a definição legal do fato gerador deveria ser interpretada com abstração da validade jurídica da atividade efetivamente praticada, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Ressaltou que a possibilidade de tributação da renda obtida em razão de conduta ilícita consubstanciar-se-ia no princípio do non olet. Assim, concluiu que o réu praticara sonegação fiscal,

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do non olet . Assim, concluiu que o réu praticara sonegação fiscal, Guia defini vo para

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Capítulo III - TRIBUTO O princípio da pecunia non olet tem origem numa passagem histórica

Capítulo III - TRIBUTO

O princípio da pecunia non olet tem origem numa passagem histórica que ocorreu no Império Romano, onde o Império Vespasiano ao ser questionado pelo seu filho Tito sobre a cobrança de tributos aos usuários de banheiros de públicos, respondeu-o com a célebre fase: pecunia non olet, ou seja, dinheiro não tem cheiro. Essa história espelhou para o Estado o significado de que a tributação poderá recair sobre qualquer atividade com exteriorização econômica, seja lícita ou ilícita. Se a hipótese de incidência for lícita pouco importa para o Estado como a pessoa concretizou. Por exemplo, não se pode tributar a atividade de venda de substâncias entorpecentes, por ser uma atividade ilícita, mas pode-se tributar a renda auferida pelo traficante, mesmo que obtida pela venda de drogas. Isto por que, a lei que determina a hipótese de incidência do imposto de renda menciona que o fato gerador corresponde à obtenção da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou dos proventos. Por esse motivo, o art. 43, § 1 do CTN prevê: a incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.

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Nesse sentido o Superior Tribunal de justiça decidiu no HC 7444/RS:

PENAL. PROCESSUAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS

ENTORPECENTES. SONEGAÇÃO FISCAL. CONEXÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. "HABEAS CORPUS".

1. É possível a tributação sobre rendimentos auferidos de atividade ilícita,

seja de natureza civil ou penal; o pagamento de tributo não é uma sanção, mas uma arrecadação decorrente de renda ou lucro percebidos, mesmo que obtidos de forma ilícita.

2. Noticiada a prática de sonegação de tributos federais, cabe à Justiça

Federal processar e julgar esse crime e dos que lhe forem conexos (Sum.

122/STJ).

3. Inadmissível a revogação da prisão preventiva se subsistentes os motivos

autorizadores.

4. "Habeas Corpus" conhecido; pedido indeferido.

Contudo, o STF entende que a progressividade do IPTU regulatório da função social da propriedade seria uma sanção , pela leitura do art. 182, § 4 , inciso II, CRFB/88. Seria, portanto,

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porquanto não declarara suas receitas, mesmo que resultantes de ato contravencional. O Min. Luiz Fux aludiu ao caráter sui generis da teoria geral do direito tributário. Acrescentou que seria contraditório o não-pagamento do imposto proveniente de ato ilegal, pois haveria locupletamento da própria torpeza em detrimento do interesse público da satisfação das necessidades coletivas, a qual se daria por meio da exação tributária. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem por entender que recolhimento de tributo pressuporia atividade legítima. Precedente citado: HC 77530/RS (DJU de 18.9.98). HC 94240/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 23.8.2011. (HC-94240).

9 RE 238671 / SP - SÃO PAULO. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI Nº 11.334/92. IPTU. ISENÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE TRATAR-SE DE "MASCARADA" PROGRESSIVIDADE TRIBUTÁRIA. PROVIMENTO "IN PEJUS". IMPOSSIBILIDADE. 1. Progressividade do tributo e isenção. Institutos distintos. O primeiro

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do tributo e isenção. Institutos distintos. O primeiro Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO 7

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Capítulo III - TRIBUTO Art. 182, § 4º, CRFB - É facultado ao Poder Público

Capítulo III - TRIBUTO

Art. 182, § 4º, CRFB - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo.

Quando a pessoa não observa a sua propriedade de forma que atenda a função social , poderá haver a incidência do IPTU progressivo como forma de forçar, como sanção, o cumprimento desta.

Questão interessante que já fora analisado pelo STF refere-se a uma ADI proposta pelo governador do Estado do Rio Grande do Sul, que na época era Olívio Dutra questionando a constitucionalidade da Lei estadual que premiava, os motoristas que não tivessem nenhuma multa, com descontos proporcionais do IPVA. Os contribuintes infratores entraram na justiça alegando que estavam pagando mais IPVA por terem praticados ilícitos no trânsito. O STF nessa hipótese disse que não, pois não haveria pagamento de uma alíquota maior, ou seja, não se estaria punindo os infratores pelo IPVA, mas concedendo um prêmio àqueles que não praticassem infrações no trânsito com a concessão de descontos. Nada impede que o Estado exerça uma extrafiscalidade para prestigiar o cumprimento das normas de trânsito .

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V. Instituída em lei

A lei do ente político que possui a competência institui o tributo, que por sua vez prevê a sua hipótese de incidência que será concretizada pela ocorrência do fato gerador. Dessa forma, toda obrigação tributária que surge do fato gerador é uma obrigação ex lege, que tem comando constitucional por força do art. 150, I, em que todo tributo só pode ser aumentado ou exigido por meio de lei.

Em regra, os tributos são instituídos mediante a edição de lei ordinária. Entretanto, em alguns casos, o legislador constitucional condiciona a instituição do tributo à edição de lei complementar. É o que ocorre com o empréstimo compulsório (art. 148 CRFB/88), com o imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII, CRFB/88) com o imposto de

constitui sanção imposta pelo inadequado aproveitamento da propriedade, nos termos em que dispuser a lei federal; o segundo diz respeito à observância à capacidade contributiva do contribuinte. 2. Lei Municipal nº 11.334/92. IPTU. Fixação de alíquota única para a sua cobrança e concessão de isenções diferenciadas, nos termos e condições previstos na norma. Não resignação apenas contra o sistema de isenções. Eventual conhecimento do recurso. Consequência: provimento in pejus. Recurso extraordinário não conhecido. 10 Art. 182, § 2º, CRFB - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. 11 ADIMC 2301. Indeferida medida liminar em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul contra a Lei 11.400/99, do mesmo Estado, que institui desconto no valor anual do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA aos contribuintes que não tenham incorrido em infração de trânsito. O Tribunal, por maioria, entendeu não haver relevância na tese de inconstitucionalidade sustentada pelo autor da ação, tendo em vista que o Estado-membro pode implementar incentivo fiscal de tributo de sua competência com a finalidade de estimular a observância das leis de trânsito. Vencido o Min. Nelson Jobim, que deferia a liminar.

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leis de trânsito. Vencido o Min. Nelson Jobim, que deferia a liminar. Guia defini vo para

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Capítulo III - TRIBUTO competência residual da União (art. 154, I, CRFB/88) e as contribuições

Capítulo III - TRIBUTO

competência residual da União (art. 154, I, CRFB/88) e as contribuições sociais residuais (art.195, § 4º, CRFB/88).

VI. Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada

A atividade de cobrança de um tributo é uma atividade plenamente vinculada. Isso quer dizer que, havendo um comando legal para a cobrança de determinado tributo, não pode o Administrador Público agir com discricionariedade.

Dessa forma, a cobrança do tributo deve ser sempre realizada na forma da lei. Essa regra gera

uma segurança jurídica para os administrados, pois além de todas as pessoas terem o dever de pagar o tributo quando praticado o fato gerador, possuem o direito de pagar o tributo na forma

da lei. Isso quer dizer que se a lei determina a cobrança de um tributo no valor de R$ 1000,00, a

autoridade administrativa não pode cobra nenhum centavo acima do limite estabelecido em lei, sob pena de violar do direito líquido e certo dos contribuintes, que pode ser corrigido via mandado de segurança na forma do art. 5º, CRFB/88. Em razão dessa vinculação, o CTN estabelece em seu art. 142, p. único, que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e

obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, que corresponde uma responsabilidade administrativa.

A ação ou omissão da autoridade fazendária ao arrepio da lei causará, além de uma

irregularidade administrativa, uma sanção penal que poderá ser tipificada no art. 319, CP. Se a autoridade fiscal cobrou tributo sabidamente indevido, praticou, em tese, o crime de excesso de exação (art. 316, §1º do CP) ou, tendo havido promessa de vantagem, o crime tipificado no art.

3º, II, 2ª parte da Lei 8137/90.

2. CLASSIFICAÇÃO DOS TRIBUTOS

Classificar é enquadrar determinado instituto jurídico por um critério de observação. Em razão

disso, percebem-se várias formas de classificar, pois cada doutrinador analisa o tributo dentro

de um critério escolhido.

A classificação ajuda a entender o regime jurídico proposto para cada espécie tributária

levando em consideração a sua competência, finalidade, vinculação e assunção do encargo econômico do tributo.

Desse modo, iremos utilizar as principais formas de classificar tributos, sem prejuízo de outras encontradas na doutrina.

I. Quanto à sua hipótese de incidência: vinculados e não vinculados.

No tocante a vinculação e a não vinculação, leva-se em consideração a prestação estatal específica. É fato que todo tributo está vinculado a um prestação estatal, pois o Estado arrecada para poder fazer a entrega do bem comum. A análise aqui consiste em saber se a prestação estatal é específica ou não em relação ao contribuinte que realizou o pagamento do tributo.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

não em relação ao contribuinte que realizou o pagamento do tributo. Guia defini vo para OAB

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Capítulo III - TRIBUTO Quando uma pessoa paga um tributo não vinculado a uma prestação

Capítulo III - TRIBUTO

Quando uma pessoa paga um tributo não vinculado a uma prestação estatal específica significa dizer que o Estado obtém receita para poder agir para a coletividade, sem beneficiar um destinatário específico, como ocorre com o imposto. Em razão disso, o Código Tributário Nacional em seu art. 16 preceitua que imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

Cabe ressaltar que também é vedada a vinculação de receita dos impostos, ressalvada as hipóteses taxativamente previstas na Constituição (art. 167, inciso IV) como a repartição de receitas tributárias, a destinação de recursos para a saúde, para a manutenção e desenvolvimento da educação, para a realização das atividades da administração tributária e para prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita.

De outro lado, pode-se verificar os tributos vinculados, os quais são aqueles em que sua cobrança está diretamente ligada a uma prestação estatal específica. São conhecidos também como tributos contraprestacionais, na medida em que o destinatário da atividade estatal é identificado. A atividade estatal é específica ao contribuinte que está pagando o respectivo tributo. É o que ocorre, por exemplo, com as taxas (art. 145, inciso II da CRFB) e as contribuições de melhoria (art. 145, inciso III, CRFB).

I. Quanto à sua finalidade: fiscais, extrafiscais e parafiscais

Os tributos fiscais têm como principal objetivo a arrecadação de recursos para que o Estado possa fazer a entrega do bem comum por meio de obras e a prestação de serviços públicos. Na verdade, é a ideia originária dos tributos, ou seja, o tributo sendo utilizado como instrumento de obtenção de receitas, que é o que ocorre, por exemplo, com o imposto de renda.

Por outro lado há os tributos extrafiscais. Extra é um prefixo de origem latina que significa fora de, ou seja, são tributos utilizados com finalidade diversa da fiscal. Sua intenção não é arrecadar, mas regular determinada atividade. Corresponde ao elemento subjetivo de determinado ente político no momento em que está realizando a tributação. Deve-se verificar

se a intenção é arrecadatória ou regulatória para poder classificar em fiscal ou extrafiscal. Na constituição têm-se casos em que o legislador constituinte já determinou a finalidade extrafiscal relacionados à propriedade e a economia.

Sobre a propriedade, percebe-se que a função social norteia a incidência do ITR e do IPTU com finalidade extrafiscal na medida em que são utilizados com a finalidade de forçar as pessoas a utilizarem suas propriedades localizadas tanto nas áreas urbanas como nas áreas

rurais de acordo com a função social. Segundo o legislador constituinte o ITR será progressivo

e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades

improdutivas (art. 153, § 4º, inciso I, CRFB). Da mesma forma, é facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo

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12 Art. 5º, XXIII, CRFB. A propriedade atenderá a sua função social

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Capítulo III - TRIBUTO urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado

Capítulo III - TRIBUTO

urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, da incidência do IPTU progressivo no tempo (art. 182, § 4º, inciso II, CRFB). Observe-se que a intenção desses dois tributos não é arrecadar, mas regular a propriedade de acordo com a função social.

No que se refere à economia, o legislador constituinte destacou o II, IE, IPI e IOF com finalidade regulatória. Sendo assim, é facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas II, IE, IPI e IOF (art. 153, § 1º, CRFB). Note-se que nesse caso, o legislador constituinte estabeleceu exceção ao princípio da legalidade para que o executivo possa fugir da morosidade do processo legislativo e tenha mais dinâmica no momento de alteração das alíquotas para poder regular a economia. Em todos esses casos, fica claro que a Fazenda Pública acaba obtendo recursos com a tributação, porém sua principal intenção não é arrecadar, mas sim intervir e regular alguma atividade.

É importante destacar que há doutrina, na qual compartilho mesmo entendimento, que entende que essa classificação leva em consideração a preponderância da finalidade, se é fiscal ou extrafiscal, na medida em que não há tributos exclusivamente fiscais ou extrafiscais. Os tributos Parafiscais. Para é um prefixo de origem grega que significa ao lado de, ou seja, são tributos cuja arrecadação será destinada a pessoas que estão ao lado do fisco lhe ajudando a atingir suas finalidades. É o caso do que ocorrem com as contribuições destinadas ao sistema 'S', como SESI, SENAC, SESC etc., as quais a União que tem a competência tributária para instituir, regular, fiscalizar e arrecadar. A União após a obtenção de receitas repassa para essas entidades .

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Cabe mencionar que há doutrina,

entende que a parafiscalidade leva em consideração o sujeito ativo da obrigação tributária. Se o sujeito ativo for o Estado o tributo seria fiscal, caso contrário seria parafiscal.

da qual não compartilho o mesmo entendimento, que

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III. Quanto à capacidade contributiva: pessoais e reais.

13 É claro que, modernamente, quase todos os impostos possuem uma faceta extrafiscal, paralelamente à função arrecadatória. Por isso, a distinção é feita de acordo com a função predominante, e não por exclusividade. RIBEIRO, Ricardo Lodi. Tributos. Niterói: Impetus. 2013.

14 Não é lícito confundir a extrafiscalidade com a parafiscalidade. Essa última dá-se com a exigência de contribuições parafiscais, tributos que se caracterizam pela destinação legal do produto da arrecadação. Se na parafiscalidade geralmente o objetivo é fiscal, a saber, arrecadar dinheiro para que o Estado atinja determinado objetivo, modernamente a extrafiscalidade também se faz presente nessa subespécie tributária, com a sua cobrança servindo de estímulo ou desestímulo ao objetivo almejado, como se dá na CIDE – Tecnologia, por exemplo, a despeito da arrecadação também almejar alcançar o objetivo buscado pela política extrafiscal. RIBEIRO, Ricardo Lodi. Tributos. Niterói: Impetus.

15 Conforme o sujeito ativo da obrigação tributária seja ou não Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal ou Municípios), o tributo diz-se fiscal ou extrafiscal. Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo:

Saraiva.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva. Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO 11

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Capítulo III - TRIBUTO Os tributos pessoais são aqueles que levam em conta o aspecto

Capítulo III - TRIBUTO

Os tributos pessoais são aqueles que levam em conta o aspecto subjetivo do contribuinte, ou seja, a efetiva capacidade do contribuinte de pagar o tributo. Por exemplo, IR, onde o contribuinte poderá deduzir despesas pessoais como número de dependentes, exames médicos, cirurgias, tratamentos psiquiátricos etc. Por outro lado, os tributos Reais são aqueles instituídos com base somente nos aspectos objetivos do patrimônio do contribuinte. Não é levado em conta o aspecto subjetivo do

contribuinte. Há uma presunção absoluta de que a riqueza exteriorizada sobre algum bem gera

a capacidade de contribuir para a manutenção da estrutura do Estado. É somente a

exteriorização de objetiva de riqueza que se analisa. Por exemplo, se uma pessoa é proprietária de um imóvel gera para o Município a presunção absoluta de que tem condições de pagar o IPTU. Da mesma forma, se uma pessoa é proprietária de um automóvel de luxo terá que pagar o IPVA, mesmo que não tenha condições efetivas. Nesse caso, não pagando o IPVA o Estado executa e a pessoa pode perder o bem por uma eventual penhora.

I. Quanto à possibilidade de repercussão jurídica: diretos e indiretos

Tributos diretos são aqueles em que a lei não autoriza a repercussão jurídica, ou seja, a pessoa indicada na lei como sendo responsável pelo pagamento do tributo (contribuinte de direito) é a pessoa que efetivamente arca com a obrigação tributária (contribuinte de fato). Há uma confusão entre contribuinte de direito e contribuinte de fato. Por exemplo, IPTU, IPVA, IR etc.

Tributos indiretos são aqueles em que a lei autoriza a transferência do encargo econômico do tributo para outrem. O imposto é construído juridicamente para repercutir, ou seja, há a possibilidade da transferência do encargo de pagar o tributo para outrem, como ocorre, por exemplo, no ICMS e no IPI.

A pessoa que pratica o fato gerador é considerada contribuinte de direito, porque tem uma

relação jurídica direita com fisco. De outro lado, a pessoa que assume o encargo econômico do tributo que é considerado contribuinte de fato. No caso de tributos indiretos, o contribuinte de direito pode ser uma pessoa diversa do contribuinte de fato. No ICMS, por exemplo, o empresário que dá a saída da mercadoria do seu estabelecimento por meio de uma venda, está praticando fato gerador do ICMS e, portanto, é considerado contribuinte de direito. Caso o valor do ICMS seja inserido no preço final da mercadoria para o consumidor, este é considerado contribuinte de fato, pois foi quem assumiu o encargo econômico do tributo.

Desta forma, pode-se verificar no seguinte esquema exemplificativo:

Ø Valor da mercadoria: R$100,00

Ø Alíquota do ICMS: 18%

Ø ICMS a ser recolhido pelo contribuinte de direito: R$18,00

Ø Valor total pago pelo contribuinte de fato (consumidor): R$ 118,00 (mercadoria + ICMS)

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pelo contribuinte de fato (consumidor): R$ 118,00 (mercadoria + ICMS) Guia defini vo para OAB DIREITO

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Capítulo III - TRIBUTO ICMS a ser recolhido pelo contribuinte de direito: R$ 18,00 Loja

Capítulo III - TRIBUTO

ICMS a ser recolhido pelo contribuinte de direito: R$ 18,00

ICMS a ser recolhido pelo contribuinte de direito: R$ 18,00 Loja vendedora da mercadoria Tranferências do

Loja vendedora

da mercadoria

Tranferências do encargo econômico do ICMS Valor da mercadoria: R$ 100,00
Tranferências do
encargo econômico
do ICMS
Valor da
mercadoria:
R$ 100,00
econômico do ICMS Valor da mercadoria: R$ 100,00 Consumidor É o contribuinte de direito, pois pratica

Consumidor

do ICMS Valor da mercadoria: R$ 100,00 Consumidor É o contribuinte de direito, pois pratica o

É o contribuinte de direito, pois pratica o fato gerador

É o contribuinte de fato, pois assumi o encargo econômico do tributo

R$ 118,00

R$ 118,00

(mercadoria + ICMS)

(mercadoria + ICMS)

De acordo com o art. 150, § 5º, CRFB a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços. Em 2012 foi editada a lei 12.741 que regulamenta o dispositivo constitucional ao estabelecer em seu art. 1º que emitidos por ocasião da venda ao consumidor de mercadorias e serviços, em todo território nacional, deverá constar, dos documentos fiscais ou equivalentes, a informação do valor aproximado correspondente à totalidade dos tributos federais, estaduais e municipais, cuja incidência influi na formação dos respectivos preços de venda.

Cabe ressaltar que o elemento de análise é a possibilidade de existência de repercussão jurídica e não econômica, na medida em que todos os tributos podem admitir a repercussão econômica.

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em que todos os tributos podem admitir a repercussão econômica. Guia defini vo para OAB DIREITO

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS CAPÍTULO IV ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS 1. ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS PREVISTAS NO

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

CAPÍTULO IV ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

1. ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS PREVISTAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Historicamente, no ordenamento jurídico brasileiro, com a Constituição de 1891 somente existiam duas espécies de tributos que eram os impostos e as taxas. Era aplicada a corrente bipartida . Alguns autores como Alfredo Augusto Becker e Geraldo Ataliba mencionavam essa corrente.

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Somente com o advento da Constituição de 1946 passou-se a adotar a corrente tripartite, a qual admite como espécies tributárias os impostos as taxas e as contribuições de melhoria . Essa corrente foi a que influenciou o CTN ao prever em seu art. 5º que tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria.

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Há também quem defenda a existência de quatro espécies de tributos, os quais seriam impostos, taxas, contribuições (de melhoria e especiais) e empréstimos compulsórios. Nesse caso, seria a corrente conhecida como quadripartite.

Atualmente a teoria pentapartite é predominante tanto na doutrina quanto no STF. É a corrente que entende que há cinco espécies de tributos os quais são impostos (art. 145, I CRFB), taxas (art. 145, II, CRFB), contribuição de melhoria (art. 145, III, CRFB), empréstimos compulsórios (art. 148, CRFB) e contribuições especiais (art. 149 e 149-A, CRFB).

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CRFB d e 1891, art. 7º - É da competência exclusiva da União decretar: 1º) impostos sobre a impo rtação de procedência estrangeira; 2º) d ireitos de entrada, saída e estadia de navios, sendo livre o comércio de cabotagem às mercadorias nacionais, bem como às estrangeiras que já tenham pago impostos de impo rtação; 3º ) taxas de selo, salvo a restrição do art. 9º, § 1º, nº I; 4º ) taxas dos correio s e telégrafos federais.

17 Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946. Art. 15 - Compete à União decretar impostos sobre: I - importação de mercado rias d e procedência estrangeira.

18 Constituição dos Estados Unidos d o Brasil de 1946. Art. 30 - Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar: I - co ntribuição de melhoria, quando se verificar valorização do imóvel, em conseqüência de obras públicas; II – taxas.

19 Daí se conclui que a CF ado tou a divisão quadripartida: o tributo compreende o impo sto, taxa, a contribuição e o empréstimo co mpulsório. TORRES, Ricardo Lo bo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, p. 371.

20 Temos, portanto, em nosso Sistema Tributário, cinco espécies de tributo, a saber: os impostos, as taxas, as contribuições de melhoria, as contribuições sociais e os empréstimos compulsórios. MACHADO, Hugo de brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, p. 84.

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de brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, p. 84. Guia defini vo para OAB

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS 1.1. IMPOSTO A melhor forma de se identificar um imposto

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

1.1. IMPOSTO

A melhor forma de se identificar um imposto é pela sua não vinculação, ou seja, o

imposto é um tributo não vinculado tanto a uma prestação estatal específica, quanto a suas receitas.

É uma espécie tributária, cuja obrigação tem por fato gerador uma situação

independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte, conforme art. 16 do CTN.

O pagamento do imposto não gera nenhuma atividade estatal específica ao próprio

contribuinte, isto é, não há contraprestação advinda do pagamento do imposto, na medida em que o imposto corresponde um tributo onde não se identifica o destinatário da atividade estatal. O Estado vai agir para atender toda a população e não alguém determinado. Essa corresponde uma regra absoluta na qual não possui exceções.

De outro lado, pode-se verificar que o imposto, como característica, também possui receitas não vinculadas. O art. 167, inciso IV, CRFB determina que são vedados a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. Assim sendo, a Fazenda Pública decide através de sua opção política a destinação dada aos recursos obtidos pelo imposto. Por exemplo, sempre se escuta em programas jornalísticos que determinada população está insatisfeita com a ausência estatal naquela localidade, pois não há ruas asfaltadas, tratamento sanitário, escolas, hospitais etc., embora essas pessoas sejam contribuintes de IPTU. Nesse caso, não há nada que se possa fazer, porque os recursos obtidos pelo IPTU não se vinculam a melhoria daquele bairro. O imposto financia a estratégia de políticas públicas de todo Município e não somente de uma circunscrição.

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públicas de todo Município e não somente de uma circunscrição. Guia defini vo para OAB DIREITO

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS Não obstante a regra da não vinculação de receitas dos

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

Não obstante a regra da não vinculação de receitas dos impostos, a própria Constituição traz hipóteses excepcionais de vinculação no art. 167, inciso IV, CRFB como a repartição de receitas tributárias, a destinação de recursos para a saúde, para a manutenção e desenvolvimento da educação, para a realização das atividades da administração tributária e para prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita. Por serem exceções, são consideradas hipóteses taxativas .

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Ademais, cabe ressaltar que o Legislador Constituinte estabeleceu no art. 145, § 1º da CRFB que Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. O objetivo foi estabelecer que todo imposto recaia em alguma manifestação de riqueza. Assim, todo imposto instituído, como não possui nenhuma vinculação tanto a prestação estatal específica quanto sobre suas receitas, tem como fato gerador alguma manifestação de riqueza. Por exemplo, a renda determina o fato gerador do IR, a propriedade de imóveis localizados na área urbana causa o fato gerador do IPTU, a propriedade do automóvel gera a obrigação do pagamento do IPVA etc. Quando maior for a riqueza exteriorizada maior será o imposto que a pessoa tem que pagar, na medida em que os impostos serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, que corresponde a própria manifestação de riqueza.Acapacidade econômica do contribuinte gera a capacidade de contribuir para manutenção da estrutura do Estado.

1.2. TAXA

Aspectos gerais

As taxas, diferentemente dos impostos, são considerados tributos vinculados a uma prestação estatal específica, ou seja, são tributos contraprestacionais, na medida em que o pagamento da taxa corresponde uma atuação estatal ao contribuinte. Dessa forma, o fato gerador da taxa não corresponde uma manifestação de riqueza como ocorre nos impostos e nenhum outro fato imputado ao contribuinte, mas uma atividade realizada pelo Estado em razão do exercício do poder de polícia ou da prestação de um serviço público específico e divisível. A competência é comum, ou seja, todos os entes podem

21 AI 635243 AgR/SP - SÃO PAULO. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. IMPOSTOS. VINCULAÇÃO A ÓRGÃO, FUNDO OU DESPESA. AFRONTA AO INCISO IV DO ART. 167 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 183.906 e o RE 213.739, ambos da relatoria do ministro Marco Aurélio, declarou inconstitucionais os arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º da Lei 6.556/1989, bem assim das Leis 7.003/1990, 7.646/1991 e 8.207/1992, todas do Estado de São Paulo, por violação ao inciso IV do art. 167 da Constituição Federal, que veda a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. 2. Do mesmo vício padecem as Leis paulistas 8.456/1993, 8.997/1994, 9.331/1995 e 9.464/1996. Precedente: RE 585.535, da relatoria da ministra Ellen Gracie. 3. Agravo regimental desprovido

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da relatoria da ministra Ellen Gracie. 3. Agravo regimental desprovido Guia defini vo para OAB DIREITO

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS instituir a taxa, desde que tenham atribuição para o desempenho

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

instituir a taxa, desde que tenham atribuição para o desempenho da atividade estatal específica.

Na Constituição Federal, o art. 145, inciso II, prevê que: taxas, em razão do exercício do poder

de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis,

prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

No CTN em seu art. 77, determina que: As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Assim sendo, as taxas podem ser instituídas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

Para uma análise mais didática, iremos dividir a análise das taxas de acordo com seu fato gerador. Num primeiro momento serão analisadas as taxas em razão do exercício do poder de polícia e depois as taxas decorrentes de um serviço público específico e divisível.

Taxa em razão do exercício do poder de polícia

Assim como o poder de tributar, o poder de polícia também corresponde uma expressão da soberania, na medida em que o Estado o utiliza para organizar as pessoas em sociedade levando em consideração o interesse público preponderando sobre o particular.

O CTN traz o conceito de poder de polícia ao estabelecer, em seu art. 78, que: Considera-se

poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção

e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou

autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

A taxa de polícia decorre do regular exercício de atividades administrativas fundadas no poder

de polícia, que pode ser conceituado como a faculdade que o Estado possui de restringir ou condicionar o exercício de direitos individuais em razão do interesse público e do bem estar da coletividade. Diz-se regular o poder de polícia quando exercido conforme a lei e em observância do devido processo legal, ou seja, sem desvio ou excesso de poder. Cabe ressaltar

que o poder de polícia tem que ser efetivo e não potencial, razão pela qual não cabe instituição

de taxa baseado em potencial exercício desse poder.

Para poder entender melhor a estrutura do exercício do poder de polícia vinculado com a cobrança da taxa, há a necessidade de se analisar seus quatros momentos. Somente em alguns momentos a instituição da taxa pode ser autorizada.

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Somente em alguns momentos a instituição da taxa pode ser autorizada. Guia defini vo para OAB

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS Assim temos: 1. O exercício do poder de polícia normativa

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

Assim temos:

1. O exercício do poder de polícia normativa

Nada mais é do que a criação de uma norma que tem como objetivo limitar a atividade do particular em razão do interesse público. Como a administração pública é norteada pelo princípio da legalidade, na forma do art. 37 da CRFB, conclui-se que ela somente poderá agir se houver uma lei autorizando. Diversamente do que ocorre com os particulares, onde ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, a administração necessita de norma para poder agir.

Por exemplo, um Município cria uma lei estabelecendo regras para a edificação em determinado bairro. Percebe-se que nesse momento há uma norma com suas características de generalidade e abstratividade. Nessa hipótese, não há nenhuma atuação estatal que possa identificar o destinatário, razão pela qual não cabe a cobrança da taxa pelo exercício do poder de polícia normativa. Como já fora dito, as taxas são tributos vinculados a uma prestação estatal específica, ou seja, são tributos contraprestacionais.

2. O exercício do poder de polícia de consentimento

Uma vez editada a norma que limita o particular em favor do interesse público pelo exercício do poder de polícia normativa, a administração pública poderá agir pelo exercício do poder de polícia de consentimento. Portanto, a lei ao restringir a atuação do particular poderá estabelecer requisitos e/ou condições para o desempenho de determinadas atividades. Nessa hipótese, o interessado deverá fazer um requerimento à administração pública que analisará conforme estabelecido em lei.

Dessa forma, a administração consegue identificar para quem está realizando a análise que pode ocorrer por meio da concessão de licença (ato vinculado), onde a autoridade administrativa verifica se o interessado preencheu os requisitos estabelecidos em lei, por exemplo, licença para construir; ou, pela concessão de autorização (ato discricionário), onde a autoridade administrativa decidirá levando em consideração a conveniência e a oportunidade da administração, por exemplo, a autorização para fechamento de rua para realização de eventos festivos, onde a autoridade administrava vai analisar se é vantajoso para a população da localidade de acordo com o interesse público. Na hipótese do exercício do poder de polícia de consentimento cabe a instituição e a cobrança da taxa, pois há uma atividade estatal referente à pessoa que solicitou a análise da administração. Cabe ressaltar que o fato gerador da taxa corresponde ao exercício do pode de polícia que ocorre com a análise da administração se posicionando pelo deferimento ou indeferimento do pedido e não simplesmente com a concessão da atividade almejada.

3. O exercício do poder de polícia de fiscalização

Concedido o exercício de determinada atividade ao particular pelo exercício do poder de polícia de consentimento, o Estado deverá fiscalizar se ainda estão presentes os

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DIREITO TRIBUTÁRIO

consentimento, o Estado deverá fiscalizar se ainda estão presentes os Guia defini vo para OAB DIREITO

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS requisitos e/ou as condições que geraram a concessão de uma

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

requisitos e/ou as condições que geraram a concessão de uma licença ou uma autorização. Nesse caso, pode ser autorizada a instituição e pagamento da taxa, por haver uma atuação estatal específica e efetiva.

Cabe registrar que o STF entende que atuação estatal específica e efetiva, inerente ao exercício do poder de polícia de fiscalização, ocorre quando há pelo menos um órgão ou pessoa jurídica de direito público vinculada à fiscalização. Não há a necessidade de haver uma fiscalização in loco sobre um estabelecimento ou sobre uma pessoa para legitimar a cobrança da taxa . Basta existir uma pessoa jurídica de direito público ou órgão estruturado e encarregado da fiscalização para autorizar a cobrança da taxa. Por exemplo, a CVM , que é uma autarquia federal, somente por existir e ter por objeto a atividade a fiscalização já legitima a cobrança da taxa (Lei nº 7.940/1989), não havendo a necessidade de uma fiscalização presencial. Com o mesmo raciocínio pode-se citar as agências reguladoras comoAVISA,ANS,ANP etc.

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4. O exercício do poder de polícia de sanção

Caso seja encontrada alguma irregularidade após o exercício do poder de polícia de fiscalização, a administração pública poderá exercer o poder de polícia de sanção. Se a sanção for pecuniária, está será sempre traduzida em multa. Em hipótese alguma uma sanção poderá gerar o dever de pagar uma taxa, por total incompatibilidade com o conceito de tributo estabelecido no art. 3º do CTN ao prever que tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Resumidamente, pode-se observar a cobrança da taxa:

22 RE 361009 AgR/RJ - RIO DE JANEIRO. EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. EFETIVO EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA. AUSÊNCIA EVENTUAL DE FISCALIZAÇÃO PRESENCIAL. IRRELEVÂNCIA. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A incidência de taxa pelo exercício de poder de polícia pressupõe ao menos (1) competência para fiscalizar a atividade e (2) a existência de órgão ou aparato aptos a exercer a fiscalização. 2. O exercício do poder de polícia não é necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de local remoto, com o auxílio de instrumentos e técnicas que permitam à administração examinar a conduta do agente fiscalizado (cf., por semelhança, o RE 416.601, rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 30.09.2005). Matéria debatida no RE 588.332-RG (rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 16.06.2010. Cf. Informativo STF 591/STF). 3. Dizer que a incidência do tributo prescinde de “fiscalização porta a porta” (in loco) não implica reconhecer que o Estado pode permanecer inerte no seu dever de adequar a atividade pública e a privada às balizas estabelecidas pelo sistema jurídico. Pelo contrário, apenas reforça sua responsabilidade e a de seus agentes. 4. Peculiaridades do caso. Necessidade de abertura de instrução probatória. Súmula 279/STF. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 23 Tem como objetivo fiscalizar pessoas que integram o sistema de distribuição de valores mobiliários, as companhias abertas, os fundos e sociedades de investimentos, os administradores de carteira e depósitos de valores mobiliários, os auditores independentes, os consultores e analistas de valores mobiliários e as sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais obrigadas a registro na Comissão de Valores Mobiliários - CVM (art. 9º da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 e art. 2º do Decreto-Lei nº 2.298, de 21 de novembro de

1986)

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS O exercício do poder de polícia normativa Não cabe a

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

O

exercício do poder de polícia normativa

Não cabe a cobrança da taxa

O

exercício do poder de polícia de consentimento

Cabe a cobrança da taxa

O

exercício do poder de polícia de fiscalização

Cabe a cobrança da taxa, se for efetiva

O

exercício do poder de polícia de sanção

Não cabe a cobrança da taxa

Taxa em razão da prestação de um serviço público

A taxa de serviço é aquela que decorre da prestação de serviço público específico e divisível ou posto à disposição do contribuinte. Dessa forma, para uma melhor compreensão dos elementos que compõem as taxas iremos analisar o que corresponde um serviço público específico e divisível para depois analisar o serviço efetivo ou colocado à disposição.

Serviço público específico e divisível

Serviços específicos, de acordo com o art. 79, inciso II do CTN, são aqueles que possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade, ou de necessidades públicas. Ao passo que serviços divisíveis, na forma do art. 79, inciso III do CTN, seriam aqueles suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.

Acreditamos que a melhor forma de entender os serviços como sendo específicos e divisíveis seria pela classificação dos serviços em gerais e específicos. Os serviços públicos gerais, ditos também universais, são os prestados uti universi, isto é, indistintamente a todos os cidadãos. Eles alcançam a comunidade, como um todo considerada, beneficiando número indeterminado (ou, pelo menos, indeterminável) de pessoas. É o caso dos serviços de iluminação pública , de segurança pública , limpeza e conservação urbana etc.

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24 Súmula 670 do STF: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa

25 RE 536639 AgR/RN - RIO GRANDE DO NORTE. EMENTAS: 1. TRIBUTO. Taxa de Segurança Pública. É inconstitucional a taxa que tenha por fato gerador a prestação de serviço de segurança pública, ainda que requisitada por particular. Serviço Público indivisível e não específico. Agravo regimental improvido. Precedentes. Dado seu caráter uti universi, o serviço de segurança pública não é passível de ser remunerado mediante taxa, atividade que só pode ser sustentada pelos impostos. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Jurisprudência assentada. Ausência de razões consistentes. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões consistentes, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte.

26 RE 199969/SP - SÃO PAULO. EMENTA: TRIBUTÁRIO. LEI Nº 11.152, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1991, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AOS ARTS. 7O, INCS. I E II; 87, INCS. I E II, E 94, DA LEI Nº 6.989/66, DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIALURBANA. TAXAS DE LIMPEZA PÚBLICA E DE CONSERVAÇÃO DE VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS. Inconstitucionalidade declarada dos dispositivos sob enfoque. O primeiro, por instituir alíquotas progressivas alusivas ao IPTU, em razão do valor do imóvel, com ofensa ao art. 182, § 4o, II, da Constituição Federal, que limita a faculdade contida no art. 156, § 1o, à observância do disposto em lei federal e à utilização do fator tempo para a graduação do tributo. Os demais, por haverem violado a norma do art. 145, § 2o, ao tomarem para base de cálculo das taxas de limpeza e conservação de ruas elemento que o STF tem por fator componente da base de cálculo do IPTU, qual seja, a área do imóvel e a extensão deste no seu limite com o logradouro público. Taxas que, de qualquer modo, no entendimento deste Relator, tem por fato gerador prestação de serviço inespecífico, não mensurável, indivisível e insuscetível de ser referido a determinado contribuinte, não sendo de ser custeado senão por meio do produto da arrecadação dos impostos gerais. Recurso conhecido e provido.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

da arrecadação dos impostos gerais. Recurso conhecido e provido. Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS Serviços tidos como gerais, via de regra, são remunerados por

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

Serviços tidos como gerais, via de regra, são remunerados por meio de impostos. Em alguns casos podem ser remunerados por contribuições, como ocorre com o serviço de iluminação pública que é financiada pela contribuição de iluminação pública, na forma do art. 149-A, CRFB. No entanto, em hipótese alguma os serviços gerais podem ser financiados por meio de taxas, as quais exigem uma atuação estatal específica, que no caso não ocorre. Esse entendimento é pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência .

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Por sua vez, os serviços públicos específicos, também chamados de singulares, são os prestados uti singuli. Referem-se a uma pessoa ou a um número determinado (ou, pelo menos, determinável) de pessoas. São de utilização individual e mensurável. Gozam, portanto, de divisibilidade, é dizer, da possibilidade de avaliar-se a utilização efetiva ou potencial, individualmente considerada . São serviços remunerados por meio de taxas como serviço de confecção de passaporte, coleta de lixo, serviços cartorários etc.

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Questão interessante que já foi analisada no âmbito do STF é a cobrança de uma única taxa para remunerar serviço de coleta de lixo, limpeza e conservação pública. É fato que serviço de coleta de lixo é considerado serviço uti singuli, contudo serviços de limpeza e conservação urbana são uti universi. Levando em consideração a teoria da unidade das leis, ou seja, a lei deve ser analisada como um todo, além de não se conseguir individualizar a destinação da receita da taxa, o STF entende que a inconstitucionalidade da cobrança dos serviços de limpeza e conservação urbana arrasta o serviço de coleta de lixo para a inconstitucionalidade. Dessa forma, para ser considerada a cobrança constitucional, a lei deverá determinar que a taxa somente poderá ser utilizada para remunerar o serviço de coleta de lixo. Com essa linha de raciocínio foi editada a súmula vinculante nº. 19 que estabelece: a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou

27 RE 535085 AgR/GO – GOIÁS. Serviço público. Poder de polícia. 2. Recurso extraordinário contra acórdão proferido em sede de ADI estadual. 3. Código Tributário do Estado de Goiás (Lei estadual 13.194/97). Itens A6.1.1 e A6.1.2 do Anexo III. Serviço prestado por órgão de segurança pública com caráter geral e indivisível (uti universi). Impossibilidade de cobrança mediante taxa. Inconstitucionalidade. 4. Código Tributário do Estado de Goiás (Lei estadual 13.194/97). Itens A4.2 e A4.3 do Anexo III. Serviços públicos específicos e divisíveis (uti singuli). Cobrança por meio de taxa. Constitucionalidade. Precedente. 5. Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos itens A6.1.1 e A6.1.2 do Anexo III da Lei estadual 13.194/97. Ausência de demonstração objetiva de qualquer risco à segurança jurídica ou excepcional interesse social. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. 28 CARRAZZA, RoqueAntonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, p. 483-484.

29 ADI 3694/AP - AMAPÁ. EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: L. 959, do Estado do Amapá, publicada no DOE de 30.12. 2006, que dispõe sobre custas judiciais e emolumentos de serviços notariais e de registros públicos, cujo art. 47 - impugnado - determina que a "lei entrará em vigor no dia 1º de janeiro de 2006":

procedência, em parte, para dar interpretação conforme à Constituição ao dispositivos questionado e declarar que, apesar de estar em vigor a partir de 1º de janeiro de 2006, a eficácia dessa norma, em relação aos dispositivos que aumentam ou instituem novas custas e emolumentos, se iniciará somente após 90 dias da sua publicação. II. Custas e emolumentos: serventias judiciais e extrajudiciais: natureza jurídica. É da jurisprudência do Tribunal que as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais tem caráter tributário de taxa. III. Lei tributária: prazo nonagesimal. Uma vez que o caso trata de taxas, devem observar-se as limitações constitucionais ao poder de tributar, dentre essas, a prevista no art. 150, III, c, com a redação dada pela EC 42/03 - prazo nonagesimal para que a lei tributária se torne eficaz.

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42/03 - prazo nonagesimal para que a lei tributária se torne eficaz. Guia defini vo para

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.

Serviço público efetivo ou colocado à disposição

Serviço público efetivo é aquele em que a pessoa paga somente quando é realizado, por exemplo, serviços cartorários. De outro lado há os serviços colocados à disposição, que corresponde o potencial uso do serviço. Nesses casos, também pode ser cobrada taxa por autorização constitucional (art. 145, inciso II) como na prestação de serviço de prevenção e combate ao incêndio. Mesmo que a pessoa não utilize efetivamente esses serviços, mas por estarem postos à disposição cabe a cobrança da taxa para remunerar a infraestrutura.

1.2.1. TAXAE PREÇO PÚBLICO

As taxas não podem ser confundidas com preço público (ou tarifa). Os dois institutos se assemelham na medida em que eles são devidos pela prestação de serviços públicos divisíveis. Ambas são formas de remuneração de serviços públicos que estão previstas na Constituição, a taxa consta no art. 145 e a tarifa no art. 175, inciso II.

Todavia, se diferenciam quando se verifica que a taxa tem natureza jurídica de tributo (art.145, II da CF/88) , razão pela qual incidirá todas as limitações constitucionais do poder de tributar como o princípio da legalidade e da anterioridade, por exemplo. São receitas derivadas, pois, tendo natureza tributária, são imposições legais. A taxa incide sobre o serviço efetivamente ou potencialmente prestado.

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De outro lado se identifica o preço público com origem num negócio jurídico enraizado na autonomia da vontade, ou seja, toda tarifa tem origem num contrato. As tarifas são receitas originárias, decorrendo da exploração do patrimônio pelo próprio Estado. Por isso, em regra, remuneram os delegatários de serviço público permitindo o lucro. A tarifa só poder incidir sobre serviços prestados efetivamente, razão pela qual não há cobrança de preço público sobre serviços oferecidos em potencial, pois ninguém é obrigado a contratar. Nesse sentido o enunciado da súmula 545 do STF estabelece que Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e tem sua cobrança condicionada a prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.

A escolha entre taxa ou tarifa (preço público), em regra, depende do ente político, entretanto escolhida uma das formas de remuneração deve-se arcar com o ônus e o bônus do regime escolhido, o que não pode haver é mistura dos regimes.

30 RE 206.777/SP - SÃO PAULO. Aplicando a orientação firmada pelo Plenário no julgamento do RE 206.777-SP (DJU de 30.4.99), a Turma deu provimento a recurso extraordinário para declarar a legitimidade da cobrança, pelo Município de Santo André - SP, da taxa de segurança exigida para cobrir despesas com a manutenção dos serviços de prevenção e extinção de incêndios (Lei municipal 6.185/85). 31 Importante é a distinção que se faz com base na essencialidade do serviço frente aos objetivos do Estado: se o serviço se vincular à soberania será remunerado por taxa; em caso contrário, pelo preço público. Mas ainda aí a questão apresenta dificuldades, pois inexiste obrigatoriedade de cobrar preço público pelos serviços inessenciais, que podem ser remunerados por taxa se assim determinar a lei. O serviço de fornecimento de água, deveria dar ensejo à cobrança de preço público; mas nada obsta a que a lei crie a obrigação do pagamento da taxa. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, p. 190.

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de Direito Financeiro e Tributário . Rio de Janeiro: Renovar, p. 190. Guia defini vo para

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS Diante disso, pode-se sintetizar as diferenças de taxa e tarifa

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

Diante disso, pode-se sintetizar as diferenças de taxa e tarifa no quadro abaixo:

TTAXAAXA

=

=

TARIFA

É tributo

 

É contato

Receita derivada

 

Receita originária

Regime jurídico de direito público

 

Regime jurídico de direito privado

Está sujeita a limitação do poder de tributar

Decorre da autonomia da vontade do usuário

Remunera um serviço essencial prestado no interesse da comunidade

Remunera atividade industrial ou comercial, podendo ser prestado por um particular

Pode ser cobrada por uso potencial

 

Somente pode ser cobrada pelo efetivo serviço prestado

Para o Supremo Tribunal Federal, a relação tributária não é uma relação de consumo, ao contrário do ocorre com a tarifa que se submete ao Código de Defesa do Consumidor.

Abase de cálculo das taxas

Segundo o art. 145, § 2º, CRFB as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos. Mesma ideia também foi preconizada no CTN, no art. 77, parágrafo único, ao estabelecer que a taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.

O legislador constituinte ao utilizar a expressão “própria”, ao invés da expressão “idêntica” como aparece no CTN confere um maior grau de proteção aos contribuintes, evitando burla por parte dos entes tributantes.

Por esse motivo o STF decidiu ao editar a súmula 595 que é inconstitucional a taxa municipal de conservação de estradas de rodagem cuja base de cálculo seja idêntica à do imposto territorial rural.

A base de cálculo, elemento quantificador do tributo ao lado da alíquota, necessita estar em harmonia com o fato gerador, devendo com ele guardar uma relação de pertinência. Impede-se que taxas sejam instituídas com base de cálculo própria de impostos em razão da distinção entre seus fatos geradores, atividade vinculada a uma atividade estatal específica, no caso das taxas; e, atividade não vinculada a qualquer atividade estatal específica, no caso dos impostos. Deve haver harmonia entre o fato descrito e a base de cálculo eleita. A base de cálculo deve refletir o custo da atividade estatal ou o valor mais próximo possível por meio da referibilidade.

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estatal ou o valor mais próximo possível por meio da referibilidade. Guia defini vo para OAB

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS Nas taxas deve-se observar o principio da razoável equivalência ou

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

Nas taxas deve-se observar o principio da razoável equivalência ou razoável proporcionalidade entre o custo da atividade descrita no fato gerador e o critério eleito como base de cálculo. O valor que se paga a título de taxa deve ser proporcional ao custo da atividade estatal específica. Diferentemente do que ocorre nos impostos onde a base de cálculo corresponde alguma exteriorização de riqueza, tendo em vista não ser um tributo vinculado.

Na linha de raciocínio, o STF analisou a taxa judiciária calculada com base no valor da causa. Mencionou que a mensuração econômica deve ser proporcional ao custo da atividade estatal específica e que deve refletir no próprio fato gerador. Por esse motivo e com o fim e evitar distorções o STF dispôs que o valor da taxa judiciária não pode ser calculado sem limites sobre o valor da causa, segundo súmula 667 ao prever que viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa.

A razão se dá por que, até certo ponto, é razoável pensar que a taxa judiciária visa cobrir os custos da atividade jurisdicional do Estado. Se cobrada sem limite sobre o valor da causa, a taxa passa a ser abusiva e passa também a impedir o acesso à justiça.

Questão interessante que foi analisada pelo STF, foi no tocante à taxa de coleta de lixo domiciliar a qual levou em consideração, para determinar a base de cálculo, a área construída de cada imóvel beneficiado. Na época, foi questionada a inconstitucionalidade por haver correlação com a base de cálculo do IPTU que também leva em consideração a área construída. Contudo, o Supremo Tribunal Federal para manter a constitucionalidade da taxa estabeleceu sua interpretação com base na presunção absoluta de que quanto maior fosse o imóvel maior seria o lixo produzido. Dessa forma, estar-se-ia aplicando o cálculo da taxa de forma proporcional ao custo da atividade estatal de coleta domiciliar de lixo em homenagem ao princípio da capacidade contributiva .

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Com essa decisão, o STF passou a entender que embora as taxas não possam ter base de cálculo idêntica à dos impostos, nada impede que seja utilizado como fator de cálculo, elementos que componham a base de cálculo de imposto, vedado a identidade de elementos. Esse posicionamento está espelhado na súmula vinculante nº. 29 ao prever que é constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

1.3. Contribuição de Melhoria

Origem

32 RE 232393/SP - SÃO PAULO. EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE COLETA DE LIXO: BASE DE CÁLCULO. IPTU. MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS, S.P. I. - O fato de um dos elementos utilizados na fixação da base de cálculo do IPTU - a metragem da área construída do imóvel - que é o valor do imóvel (CTN, art. 33), ser tomado em linha de conta na determinação da alíquota da taxa de coleta de lixo, não quer dizer que teria essa taxa base de cálculo igual à do IPTU: o custo do serviço constitui a base imponível da taxa. Todavia, para o fim de aferir, em cada caso concreto, a alíquota, utiliza-se a metragem da área construída do imóvel, certo que a alíquota não se confunde com a base imponível do tributo. Tem-se, com isto, também, forma de realização da isonomia tributária e do princípio da capacidade contributiva: C.F., artigos 150, II, 145, § 1º. II. - R.E. não conhecido.

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C.F., artigos 150, II, 145, § 1º. II. - R.E. não conhecido. Guia defini vo para

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS Embora não seja pacifico o estudo da origem da contribuição

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

Embora não seja pacifico o estudo da origem da contribuição de melhoria, preferimos adotar a tese de que esse tributo surgiu na Inglaterra, no ano de 1250, quando a rainha determinou a realização de obras com a construção de diques, uma vez que Londres sofria com constantes inundações decorrentes do transbordamento do rio Tâmisa.

Consequentemente, vários imóveis particulares localizados às margens do rio Tâmisa obtiveram uma grande valorização. Esse fato não passou despercebido pela Câmara dos Lords, uma vez que não seria justo toda a população custear a obra pública por meio do pagamento dos

impostos. Diante de tal situação, foi criada a contribuição de melhoria (betterment tax) advinda

de obra pública que gerou valorização imobiliária. O objetivo da contribuição de melhoria é

gerar para o Estado um ressarcimento total ou parcial dos gastos realizados com a obra pública

e impedir que ocorra o enriquecimento sem causa por parte dos proprietários dos imóveis que obtiveram uma valorização imobiliária.

Materialidade e competência

No Brasil, em sede constitucional, a primeira vez que apareceu foi na Constituição Federal de

33 . Atualmente, podemos encontrar a contribuição de melhoria prevista no art. 145, inciso

III da CRFB/88 ao estabelecer que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

poderão instituir contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. Na legislação infraconstitucional, pode-se verificar que é regulamentada, por meio de normas gerais, nos art. 81 e 82 do CTN e pelo DL 195/67, todos recepcionados com tratamento de lei complementar por força do art. 146, inciso III, 'a', CRFB/88.

1924

Diante da autorização constitucional ao permitir a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a instituição da contribuição de melhoria, percebe-se que a competência é comum

e

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poderá ser cobrada pela UnidadeAdministrativa que realizou a obra .

Segundo a Constituição de 1988, a contribuição de melhoria decorre da realização de obra pública. Dessa forma, deve-se observar a existência concomitante de dois requisitos para a instituição da contribuição de melhoria:

Contribuição

ObraContribuição Valorização

Contribuição Obra Valorização

Valorização

de melhoria

públicade melhoria imobiliária

imobiliária

O fato gerador da contribuição de melhoria só se configura posteriormente à realização da obra pública, ou seja, esse tributo tem como objetivo o ressarcimento de parte ou a

33 Art. 124. Provada a valorização do imóvel por motivo de obras públicas, a administração, que as tiver efetuado, poderá cobrar dos beneficiados contribuição de melhoria. Cabe mencionar, como dado histórico que o primeiro caso de instituição da contribuição de melhoria teria ocorrido com a utilização do instituto das fintas em 1812 na Bahia, para a edificação de obras públicas, bem como no reparo de pontes em Minas Gerais, no ano de 1818. 34 Art 3º, DL 195/67 A Contribuição de Melhoria a ser exigida pela União, Estado, Distrito Federal e Municípios para fazer face ao custo das obras públicas, será cobrada pela Unidade Administrativa que as realizar, adotando-se como critério o benefício resultante da obra, calculado através de índices cadastrais das respectivas zonas de influência, a serem fixados em regulamentação dêste Decreto-lei.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

influência, a serem fixados em regulamentação dêste Decreto-lei. Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO 25

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS totalidade dos gastos realizados na obra e não para financiar

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

totalidade dos gastos realizados na obra e não para financiar a realização de obra futura.

Contrariando esse raciocínio, o DL 195/67 trouxe como exceções a previsão contida no art. 5º, parágrafo único, e no art. 9º, que autoriza a cobrança da contribuição de melhoria de obra em execução, desde que, pelas características da obra, já possa ser comprovada alguma

valorização imobiliária

35

.

Contudo, a Constituição Federal de 1988 afirma que a contribuição de melhoria é decorrente de obras públicas, logo entendemos que o ente só pode proceder à cobrança do tributo se houver obra pública realizada. Nesse sentido, podemos perceber do julgado do STF:

Resp 615495/RS; RECURSO ESPECIAL; Relator (a): MIN. JOSÉ DELGADO; Órgão Julgador; PRIMEIRA TURMA; Data do Julgamento:

20/04/2004.

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. FATO GERADOR. VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. ARTS. 81 E 82, DO CTN. DL Nº 195/67. PRECEDENTES DO STJ E DO STJ.

1. A entidade tributante, ao exigir o pagamento de contribuição de melhoria,

em de demonstrar o amparo das seguintes circunstâncias: a) a exigência

fiscal decorre de despesas decorrentes de obra pública realizada; b) a obra pública provocou a valorização do imóvel; c) a base de cálculo é a diferença entre dois momentos: o primeiro, o valor do imóvel antes da obra ser iniciada; o segundo, o valor do imóvel após a conclusão da obra. 2. “É da natureza da contribuição de melhoria a valorização imobiliária” (GeraldoAtaliba).

3. Diversidade de precedentes jurisprudenciais do STJ e do STF.

4. Adoção, também, da corrente doutrinária que, no trato da contribuição da

melhoria, adota o critério de mais valia para definir o seu fato gerador ou hipótese de incidência (no ensinamento de Geraldo Ataliba, de saudosa memória).

5. Recurso provido.

Somente a realização de obra pública por si só não gera a obrigação de pagar a contribuição. Essa obrigação nasce somente quando ocorrer a valorização do imóvel em decorrência da obra pública, que pode ser voluptuária, útil ou necessária. Dessa forma, podemos observar o texto do art. 2º, DL 195/67:

Será devida a Contribuição de Melhoria, no caso de valorização de imóveis de propriedade privada, em virtude de qualquer das seguintes obras públicas:

35 Art. 5º, parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, também, aos casos de cobrança da Contribuição de Melhoria por obras públicas em execução, constantes de projetos ainda não concluídos. Art. 9º. Executada a obra de melhoramento na sua totalidade ou em parte suficiente para beneficiar determinados imóveis, de modo a justificar o início da cobrança da Contribuição de Melhoria, proceder-se-á ao lançamento referente a êsses imóveis depois de publicado o respectivo demonstrativo de custos.

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imóveis depois de publicado o respectivo demonstrativo de custos. Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS I - abertura, alargamento, pavimentação, iluminação, arborização, esgotos

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

I - abertura, alargamento, pavimentação, iluminação, arborização, esgotos pluviais e outros melhoramentos de praças e vias públicas;

II - construção e ampliação de parques, campos de desportos, pontes, túneis e viadutos;

III - construção ou ampliação de sistemas de trânsito rápido inclusive

tôdas as obras e edificações necessárias ao funcionamento do sistema;

IV - serviços e obras de abastecimento de água potável, esgotos, instalações de redes elétricas, telefônicas, transportes e comunicações em geral ou de suprimento de gás, funiculares, ascensores e instalações de comodidade pública;

V - proteção contra secas, inundações, erosão, ressacas, e de

saneamento de drenagem em geral, diques, cais, desobstrução de barras, portos e canais, retificação e regularização de cursos d'água e irrigação; VI - construção de estradas de ferro e construção, pavimentação e melhoramento de estradas de rodagem; VII - construção de aeródromos e aeroportos e seus acessos; VIII - aterros e realizações de embelezamento em geral, inclusive

desapropriações em desenvolvimento de plano de aspecto paisagístico.

Sobre a realização de obra pública, o STF já se manifestou no sentido estabelecer diferença com serviço público, quando há o recapeamento de via já asfaltada, que constitui simples serviço de manutenção. Diferentemente do que ocorre quando há a colocação de asfalto novo, que pode gerar incremento imobiliário e, portanto, possibilitar a cobrança da contribuição de melhoria .

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A obra pública beneficia toda a sociedade, no entanto, os moradores de áreas mais próximas à obra, em regra, se beneficiam com a valorização de seus imóveis, devendo restituir ao Estado o especial beneficio obtido em razão direta da obra pública.

Limites inerentes à cobrança da contribuição de melhoria

A base de cálculo da contribuição de melhoria corresponde a própria valorização imobiliária, ou seja, se antes da obra um imóvel era avaliado e R$ 300.000,00 e após a obra passou a ser avaliado em R$ 400.000,00 a base de cálculo corresponde o valor de R$ 100.000,00. A base de cálculo deve ser provada pelo fisco a cada unidade imobiliária.

Contudo, para que não haja a) um enriquecimento sem causa por parte da administração, na medida em que a fazenda somente pode se ressarcir do valor total ou parcial da obra, jamais receber um valor superior; e, b) uma violação ao princípio da isonomia, que corresponde tratar os desiguais na medida de suas desigualdades exteriorizadas na valorização individualizada de cada imóvel. Há dois tipos de limites

36 RE 116148/SP - SÃO PAULO. EMENTA:- Contribuição de melhoria. Recapeamento de via pública já asfaltada, sem configurar a valorização do imóvel, que continua a ser requisito ínsito para a instituição do tributo, mesmo sob a égide da redação dada, pela Emenda n. 23, ao art. 18, II, da Constituição de l967. Recurso extraordinário provido, para restabelecer a sentença que julgara inconstitucional a exigência.

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restabelecer a sentença que julgara inconstitucional a exigência. Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO 27

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS que sempre devem ser observados concomitantemente para se cobrar a

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

que sempre devem ser observados concomitantemente para se cobrar a contribuição de melhoria.

O limite geral é o custo total da obra e o limite individual, a valorização de cada imóvel. Isso significa que o primeiro que for atingido impede a cobrança num valor superior . Por exemplo, uma obra cujo custo foi de R$ 1.500.000,00, que beneficiou 50 casas as quais tiveram valorização de R$ 40.000,00. Nessa situação não poderia o fisco multiplicar a valorização de cada uma pelo número total (R$ 40.000,00 x 50 = R$ 2.000.000,00), pois seria um valor maior que o custo total da obra. Então, somente poderia ser cobrado o valor de R$ 30.000,00, pois estaria dentro do limite geral e individual.

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pois estaria dentro do limite geral e individual. 37 Limite Geral Custo total da obra R$

Limite Geral

Custo total da obra

Custo total da obra R$ 1.500.000,00

R$ 1.500.000,00

Custo total da obra R$ 1.500.000,00

Imóveis beneficiados

total da obra R$ 1.500.000,00 Imóveis beneficiados 50 casas Valorização imobiária R$ 40.000,00 Limite

50 casastotal da obra R$ 1.500.000,00 Imóveis beneficiados Valorização imobiária R$ 40.000,00 Limite Individual 38 total da obra R$ 1.500.000,00 Imóveis beneficiados Valorização imobiária R$ 40.000,00 Limite Individual 38

Valorização imobiária

Imóveis beneficiados 50 casas Valorização imobiária R$ 40.000,00 Limite Individual 38 Outro limite importante, e
Imóveis beneficiados 50 casas Valorização imobiária R$ 40.000,00 Limite Individual 38 Outro limite importante, e

R$ 40.000,00Imóveis beneficiados 50 casas Valorização imobiária Limite Individual 38 Outro limite importante, e agora Imóveis beneficiados 50 casas Valorização imobiária Limite Individual 38 Outro limite importante, e agora

Limite Individual

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Outro limite importante, e agora previsto no DL 195/67 , refere-se à cobrança anual da contribuição de melhoria, na medida em que não se pode cobrar um valor superior a 3% do valor fiscal do imóvel atualizado. Por exemplo, com a valorização imobiliária, o imóvel passa a ver avaliado em R$ 100.000,00, assim o fisco somente poderia cobrar a parcela anula no valor máximo de R$ 3.000,00, que corresponde a 3% do valor fiscal do imóvel.

Como todo procedimento para a realização do cálculo é feito pela Administração Tributária do ente competente o lançamento da contribuição de melhoria é de ofício .

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Sujeito passivo

Como a contribuição de melhoria corresponde uma obrigação propter rem, podemos indicar como contribuinte quem tem o título de propriedade e o domínio útil, que corresponde o instituto da enfiteuse .

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37 Segundo o art. 81 do CTN. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída pra fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar pra cada imóvel beneficiado.

38 Art 12. A Contribuição de Melhoria será paga pelo contribuinte da forma que a sua parcela anual não exceda a 3% (três por cento) do maior valor fiscal do seu imóvel, atualizado à época da cobrança.

39 Art. 10, DL 195/67. O órgão encarregado do lançamento deverá escriturar, em registro próprio, o débito da

Contribuição de Melhoria correspondente a cada imóvel, notificando o proprietário, diretamente ou por edital, do:

I - valor da Contribuição de Melhoria lançada; II - prazo para o seu pagamento, suas prestações e vencimentos; III

- prazo para a impugnação; IV - local do pagamento. 40 Art 8º, DL195/67. Responde pelo pagamento da Contribuição de Melhoria o proprietário do imóvel ao tempo do seu lançamento, e esta responsabilidade se transmite aos adquirentes e sucessores, a qualquer

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responsabilidade se transmite aos adquirentes e sucessores, a qualquer Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS Contudo, no caso da contribuição de melhoria recair em algum

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

Contudo, no caso da contribuição de melhoria recair em algum imóvel que esteja alugado não poderá o locador via contrato transferir a responsabilidade ao locatário do pagamento da referida contribuição nos mesmos moldes do que ocorre com o IPTU. O ganho patrimonial é do proprietário e não do locatário. Assim sendo, qualquer previsão contratual estipulando a responsabilidade ao locatário é considerada nula . No entanto, pode haver uma revisão contratual para que seja aumentado o aluguel em 10%, tendo em vista que a obra pública gerou uma alteração no valor do imóvel que serve de base para o cálculo do aluguel .

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1.4. Empréstimos Compulsórios

O empréstimo compulsório é tributo de natureza fiscal, de competência privativa da União e de característica restituível, cujo produto da arrecadação está vinculado à despesa que fundamentou sua criação.

Sua base constitucional está determinada no art. 148 que determina:

A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". Parágrafo único − A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.

Pela leitura do texto da Constituição de 1988 podemos perceber que o legislador não indicou o fato gerador, mas tão somente os motivos pelos quais autorizam a União a instituir empréstimos compulsórios, os quais são: calamidade pública, guerra externa ou investimentos públicos. Esses motivos são taxativamente previstos na Constituição, razão pela qual os empréstimos compulsórios para a absorção do poder aquisitivo previsto no art. 15, inciso III do CTN não foi recepcionado.

Cabe, portanto, a lei complementar eleger o fato econômico como fato gerador para a cobrança do tributo. Como de fácil percepção, o empréstimo compulsório somente pode ser instituído mediante lei complementar, razão pela qual não é possível sua instituição por medida provisória (art. 62, §1º, III, CRFB/88) ou por lei delegada (art. 68, § 1º, CRFB/88).

título, do domínio do imóvel. § 1º No caso de enfiteuse, responde pela Contribuição de Melhoria o enfiteuta. 41 Art. 8º, § 3º, DL 195/67. É nula a cláusula do contrato de locação que atribua ao locatário o pagamento, no todo ou em parte, da Contribuição de Melhoria lançada sôbre o imóvel. 42 Art. 8º, § 2º, DL 195/67. No imóvel locado é licito ao locador exigir aumento de aluguel correspondente a 10% (dez por cento) ao ano da Contribuição de Melhoria efetivamente paga.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

(dez por cento) ao ano da Contribuição de Melhoria efetivamente paga. Guia defini vo para OAB

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS O empréstimo compulsório instituído para atender despesas inerentes à

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

O empréstimo compulsório instituído para atender despesas inerentes à calamidade pública ou

guerra externa (art. 148, inciso I, CRFB) não precisa observar o princípio da anterioridade do exercício financeiro seguinte e o da noventena, por força do art. 150, §1º da CRFB. Diferentemente do que ocorre com o empréstimo compulsório para atender despesas para a realização de investimento público (art. 148, inciso II, CRFB) que precisa observar o princípio da anterioridade na sua integralidade (art. 150, inciso III, alínea 'b' e 'c', CRFB).

O valor arrecadado pelo empréstimo compulsório somente pode ser destinado ao motivo que

determinou sua criação. Assim prescreve o parágrafo único do art. 148 da CRFB/88: a aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Por esse motivo, podemos considerara como um tributo temporário, porque cessado o motivo dever-se-á cessar sua cobrança, sob pena, de ser considerado inconstitucional.

Terminada a cobrança dos empréstimos compulsórios a União deverá restituir os valores obtidos. Não há prazo ou forma pré-definido para essa restituição, assim a lei complementar que deverá dispor.

Art. 15, parágrafo único do CTN. A lei fixará obrigatoriamente o prazo do empréstimo e as condições de seu resgate, observando, no que for aplicável, o disposto nesta Lei.

Contudo, o STF já se manifestou ao dizer que o prazo tem que observar o princípio da razoabilidade e a restituição tem que ser em dinheiro, ou seja, não pode a União restituir o valor em Títulos da Dívida Pública .

43

Em síntese:

§ Acompetência é privativa da União

§ Os motivos previstos na Constituição são taxativos

§ Somete pode ser instituído por Lei complementar

§ É um tributo restituível;

§ Não é possível a instituição por medida provisória (art. 62, §1º, III, CF/88) ou lei delegada (art. 68, § 1º, CRFB/88).

1.5. CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS

Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias sociais e econômicas. O art. 149 da

43 RE 175385 / SC - SANTA CATARINA. EMPRESTIMO COMPULSÓRIO - AQUISIÇÃO DE COMBUSTIVEIS. O empréstimo compulsório alusivo a aquisição de combustíveis - Decreto-Lei n. 2.288/86 mostra-se inconstitucional tendo em conta a forma de devolução – quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento - ao invés de operar-se na mesma espécie em que recolhido - Precedente: recurso extraordinário n. 121.336-CE.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

em que recolhido - Precedente: recurso extraordinário n. 121.336-CE. Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS CF/88 veicula a regra-matriz de competência, ou seja, a autorização

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

CF/88 veicula a regra-matriz de competência, ou seja, a autorização constitucional genérica para a instituição das seguintes contribuições:

A natureza jurídica específica dessas contribuições, ou seja, a característica que permite

distingui-las como espécie tributária diversa das demais é determinada pelo fato de estar o

produto de sua arrecadação vinculado a um fim específico.

A competência para instituir as contribuições é privativa da União, ressalvadas as

contribuições previdenciárias que podem ser instituídas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, caso criem regime próprio de previdência de seus servidores, conforme previsto

no art. 149, §1º da CF/88.

Todas as contribuições especiais caracterizam-se pela destinação de determinadas despesas, assim sendo não se aplica a regra do art. 4º do CTN.

As contribuições podem ser sistematizadas em:

1.5.1. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL

As contribuições sociais de competência da União têm como objetivo arrecadar recursos para custear o atendimento aos direitos sociais, que podem ser entendidos como a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados (art. 6º, CF/88).

Não obstante, alguns direitos sociais fazem parte da seguridade que são aqueles destinados a atender a saúde, a assistência e a previdência (art. 194, CF/88), logo há:

§ Contribuição especial para a seguridade social – saúde, previdência e assistência. Por exemplo, art. 195, I e II da CF/88.

§ Contribuição para outros direitos sociais – salário-educação (art. 212, §5º, CF/88) e serviços sociais autônomos, tais como, o SESC, SESI, SENAI (art. 240, CF/88).

A importância em estabelecer a diferença entre contribuições para outros direito sociais

(contribuições gerais) e contribuições para a seguridade surge na medida em que somente estas

devem observar a anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6º, CF/88).

O

STF tem entendido que não há bis in idem por ter as contribuições o mesmo fato gerador que

os

impostos. O que realmente as diferencia é a vinculação do produto de sua arrecadação a

determinados órgãos ou finalidades específicas, ou seja, sua destinação específica.

Contribuição social para a seguridade social é dividida:

I. ACARGO DO EMPREGADOR

§ Sobre a folha de remunerações - abrange a folha de salários e os demais pagamentos a pessoas físicas, independentemente de possuírem vínculo empregatício;

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DIREITO TRIBUTÁRIO

físicas, independentemente de possuírem vínculo empregatício; Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO 31

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS § Sobre a receita ou o faturamento (COFINS); § Sobre

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

§ Sobre a receita ou o faturamento (COFINS);

§ Sobre o lucro (CSLL).

I. ACARGO DOS EMPREGADOS

II. SOBRE CONCURSOS DE PROGNÓSTICOS

III. SOBRE O IMPORTADOR DE BENS E SERVIÇOS – depende de lei para sua instituição

As contribuições podem ser instituídas por meio de lei ordinária, porém se a União resolver instituir outras contribuições sociais não previstas na Constituição, terá que ser por meio de lei complementar (art. 195, §4º, CF/88). Por esse motivo, não cabe a edição de contribuição residual por medida provisória (art. 62, §1º, III, CF/88).

INFORMATIVO nº 408 (RE-346084).

Concluído julgamento de uma série de recursos extraordinários em que se questionava a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da COFINS e do PIS, cujo art. 3º, § 1º, define o conceito de faturamento (“Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.”) — v. Informativos 294, 342 e 388. O Tribunal, por unanimidade, conheceu dos recursos e, por maioria, deu-lhes provimento para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98. Entendeu-se que esse dispositivo, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da CF, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conforme reiterada jurisprudência do STF. Ressaltou-se que, a despeito de a norma constante do texto atual do art. 195, I, b, da CF, na redação dada pela EC 20/98, ser conciliável com o disposto no art. 3º, do § 1º da Lei 9.718/97, não haveria se falar em convalidação nem recepção deste, já que eivado de nulidade original insanável, decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição. Afastou-se o argumento de que a publicação da EC 20/98, em data anterior ao início de produção dos efeitos da Lei 9.718/97 — o qual se deu em 1º.2.99 em atendimento à anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, § 6º) —, poderia conferir-lhe fundamento de validade, haja vista que a lei entrou em vigor na data de sua publicação (28.11.98), portanto, 20 dias antes da EC 20/98. Reputou-se, ademais, afrontado o § 4º do art. 195 da CF, se considerado para efeito de instituição de nova fonte de custeio de seguridade, eis que não obedecida, para tanto, a forma prescrita no art. 154, I, da CF (“Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo

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DIREITO TRIBUTÁRIO

sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo Guia defini vo para OAB

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS próprios dos discriminados nesta Constituição;”). RE 346084/PR, rel. orig.

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

próprios dos discriminados nesta Constituição;”). RE 346084/PR, rel. orig. Min. Ilmar Galvão, 9.11.2005. (RE-346084)

1.5.2. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO DO DOMÍNIO ECONÔMICO

As contribuições de intervenção do domínio econômico têm como objetivo fomentar alguma atividade da economia explorada pelo setor privado.

Com a EC nº 33/01 foi criada a CIDE – combustíveis (art. 177, §4º, CF/88), cuja destinação da arrecadação será para subsidiar o álcool combustível, gás natural e derivados de petróleo, financiar projetos de meio ambiente e financiar programas de infra-estrutura de transportes.

1.5.3. CONTRIBUIÇÃO CORPORATIVA

São aquelas que se fixam no interesse de categorias profissionais ou econômicas, como as contribuições destinadas aos conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas como o CREA, CRM e CRC. Essas contribuições também são conhecidas como parafiscais.

Resp 362278/RS; RECURSO ESPECIAL; Relator (a): MIN. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA; Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 07/03/2006; Data da Publicação/Fonte: DJ 06.04.2006.

TRIBUTÁRIO. ANUIDADE. TRIBUTO. CONSELHO PROFISSIONAL. LEGALIDADE.

1. O STJ pacificou o entendimento de que as anuidades dos Conselhos

Profissionais, à exceção da OAB, têm natureza tributária e, por isso, seus valores somente podem ser fixados nos limites estabelecidos em lei, não podendo ser arbitrados por resolução e em valores além dos estabelecidos pela norma legal.

2. Recurso especial não-conhecido.

Com a edição da EC 33/01, o art. 149, §2º, I da CF/88 passou a estabelecer uma imunidade geral, abrangendo todas as contribuições sociais e contribuições de intervenção do domínio econômico sobre as receitas decorrentes de exportação.

Cabe ressaltar que a contribuição paga para a Ordem dos Advogados do Brasil segundo o STJ não possui natureza tributária.

1.6. CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA(CIP)

A Contribuição de Iluminação Pública foi inserida na Constituição pela Emenda Constitucional nº 39/02 ao estabelecer no art. 149-A que os Municípios e o Distrito Federal poderão instituí-la, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública. Portanto, a CIP é um tributo vinculado.

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de iluminação pública. Portanto, a CIP é um tributo vinculado. Guia defini vo para OAB DIREITO

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Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS Cabe ressaltar que é facultada a cobrança da contribuição na

Capítulo IV - ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

Cabe ressaltar que é facultada a cobrança da contribuição na fatura de consumo de energia elétrica.

2005.001.35356

-

APELACAO

CIVEL.

DES.

JOSE

CARLOS

VARANDA

-

Julgamento:

24/01/2006

DÉCIMA

CÂMARA

CIVEL. TJ/RJ.

Apelação Cível. Ação Declaratória. Contribuição de iluminação. Pública. Constitucionalidade. A contribuição de iluminação pública passou a ser prevista na Constituição Federal a partir da Emenda Constitucional nº39/02, que criou o artigo 149-A, autorizando os Municípios a instituírem-na "na forma das respectivas leis", facultada a cobrança nas faturas de energia elétrica. A contribuição constituí espécie do gênero tributo; e pode ser especial ou de melhoria. No caso dos autos, interessam as contribuições. Especiais, que possuem quatro distintas naturezas quais sejam, sociais, de intervenção de domínio econômico, de interesse de categorias profissionais ou econômicas, reguladas no artigo 149 da Constituição Federal e finalmente a contribuição para custeio de iluminação pública. A lei municipal que criou a contribuição não transgride as exigências contidas no artigo 150, I e III da Constituição Federal, contendo todos os elementos necessários a viabilizar a cobrança com o fato gerador, a base de cálculo, o contribuinte, o sujeito ativo, e o destino da arrecadação. Recurso improvido.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

o sujeito ativo, e o destino da arrecadação. Recurso improvido. Guia defini vo para OAB DIREITO

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Capítulo V - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA CAPÍTULO V COMPETÊNCIATRIBUTÁRIA 1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS É a

Capítulo V - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

CAPÍTULO V

COMPETÊNCIATRIBUTÁRIA

1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

É a delimitação do poder de tributar, tendo em vista que o Estado brasileiro assume a forma de Estado Federal, isto é, várias unidades autônomas se juntam para formar uma unidade soberana. O Estado Federal nada mais é do que um conjunto de unidades autônomas .

44

44 É importante observamos que nossa Constituição Federal delimita, com razoável precisão, a matéria fática de que se pode valer o legislador na instituição dos tributos. Em relação aos impostos ela o faz ao partilhar as competências entre a União, os Estados e Distrito Federal e os Municípios. Ao atribuir a cada uma dessas entidades a respectiva competência para instituir impostos, a Constituição Federal delimita a matéria de que se pode valer o legislador de cada uma dessas pessoas jurídicas de Direito Público para instituí-los, vale dizer, para definir a hipótese de incidência de cada um desses impostos. Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributário. 27ª ed., São Paulo: Malheiros.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

Machado. Curso de Direito Tributário. 27ª ed., São Paulo: Malheiros. Guia defini vo para OAB DIREITO

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Capítulo V - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Como os entes da federação são dotados de autonomia, eles

Capítulo V - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Como os entes da federação são dotados de autonomia, eles precisam de recursos para alcançar seus objetivos e esses recursos devem ser obtidos pela sua própria gestão para que possam dar efetividade a suas autonomias. Todavia, autonomia só se faz com independência financeira, por isso é que lhes são entregues pela Constituição a competência para instituir tributo.

Cabe ressaltar que a Constituição autoriza a instituição de tributo pelos entes da federação, estes têm a discricionariedade de instituir ou não o tributo de sua competência. A instituição de um tributo faz parte da opção política da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. É o que ocorre, por exemplo, com o imposto sobre as grandes fortunas de competência da União (art. 153, VII da CF/88) que até hoje ainda não foi instituído.

A competência tributária é indelegável (art. 7º, CTN), salvo as funções de fiscalização e arrecadação. Quando ocorre a delegação dessas funções dá-se o nome de capacidade tributária. A União tem competência tributária para instituir contribuições da seguridade social (art. 149, CF/88), cuja instituição, por meio de lei, atribuiu as funções de fiscalização e arrecadação ao INSS, ou seja, a capacidade tributária. Portanto, a competência tributária sempre se localiza na Constituição e a capacidade tributária na lei.

Competência tributária

 
=

=

   

Capacidade tributária

Está na Constituição Federal

Somente pode ser encontrada na lei, salvo o ITR (art. 153, §4º, III, CF/88).

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios recebem diretamente da Constituição Federal a competência tributária.

A lei delega a outra pessoa que não tem competência tributária às funções de fiscalização e arrecadação.

O ente que possui competência tem discricionariedade na instituição do tributo.

Quando a lei atribui capacidade tributária para alguém, esta pessoa fica vinculada nas funções de fiscalização e arrecadação.

Por isso, pode-se afirmar que a competência tributária precede a capacidade tributária, uma vez que a capacidade surge no momento em que o tributo é instituído.

CF

Lei

competência

competência capacidade

capacidade

competência capacidade

A competência pode ser dividida em competência horizontal e competência vertical. A competência horizontal é dada ao ente da federação para inovar e regular o ordenamento jurídico, por meio de seu Poder Legislativo; para cobrar e executar o pagamento dos tributos, pelo Poder Executivo; e, para decidir de forma definitiva qualquer discussão sobre a relação jurídica tributária por meio do Poder Judiciário. Já a competência

Guia defini vo para OAB

DIREITO TRIBUTÁRIO

jurídica tributária por meio do Poder Judiciário. Já a competência Guia defini vo para OAB DIREITO

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Capítulo V - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA vertical é aquela distribuída entre a União, os Estados, o

Capítulo V - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

vertical é aquela distribuída entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

De todas essas formas de analisar as competências tributárias, a mais discutida é a legislativa, tendo em vista que a Constituição conferiu aos entes da federação a competência privativa, a residual, a extraordinária e a comum.

2. COMPETÊNCIAPRIVATIVA

A competência privativa foi entregue à União para instituir sete impostos que estão inseridos no art. 153 da CF/88, quais sejam, imposto de importação (II), imposto de exportação (IE), imposto de renda (IR), imposto sobre produtos industrializados (IPI), imposto sobre operações financeiras (IOF), imposto territorial rural (ITR) e imposto sobre grandes fortunas (IGF). Ademais, a União pode instituir em caráter privativo os empréstimos compulsórios (art. 148, CF/88) e as contribuições especiais (art. 149, CF/88).

Os Estados têm a competência privativa pelo art. 155 da CF/88 para instituir o imposto de doação e causa mortis (ITD), imposto sobre operações relativas a circulação de mercadoria e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) e imposto sobre propriedade de veículos automotores (IPVA). Cabe ressaltar que os Estados Membros têm competência tributária para instituir contribuição previdenciária (art. 149, §1º da CF/88, determinado pela EC nº 41/03) caso criem um regime próprio de previdência de seus servidores.

Já os Municípios podem instituir privativamente, por força do art. 156 da CF/88, o imposto

sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU), imposto sobre transmissão inter vivos por ato oneroso de bens imóveis (ITBI) e imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS). Da mesma forma que os Estados Membros, o Município, que criar regime próprio de previdência de seus servidores, tem competência para ser sujeito ativo das contribuições previdenciárias (art. 149, §1º da CF/88, determinado pela EC nº 41/03). Pela EC nº 39/02 que acrescentou o art. 149-A à Constituição Federal de 1988, passou-se a verificar a possibilidade dos Municípios poderem instituir contribuição de iluminação pública (CIP).

O Distrito Federal, por força do art. 32, §1º da CF/88, possui as mesmas competências

legislativas reservadas aos Estados e Municípios. Portanto, tudo que foi analisado no tocante aos Estados e Municípios deve ser aplicado ao Distrito Federal.

3. COMPETÊNCIARESIDUAL

A competência residual em matéria tributária pertence à União para instituir impostos (art.

154, I da CF/88) e contribuições sociais da seguridade social (art. 195, §4º da CF/88), desde que seja observada a edição de lei complementar e sejam não cumulativos. Por ser exigida lei complementar para a edição de impostos e contribuições de competência residuais, não cabe sua instituição por meio de medida provisória (art. 62, §1º, III da CF/88). Cabe ressaltar que a competência residual, como regra, pertence aos Estados, por força do art. 25, §1º da CF/88, mas em matéria tributária esta competência é da União. O art. 154, I da CF/88 é especial em relação ao art. 25, §1º da CF/88.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

154, I da CF/88 é especial em relação ao art. 25, §1º da CF/88. Guia defini

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Capítulo V - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA 4. COMPETÊNCIAEXTRAORDINÁRIA Acompetência extraordinária foi entregue à

Capítulo V - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

4. COMPETÊNCIAEXTRAORDINÁRIA

Acompetência extraordinária foi entregue à União para esta instituir imposto extraordinário de guerra (IEG), por meio do art. 154, II da CF/88, toda vez que a República Federativa do Brasil estiver na iminência de iniciar uma guerra ou no caso de guerra externa. O IEG pode ser instituído por medida provisória (art. 62, §2º da CF/88), tendo em vista que sua urgência não pode esperar a produção de um processo legislativo.

5. COMPETÊNCIACOMUM

No que tange à competência comum, esta pode ser exercida por qualquer ente que tenha a competência administrativa para a prestação de serviço público ou para a entrega de obra pública, que configura, respectivamente, o fato gerador da taxa e da contribuição de melhoria.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

o fato gerador da taxa e da contribuição de melhoria. Guia defini vo para OAB DIREITO

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Capítulo V - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA 6. QUADRO RELATIVO À COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA     DISTRITO FEDERAL

Capítulo V - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

6. QUADRO RELATIVO À COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

   

DISTRITO FEDERAL (art. 32, §1º da CF/88)

 
   

UNIÃO

ESTADOS

MUNICÍPIOS

PRIVATIVA

II, IE, IR, IPI, IOF, ITR e IGF (art. 153, CF/88); empréstimos compulsórios (art. 148, CF/88); e, contribuições especiais (art. 149, CF/88)

ITD, ICMS e IPVA (art. 155, CF/88); e, contribuição previdenciária (art. 149, §1º, da CF).

IPTU, ITBI e ISS (art. 156, CF/88); CIP (art. 149-A, CF/88); e, contribuição previdenciária (art. 149, §1º, da CF)

RESIDUAL

Imposto e contribuição para seguridade social (art. 154, I c/c art 195, §4º, da CF/88)

 

--------

--------

EXTRAORDINÁ

Imposto extraordinário de guerra (art. 154, II da

 

--------

--------

RIA

 

CF/88)

COMUM

Taxa e

contribuição

de

Taxa e

contribuição

Taxa

e

melhoria

de melhoria

contribuição

de

melhoria

Guia defini vo para OAB

DIREITO TRIBUTÁRIO

e melhoria de melhoria contribuição de melhoria Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO 39

39

Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR CAPÍTULO VI LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

CAPÍTULO VI

LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

1. NOÇÕES GERAIS

As limitações constitucionais do poder de tributar são efetivadas por meio dos princípios e imunidades . O Estado tem o poder de tributar, mas esse poder não pode ser ilimitado, pois vivemos num Estado de direito, o qual pode ser conceituado como aquele politicamente organizado e obediente às suas próprias leis.

45

Com efeito, direitos e garantias têm que ser entregue aos cidadãos, uma vez que o Estado foi feito para beneficiar o povo e não dele se beneficiar. Dentro de um contexto constitucional, as limitações do poder de tributar são normas que têm como objetivo a proteção dos cidadãos. Por esse motivo, o STF entendeu (ADI 939-DF) que as limitações do poder de tributar são direitos e garantias individuais e, portanto, cláusulas pétreas (art. 60, §4º, CF/88), não podendo ser restringidas tampouco por emenda constitucional. Os princípios e imunidades têm como natureza jurídica as limitações do poder de tributar.

2. PRINCÍPIOS

Princípio, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que confere a tônica e lhe dá sentido harmônico” . Pode-se sintetizar esse conceito ao dizer que princípio nada mais é do que o mandamento nuclear de um edifício jurídico.

46

Os princípios disciplinam a forma como o poder de tributar irá incidir na esfera patrimonial dos cidadãos, ou seja, eles vão nortear a incidência da tributação. Assim sendo, pode-se concluir que os princípios atuam de forma positiva, pois eles não impedem a tributação, mas sim indicam como o poder de tributar recairá no patrimônio dos contribuintes.

2.1. PRINCÍPIO DACAPACIDADE CONTRIBUTIVA

45 A face mais visível das limitações do poder de tributar desdobra-se nos princípios constitucionais e nas imunidades tributárias (técnica por meio da qual, na definição do campo sobre que a Constituição autoriza a criação de tributos, se excepcionam determinadas situações, que ficam, portanto, fora do referido campo de competência tributária). LucianoAmaro. Curso Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva. 46 Curso de DireitoAdministrativo. São Paulo: Malheiros.

Guia defini vo para OAB

DIREITO TRIBUTÁRIO

4 6 Curso de DireitoAdministrativo. São Paulo: Malheiros. Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO 40

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Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR É um instrumento do princípio da igualdade

Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

É um instrumento do princípio da igualdade e serve para aplicar a ideia de justiça, uma vez que

a pessoa que possui disponibilidade econômica deverá contribuir com uma parcela maior que

aquela que não tem condições de participar do custeio da coletividade.

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 145, §1º adotou a capacidade contributiva para os

impostos, seguindo a classificação que os distinguem em:

§ Impostos pessoais – são aqueles que levam em consideração a real capacidade econômica do contribuinte, ou seja, paga mais quem tem mais. É um critério subjetivo. Por exemplo, no imposto de renda (IR), a pessoa contribui mais se tiver uma disponibilidade econômica maior.

§ Impostos reais – são aqueles que levam em consideração somente a exteriorização de riqueza, sem se importar com a efetiva e real capacidade para contribuir. É um critério objetivo. Por exemplo, basta a pessoa ser proprietária de um imóvel ou de um veículo automotor que será contribuinte, respectivamente, do IPTU e do IPVA.

Como subprincípios da capacidade contributiva têm-se:

Progressividade – é um critério pessoal (subjetivo) em que se analisa a capacidade contributiva por meio de alíquotas diferenciadas, na medida em que aumenta a base de cálculo. Por exemplo, no imposto de renda (IR), dependendo da disponibilidade econômica do contribuinte, que é a base de cálculo, incidirá uma alíquota de 15% ou 27,5%.

A progressividade, como subprincípio da capacidade contributiva, tem natureza fiscal, que se

diferencia de outras progressividades previstas na Constituição Federal de 1988 de natureza

extrafiscal.

O imposto de renda (IR), o imposto territorial rural (ITR) e o imposto sobre propriedade territorial urbana (IPTU) devem ser observados pela progressividade.

O IR tem função fiscal, ou seja, o objetivo do Estado é arrecadatório. Já o ITR tem como

finalidade principal desestimular a manutenção de propriedades improdutivas, razão por que sua função é extrafiscal. E, por fim, o IPTU tem função fiscal, quando o tributo incide no bem imóvel em razão do seu valor e também função extrafiscal, quando utilizado para disciplinar a propriedade segundo sua função social, ou seja, a manutenção da propriedade nos moldes da política urbana.

 

FUNÇÃOFISCAL

FUNÇÃOEXTRAFISCAL

IR

Art. 153, §2º, I

--------

ITR

--------

Art. 153, §4º

IPTU

Art. 156, §1º, I

Art. 182, §4º, II

Seletividade – é um critério real (objetivo) que analisa o bem em si, pois significa que quanto mais essencial o produto menos tributo incidirá ou quanto menos essencial o

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DIREITO TRIBUTÁRIO

essencial o produto menos tributo incidirá ou quanto menos essencial o Guia defini vo para OAB

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Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR francês, por não ter nada de essencial

Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

francês, por não ter nada de essencial para a sobrevivência de uma pessoa, tem uma tributação maior. A seletividade está numa linha de exteriorização de riqueza, tendo em vista que se uma pessoa possui mais do que o necessário para viver deverá contribuir com uma parcela maior no financiamento estatal.

A seletividade é obrigatória para o IPI (art. 153, §3º, I, CF/88) e facultativa para o ICMS

(art.155, §2º, III, CF/88).

2.2. PRINCÍPIO DALEGALIDADE

A origem desse princípio reporta-se a Magna Carta de 1215 na velha Inglaterra. Sua lógica

resiste em que somente o povo pode tributar a si mesmo, ou seja, o povo autoriza seus representantes eleitos a fazer leis e, por meio delas, instituir tributos. Por esse motivo, o art. 1º, parágrafo único, CF/88 prescreve que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

No tocante ao direito tributário, o princípio da legalidade se faz presente na medida em que

nenhum tributo poderá ser instituído, aumentado, extinto (art. 97, I, CTN) ou reduzido (art. 97,

II, CTN) sem lei que estabeleça. Assim como qualquer subsídio ou isenção, redução de base de

cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderão ser concedidos mediante lei específica (art. 150, §6º, CF/88).

O princípio da legalidade tem como exceção:

§ Art. 153, §1º, CF/88 - o Poder Executivo pode aumentar ou diminuir alíquotas do II, IE, IPI e IOF, nos termos e limites estabelecidos em lei, mediante ato infra legal, como decretos, portarias etc.

§ Art. 177, §4º, I, ' b', CF/88 - o Poder Executivo pode reduzir ou restabelecer alíquotas da CIDE-combustíveis, estabelecidas em lei, mediante ato infra legal, como decretos, portarias etc.

Cabe ressaltar que a simples correção monetária da base de cálculo não é considerada majoração de tributo (vide art. 97, §2º, CTN e súmula nº 160 do STJ).

2.3. PRINCÍPIO DAIGUALDADE

O princípio da igualdade faz-se presente no Sistema Tributário Nacional, na medida em que a

Constituição veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. É tratar todos de forma igual na medida de suas igualdades.

Pode-se exemplificar sua aplicação com dois julgados do STF: o primeiro ocorreu no Estado do Amapá em que uma lei estadual concedeu isenção (modalidade de exclusão do crédito tributário) do IPVA para uma cooperativa de transportes escolares que prestava serviço para a administração local. Essa lei foi declarada inconstitucional por conferir tratamento desigual a pessoas que se encontravam na mesma situação, uma vez que a isenção, ou era concedida a todas as cooperativas de transportes, ou a nenhuma.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

ou era concedida a todas as cooperativas de transportes, ou a nenhuma. Guia defini vo para

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Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR O raciocínio, o STF também declarou inconstitucional

Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

O

raciocínio, o STF também declarou inconstitucional uma lei do Município de Niterói - RJ que

concedia isenção do IPTU para os servidores estaduais que possuíssem imóveis no referido Município .

que não foi permitido pelo STF foi a concessão de um privilegio odioso . Nesse mesmo

47

48

2.4. PRINCÍPIO DAIRRETROATIVIDADE

Pelo princípio da irretroatividade, a Constituição veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início

da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. Trata-se, no caso, de um princípio

que prestigia a segurança jurídica, pois não pode uma lei retroagir para alcançar situações

atípicas já consolidadas.

Seria o caso, por exemplo, de um Município que ainda não tivesse instituído o ITBI e uma pessoa adquirisse de forma onerosa um bem imóvel. Como não havia lei estabelecendo a hipótese de incidência, o fato é atípico, logo não poderia posteriormente uma lei retroagir para obrigar o adquirente do bem a pagar o tributo. Vivemos num Estado de direito e este tem que respeitar a opção das pessoas em querer praticar ou não o fato gerador, que deve ser analisado levando-se em conta a lei do tempo da prática do ato.

Embora a regra seja a irretroatividade da lei, há duas exceções que estão previstas no art. 106 do CTN que são:

§ Leis puramente interpretativas;

§ Leis tributárias penais que beneficiem as pessoas a elas sujeitas, desde que o sujeito passivo esteja discutindo a aplicação de penalidade.

AgRg no REsp 798285/SP; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL; Relator(a): Ministra ELIANA CALMON; Órgão Julgador:

SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 07/03/2006; Data da Publicação/Fonte: DJ 02.05.2006.

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – PRESCRIÇÃO – TRIBUTO LANÇADO POR HOMOLOGAÇÃO –

TERMO INICIAL – TESE DOS "CINCO MAIS CINCO" –ART. 3º DALEI COMPLEMENTAR 118/2005 – RESERVA DE PLENÁRIO – DESNECESSIDADE.

1. O STJ, intérprete e guardião da legislação federal, firmou posição no

sentido de que a extinção do crédito tributário, em se tratando de tributos lançados por homologação, não ocorre como o pagamento, sendo

indispensável a homologação expressa ou tácita e, somente a partir daí é que se inicia o prazo prescricional de que trata o art. 168, I do CTN (tese dos "cinco mais cinco").

2. O art. 3º da LC 118/2005 não pode ser considerado como norma

interpretativa, pois inovou no plano normativo, emprestando-lhe significado diverso do Tribunal que tem competência constitucional para interpretar a

norma federal.

47 ADI 1655/AP

48 AI-AgR 157871/RJ

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DIREITO TRIBUTÁRIO

a norma federal. 4 7 ADI 1655/AP 4 8 AI-AgR 157871/RJ Guia defini vo para OAB

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Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR 3. Admitir a aplicação retroativa do dispositivo,

Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

3. Admitir a aplicação retroativa do dispositivo, atingindo as demandas em curso, atenta contra os postulados da autonomia e da independência dos Poderes. 4. A interpretação do STJ em torno da LC 118/2005, no julgamento do EREsp 327.043/DF, não implicou em reconhecimento de inconstitucionalidade e, portanto, desnecessária a reserva de plenário. 5.Agravo regimental improvido.

2.5. PRINCÍPIO DAANTERIORIDADE

É um instrumento para tornar efetivo o princípio geral da não surpresa. Por esse motivo, é

corolário do próprio Estado de direito. Pelo princípio da anterioridade o Estado tem que

observar determinado lapso temporal para poder cobrar o tributo.

Diante desse espectro, tem-se:

§ O princípio da anterioridade do exercício financeiro seguinte (art. 150, III, 'b', CF/88), que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; e,

§ O princípio da anterioridade mínima ou nonagesimal ou noventena (art. 150, III, 'c', CF/88, com redação dada pela EC nº 42/03) que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o princípio da anterioridade do exercício financeiro seguinte.

A regra é a observância ao princípio da anterioridade, tanto do exercício seguinte como da

noventena, mas a própria Constituição traz exceções (art. 150, §1º), em que ora um determinado tributo não está adstrito a regra dos noventas dias, ora não é obrigado a esperar o exercício financeiro seguinte para entrar em vigor.

Pode até acontecer de que determinado tributo não tenha que observar qualquer anterioridade. Nesse contexto, pode-se dizer que os tributos, cuja urgência se faz necessária a sua instituição não observará o exercício financeiro seguinte e o prazo de noventa dias, são os empréstimos compulsórios decorrente de calamidade pública e guerra externa (art. 148, I, CF/88) e o imposto extraordinário de guerra (art. 154, II, CF/88).

Já o imposto de importação (art. 153, I, CF/88) e exportação (art. 153, II, CF/88) e o imposto

sobre operações financeiras (art. 153, V, CF/88), não observam o exercício financeiro seguinte tampouco o prazo de noventa dias, visto que são tributos extrafiscais.

O imposto sobre produtos industrializados (art. 153, IV, CF/88), embora seja um tributo extrafiscal, deverá observar o prazo nonagesimal para entrar em vigor.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

deverá observar o prazo nonagesimal para entrar em vigor. Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO

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Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR O imposto de renda (art. 153, III,

Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

O imposto de renda (art. 153, III, CF/88) somente observa a anterioridade do exercício

financeiro seguinte, ou seja, uma lei que aumenta a base de cálculo do imposto publicada no dia 31 de dezembro poderá ser cobrada no dia seguinte.

A base de cálculo do imposto sobre propriedade territorial urbana (art. 156, I, CF/88) e do

imposto sobre propriedade de veículos automotores (art. 155, III, CF/88) deverá observar somente o exercício financeiro seguinte. Portanto, é exceção ao prazo de noventa dias.

2.6. PRINCÍPIO DAVEDAÇÃOAO CONFISCO

Este princípio está inserido no art. 150, IV da CF/88 e tem como fundamento o direito de propriedade (art. 5º, XXII, da CF/88).

O Estado pode tributar sem retirar o mínimo existencial para que uma pessoa possa viver

dignamente (art. 1º, III, CF/88), ou seja, se alguém já possui mais do que necessita para sobreviver, esta pessoa está exteriorizando riqueza, o que autoriza o Estado a tributar. Todavia,

a tributação somente pode atingir parcela da riqueza dos contribuintes, e não, a sua totalidade, porque se isso ocorrer não é tributação, mas sim confisco.

O Estado não pode fazer incidir a tributação de modo a inviabilizar determinada atividade, ou

seja, não pode a tributação onerar demasiadamente determinada circulação de mercadoria, prestação de serviço ou a manutenção de uma propriedade, sob pena de macular o princípio da vedação ao confisco.

É

claro que, nos dias de hoje, a alíquota de determinados tributos é quase que confiscatória, mas

o

STF na ADInMC 2.010-DF já decidiu que o efeito confiscatório deve ser analisado em

função da totalidade da carga tributária relativa à mesma pessoa política, e não, em função de cada tributo isoladamente.

ADI 2.010-2/DF; Relator(a):

Min. CELSO DE MELLO; Julgamento:

13/06/2002; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Publicação: DJ 28-03-2003.

A TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA VEDADA PELA CONSTITUIÇÃO DAREPÚBLICA. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não- confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente:

ADI l.075-DF, Rei. Mm. CELSO DE MELLO (o Relator ficou vencido, no precedente mencionado, por entender que o exame do efeito confiscatário do tributo depende da apreciação individual de cada caso concreto).

A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a

interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo).

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DIREITO TRIBUTÁRIO

necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO 45

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Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR A identificação do efeito confiscatório deve ser

Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte - considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) - para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda,a averição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo - resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal - afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte.

2.7. PRINCÍPIO DALIBERDADE DE TRÁFEGO

Pelo principio da liberdade de tráfego, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributo, interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.

A Constituição excepcionou a cobrança de pedágio pela utilização de vias públicas. Embora

haja uma grande discussão acerca da natureza jurídica do pedágio é certo que o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de ter natureza jurídica de tarifa (RE 181.475 - RS).

O pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias não tem natureza tributária, mas de

preço público, consequentemente, não está sujeito ao princípio da legalidade estrita. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada contra o Decreto 34.417/1992, do Estado do Rio Grande do Sul, que autoriza a cobrança de pedágio em rodovia estadual. O Tribunal recordou que a Constituição autoriza a cobrança de pedágio (“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,

é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: …V - estabelecer

limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança depedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”). Rememorou que essa norma reproduziria, em linhas gerais, regra semelhante contida nas Constituições de 1946 e 1967. Ressalvou, contudo, que a EC 1/1969 não repetira a

parte final dessa disposição (“Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

II - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou mercadorias, por meio de

Municípios:

tributos interestaduais ou intermunicipais”). Ressaltou que a falta de referência à cobrança de pedágio, no regime constitucional precedente despertara a

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DIREITO TRIBUTÁRIO

cobrança de pedágio, no regime constitucional precedente despertara a Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO

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Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR controvérsia a respeito da natureza dessa exação

Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

controvérsia a respeito da natureza dessa exação — se tributária ou não tributária —, divergência que persistiria, especialmente no âmbito doutrinário. Afirmou que os defensores da natureza tributária, da subespécie taxa, o fariam sob os seguintes fundamentos: a) a referência ao pedágio, nas limitações constitucionais ao poder de tributar; b) o pagamento de um serviço específico ou divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição; e c) a impossibilidade de remunerar serviços públicos por meio outro que não o de taxa. Aludiu, entretanto, que os defensores da natureza contratual da exação como preço público o fariam com base nas seguintes considerações: a) a inclusão no texto constitucional apenas esclareceria que, apesar de não incidir tributo sobre o tráfego de pessoas ou bens, poderia, excepcionalmente, ser cobrado o pedágio, espécie jurídica diferenciada; b) a ausência de compulsoriedade na utilização de rodovias; e c) a cobrança se daria em virtude da utilização efetiva do serviço, e não seria devida com base no seu oferecimento potencial. ADI 800/RS, rel. Min. Teori Zavascki, 11.6.2014. (ADI-800)

2.8. PRINCÍPIO DANÃO–CUMULATIVIDADE

É a possibilidade que tem o contribuinte de compensar nas operações futuras o tributo que pagou. Tem como objetivo desonerar o produto final e evitar o efeito cascata na produção.

AConstituição Federal de 1988 prevê expressamente o princípio da não-cumulatividade para:

§ IPI (art. 153,§3º, II);

§ ICMS (art. 155, §2º, I);

3. IMUNIDADES

As imunidades podem ser entendidas como uma não incidência constitucionalmente qualificada, ou seja, pelas imunidades se afasta de forma absoluta a incidência do poder de tributar. Nesse contexto, elas têm como finalidade proteger determinadas pessoas ou bens que viabilizam direitos constitucionalmente tutelados.

Em razão disso, é qualquer termo utilizado no texto constitucional que exonere ou impeça a incidência tributária. Assim, têm-se, as expressões 'são isentas' – art. 195, §7º (nesse caso, o legislador constituinte não agiu com a técnica devida, pois, na verdade, ele queria dizer 'são imunes'. A análise tem que ser quanto ao conteúdo e não quanto à forma); 'não incidirá' – art. 153, §3º; III; 'é vedado instituir impostos sobre' – art. 150, VI.

3.1. CLASSIFICAÇÃO DAS IMUNIDADES

As imunidades são classificadas em subjetivas, quando se referem a pessoa ou entidade (art. 150, VI, 'a', 'b', 'c') e, objetivas, quando afastam a competência impositiva de tributos sobre determinado bem (art. 150, VI, 'd'). As imunidades previstas no art. 150, VI são referentes a impostos.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

As imunidades previstas no art. 150, VI são referentes a impostos. Guia defini vo para OAB

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Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR 3.2. IMUNIDADES E OBRIGAÇÕESACESSÓRIAS As imunidades somente

Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

3.2. IMUNIDADES E OBRIGAÇÕESACESSÓRIAS

As imunidades somente retiram o dever de pagar o tributo, ou seja, só atua na obrigação principal, mas não impedem o dever dos administrados de se submeter a uma obrigação acessória. Por exemplo, uma entidade assistencial sem fins lucrativos tem imunidade de impostos, conforme art. 150, VI, “c” da CF/88, mas ela é obrigada a manter escrituração de suas receitas e despesas em livros fiscais para que a fiscalização da administração tributária verifique se ainda possui os requisitos ensejadores da concessão da imunidade. É o caso também das pessoas que, embora imunes, têm o dever de prestar determinadas informações ao fisco.

3.3. IMUNIDADE RECÍPROCA

A imunidade recíproca impede que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituem impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. Tem como fundamento a manutenção da federação e a preservação da autonomia dos entes federados.

Esse entendimento é extensivo às autarquias e às fundações públicas (art. 150, §2º, da CF/88), tendo em vista que essas duas entidades têm natureza jurídica de direito público e são tratadas pelo legislador como Fazenda Pública.

Já as empresas públicas e as sociedades de economia mista que atuam na exploração de atividade econômica, não têm imunidade, por força do art. 150, §3º, da CF/88. Todavia, se elas não atuarem na atividade econômica e estiverem prestando um serviço público, serão tratadas como autarquias e terão o benefício da imunidade tributária.

Min.

CARLOS VELLOSO; Julgamento: 24/08/2004; Órgão Julgador: Segunda Turma; Publicação: DJ 10-09-2004.

RE 424227/SC; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator (a):

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ECT - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. TAXAS:

IMUNIDADE RECÍPROCA: INEXISTÊNCIA. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A ECT - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca:

C.F., art. 22, X; C.F., art. 150, VI, a. Precedentes do STF: RE 424.227/SC, 407.099/RS, 354.897/RS, 356.122/RS e 398.630/SP, Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma. II. - A imunidade tributária recíproca -- C.F., art. 150, VI, a -- somente é aplicável a impostos, não alcançando as taxas. III. - R.E. conhecido e improvido.

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impostos, não alcançando as taxas. III. - R.E. conhecido e improvido. Guia defini vo para OAB

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Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR 3.4. IMUNIDADE RELIGIOSA A imunidade religiosa tem

Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

3.4. IMUNIDADE RELIGIOSA

A imunidade religiosa tem como fundamento a liberdade de crença e ao culto religioso (art. 5º, VI, CF/88). Como os templos religiosos não têm renda, vivem de contribuições de seus fiéis, o legislador constituinte originário entendeu que não deveria ser tributado templo religioso, sob pena de inviabilizar este direito individual.

Embora a Constituição faça menção a templos religiosos (art. 150, VI, “b”), o melhor entendimento é que a imunidade não deve recair somente sobre o imóvel da igreja, mas sim, sobre a entidade religiosa.

Essa imunidade também é extensiva ao IPTU do imóvel alugado a terceiro, desde que os recursos provenientes do aluguel se revertam nas finalidades essenciais da igreja .

49

RE 325822/SP; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO; Relator (a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES; Julgamento: 18/12/2002; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Publicação: DJ

14-05-2004.

EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Imunidade tributária de templos de qualquer culto. Vedação de instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades. Artigo 150, VI, "b" e § 4º, da Constituição. 3. Instituição religiosa. IPTU sobre imóveis de sua propriedade que se encontram alugados. 4. A imunidade prevista no art. 150, VI, "b", CF, deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços "relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas". 5. O § 4º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas "b" e "c" do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Equiparação entre as hipóteses das alíneas referidas. 6. Recurso extraordinário provido

3.5. IMUNIDADE DOS PARTIDOS POLÍTICOS

A imunidade dos partidos políticos tem como fundamento a manutenção do Estado Democrático de Direito. O legislador constituinte originário, ao inaugurar um novo momento político em 05 de outubro de 1988, estabeleceu como paradigma o pluripartidarismo, tendo em vista que o regime anterior era autoritário. Um dos mecanismos encontrado na Constituição para fomentar a democracia é a imunidade tributária dos partidos políticos.

3.6. IMUNIDADE DO SINDICATO DOS TRABALHADORES

49 Súmula vinculante 53 do STF

pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, "c", da Constituição, desde que o valor dos

Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel

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DIREITO TRIBUTÁRIO

dos Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel Guia defini vo para

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Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR A imunidade dos sindicatos dos trabalhadores tem

Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

A imunidade dos sindicatos dos trabalhadores tem como fundamento o princípio da igualdade, uma vez que a Constituição está beneficiando um grupo de pessoas economicamente carente

de recursos que discutirão seus direitos com o empregador. Se houvesse tributação nos

sindicatos dos trabalhadores, praticamente essas associações estariam fadadas a extinção.

A imunidade das entidades sindicais dos trabalhadores abrange as federações e as

confederações dos empregados. Entretanto, não se incluem no rol das imunidades os sindicatos de empregadores ou empresários em geral (sindicais patronais).

3.7. IMUNIDADE DAS ENTIDADES EDUCACIONAIS E DE ASSISTÊNCIAS SOCIAIS SEM FINS LUCRATIVOS

Essas pessoas atuam onde o Estado deveria estar presente, ou seja, elas acabam prestando um serviço à sociedade de grande utilidade pública, razão pela qual as pessoas de direito privado que quiserem contribuir com ações dessa natureza, receberão como incentivo a imunidade tributária.

Adefinição de sem fins lucrativos encontra-se no art. 14 do CTN:

§ Não distribuir seu patrimônio;

§ Não remeter recursos para o exterior; e

§ Manter escrituração de suas receitas e despesas.

O Supremo Tribunal Federal vem dando uma interpretação muito elástica no tocante à

imunidade, pois entende que a exploração de outras atividades pelas pessoas imunes, que não sejam ligadas às atividades fins, também seriam beneficiadas pela imunidade, desde que os recursos sejam empregados nas finalidades essenciais dessas entidades (vide súmula nº 724 do STF).

Com relação às entidades de previdência, o STF já formou seu entendimento na hipótese de a entidade de previdência privada não cobrar contribuições dos beneficiários, ou seja, quando a entidade for inteiramente financiada com recursos próprios, ela se equipara à entidade de assistência social, sem fins lucrativos, fazendo jus à imunidade prevista no art. 150, VI, 'c' da CF/88 .

50

RE 259756/RJ; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO; Julgamento: 28/11/2001; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Publicação: DJ 29-08-2003. IMUNIDADE - ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reservas, o fato de mostrar-se onerosa a participação dos beneficiários do plano de previdência privada afasta a imunidade prevista na alínea "c" do inciso VI do artigo 150 da Constituição

50 Súmula nº 730, STF.A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, "c", da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

social privada se não houver contribuição dos beneficiários. Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO 50

50

Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR Federal. Incide o dispositivo constitucional, quando os

Capítulo VI - LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

Federal. Incide o dispositivo constitucional, quando os beneficiários não contribuem e a mantenedora arca com todos os ônus. Consenso unânime do Plenário, sem o voto do ministro Nelson Jobim, sobre a impossibilidade, no caso, da incidência de impostos, ante a configuração da assistência social.

3.8. IMUNIDADE DOS LIVROS, JORNAIS E DO PAPEL DESTINADO A SUA

IMPRESSÃO

Essa imunidade tem como fundamento o direito individual à i(RE 87.049; 213.094); nformação (art. 5º, XIV, CF/88), à liberdade de manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF/88) e à atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (art. 5º, IX,

CF/88).

O STF já decidiu que são imunes:

o

Listas telefônicas (RE 199.183);

o

Álbuns de figurinhas (RE 221.239);

o

Anúncios de propaganda, desde que estes estejam impressos no corpo do jornal ou do periódico

o

Manuais técnicos na forma de apostilas (RE 183.403);

o

Filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos (súmula nº 657, STF).

3.9. Imunidade das mídias musicais

Foi inserida pela EC 75/13 para recair na comercialização e industrialização das mídias classificadas como musicais que fossem produzidas no Brasil e interpretadas por autores brasileiros, cuja obra tenha conteúdo nacional ou estrangeiro.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

brasileiros, cuja obra tenha conteúdo nacional ou estrangeiro. Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO 5

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Capítulo VII - OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA CAPÍTULO VII OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA 1. CONCEITO A obrigação pode ser

Capítulo VII - OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

CAPÍTULO VII OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

1. CONCEITO

A obrigação pode ser entendida como um vínculo jurídico, temporário ou transitório, que

permite ao credor exigir do devedor uma prestação, que será sempre um comportamento humano de dar, fazer ou não fazer. Caso essa prestação não seja cumprida, o credor poderá buscar no patrimônio do devedor a satisfação de seu crédito.

Já a obrigação tributária, espécie do gênero obrigação, é um vinculo jurídico estabelecido em

lei que une o sujeito ativo (Fazenda Pública) ao sujeito passivo (contribuinte ou responsável)

em torno de uma prestação pecuniária (tributo) ou não-pecuniária (dever instrumental).

2. ESPÉCIES DE OBRIGAÇÃO

Quando se fala em prestação pecuniária, ou seja, numa obrigação de dar, que nada mais é do que pagar tributo, fala-se em obrigação principal, ao passo que quando se menciona numa obrigação não-pecuniária, estar-se-á indicando uma obrigação acessória, isto é, qualquer obrigação de fazer ou não fazer em favor da fiscalização e arrecadação.

A obrigação tributária principal, que tem como objetivo o pagamento de tributo, surge com a

ocorrência do fato gerador (art. 113, §1º e art. 114 do CTN).

A obrigação acessória, conhecida como dever instrumental, é uma prestação sem conteúdo

patrimonial em que o contribuinte fica obrigado a praticar inúmeras condutas de ordem formal ou burocrática no interesse da arrecadação ou fiscalização de tributos, por exemplo, o dever que uma pessoa tem de prestar informações ao fisco ou emitir notas fiscais.

No direito tributário, ao contrário do direito civil, não prevalece a regra de que o acessório segue a sorte do principal. Pode haver uma obrigação acessória sem ter uma obrigação principal, pois não há necessariamente uma vinculação entre as duas obrigações, ou seja, não

se aplica nas obrigações tributárias o princípio da gravitação jurídica. Por exemplo, a exclusão do crédito tributário (obrigação principal) não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias (art. 175, parágrafo único, CTN).

3.

FASES DARELAÇÃO JURÍDICATRIBUTÁRIA

O

nascimento da obrigação tributária inaugura o vínculo jurídico que existe entre fisco e

contribuinte. Nesse momento, surge a fase da obrigação, mas ainda não há exigibilidade,

porque a dívida está ilíquida.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

mas ainda não há exigibilidade, porque a dívida está ilíquida. Guia defini vo para OAB DIREITO

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Capítulo VII - OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA Todavia, esse estado de iliquidez não é perene, razão pela

Capítulo VII - OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

Todavia, esse estado de iliquidez não é perene, razão pela qual a Fazenda Pública formalizará um procedimento administrativo conhecido como lançamento em que tornará a dívida líquida

e, como conseqüência, constituirá o crédito tributário. Portanto, na fase do crédito tributário, a

dívida já pode ser exigível, pois a Fazenda Pública já sabe o quanto o sujeito passivo deve

pagar.

Quando o fisco exige o pagamento do tributo, o sujeito passivo pode pagar, e nesse caso, ele extingue o crédito tributário, ou ele pode permanecer inerte, ficando como um devedor inadimplente, o que possibilita a administração tributária inscrever o seu nome em dívida ativa. Após a inscrição, chega-se a fase da execução, porque a certidão extraída da dívida ativa (CDA) tem natureza jurídica de título executivo extrajudicial, por força do art. 585, VI do CPC. Nesta fase, a Fazenda Pública executa o sujeito passivo, através de uma ação de execução fiscal, regida pela Lei 6.830/80, pois o crédito tributário possui a característica da exeqüibilidade.

4.

FATO GERADOR

O

fato gerador é uma situação definida em lei como necessária e suficiente à ocorrência da

obrigação tributária. Portanto, o fato gerador tem como objetivo estabelecer uma obrigação

tributária principal por meio de um vínculo jurídico (art. 113, §1º do CTN).

O Código Tributário Nacional, quando define o fato gerador, não faz diferença entre a situação

descrita na norma e o fato realmente concretizado, ou seja, para o CTN, fato gerador pode está

tanto no plano da norma como no plano concreto.

Fato gerador, na verdade, ocorre toda vez que em que há uma subsunção do fato a norma. Diz-

se que um fato se subsume à hipótese legal (hipótese de incidência) quando corresponder ipsis

litteris a todos os elementos descritos em lei. Por esse motivo, no direito tributário vige o princípio da legalidade estrita que também é conhecida como tipicidade tributária.

O fato gerador é uma circunstância da vida, representada por um ato, fato, ou situação

jurídicos, que, definida em lei, dá nascimento à obrigação tributária.

5.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO FATO GERADOR

O

fato gerador é composto pelos elementos objetivos e subjetivos. O elemento objetivo, por

sua vez, pode ser desmembrado no elemento material, espacial, temporal e quantitativo, enquanto que o elemento subjetivo, que são os sujeitos de uma relação jurídica tributária, se subdivide em contribuintes e responsáveis.

5.1. ELEMENTO MATERIAL

O elemento material é a concretização da hipótese de incidência, ou seja, é o ato, fato ou

situação jurídicos praticados pelo sujeito passivo que faz surgir uma obrigação com o fisco.

5.2. ELEMENTO ESPACIAL

O elemento espacial é o local onde ocorre o fato gerador da obrigação tributária. Por

exemplo, o estabelecimento em que se dá a saída de uma mercadoria é o local onde ocorre o fato

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DIREITO TRIBUTÁRIO

em que se dá a saída de uma mercadoria é o local onde ocorre o fato

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Capítulo VII - OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA gerador do ICMS. A importância desse elemento se dá em

Capítulo VII - OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

gerador do ICMS. A importância desse elemento se dá em razão do sujeito ativo, pois o tributo será devido para o Estado onde se localiza o estabelecimento.

5.3. ELEMENTO TEMPORAL

O elemento temporal é o momento em que se completa o fato gerador da obrigação tributária,

que pode ser:

§ Instantâneo – surge no mesmo momento da prática de um ato ou da ocorrência de um fato. Por exemplo, no momento da saída da mercadoria de um estabelecimento configura o fato gerador instantâneo do ICMS.

§ Periódico - necessita de um lapso temporal para se aperfeiçoar. Conhecido também como complexivo. É o caso, por exemplo, do imposto de renda, que somente pode ser devido depois de completar o período que começa em 01 de janeiro e termina no dia 31 de dezembro.

§ Continuado – ocorre quando uma situação jurídica se mantém no tempo. Por exemplo, uma pessoa que ostenta a situação jurídica de ser proprietária de um bem, será continuadamente tributada, enquanto exteriorizar essa situação. Se for proprietária de um bem imóvel, será contribuinte de IPTU ou ITR.

Com relação ao momento da ocorrência do fato gerador, é necessário analisar os negócios condicionais, que estão previstos no art. 117 do CTN, pois o momento da implementação da condição tem conseqüências diferentes na tributação.

O referido artigo diz que o fato gerador num negócio jurídico pendente de condição suspensiva

só se concretiza com a realização da condição. Por exemplo, uma pessoa se compromete a dar um bem imóvel à outra pessoa se esta passar num concurso público. Somente com o cumprimento da condição (passar em concurso) é que pode haver tributação.

No caso de ser a condição resolutiva, o tributo, se houver hipótese de incidência para o caso, incidirá desde logo, porque o negócio jurídico já é eficaz ab initio. Aproveitando o exemplo da doação, imagine-se, agora, que uma pessoa doe um bem imóvel para outra pessoa para que esta fique estudando até passar num concurso público. Como o imóvel já entrou na esfera do patrimônio do donatário, o tributo incide no momento da doação. A condição resolutiva só serve para o desfazimento da doação, mas não para sua existência e validade.

5.4. ELEMENTO QUANTITATIVO

O elemento quantitativo do fato gerador é a fixação do quantum debeatur, ou seja, é o valor da

prestação tributária, que é formado pela base de cálculo e alíquota, razão pela qual nada mais é

do que a equação de um valor matemático.

A base de cálculo é a expressão econômica do fato gerador, ou seja, é uma grandeza que pode

ser dinheiro ou não, na qual incide a alíquota. Pode ser, por exemplo, dinheiro, tonelada, litro,

quantidade do bem etc.

Já a alíquota é um percentual ou um valor específico que incidirá sobre a base de cálculo. Dessa

forma têm-se as alíquotas:

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DIREITO TRIBUTÁRIO

incidirá sobre a base de cálculo. Dessa forma têm-se as alíquotas: Guia defini vo para OAB

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Capítulo VII - OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA I. Específica – expressa-se em dinheiro e incidem sobre a

Capítulo VII - OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

I. Específica – expressa-se em dinheiro e incidem sobre a base de cálculo técnica, quando essa for diferente de dinheiro. Por exemplo, para cada tonelada de açúcar (base de cálculo) incide uma alíquota de R$ 100,00.

II. Ad valorem – expressa-se em porcentagens e somente se aplica quando a base

de cálculo for expressa em dinheiro. As alíquotas ad valorem podem ser classificadas

em:

§

Progressiva – aumenta de acordo com a base de cálculo. Por exemplo, IR.

§

Proporcional ou fixa – incide na mesma porcentagem, qualquer que seja o valor da base de cálculo. Por exemplo, ITBI.

§

Seletiva – varia de acordo com a essencialidade do produto. Por exemplo, IPI.

§

Zero – é a nulificação da alíquota. Na prática, corresponde à inexistência de tributação por falta de um dos elementos quantitativos. Ocorre nos impostos extrafiscais. Por exemplo, IPI, II e IE.

5.5. ELEMENTO SUBJETIVO

O elemento subjetivo ou pessoal abraça o sujeito ativo e o sujeito passivo da relação tributária. Como requerem uma análise mais detalhada devido suas especificidades, os sujeitos da relação tributária serão analisados mais adiante de forma destacada.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

tributária serão analisados mais adiante de forma destacada. Guia defini vo para OAB DIREITO TRIBUTÁRIO 55

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Capítulo VIII ELEMENTOS SUBJETIVOS DO FATO GERADOR CAPÍTULO VIII ELEMENTOS SUBJETIVOS DO FATO GERADOR 1.

Capítulo VIII ELEMENTOS SUBJETIVOS DO FATO GERADOR

CAPÍTULO VIII

ELEMENTOS SUBJETIVOS DO FATO GERADOR

1. SUJEITOS DAOBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

O fato gerador quando é praticado faz surgir um vínculo jurídico entre a Fazenda Pública e o sujeito passivo, possibilitando àquela exigir deste o pagamento do tributo devido. Pode também o fisco exigir do sujeito passivo o cumprimento de uma obrigação acessória. Em todos esses casos, existe uma obrigação tributária, a qual possui como elemento subjetivo os sujeitos ativo e passivo.

2.

SUJEITOATIVO

É

o titular do direito para exigir o cumprimento da obrigação principal e/ou acessória. Segundo o art. 119 do CTN,

o

sujeito ativo é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o cumprimento de uma

obrigação tributária. Portanto, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem ser sujeitos ativos de uma relação tributária, tendo em vista que eles possuem competência tributária dada pela Constituição.

Todavia, não são somente as pessoas jurídicas de direito público que têm competência tributária, outras pessoas jurídicas podem ser sujeitos ativos. Segundo a doutrina e jurisprudência mais abalizada, o termo “competência para exigir” do art. 119 do CTN compreende a capacidade tributária ativa. Via de regra, o ente competente possui capacidade tributária ativa, mas esta última pode ser delegada por lei a outras pessoas jurídicas (art. 7º do CTN).

3. SUJEITO PASSIVO

O sujeito passivo é o devedor da obrigação tributária, ou seja, é quem tem o dever de pagar o

tributo e/ou de cumprir uma obrigação instrumental prevista na legislação tributária.

O sujeito passivo pode ser:

§ Contribuinte (art. 121, CTN) – é aquele que realiza o fato gerador. Por exemplo, uma pessoa proprietária de um imóvel urbano será contribuinte de IPTU (art. 34, CTN). O titular da disponibilidade econômica será contribuinte do IR (art. 45, CTN). E o importador de mercadorias será o contribuinte do imposto de importação (art. 22, CTN).

§ Responsável (art. 121, II do CTN) – é aquele que, apesar de não realizar o fato gerador, está obrigado por lei a pagar o tributo. O responsável tem uma relação indireta, ou com o fato gerador, ou com o contribuinte.

4. CONVENÇÕES PARTICULARES

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com o fato gerador, ou com o contribuinte. 4. CONVENÇÕES PARTICULARES Guia defini vo para OAB

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Capítulo VIII ELEMENTOS SUBJETIVOS DO FATO GERADOR O sujeito passivo da obrigação tributária sempre está

Capítulo VIII ELEMENTOS SUBJETIVOS DO FATO GERADOR

O sujeito passivo da obrigação tributária sempre está previsto em lei, seja aquele que se subsume a hipótese descrita na norma (contribuinte), seja aquele que a lei impõe o dever de pagar o tributo (responsável), razão pela qual não pode convenções particulares alterar o pólo passivo da relação tributária (art. 123 do CTN).

Por esse motivo, a modificação do dever de pagar o IPTU, previsto em contrato de locação, gera uma ineficácia relativa à Fazenda Pública. Eventual mora do locatário, no pagamento do tributo, acarreta perante o fisco o inadimplemento do locador, o qual pode sofrer uma execução fiscal. Cabendo tão somente ao locador uma ação de regresso contra o locatário.

5. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA.

Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda (art. 264, CCB/02). A solidariedade tratada no CTN é a passiva (art. 124), porque a divisão de competência tributária impede a solidariedade ativa.

A solidariedade em direito tributário não comporta benefício de ordem (art. 124, parágrafo único, CTN), isto é, não pode o devedor exigir que a dívida seja cobrada antes de outro obrigado. Portanto, o fisco tem discricionariedade em escolher se irá executar um ou outro contribuinte ou ambos ao mesmo tempo.

Na obrigação tributária, a solidariedade possui os seguintes efeitos:

§ O pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais.

§ A isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se for outorgada pessoalmente a um deles, substituindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais. Como regra, tanto a isenção como a remissão (que é o perdão da dívida) se ocorrer, aplica-se para todos os devedores, salvo se for concedida a um dos devedores em virtude de qualidade pessoal. Por exemplo, três irmãos são proprietários de um imóvel urbano, em razão disso os três são contribuintes solidários do pagamento do IPTU. Posteriormente, uma lei municipal entra em vigor e isentam do pagamento desse tributo todas as pessoas que ganham até um salário mínimo. Dentre esses irmãos, só um é que preenche o requisito da lei. Para um IPTU que custa R$ 900,00, deve ser retirado da cobrança 1/3 desse valor que corresponde a parte do irmão beneficiado pela lei, ou seja, o Município só poderá cobrar R$ 600,00 de IPTU.

§ A interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica os demais.

6. CAPACIDADE PASSIVATRIBUTÁRIA

Capacidade é a aptidão que a pessoa tem para exercer seus direitos a assumir obrigações. No direito civil, o sujeito para ter a capacidade plena precisa reunir a capacidade de direito (que todo mundo tem, pois decorre da personalidade) e de fato (quando o sujeito pode pessoalmente exercer seu direito). Por esse motivo, uma relação jurídica válida no direito civil (art. 104, CCB/02) requer: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei. O fundamento desses requisitos está na autonomia da vontade das partes.

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fundamento desses requisitos está na autonomia da vontade das partes. Guia defini vo para OAB DIREITO

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Capítulo VIII ELEMENTOS SUBJETIVOS DO FATO GERADOR Diferentemente ocorre com o direito tributário, porque a

Capítulo VIII ELEMENTOS SUBJETIVOS DO FATO GERADOR

Diferentemente ocorre com o direito tributário, porque a obrigação tributária surge de uma situação definida em lei, ou seja, o vínculo jurídico entre fisco e sujeito passivo não decorre da vontade das partes, mas sim da letra da lei. Não se perquiri se houve vício de consentimento, mão tão somente se a pessoa praticou um fato suficiente e necessário para a configuração do fato gerador.

Por esse motivo, a capacidade tributária passiva independe (art. 126 c/c 118 do CTN):

§ Da capacidade civil das pessoas naturais.

É a situação, por exemplo, de uma criança que adquire por herança um imóvel urbano será contribuinte do IPTU.

§ De achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios.

É o caso, por exemplo, de um dentista que continua a consultar e fazer tratamentos odontológicos após ter seu registro profissional cassado ou suspenso pelo órgão fiscalizador. Como houve a prestação de serviços, será contribuinte do ISS.

§ De estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.

Atualmente, são as sociedades em comum (art. 986 do CCB/02).

7. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO

É o local onde o sujeito passivo responderá pelas suas dívidas tributárias perante o fisco.

A regra é a liberdade de escolha do sujeito passivo, ou seja, ele escolhe onde quer ser tributado. Todavia, a Fazenda Pública pode recusar esta escolha quando o contribuinte dificultar a arrecadação ou a fiscalização do tributo, caso em que se aplica a regra do art. 127, §1º do CTN.

Caso não haja eleição do domicílio pelo sujeito passivo ou se a administração tributária tiver dificuldade ou impossibilidade no adimplemento do tributo, considerar-se-á domicílio:

§ Das pessoas físicas – sua residência habitual ou centro habitual de suas atividades.

§ Das pessoas jurídicas de direito privado – sua sede ou cada estabelecimento.

§ Das pessoas jurídicas de direito público – qualquer de suas repartições, uma vez que podem ser sujeitos passivos, por exemplo, de taxa, embora não possam ser de impostos, pois têm imunidade.

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de taxa, embora não possam ser de impostos, pois têm imunidade. Guia defini vo para OAB

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Capítulo VIII ELEMENTOS SUBJETIVOS DO FATO GERADOR 8. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA O responsável é aquele que

Capítulo VIII ELEMENTOS SUBJETIVOS DO FATO GERADOR

8. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

O responsável é aquele que a lei atribui expressamente o encargo de pagar o crédito tributário,

apesar de não praticar o fato gerador. Ocorrendo a responsabilidade, o contribuinte pode ser excluído da relação jurídica tributária ou pode ter o dever de cumprir a obrigação, em

solidariedade, com o responsável (vide art. 128, CTN).

Por isso, a doutrina diz que:

§ O contribuinte - é sujeito passivo direto

§ O responsável - é sujeito passivo indireto

O responsável é uma terceira pessoa vinculada indiretamente ao fato gerador, mas não uma

vinculação econômica, porque esta quem tem é o contribuinte. O vínculo pode ser, por

exemplo, por sucessão, substituição ou infração.

Qual é o objetivo da responsabilidade?

Facilitar a fiscalização e a arrecadação do tributo devido

8.1. RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO

A responsabilidade por substituição surge com a ocorrência do fato gerador, porque ela já está

previamente estabelecida em lei. O contribuinte, quando pratica o fato gerador, sai da relação tributária como substituído e o responsável entra na relação como sujeito passivo na figura de substituto. Por esse motivo, o responsável responde sozinho pelo pagamento do tributo. A substituição tributária pode ser “para trás” ou “para frente”.

8.1.1. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA“PARATRÁS” OU REGRESSIVA

É, na verdade, hipótese de diferimento de pagamento de tributo, ou seja, adiamento do seu recolhimento.

Seu regramento é extraído do art. 128 do CTN. Visa concentrar o pagamento do tributo em uma pessoa da cadeia de produção para facilitar a fiscalização e arrecadação.

É o caso, por exemplo, de uma fábrica de laticínios que substitui os pequenos produtores de

leite no ICMS. Observa-se que se trata de um adiamento do pagamento do imposto, uma vez que na saída do produto dos estabelecimentos dos produtores de leite não ocorrerá recolhimento do ICMS, o qual só será recolhido na saída futura, das fábricas. Estas recolherão

o valor relativo à sua operação (como contribuinte) à anterior substituída (como responsável).

Um produtor de leite A vende sua mercadoria para a fábrica B. No momento da circulação do bem, deveria o produtorArecolher o ICMS, mas a lei diz que B quando der saída da mercadoria

é quem deverá recolher o ICMS referente à sua operação e à operação anterior.

O objetivo evidente é facilitar a fiscalização, já que é muito menor número de fábricas de

laticínio do que produtores de leite.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

menor número de fábricas de laticínio do que produtores de leite. Guia defini vo para OAB

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Capítulo VIII ELEMENTOS SUBJETIVOS DO FATO GERADOR 8.1.2. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA“PARAFRENTE” OU PROGRESSIVA É

Capítulo VIII ELEMENTOS SUBJETIVOS DO FATO GERADOR

8.1.2. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA“PARAFRENTE” OU PROGRESSIVA

É mais complexa do que a anterior. Significa impor ao responsável a obrigação de pagar tributo

relativo a uma operação futura, que será realizada por outra pessoa. É uma obrigação de pagar surgida antes mesmo da ocorrência do fato gerador. A ficção jurídica que justifica o surgimento desta obrigação é a figura do fato gerador presumido, expressamente previsto no art. 150, §7º, da CF/88 inserido pela EC 3/93, conforme segue:

A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.