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A incorporao ao Direito interno de instrumentos jurdicos de

Direito Internacional Humanitrio e Direito Internacional dos
Direitos Humanos

Eugnio Jos Guilherme de Arago*

Texto baseado nas notas taquigrficas de conferncia proferida no Seminrio Internacional

O Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira, promovido pelo Centro de
Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, em 30 de setembro de 1999, no
auditrio do Superior Tribunal de Justia, em Braslia-DF.

RESUMO

Destaca estar em curso uma mudana de paradigma na poltica externa brasileira, com a
participao crescente da sociedade civil, que deve interferir nas discusses em torno do
Estatuto do Tribunal Penal Internacional. Observa que h uma grande disparidade entre os
princpios do Direito Penal interno e os do Direito Penal internacional, pois enquanto o
primeiro busca prioritariamente o garantismo penal, o segundo adota uma postura mais
conservadora, primando pela preveno geral. Considera o Tribunal Penal Internacional
permanente necessrio para que se consolide, no plano internacional, um Direito Penal
simblico. Elenca as dificuldades que se apresentam no ordenamento domstico para a
incorporao do Estatuto.
PALAVRAS-CHAVE

Tribunal Penal Internacional; Estatuto de Roma; direitos humanos; Direito Penal

internacional; Constituio Federal; Direito interno; Direito Penal.

No era comum entre ns, at pouco tempo, nossa poltica externa ser articulada com a
sociedade civil. Diferentemente de outros pases, como, por exemplo, os Estados Unidos,
que j h muito tempo se articulam na sua poltica externa, na sua diplomacia com
organizaes no-governamentais.

Basta lembrar que na Conferncia de So Francisco, em 1945, a delegao americana

esteve acompanhada e fortemente assessorada por algumas organizaes no-
governamentais importantes, que foram responsveis, na redao da Carta das Naes
Unidas, pela incluso de referncias mais explcitas sobre a proteo dos direitos humanos.
Provavelmente, se os Estados tivessem se reunido sem a presena da sociedade civil em
1945, essa referncia no seria to clara na Carta das Naes Unidas.

Portanto, a presena da sociedade civil, no traar da poltica externa, algo extremamente

importante para a democratizao das relaes internacionais. E, no Brasil, isso tem algo de
novo, porque tambm entre ns, por vrios motivos, talvez histricos, sociais e polticos, as
relaes internacionais no correspondiam, at pouco tempo, ao interesse da maioria da
populao. Note-se que so os principais peridicos, aqueles dedicados classe mdia, que
trazem notcias mais abrangentes sobre poltica internacional. Os dirios e os jornais
destinados s pessoas de menos cultura normalmente no trazem sequer uma linha.

Isso tem algumas razes de ser. Pode-se apontar para o nosso gigantismo territorial que faz
com que as pessoas no seu dia-a-dia no freqentem pautas internacionais. Os estrangeiros
que chegam aqui so rapidamente assimilados, e os fatos que trazem de outras terras no
vm abalar fortemente o interesse das pessoas aqui no Brasil. O responsvel tambm por
esse descaso pretrito da sociedade civil com as relaes internacionais est tambm no
fato de o Brasil ter tido, desde a sua independncia, uma forte inclinao para a sua
preferncia atlntica na poltica externa, o que se traduz muito em certa alienao em
relao a povos latino-americanos e mesmo africanos. Essa vocao atlntica da poltica
externa brasileira fez com que o nosso exterior ficasse longe demais, na Europa, e para
maioria das pessoas aqui no Brasil isso dissesse pouco a respeito no seu dia-a-dia.

Mas houve algumas mudanas mais recentes que fazem com que a diplomacia venha
buscar o auditrio da sociedade civil.

Em primeiro lugar, pode-se logo apontar a globalizao. Hoje em dia os fatos que ocorrem
em outros cantos do globo se traduzem rapidamente em reaes no mercado financeiro e
muitas vezes nas prprias posies estratgicas dos pases no cenrio internacional. Pases
que se abstm na discusso multilateral dos problemas internacionais no tm a mesma voz
que outros que participam mais ativamente desse debate. No caso do Brasil,
especificamente, se em uma reforma do Sistema das Naes Unidas almeja um assento
permanente no Conselho de Segurana, sem dvida nenhuma dever aumentar a sua
participao no dilogo multilateral em todos os setores, e isso fatalmente envolve tambm
o interesse da sociedade civil, na medida em que esse dilogo multilateral deve-se traduzir
em medidas concretas do Estado brasileiro tambm dentro da sua poltica interna.

Desde 1985, com o fim do Regime Militar, temos assistido, no Brasil, a um fortalecimento
da sociedade civil, que se traduz na sua participao mais intensa no processo legislativo.
Os grupos de presso se fazem ver, com muito mais freqncia, no Congresso Nacional e
nas suas comisses; alguns se ordenam em organizaes no-governamentais e outros, de
forma mais isolada, nas diversas corporaes do Estado.

Esse um fator novo dentro da poltica externa. medida que o Brasil adota alguns
princpios internacionais que implicam modificaes legislativas no plano interno, grupos
que naturalmente freqentam os corredores do Congresso Nacional tero tambm a
inteno de participar desde a origem, ou seja, desde o momento da negociao estratgica
dos diplomas internacionais.

Isso significa uma mudana de paradigma em nossa poltica externa e no modo de se fazer
diplomacia no Brasil. Paralelamente - no se pode dizer se causa ou efeito -, nota-se
tambm uma proliferao, desde a dcada de 80, dos cursos de Relaes Internacionais, ou
seja, a pesquisa acadmica independente da insero do Brasil no cenrio internacional.
Esse fato pode ser estimulante para a participao da sociedade civil, mas tambm pode ser
uma conseqncia para que a sociedade civil se interesse e tenha de necessariamente criar
os seus quadros independentes para participar da poltica externa.

Neste momento, h a discusso sobre um diploma que, se aprovado pelo Congresso

Nacional, vai gerar uma srie de modificaes profundas na filosofia da nossa percepo
penal, e isso se traduz na necessidade de se ouvir a sociedade civil.

Precisamente, vamos abordar a incorporao do Estatuto de Roma e, de uma forma mais

genrica, o Direito Internacional Humanitrio. Por que a sociedade civil participa desse
debate? O Estatuto de Roma traz algumas idias bastante novas se formos cotejar esses
conceitos ali expressos com a nossa prtica e o nosso pensamento penal dos ltimos anos.
Existe uma diferena muito grande, hoje, no discurso domstico penal e no discurso
internacional penal. s vezes, isso se traduz em algo que para o Direito Penal interno seria
incompatvel, e que, para o Direito Penal internacional, emergiria como natural e evidente.

Por exemplo, falou-se a respeito da retroatividade de normas penais. Para o penalista, no

mbito domstico, soa como uma heresia e, no entanto, parece-me que no Direito Penal
internacional isso soa como uma necessidade.

A sociedade civil fica de alguma forma dividida ou pelo menos padece de alguns problemas
de identificao terica desses pontos. Com efeito, verificamos a luta de organizaes no-
governamentais, principalmente daquelas que lidam com abusos em delegacia de polcia,
com defesa de testemunhas, citando genericamente algumas organizaes como Anistia
Internacional, America's Watch e Human Rights Watch. Todas elas, quando discutem a
questo penal no mbito interno, tendem para um garantismo penal. Significa: menos
Direito Penal e mais garantias do Estado para que o devido processo legal se desenrole da
forma mais neutra possvel, sem que se traduza em ressentimentos ou exageros tpicos de
um pensamento ou de uma atitude de vtima. O Direito Penal interno se caracteriza por ser
um Direito Penal da expropriao do conflito. Busca-se, por meio da percepo penal,
neutralizar a vtima. Significa: compreendendo que a vtima muitas vezes to violenta
quanto aquele que a atingiu nos seus direitos fundamentais, importante tir-la do cenrio
para que esse conflito no seja retroalimentado.

Por isso o Estado intervm, por meio do Ministrio Pblico, para retirar a vtima do
cenrio. A vtima, no Direito Penal interno, tem um papel necessariamente secundrio e no
principal, ainda que algum papel ela dever ter na percepo penal. Sem dvida nenhuma,
ela aparece como testemunha. Outras vezes, ela pode at subsidiariamente agir como autora
da ao penal, mas com muita desconfiana por parte do Estado, e cercada de garantias.

O Ministrio Pblico pode retomar imediatamente a ao penal se verificar que ela est
desvirtuando seus objetivos. Em momento algum, atribui-se vtima o direito pertinncia
do objeto da ao; o direito de punir. A vtima no tem esse direito. O Direito Penal ou a
persecuo penal distinto de linchamento.

De acordo com alguns autores mais recentes, h uma compreenso clara de que o Direito
Penal deve ser mnimo no sentido de que deve realizar o objetivo preventivo na forma mais
especfica e, com isso, portanto, traduzir uma segurana mnima das relaes jurdicas -
isso no plano domstico. Por esse prisma, costuma-se rechaar a idia de um Direito Penal
simblico.Trata-se de um Direito Penal que, desvirtuando seus verdadeiros objetivos
preventivos ou repressivos, na verdade, presta-se a fazer discurso, no sentido de o Estado
dar uma desculpa para a sociedade: j que as polticas pblicas no do certo, pelo menos
tenho a norma penal...
Isso acontece muito no Direito Penal ambiental, quando se lana mo de normas penais
para fazer poltica pblica. extremamente deletrio para o prprio sistema penal e muitas
vezes para a prpria proteo ambiental, porque, medida que o Estado se contenta em
reprimir penalmente, provavelmente deixa as polticas pblicas para um segundo plano. o
cenrio no Direito interno.

E, no Direito Internacional, como fica a situao? Parece que o Direito Penal simblico a
essncia do Direito Penal internacional e tem suas razes de ser funcionalmente. Com
efeito, quando se fala, no Direito Internacional, em punir criminosos por crimes de agresso
ou mesmo crimes contra a humanidade, h uma ntida necessidade de a comunidade
internacional traar diretrizes do que bom, do que certo e do que errado. De alguma
forma, esse discurso tem de ficar para a histria. No possvel que um Estado que aniquile
uma minoria, um grupo nacional, seja tratado com a mesma indiferena histrica que um
Estado que cuida muito bem de suas polticas pblicas.

A comunidade internacional, medida que procura direcionar a histria, precisa sinalizar

claramente o que so condutas certas e condutas erradas. H uma necessidade inerente a
esse discurso da poltica internacional, e esse discurso permeia todos os setores do Direito
Internacional. um Direito que tem uma base profundamente moralista, com uma origem
histrica de vocao jusnaturalista, e isso, quando traduzido para o Direito Penal, traz
alguns problemas.

interessante se verificar que essas mesmas organizaes no- governamentais, que

adotam o discurso garantista penal na ordem interna, quando vo para os foros
internacionais, parecem vibrar com outras coisas, buscando mais o gosto do sangue.
Essas mesmas organizaes comeam a falar no fim da impunidade. A palavra
impunidade enche a boca daqueles que discutem nos foros internacionais. E, quando se
fala em impunidade internamente, isso parece muito conservador, soa law and order (lei e
ordem), tendncia mais conservadora do Direito Penal. No plano internacional, isso soa
moderno, adequado.
E h alguns fatos muito curiosos. Se formos tentar aplicar algumas consideraes da
filosofia penal no plano internacional, ficaremos perplexos com algumas contradies. Por
exemplo: o caso de Milosevic, que foi indiciado pela Corte da Iugoslvia. Do ponto de vista
da Cincia Penal domstica, por que Milosevic teria de ser punido penalmente? Digamos
que ele tenha promovido realmente polticas agressivas, facilitando a vida de agressores
srvios responsveis por crimes contra a humanidade na Bsnia-Herzegvina e, mais
recentemente, no Kosovo. Mas Milosevic um Chefe de Estado extremamente socializado.
No se pode falar, em relao a ele, que a pena se destinaria a uma ressocializao. Afinal,
ele um Chefe de Estado. Algum vai discutir que ele um homem perfeitamente de boa
sociedade, que se relaciona com o que h de mais importante e mais prestigiado na
Iugoslvia? Portanto, a ressocializao est fora. Do ponto de vista da preveno especfica,
se Milosevic for apeado do poder, ele no vai delinqir de novo, no tem chances, as
condies histricas simplesmente no lhe sero dadas; ele provavelmente ser um
simptico velhinho cuidando de seus netinhos. Do ponto de vista de preveno geral,
alguns juristas tm muito medo de falar, porque isso parece utilitariao do autor do crime.
Na verdade, transforma-se o autor do crime em um bode expiatrio. Poder ser dito: se
algum praticar um crime aqui, ser tratado igual a esse outro.

Preveno geral algo que, s vezes, para o Direito Penal moderno soa como coisa de
inquisio. Mas a maioria dos penalistas admite que a preveno geral ainda tem o seu
lugar. Portanto, acenar com o Direito Penal como uma forma de dizer: olha o bicho-papo;
no faa um crime, porque quem o pratica vai para a cadeia. A preveno geral
extremamente discutvel: prender Milosevic traria algum benefcio? Pode-se dizer que, na
medida em que haja um Tribunal Internacional permanente que acene sempre com a sano
penal para algum Chefe de Estado que saia do caminho, parece claro que as pessoas
pensaro duas vezes em cometer alguns exageros como agresses e tratamento no-
humanitrio. Mas muito improvvel que um candidato a ditador da Amrica Central, por
exemplo, resolva deixar de dar um golpe de Estado porque pensa que Milosevic foi
indiciado. Est muito longe. As condies histricas so outras; um outro contexto.
Provavelmente, no haver esse tipo de raciocnio.
Portanto, nesse aspecto, a punio parece no cumprir uma funo tradicional do Direito
Penal. H, portanto, esse embate curioso entre os dois sistemas: o Direito Penal interno e o
Direito Penal internacional. bobagem ento aderir ao Tribunal Penal Internacional? A
resposta negativa.

A comunidade internacional tem responsabilidades histricas de conduzir a Comunidade

das Naes a um futuro melhor para os nossos filhos, para os nossos netos, que signifique
um mundo sem violncia. Acenar a um Tribunal Penal Internacional no significa
necessariamente um objetivo de prevenir especificamente; no significa um objetivo de
ressocializar, mas sim de se ter um discurso histrico. um Direito Penal simblico,
porque o ideal seria que no houvesse guerra. O ideal seria simplesmente que o Direito
Internacional fosse to bem organizado que evitasse qualquer tipo de conflito que sasse das
mesas de negociao. Mas no chegamos a esse ponto at hoje. A guerra continua sendo
um recurso, ainda que ilegal do ponto de vista da Carta das Naes Unidas, art. 2, IV, mas
sob os mais variados motivos justificados na base da autodefesa ou coisas do gnero (art.
51 da Carta das Naes Unidas).

Portanto, ainda existem guerras, e para a comunidade internacional ter uma resposta para
aqueles que no cumprem com as obrigaes da Carta das Naes Unidas, a criao do
Tribunal um progresso, porque uma resposta jurisdicionalizada.

Os tribunais ad hoc padecem de vcios muito profundos do ponto de vista da teoria penal. A
circunstncia de todos eles se organizarem como tribunais ex post facto extremamente
complicada. Parece que a o desejo do discurso poltico vai muito alm do que
propriamente sua justificao terica.

O Tribunal de Nuremberg, ainda que justificado do ponto de vista dos vencedores, no foi
acompanhado pelo mesmo esforo de desnazificao em relao a outros setores da
sociedade alem. Portanto, foi um discurso simblico que se limitou a simplesmente pegar
um, dois, trs, quatro, cinco, seis lderes alemes, para falar pelo todo. O problema da
desnazificao no foi resolvido por a; mas por outras formas, talvez de uma forma mais
ou menos completa, na medida em que, com o ps-guerra e com o passar do tempo, as
geraes vieram a fazer a crtica histrica a respeito do que foi o Terceiro Reich, e tiveram
essa oportunidade por meio de uma sociedade democrtica que se desenvolveu na
Repblica Federal da Alemanha. Talvez esse problema do nazismo tenha ficado ali melhor
resolvido por conta dos prprios mecanismos da sociedade democrtica do que por meio do
Tribunal de Nuremberg.

O Tribunal da ex-Iugoslvia de alguma forma padeceu desses vcios tambm. Quando

Milosevic foi indiciado no curso de uma operao que se pode chamar, com maior ou
menor acerto, de agresso, no pode deixar de parecer para pessoas que esto de fora do
cenrio como alguma forma de oportunismo, de se juntar ao jurisdicional com ao
militar. Isso levanta suspeitas a respeito da regularidade do processo; suspeitas tais que nem
os Estados Unidos ousaram ir to longe a ponto de prometer executar uma ordem de priso
contra Milosevic. Vieram com um discurso muito curioso: que Milosevic um chefe de
Estado e que a Iugoslvia um pas soberano. Os Estados Unidos no pensaram da mesma
forma quando se tratou de apear Noriega do poder, no Panam. Portanto, o mesmo discurso
no serviu para outra ocasio. De qualquer forma, nota-se como a prpria comunidade
internacional reagiu com extrema cautela a essa iniciativa de indiciamento do Milosevic.

Esses fatos mostram, de uma forma ou de outra, que a criao de um tribunal permanente
uma necessidade, na medida em que delineia pelo menos alguns balizamentos mais claros
nessa ao penal internacional. D para se ter uma idia da filosofia desse Direito Penal
internacional que vai-se criando com o Tribunal Penal Internacional.

Pessoalmente, sustento que o Tribunal Penal Internacional tem uma razo estratgica e
poltica de ser e que corresponde, do ponto de vista da defesa dos direitos humanos, a um
avano. Teremos alguns problemas complexos na aceitao dessa jurisdio aqui no Brasil.
Vrios foram os conferencistas que j falaram a respeito, mas alguns enfoques adicionais
talvez sejam necessrios.
Quando se trata de incorporao do Direito Internacional, menciona-se um processo pelo
qual uma norma jurdica do Direito Internacional deve ser instrumentalizada no mbito
interno para que ela possa ser executada e, portanto, para que o Estado, dentro da sua
soberania domstica, consiga cumprir uma obrigao internacional. A incorporao
indiferente: ocorre tanto num sistema constitucional internacional monista quanto num
sistema dualista.

Alguns dizem que o sistema brasileiro monista no sentido de que, para que uma norma
internacional possa ser ratificada, e portanto ter plena validade, ela tem de se tornar norma
interna, pois precisa ser aprovada pelo Congresso Nacional. Portanto, pode-se dizer que
basta ser aprovada pelo Congresso Nacional e no h nada mais a se fazer, porque o prprio
juiz vai aplicar o tratado. Porm, no bem assim. Ainda num sistema monista como este,
h problemas muito curiosos que concernem instrumentalidade. Basta ver, por exemplo,
as Convenes de Genebra. O Brasil j ratificou as quatro Convenes de Genebra - j
foram promulgadas -, tambm os dois protocolos adicionais, e, no entanto, o nosso Sistema
Penal brasileiro no as incorporou.

No Cdigo Penal Militar, so pouqussimas as normas que, de uma forma ou de outra,

assemelham-se aos crimes de guerra ali expostos. Isso vai se tornar muito mais grave com a
aprovao do Estatuto de Roma. O nosso Cdigo Penal Militar, no que diz respeito a
crimes em tempos de guerra, preocupa-se mais em garantir por parte dos combatentes a
lealdade aos interesses nacionais do que em garantir os interesses humanitrios. mais um
discurso garantidor dos ad bellum para o Estado brasileiro do que dos in bellum. Est
preocupado em garantir a lisura da marcha para a guerra do Estado brasileiro e, portanto, os
interesses nacionais.

Em relao populao civil e todo o resto, os crimes so to pontuais e pequenos que

esto muito longe de esgotar o elenco das Convenes de Genebra, hoje traduzidas no
Estatuto de Roma. E isso um problema. No podemos pensar em cooperar com esse
Tribunal Internacional se os crimes com os quais ele vai lidar no so crimes na ordem
interna brasileira. No h sequer que cogitar em extradio numa situao como essa. Uma
reforma do Cdigo Penal que inclua crimes de guerra - ou at mesmo uma unificao do
Cdigo Penal comum com o Cdigo Penal Militar - talvez seja necessria para que haja
uma viso mais uniforme desse Direito Humanitrio Internacional. Essa uma opo.

Existem outros problemas igualmente graves, no s na rea do Direito Penal, mas tambm
de ordem constitucional. Alguns bastante graves, porque implicam a reviso de clusulas
ptreas. No me parece que o art. 7 do ADCT seja fundamento suficiente para se revogar
clusulas ptreas, porque uma norma meramente programtica. O Brasil propugnar uma
norma programtica que no pode se sobrepor a uma norma de cunho principiolgico da
Constituio, o que pode provocar alguns problemas.

Outros problemas menores tambm se apresentam como, por exemplo, a adaptao do

Cdigo de Processo Penal, porque de ordem infraconstitucional; ou, ainda, a execuo
dos mandados de priso do Tribunal Penal Internacional. Precisamos de algumas normas no
Cdigo de Processo Penal que facilitem essa cooperao, porque, hoje, se viesse uma
ordem desse tipo, teria de passar pelo Supremo Tribunal Federal para dar seu exequatur. E
o processo extremamente complicado e demorado, o que provavelmente desmoralizaria o
Pas perante a comunidade internacional. Do ponto de vista estrutural orgnico, no h mais
sentido em hoje se reservar exequatur e extradio ao mbito do Supremo Tribunal Federal.
Isso tem suas razes histricas, j superadas. Hoje extradio ou exequatur poderiam ser
dados por qualquer juiz federal. H uma necessidade agora de se rever esse assunto, o que
implicaria a reforma do art. 102 da Constituio, sobre a competncia do Supremo Tribunal
Federal, mas isso um problema menor, porque no envolve nenhuma norma de cunho
principiolgico.

* Procurador Regional da Repblica, em Braslia-DF.

Disponvel em:< http://www.cjf.gov.br/revista/PainelII-3.htm> Acesso em.: 20 agos. 2007.