EXPEDIENTE N 17605-2012-0-1801-JR-LA-24 (A y S)

Seores:
MONTES MINAYA
GALLARDO NEYRA
URBANO MENACHO

Lima, 15 de abril del dos mil quince.-

AUTOS Y VISTOS:
En Audiencia Pblica realizada el 04 de marzo del 2015; e
interviniendo como magistrado ponente el seor Juez Superior Urbano
Menacho con la prorroga solicitada; se emite la presente resolucin
conforme los siguientes fundamentos.

ASUNTO:
Resolucin materia de apelacin.- Son materia de impugnacin:
1. El auto expedido en Audiencia nica de fecha 15 de enero del
2013, de fojas 236 a 237, Resolucin N 04, que resuelve
suspender la Audiencia nica y requerir al demandante para que
cumpla con subsanar, los defectos sealados en el plazo de cinco
das hbiles, bajo apercibimiento de declararse la nulidad de todo
lo actuado y darse conclusin al proceso, ordenndose su
archivamiento.
2. La sentencia N 124-2013, de fecha 18 de setiembre del 2013,
obrante de fojas 296 a 310, que declara fundada en parte la
demanda sobre reposicin por despido incausado. E infundada en
el extremo referido al pago de las remuneraciones devengadas,
compensacin por tiempo de servicios, utilidades, y bonificacin
por cierre de pliego, ordenando que la demandada reponga al
trabajador en el centro de trabajo con la misma categora y la
misma remuneracin. Declarando infundada la demanda, sobre
reposicin por despido nulo, y pago de remuneraciones
 devengadas, compensacin por tiempo de servicios, utilidades, y
bonificacin por cierre de pliego.
Expresin de los agravios de la apelacin de auto (Resolucin N
04).- Que, de fojas 248 a 256, obra el escrito de apelacin de la
demandada, donde expresa como agravios:
1. Que, el Juzgado al solicitar nuevamente que el demandante
fundamente sus pretensiones y acredite la misma, estara
incumpliendo con los principios que rigen todo proceso como lo
son de imparcialidad e igualdad entre las partes, pues estara
beneficiando al demandante, y sustituyendo la actividad probatoria
que le corresponda al demandante al momento de interponer la
demanda, lo cual a su vez trae como consecuencia que se vulnere
el derecho a un Debido Proceso.
2. Que, el error del Juzgado se hace mas evidente en razn a que
dicha pretensin despido incausado- no es competencia del A
quo; toda vez que, conforme la legislacin aplicable, slo tramitar
la reposicin en la va ordinaria laboral en los supuestos que bajo
nmero clausus establece la LPCL; lo que en resumen significa que
se le ha concedido tiempo al demandante a efecto que sustente
una pretensin que no puede ser conocida por el Juzgado en un
proceso ordinario laboral.

Expresin de los agravios de la apelacin de sentencia por parte

de la demandada.- Que, de fojas 319 a 330, obra el escrito de
apelacin interpuesto, donde expresa como agravios:
1. Que, en el punto 4.13 de la impugnada, a pesar que el Juzgado cit
de manera textual la clusula que contena la causa objetiva del
contrato sujeto a modalidad, de manera contradictoria, ha
determinado que no se consign en el contrato de trabajo
celebrado con el actor la causa objetiva, a pesar de que se ofreci
como medio de prueba el reporte de incrementos y las licencias de
funcionamiento.
2. Que, el demandante no ha cumplido con aportar indicio alguno que
permita acreditar una supuesta desnaturalizacin de la relacin
laboral; ms an si de las pruebas aportadas al proceso sea
 aprecia que no se ha configurado desnaturalizacin alguna del
contrato de trabajo.
Expresin de los agravios de la apelacin de sentencia por parte
del demandante.- Que, de fojas 312 a 313, obra el escrito de apelacin
interpuesto, donde expresa como agravios:
1. Que, el Juez no aplica el principio de facilitacin probatoria; pues,
en el fundamento 5.5 considera que no le causa certeza el despido
represalia, sin embargo debi considerar que la demandada no ha
expuesto razones vlidas para despedirlo, por lo que por igualdad
procesal se debe exigir la prueba de la causa del despido y de ah
extraer conclusiones, ms an si est probado el hecho objetivo de
su despido sin causa y la conducta de represalia de la demandada
por los integrantes del sindicato.
2. Que, el despido incausado tiene como caracterstica que es
pluriofensivo y que en tal razn afecta la dignidad, por lo que
declarar el despido incausado equivale al despido nulo, pues
nulifica el acto misin del despido, con lo cual correspondera las
remuneraciones dejadas de percibir y beneficios.

CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, mediante Casacin N 626-01-Arequipa se
establece que El Juez Superior tiene la facultad de poder revisar y
decidir sobre todas las cuestiones resueltas por el juez inferior, sin
embargo cabe precisar que la extensin de los poderes a la instancia de
alzada est presidida por un postulado que limita su procedimiento,
recogido por el aforismo tantum appellatum quantum devolutum,
en virtud del cual el tribunal de alzada solamente puede conocer
mediante la apelacin de los agravios que afectan al impugnante. (El
Peruano 05-11-2001, pg. 7905); en ese sentido, slo se debe
pronunciar sobre los agravios planteados por la demandada en la
apelacin (de la sentencia), y lo resuelto por el A-quo en relacin a ellos
(agravios).

FUNDAMENTOS RESPECTO DE LA APELACIN DE AUTO (Resolucin N

04).-
SEGUNDO.- En lo que respecta al primer agravio, primeramente se
debe tener presente lo dispuesto en el numeral 3) del artculo 65 de la
Ley N 26636, donde se especifica en relacin al saneamiento procesal
lo siguiente: La suspensin de la audiencia, concediendo un plazo de
cinco das para la subsanacin de los defectos si stos lo permitieran.,
es decir, del artculo en mencin se desprende que el Juez tiene la
facultad de poder suspender la Audiencia nica con la finalidad de poder
subsanar algn tipo de omisin que se haya podido dar en el decurso del
proceso; en ese mismo sentido, se observa del numeral 3 del artculo
465 del Cdigo Procesal Civil de aplicacin supletoria al caso de autos-
lo siguiente: La concesin de un plazo, si los defectos de la relacin
fuesen subsanables, segn lo establecido para cada va procedimental.
Subsanados los defectos, el Juez declarar saneado el proceso por existir
una relacin procesal vlida. (); con lo cual resulta evidente la
facultad que tiene el Juez de poder suspender la citada Audiencia,
aunado al hecho de que dicha suspensin se hace con la finalidad de que
exista una relacin procesal vlida.

TERCERO.- Bajo este contexto, se aprecia que no se ha trasgredido

ninguno de los principios sealados por la accionada, y, que mas bien el
A quo actu en el uso de sus facultades conferidas por Ley, como es el
hecho de suspender la Audiencia con la finalidad de aclarar los defectos
detectados para que as de esta manera exista una relacin procesal
vlida, debiendo precisar en cuanto a los medios probatorios, que lo
nico solicitado por el A quo fue que el actor explique la finalidad de los
medios probatorios presentados y no as que presente nuevos elementos
de prueba; motivo por el cual se debe desestimar el presente agravio.

CUARTO.- En relacin al segundo agravio, se debe tener presente que

lo buscado por la accionada con el presente agravio es cuestionar la
competencia del A quo para poder resolver la presente litis; es decir, no
habra una relacin procesal vlida, ante tal hecho, se debe decir que
nuestra normatividad ha previsto diversos mecanismos eficientes con la
finalidad de cuestionar lo antes referido, como lo son las excepciones, las
mismas que son medios de defensa de forma, destinados a denunciar por
ante el juzgador que la demanda, que a su vez contiene el petitorio,
como efecto jurdico de la pretensin o exigencia de reclamo, no observa
plenamente, bien los requisitos de forma a efectos de establecer una
relacin procesal vlida, o los requisitos de fondo a fin que el juzgador
pueda emitir una sentencia de mrito; siendo esto as, la demandada al
cuestionar la competencia del A quo deba haber hecho uso de la citada
defensa de forma, la misma que se encuentra prevista en el numeral 1
del artculo 6 del cdigo Procesal Civil; motivo por el cual merece ser
desestimado el agravio alegado.

FUNDAMENTOS RESPECTO DE LA APELACIN DE SENTENCIA POR PARTE

DE LA DEMANDADA.-
QUINTO.- Respecto a los agravios esbozados por la accionada,
primeramente se debe tener presente que el artculo 53 del Decreto
Supremo N 003-97-TR establece que los contratos de trabajo sujetos a
modalidad pueden celebrarse cuando as lo requieran las necesidades
del mercado o mayor produccin de la empresa, as como cuando lo
exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar
o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo
intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser
permanentes; de igual forma debe tenerse presente lo dispuesto por el
artculo 72 de la norma antes referida, el cual precisa que Los
contratos de trabajo a que se refiere este Ttulo, necesariamente
debern constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en
forme expresa su duracin y las causas objetivas determinantes de
la contratacin, as como de las dems condiciones de la relacin
laboral.

SEXTO.- En consecuencia teniendo muy presente el denominado

principio de continuidad, el cual precisa que la relacin laboral debe
ser la mas continua posible y solo por excepcin sea a plazo
determinado, de all que los contratos modales al ser de naturaleza
temporal, sus causas de contratacin tiene tambin esa naturaleza, es
decir que las labores del actor en principio se deban a circunstancias
temporales y no a actividades permanentes del negocio o actividad
empresarial, por lo tanto deber verificarse si efectivamente la causa de
contratacin del actor tiene esa condicin.

SETIMO.- En relacin a ello, se advierte del Contrato de Trabajo por

incremento de actividades, obrante de fojas 127 a 129, -la misma que es
prorrogada mediante tres contratos mas corriente de fojas 131 a 136-
que en clusula primera se estipula que: AMERICA MOVIL es una
empresa operadora del servicio pblico de telecomunicaciones,
denominado Servicio de Comunicaciones Personales PCS, que ha
iniciado sus operaciones en el Per en el ao 2001 y requiere
incrementar y optimizar su penetracin en el mercado de la telefona
mvil por lo que est trabajando en el desarrollo de nuevos Proyectos y
Promociones comerciales que han implicado un incremento en sus
actividades actuales. EL TRABAJADOR por su parte, tiene el perfil y
experiencia necesaria para apoyar y desempear cualquiera de las
actividades requeridas por AMERICA MOVIL, para el desarrollo de dicho
proyecto., asimismo, se observa de la clusula segunda del referido
contrato lo siguiente: () AMERICA MOVIL, contrata bajo la modalidad
de Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad por Incremento de
Actividades, los servicios de EL TRABAJADOR, a fin de que este asuma el
cargo de Cajero Medium Time especialmente orientado al incremento de
actividades referido en la clusula primera que antecede. () AMERICA
MOVIL, podr asignar a EL TRABAJADOR labores o funciones distintas en
la misma rea, o en otras reas de la Empresa, e incluso disponer que
desarrolle sus labores en lugares fuera de la ciudad de Lima o fuera del
territorio del Per ()

OCTAVO.- Por lo que siendo ello as, se infiere, que la contratacin del
actor bajo la modalidad de incremento de actividad no tiene el debido
sustento objetivo, toda vez que la emplazada no ha acreditado con
medio de prueba suficiente que los contratos suscritos hayan sido
celebrados bajo una causa razonable que justifique la contratacin del
demandante; pues, en primer lugar no existe en los contratos regulacin
alguna sobre el servicio que debera realizar el demandante, siendo sta
solo una causal de carcter genrica, en segundo lugar no se precisa
cual es el establecimiento o tienda nueva que se esta aperturando como
sustento de la contratacin del actor, teniendo en cuenta adems que
respecto a la tienda de Bellavista, sta ya habra sido autorizada en el
mes de marzo del 2009, y respecto a la tienda de Mega Plaza no obra en
autos la fecha de licencia; asimismo, se advierte del Acta de Infraccin
N 2106-2011, obrante de fojas 06 a 25, que los inspectores a cargo de
la inspeccin determinaron que durante la investigacin a la demandada
se comprob que sta no ha acreditado causa objetiva que sustente la
celebracin de los contratos de trabajo de sus trabajadores incluidos el
actor-, lo cual ha determinado la imposicin de una multa administrativa
por tal infraccin, no perdiendo eficacia dichos actos administrativos por
haberse formulado una demanda judicial contra aquellos.

NOVENO.- Respecto a lo expuesto precedentemente, el Tribunal

Constitucional se ha pronunciado al respecto, sealando en el
fundamento tercero del expediente N. 05919-2009-PA/TC Conforme
lo establece el inciso d) del artculo 77 del Decreto Supremo N. 003-97-
TR, los contratos sujetos a modalidad se considerarn como de duracin
indeterminada si el trabajador contratado temporalmente demuestra la
existencia de simulacin o fraude a las normas laborales con la
celebracin del contrato, situacin que se verifica cuando la causa,
objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar
corresponden a actividades permanentes, y cuando, para eludir el
cumplimiento de normas laborales que obligaran a la contratacin por
tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones
que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a
modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad.

DECIMO.- En consecuencia, conforme a lo sealado precedentemente y

teniendo presente adems que conforme a lo previsto en el artculo 4
del D.S. N. 003-97-TR que en toda prestacin personal de
servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia
de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, es de diferir
que la contratacin del actor se ha realizado infringiendo los dispositivos
legales vigentes pues aquellos se han desnaturalizado conforme a lo
dispuesto en el artculo 77 -inciso d- del D.S. N. 003-97-TR, pues se
advierte la existencia de simulacin en la contratacin y mas an cuando
sta se ha realizado infringiendo los requisitos formales para su validez,
previstos en los artculos 57, 63 y 72 de la norma antes referida;
motivo por el cual, se deben desestimar los agravios alegados por la
demandada.

FUNDAMENTOS RESPECTO DE LA APELACIN DE SENTENCIA POR PARTE

DEL DEMANDANTE.-
DECIMO PRIMERO.- Respecto a los agravios alegados por la
demandada, es pertinente tener en cuenta lo que seala el artculo 27
de la Ley Procesal de Trabajo Corresponde a las partes probar sus
afirmaciones y esencialmente: 1. Al trabajador probar la existencia
del vnculo laboral. 2. Al empleador demandado probar el cumplimiento
de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios
colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual
de trabajo. 3. Al empleador la causa del despido; al trabajador
probar la existencia del despido, su nulidad cuando la invoque y la
hostilidad de la que fuera objeto..

DECIMO SEGUNDO.- En el caso de autos, lo que pretende el actor,

como acumulacin objetiva, es la nulidad de su despido y su reposicin a
su puesto habitual de trabajo con el pago de sus remuneraciones
devengadas desde la fecha de su despido hasta la fecha de su reposicin
efectiva, as como se le abone la compensacin por tiempo de servicios
del periodo que dure el despido y la bonificacin por cierre de pliego y
similares, y, como pretensin subordinada se declare su despido como
incausado reponindolo a su puesto habitual de trabajo, con los
respectivos pagos antes citados.

DECIMO TERCERO.- Siendo esto as, se debe tener presente respecto a

la nulidad de despido lo siguiente:

La Constitucin Poltica del Estado establece en el artculo 28 El

Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin
 colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: 1. Garantiza
la libertad sindical. (sic)..

El artculo 37 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo

N. 728, aprobado por el Decreto Supremo N. 003-97-TR estipula
Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien
los acusa debe probarlos.

La Ley de Productividad y Competetitividad Laboral - D.S. 003-97-

TR estipula en su artculo 29 Es nulo el despido que tenga por
motivo: a) la afiliacin a un sindicato o la participacin en
actividades sindicales; () c) Presentar una queja o participar en un
proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que
configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25 ().

DECIMO CUARTO.- Cabe indicar lo siguiente:

A fojas 2, obra la solicitud de afiliacin sindical, de fecha 02 de

marzo del 2012, mediante la cual el actor solicita su afiliacin al
Sindicato Unitario de Trabajadores de Amrica Mvil Per S.A.C,
comprometindose a cumplir con el estatuto sindical y con el
abono de cuotas sindicales.

A fojas 3, obra la Carta N 2012-12-EC, de fecha 12 de marzo de

2012, remitida a la Gerente de Compensacin de Personal,
mediante la cual el SUTAMP comunica la afiliacin de 4
trabajadores al sindicato, entre los que se encuentra el actor,
solicitando a su vez que se le efecte los descuentos por cuotas
ordinarias y extraordinarias, las que se depositaran en las cuentas
de la Organizacin Sindical.

De fojas 5 a 26, obra el Acta de Infraccin N 2106-2011 del 04 de

Agosto de 2011, donde se advierte que los inspectores de trabajo
realizaron 31 visitas inspectivas a la demandada entre el 13 de
mayo de 2011 hasta el 04 de agosto de 2011, determinando la
 infraccin de normas laborales, al haberse verificado simulacin o
fraude en la celebracin de contratos de trabajo sujetos a
modalidad por inicio o incremento de actividades respecto a 275
trabajadores entre los que se encuentra el actor, estableciendo la
desnaturalizacin de los mismos e imponiendo una multa
administrativa por Resolucin SubDirectoral N 641-2001 de fecha
02 de noviembre del 2011.

De fojas 44 a 49, obra el Acta de Verificacin de Despido Arbitrario

del cual fue vctima el actor, el mismo que data del 15 de junio del
2012, donde manifest que con fecha 13 de junio de junio del
2012 se le prohibi el ingreso por parte del supervisor del Centro
de Atencin Unicachi manifestndole que su contrato haba
terminado.

A fojas 51, obra la Constatacin Policial por Despido Intempestivo

de fecha 13 de junio de 2012, en la cual se dejo constancia que se
le neg la atencin al actor y el efectivo policial, indicndoseles
que el contrato del accinate haba terminado el da anterior
procedindoles a cerrar las puertas.

DECIMO QUINTO.- Razn por la cual y al haber la demandada dado por

concluida la relacin laboral invocando vencimiento del contrato y
estando a que la demandada tuvo conocimiento de la afiliacin del actor
al sindicato con anterioridad al despido se evidencia la existencia de la
causal de despido nulo contemplada en el inciso a) del artculo 29 del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo
N 003-97-TR, que seala: Es nulo el despido que tenga por motivo: a)
La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales,
()(sic). Por cuanto, habindose determinado que su vnculo laboral
corresponde a una de naturaleza indeterminada y por lo tanto resulta
invlida la causal de extincin del vnculo laboral alegada por la
demandada trmino de plazo del contrato- la afiliacin al sindicato
termina siendo el indicio de prueba mas relevante; y, que fue dicha
causa la que verdaderamente fue el motivo para el cese del actor, aun
cuando sta se produzca 4 meses despus de su afiliacin, pues la
inmediatez no es requisito esencial, sino que el cese se haya dado en un
plazo razonable de conexidad, lo cual ha ocurrida en autos. Por tanto, se
debe estimar los agravios del demandante, debiendo cumplir la
demandada con pagar las remuneraciones dejadas de percibir desde la
fecha del despido hasta su efectiva reincorporacin del actor, con
deduccin de los periodos de inactividad procesal no imputables a las
partes, mas el abono correspondiente a la compensacin por tiempo de
servicios por el periodo que dure el despido; siendo esto as, carece de
objeto emitir pronunciamiento alguno respecto de la pretensin
subordinada alegada por el demandante en su escrito de demanda,
relacionado con el despido incausado.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo previsto en el

numeral 2) del artculo 5 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636: este
Tribunal, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del
Estado.

RESUELVE:
1. REVOCARON la sentencia N 124-2013, de fecha 18 de setiembre
del 2013, obrante de fojas 296 a 310, en el extremo que declara
infundada la demanda, sobre reposicin por despido nulo, y pago
de remuneraciones devengadas, compensacin por tiempo de
servicios, utilidades, y bonificacin por cierre de pliego, y
REFORMNDOLA la declararon FUNDADA; en consecuencia nulo
el despido del que fue objeto el actor y se ORDENA su reposicin
en sus labores habituales, mas el pago de las remuneraciones
devengadas dejadas de percibir, depsito de compensacin por
tiempo de servicios, bonificacin por cierre de pliego y similares, e
intereses legales, los que se liquidarn en ejecucin de sentencia,
mas costas y costos.
2. Carece de objeto emitir pronunciamiento respecto a la pretensin
subordinada de despido incausado alegado por el actor; toda vez
que, se amparo la pretensin principal del caso materia de litis.

En los seguidos por DAVID HUAMANI JARAMILLO contra AMRICA

MVIL DEL PER S.A.C.; sobre nulidad de despido; y los devolvieron a
su Juzgado de Origen.-