UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Escuela de Derecho

TESIS

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA

PROCESAL PENAL CHILENO

TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE LICENCIADO

EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

PROFESOR GUIA: DORA ELIZABETH MONDACA ROSALES

JAIME LAUTARO GONZALEZ FIGUEROA

SANTIAGO DE CHILE

2016

i
DEDICATORIA

A mi abuela y a mi padre, que a ellos se los debo todo.

ii
TABLA DE CONTENIDOS

I INTRODUCCION ................................................................................................................ 1
I.1 Objetivo de la Investigacin ............................................................................................ 8
I.2 Mtodo de Investigacin .................................................................................................. 8
II SISTEMAS PROCESALES ................................................................................................. 9
II.1 Marco histrico .................................................................................................................... 9
II.2 Evolucin y caractersticas del proceso penal a travs de la historia........... 10
II.2.1 Proceso Penal Griego: ............................................................................................. 10
II.2.2 Proceso Penal Romano:.......................................................................................... 11
II.2.3 Proceso Penal Comn o Mixto ............................................................................. 15
II.2.4 Proceso Reformado ................................................................................................. 16
II.2.5 Codificacin Moderna ............................................................................................. 17
II.3 SISTEMA INQUISITIVO.................................................................................................... 17
II.3.1 Principios en el Sistema Inquisitivo. ................................................................. 20
II.3.2 Principios en el Sistema Acusatorio Puro. ...................................................... 23
III EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD ........................................................................... 30
III.1 Concepto y caractersticas. ............................................................................................ 30
III.2 El Principio de Oportunidad v/s el Principio de Legalidad. ............................. 34
III.3 Objetivos principales ....................................................................................................... 41
III.3.1 La descriminalizacin de hechos punibles ..................................................... 41
III.3.2 Respecto a los criterios que tienden a la eficiencia del sistema ............. 41
III.4 Crticas al principio de oportunidad .......................................................................... 43
III.5 Argumentos a favor del principio de oportunidad............................................... 45
III.6 Tipos de principio de oportunidad............................................................................. 47
III.6.1 El Principio de Oportunidad Discrecional o Libre ....................................... 48
III.6.2 Principio de Oportunidad Reglado. ................................................................... 49
III.7 Caractersticas generales del Principio de Oportunidad ................................... 51

iii
 III.7.1 Requisitos de su procedencia .............................................................................. 51
III.8 Comparacin entre el Principio de Oportunidad y El Principio de
Legalidad. .......................................................................................................................................... 56
III.8.1 Semejanzas.................................................................................................................. 56
III.8.2 Diferencias. ................................................................................................................. 57
IV EL CONTROL DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN CHILE. ......................... 59
IV.1 Concepto del Control del Principio de Oportunidad en Chile .......................... 59
IV.2 Consagracin normativa en cuanto a su control. .................................................. 60
IV.2.1 Por la va judicial. ..................................................................................................... 60
IV.2.1.1. Procedimiento a aplicar..................................................................................... 60
IV.2.1.2. Sanciones (consecuencias). .............................................................................. 65
IV.2.1.3 Jurisprudencia. ...................................................................................................... 66
IV.2.2 Por la va administrativa ....................................................................................... 77
V EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL DERECHO COMPARADO. .............. 85
V.1 Instituciones anlogas ..................................................................................................... 85
V.1.1 Alemania ...................................................................................................................... 85
V.1.2 Estados Unidos .......................................................................................................... 88
V.1.3 Argentina ..................................................................................................................... 93
V.1.4 Espaa........................................................................................................................... 96
VI EFICACIA DE LOS MECANISMOS DE CONTROL.................................................... 98
VI.1 Necesidad del control del principio de oportunidad. .......................................... 98
VI.2 Efectos positivos del mecanismo de control. ...................................................... 101
VI.3 Efectos negativos del mecanismo de control. ..................................................... 102
VII CONCLUSIONES ........................................................................................................104
VIII BIBLIOGRAFIA .........................................................................................................106

iv
I INTRODUCCION

El presente trabajo analizar el Principio de Oportunidad establecido en el

artculo 170 del Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP), y de sus mecanismos de

control, tanto judicial como administrativo, efectuando un tratamiento general de

los principios doctrinarios que le dieron origen a dichos criterios de oportunidad y

su aplicacin en los diversos sistemas procesales penales. Cuando nos referimos a

ste principio, normado en nuestro ordenamiento procesal penal, estamos

aludiendo a una institucin procesal que quiebra la inflexibilidad del clsico

principio de Obligatoriedad de la Accin Penal. Frente a la imposibilidad real, de

conocer, juzgar y hacer cumplir lo sentenciado la totalidad de conductas delictivas

acaecidas diariamente en nuestra sociedad, es necesario establecer una poltica

criminal acorde a los nuevos tiempos, que contemple una utilizacin ms eficiente

de los recursos disponibles, que, de ms est decir, son cada vez ms escasos. Esto

significa perseguir, de forma prioritaria, los delitos que producen un mayor dao y,

evaluar el no ejercicio de la accin penal, en aqullos en los que hacerlo reportara

un beneficio nfimo, casi intil, en contraposicin a los beneficios que reporta una

correcta aplicacin de los criterios de oportunidad establecidos en nuestra

legislacin.

1
 Nuestro sistema penal tiene una base inquisitiva (resabios de la antigua

legislacin de 1.906), pues seala que tiene como regla casi absoluta, que todo

delito debe ser investigado y sancionado, en base al principio de legalidad, por el

cual ante la noticia de la posible comisin de un hecho delictivo, existira la

obligacin de perseguirlo y sancionarlo a travs de las entidades competentes del

Estado, al cual le es inexcusable la negativa de justicia, ms an, en el mbito penal,

donde se hace ms sensible el sentimiento de indefensin y es ms necesario el

amparo de la mano punitiva del Estado.

Dicha obligacin funcional de perseguir y sancionar todos los delitos,

tendra su sustento en la concepcin de una justicia absoluta, a la que no puede

escapar ningn delito, ninguna accin tipificada en el ordenamiento penal se

sustrae de la funcin punitiva estatal que es de la esencia de un estado de derecho,

funcin adems, pilar en el concepto de Estado moderno.

Por ello se afirma que, en un nuevo modelo de justicia penal, la

preocupacin central, no debe ser slo la solucin formal del caso, sino la bsqueda

de una solucin para el conflicto social generado por el delito, tomando en cuenta la

finalidad del ente social de propender a la bsqueda del bien comn de la sociedad

en su conjunto. En consecuencia el proceso penal no puede permanecer al margen,

ni de las exigencias propias del modelo de Estado en el que se desarrolla

2
ni, por consiguiente, de las funciones que el derecho penal asuma en un concreto

momento histrico y, respecto a un ordenamiento jurdico determinado.

Cualquier Sistema Procesal Penal moderno, si bien ha de continuar fiel a su

funcin tradicional, sirviendo a la aplicacin del " ius puniendi" estatal con todas las

garantas procesales respecto a los derechos fundamentales del imputado, propios

de un Estado de Derecho, no puede renunciar a tutelar, en la medida en que sea

posible, otros derechos o intereses dignos de proteccin que la propia Constitucin

reconoce, como son por ejemplo, el de la vctima del delito y el existente en la

resocializacin del imputado.

Un principio de oportunidad reglado, como es el sistema instaurado por la

reforma procesal penal, sirve al inters pblico en relacin a la resocializacin del

imputado y responde a las exigencias del moderno Estado de Derecho con su

funcin de prevencin especial que la pena y el Derecho Penal asumen en l.

En consecuencia, considera que la respuesta penal frente a la pequea y

grave criminalidad no puede ser la misma. Se precisa, en estos casos, de una

respuesta jurdica adecuada, "justa y til" incorporando la tendencia metodolgica

de separar la grande de la "pequea o mediana" criminalidad.

3
 En la actualidad nuestro pas no ha podido someter al sistema penal todos

los delitos que se cometen en la sociedad, ya que el Estado muchas veces carece de

capacidad, de medios materiales y humanos para poder perseguir con todos los

hechos delictivos, sealando que por sta carencia, se estima que

aproximadamente el 75% de los delitos quedan fuera del sistema penal y pasan a

formar parte de lo que la criminologa denomina "cifra negra" de la delincuencia.

La imposibilidad de procesar todos los delitos, sobre todo los de menor

lesividad social, ha trado como consecuencia la necesidad de invocar y poner en

prctica el Principio de Oportunidad, el cual opera como correctivo de las

disfunciones generadas por la estricta aplicacin del principio de legalidad.

Se concluye que por ese motivo el principio de oportunidad viene siendo

incorporado en la mayora de reformas contemporneas de los ordenamientos

procesales penales. En el mbito europeo, la Recomendacin N R (87) del Comit

de Ministros del Consejo de Europa, aconsej a sus estados miembros, incorporar

en sus legislaciones el principio de oportunidad de la accin penal. Considerando

que en base a esa interpretacin se han llevado a cabo las ltimas reformas

procesales penales, con la finalidad de abreviar y acelerar los trmites procesales

en los delitos de "pequea y mediana criminalidad".

4
 En Chile, como en gran parte de Amrica Latina, el Principio de Legalidad es

la regla general, y el Principio de Oportunidad constituira la excepcin, en tanto

que la misma ley es la que seala los presupuestos en los que el Ministerio Pblico

puede prescindir del ejercicio de la accin penal. A eso se denomina el sistema de

Principio de Oportunidad Reglado.

Aunque el tratamiento doctrinario al respecto es extenso y debatible, el

Principio de Oportunidad debe ser entendido como excepcin al Principio de

Legalidad en sentido estricto, conforme al cual, el Ministerio Pblico debe ejercitar

la accin penal ante toda noticia criminis que llegue a su conocimiento. De tal

manera que, el Principio de Obligatoriedad y el carcter indisponible de la accin

penal (propios del principio de legalidad) son mantenidos como regla general en el

accionar del Ministerio Pblico en la mayora de las legislaciones, fijando

expresamente los casos en que la regla de la obligatoriedad puede ser dejada de

lado por el Fiscal, permitiendo la disponibilidad de la accin penal en los delitos de

escasa relevancia social. Esto es pues, el Principio de Oportunidad.

Actualmente, el proceso penal, propio del Estado Democrtico de Derecho,

tiene por fines tanto la satisfaccin de los intereses del Estado en la aplicacin del

ius puniendi, como el resguardo del derecho a declarar la libertad del ciudadano

inocente, la reparacin de la vctima y la reinsercin del imputado. Entonces, pues,

la aplicacin de los Criterios de Oportunidad en nuestro ordenamiento procesal

penal armoniza, sin lugar a dudas, con tales fines.

5
 Es as que, slo tratndose de casos en los que se produce una mnima

afectacin a los bienes jurdicos o cuando la responsabilidad del imputado resulta

escasa, el Ministerio Pblico, ejerciendo el Criterio de Oportunidad, puede

decidir sobre la apertura del proceso. Aqul, pues, se halla facultado para resolver

acerca del no ejercicio de la accin penal tomando en cuenta esa misma mnima

afectacin a los bienes jurdicos. Abrindose, de esta manera, un espacio para la

discrecionalidad en el campo penal.

Las razones que cada legislacin tiene para incluir el Principio de

Oportunidad a su ordenamiento procesal penal varan segn las realidades de cada

pas, como por ejemplo: la bsqueda de la eficacia del sistema a travs de una

selectividad controlada de los casos que merecen el concurso del derecho punitivo,

favorecer el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la bsqueda de la

celeridad procesal, la revitalizacin de los objetivos de la pena, la ratificacin del

Principio de Igualdad, la finalidad de obtener la rpida indemnizacin de la vctima,

evitar los efectos crimingenos de las penas cortas privativas de libertad,

contribuir a la consecucin de una justicia material por sobre la formal, entre otros.

En resumen, la facultad otorgada al Ministerio Pblico para aplicar los

Criterios de Oportunidad responde a las exigencias del moderno Estado de Derecho

y a la funcin de prevencin especial que la pena y el Derecho Penal asumen en l.

Asimismo, constituye una clara manifestacin del Principio de Proporcionalidad

6
que debe guiar tanto la utilizacin del poder beligerante como la aplicacin de las

normas penales y procesales por parte de los miembros del sistema punitivo. Que

quede claro, que la respuesta penal frente a la pequea y grave criminalidad, no

puede ser la misma, que la respuesta a los delitos de alta criminalidad.

Se precisa, en estos casos, de una respuesta jurdica adecuada, "justa y til",

haciendo caso de la tendencia metodolgica de separar la grande de la "pequea o

mediana" criminalidad. Criterio en los que algunos juristas se basan para afirmar

que la criminalidad menor, con frecuencia no conflictiva e integrada por acciones

que son incidentales en la vida de su autor, debe conducir a soluciones

consensuadas que contribuyan para la no estigmatizacin de quien, por la

ocasionalidad de su delito y la propia aceptacin de su responsabilidad, est

revelando una actitud resocializadora.

El instituto de la oportunidad, y su correcta aplicacin, es uno de los

mecanismos que ayudar a las legislaciones de Amrica Latina a cambiar para bien

la tan mal vista Administracin de Justicia. Frente a la imposibilidad fctica de

tramitar el universo de conductas delictivas, es necesario construir una poltica

criminal racional que contemple una utilizacin ms eficiente de los recursos

disponibles. Esto significa perseguir de forma prioritaria los delitos que producen

un mayor dao y evaluar el no ejercicio de la accin penal en aqullos en los que

hacerlo reportara un beneficio nfimo.

7
I.1 Objetivo de la Investigacin

Determinar existencia, caractersticas y beneficios de la aplicacin del

Principio de Oportunidad en el sistema procesal penal chileno, en cuanto a la

economa procesal, celeridad y eficiencia en la administracin de justicia, y la

consiguiente descongestin carcelaria, como, asimismo analizar sus controles por

va judicial y administrativa. Estableciendo su influencia positiva o negativa en el

aumento o disminucin de la comisin de delitos, e identificando los factores que

puedan influir en la inefectiva aplicacin del principio de oportunidad.

I.2 Mtodo de Investigacin

Se estudiar la evolucin del Principio de Oportunidad en la historia, en el

Derecho comparado, y en nuestro Derecho, su incorporacin en el nuevo sistema

procesal penal desde un punto de vista doctrinario y positivo, y as analizar la

aplicacin del principio de oportunidad en particular y, de su control judicial y

administrativo, en las conclusiones de este trabajo.

8
II SISTEMAS PROCESALES

II.1 Marco histrico

Cada sociedad, histricamente, ha venido creando sus propias normas

penales, con rasgos y elementos caractersticos segn el bien jurdico que en cada

caso se quiera proteger.

En los tiempos antiguos se utilizaba la venganza privada que era como un

tipo de tab, no exista un derecho penal estructurado, sino que haba toda una

serie de prohibiciones basadas en conceptos mgicos y religiosos, cuya violacin

traa consecuencias no slo para el ofensor sino tambin para todos los miembros

de su familia, clan o tribu.

Cuando se responsabilizaba a alguien por la violacin de una de estas

prohibiciones (tab), el ofensor quedaba a merced de la vctima y sus parientes,

quienes lo castigaban causndole a l y su familia un mal mayor. No exista relacin

alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo.

La Ley del Talin: las primeras limitaciones a la venganza como mtodo de

castigo surgen con el Cdigo de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley

Mosaica, que intentan establecer una primera proporcionalidad entre el dao

9
producido y el castigo. Este debe ser igual a aquel. Es el famoso "ojo por ojo, diente

por diente". Que en ese entonces era el proceso penal que se encontraba vigente.

En los casos en que no exista dao fsico, se buscaba una forma de

compensacin fsica, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba

la mano. Este mtodo no era el ms prctico, ya que no reconocan los derechos del

ofendido y no se reconocan los principios fundamentales como el de ser odo y

vencido en juicio entre otros.

A esta misma poca corresponde la aparicin de la denominada

Composicin, consistente en el reemplazo de la pena por el pago de una suma

monetaria, por medio de la cual la vctima renunciaba a la venganza.

II.2 Evolucin y caractersticas del proceso penal a travs de la historia

II.2.1 Proceso Penal Griego:

En el derecho griego, el Rey, el consejo de ancianos y la asamblea del pueblo,

en ciertos casos, llevaban a cabo juicios orales de carcter pblico para sancionar a

quienes ejecutaban actos que atentaban contra los usos y costumbres. El ofendido,

o cualquier ciudadano, presentaba y sostena acusacin ante el Arconte, el cual,

cuando no se trataba de delitos privados y, segn el caso, convocaba al Tribunal del

10
Arepago, al de los Ephetas y al de los Heliasta. El acusado se defenda a s mismo,

aunque en ciertas ocasiones le auxiliaban algunas personas.

Caractersticas:

En la poca de los griegos, y con la aparicin de las ciudades estado, se

empieza a diferenciar al proceso civil del penal y a determinar algunas

caractersticas del derecho penal y tambin del derecho procesal, que an se

mantenan unidas.

1. Los ciudadanos tomaban parte del proceso penal.

2. El proceso penal era de carcter oral.

3. El proceso penal era pblico.

4. Se distinguan los delitos pblicos y privados.

5. La acusacin de los delitos pblicos corresponda a todos los ciudadanos.

6. La acusacin de los delitos privados corresponda al ofendido o sus parientes.

7. La tortura era un medio ordinario de prueba.

II.2.2 Proceso Penal Romano:

Alcanza un alto grado de desarrollo y elabora elementos, algunos de los

cuales todava forman parte del proceso penal. Basta con recordar la materia de las

11
pruebas en algunas de las cuales el proceso romano es considerado como un

modelo insuperable.

Los romanos fueron poco a poco adoptando las instituciones del derecho

griego y con el tiempo las transformaron, otorgndoles caractersticas muy

peculiares que, ms tarde, se emplearan a manera de molde clsico, para

establecer el moderno Derecho de Procedimientos Penales.

En los asuntos criminales, en la etapa correspondiente a las "legis actiones",

la actividad del Estado se manifestaba en el proceso penal pblico y en el privado.

En proceso el privado, el Estado era una especie de rbitro, que escuchaba a las

partes y basndose en lo que stas exponan, resolva el caso.

Este tipo de proceso cay en descrdito, por lo que se adopt el proceso

penal pblico, llamado as porque el Estado slo intervena en aquellos delitos que

eran una amenaza para el orden y la integridad poltica.

Ms tarde durante la monarqua se cay en el procedimiento inquisitivo,

inicindose el uso del tormento que se aplicaba al acusado y aun a los testigos;

juzgaban los pretores, procnsules, los prefectos y algunos otros funcionarios.

12
 El proceso penal pblico revesta dos formas fundamentales: la Cognitio que

era realizada por los rganos del Estado, y la Accusatio, que en ocasiones estaba a

cargo de algn ciudadano.

La Cognitio, era considerada la forma ms antigua, en la cual el Estado

ordenaba las investigaciones pertinentes para conocer la verdad de los hechos, y no

se tomaba en consideracin al procesado, pues solamente se le daba injerencia

despus de que se haba pronunciado el fallo, para solicitarle al pueblo se le anulara

la sentencia.

La accusatio surgi en el ltimo siglo de la Repblica y evolucion las formas

anteriores; durante su vigencia, la averiguacin y el ejercicio de la accin se

encomend a un accusator o representante de la sociedad, cuyas funciones no eran

propiamente oficiales; la declaracin del derecho era competencia de los comicios,

de las cuestiones y de un magistrado.

Al principio de la poca imperial, el Senado y los emperadores eran quienes

administraban justicia; adems de los tribunales penales, corresponda a los

cnsules la informacin preliminar, la direccin de los debates judiciales y la

ejecucin del fallo.

13
 Bajo el imperio, el sistema acusatorio no se adapt a las nuevas formas

polticas y como la acusacin privada se lleg a abandonar por los interesados, se

estableci el proceso extraordinario para que los magistrados, al no existir la

acusacin privada, obligatoriamente lo llevaran a cabo.

Caractersticas:

1. Distincin entre el derecho penal pblico del privado; el primero estaba

reservado al pater familias en razn al amplio concepto de patria potestad y ,

el segundo la cognitio , se haca ante un magistrado con un trmite previo ante

l.

2. La sentencia poda ser objeto de apelacin ante los comicios centuriados.

3. En el derecho penal pblico, el juez actuaba de oficio y con amplios poderes,

representando a la comunidad sin que estuviera reglamentado el

procedimiento.

Cabe destacar que en el ltimo siglo de la Repblica surgi la Accusattio, por

no ofrecer la cognitio las suficientes garantas, especialmente para las mujeres y los

no ciudadanos, y que se caracteriz por:

1. El juicio era presidido por un pretor.

2. Intervena en el proceso un jurado.

3. El procedimiento era acusatorio.

14
4. Las partes podan defenderse solas o por medio de advocatus.

5. El jurado votaba absolviendo, condenando o en blanco.

6. El magistrado impona la pena.

7. Aparecen las primeras garantas para el acusado como las de ser odo, la

publicidad y la posibilidad de ser defendido por terceras personas.

8. Las sentencias eran orales.

Durante el Imperio tuvo las siguientes caractersticas:

1. El procedimiento pasa a ser inquisitivo y secreto.

2. Se poda aplicar el tormento al acusado.

3. Los poderes del juez eran cada vez mayores e invadieron a los del acusador

privado y an a los testigos.

II.2.3 Proceso Penal Comn o Mixto

Tomando en cuenta los elementos romanos y cannicos fue como nace y se

desenvuelve en Italia el proceso penal comn (siglo XII), debido principalmente a la

labor de los jurisconsultos boloeses. Este proceso se difundi rpidamente fuera

de Italia y domin hasta la reforma. Este proceso era primordialmente inquisitivo.

15
 El procedimiento penal mixto o comn; se implant en Alemania en el ao

de 1532 y en Francia en la Ordenanza Criminal de Luis XIV de 1670.

Caractersticas:

1. Durante el sumario se observaban las formas del sistema inquisitivo (secreto y

escrito)

2. Para el plenario, se observaban la publicidad y la oralidad

3. Para valorar las pruebas, el juez gozaba de libertad absoluta; salvo casos

especiales en los que rega el sistema legal o tasado.

II.2.4 Proceso Reformado

Se dice que las reformas del proceso penal y las instituciones polticas

vienen unidas histricamente, y ello explica que, al surgir la filosofa racionalista y

manifestarse los impulsos de libertad que tomaron cuerpo en la segunda mitad del

siglo XVIII, surgieron aspiraciones de reforma del proceso penal, que ya resultaba

inadecuado a las nuevas exigencias y a la tutela de los derechos humanos que

fueron reivindicados.

16
 Este movimiento de reforma qued plasmado en las leyes procesales

promulgadas durante la Revolucin Francesa (1789-1791) y aos ms tarde en el

proceso reformado alemn (1848).

II.2.5 Codificacin Moderna

El proceso penal en los pueblos civilizados, actualmente, se encuentra

regulado por cdigos especiales, de los cuales algunos han ejercido en los otros una

influencia decisiva y hasta les han servido de modelo.

La Codificacin procesal penal moderna est dominada por tres cdigos

fundamentales:

1. El Code dinstruction criminelle Francs (1808)

2. El Reglamento de Procedimiento Penal Austriaco (1847) y

3. El Reglamento de Procedimiento Penal Alemn (1877).

II.3 SISTEMA INQUISITIVO

Comenzando con una definicin general superflua, podemos decir que nos

encontramos en un proceso de un sistema inquisitivo cuando las facultades de

acusar y juzgar recaen en manos de una misma persona, o, mejor dicho, el juez y el

acusador son una misma persona u rgano, en caso de Chile nos referimos al Poder

17
Judicial, esto quiere decir que el Juez no es neutral, ya que su trabajo al mismo

tiempo es acusar y no ser una especie de observador externo. Todo el

procedimiento es cien por ciento escrito, se maneja de una manera secreta, es decir,

no da lugar a la oralidad ni a la publicidad, sin mencionar la carencia de otros

principios que deben existir en un debido proceso penal. Existe la posibilidad de la

doble instancia, dada la jerarqua de los tribunales. El imputado casi siempre

declara durante el proceso, y su simple confesin puede ser prueba suficiente para

dar por acreditada su participacin y, dictar, en su contra una sentencia

condenatoria. Segn la gravedad del delito podra tener lugar la prisin preventiva.

Sin ser dicho abiertamente, el acusado tiene ante el estado la calidad de culpable

hasta que se demuestre lo contrario. Se encuentra prcticamente en un estado de

indefensin ante el juez acusador debido al poder atribuido a este.

a. La inquisicin

El sistema inquisitivo funcion en Chile durante la vigencia del antiguo

Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, y en algunos otros pases que tienen como

races jurdicas el Derecho Romano-Germnico. Histricamente nace conocindose

como la Inquisicin, la antigua forma de juzgar en el Derecho Cannico, (rama del

Derecho que estudia la regulacin jurdica de la Iglesia Catlica) creada en la Edad

Media y que se extendera por toda Europa. El Estado y la Iglesia eran uno solo y

juntos regulaban al hombre de la poca. Histricamente se ha utilizado tambin el

18
nombre de Derecho Eclesistico, el cual hoy por hoy es una rama del Derecho

Cannico, este, son normas del Derecho Eclesistico provenientes del derecho

estatal.

Derecho Cannico: es el ordenamiento jurdico de la iglesia catlica, el

conjunto de factores que estructuran la iglesia como una sociedad jurdicamente

organizada.

Durante la inquisicin los herejes eran considerados enemigos del Estado y

de la Iglesia como si fueran criminales pblicos o terroristas que se oponan al

orden establecido, el Estado mismo los acusaba y juzgaba, de ah parte el nombre

del actual sistema inquisitivo. Siendo el derecho romano la base de sistemas

jurdicos en la actualidad, siendo Roma la cuna de la iglesia catlica, es como

partiendo de estas normas se va creando el derecho en tantos pases.

El Sistema Penal Inquisitivo obtiene su nombre del trmino procesal

inquirir, esto era una manera de iniciar el proceso penal, la cual consista en que

la investigacin que se le iniciaba a la persona procesada tena lugar sin necesidad

de que hubiera acusacin o denuncia alguna, bastaba con rumores que se hicieren

sobre la persona o por otra u otras le imputaran algn delito.

19
II.3.1 Principios en el Sistema Inquisitivo.

Los aos no transcurren en balde. El sistema penal chileno, al haber sido

colonizado nuestro pas por Espaa, Estado que traa consigo esta forma de

proceso inquisitivo y, que se encargo de difundirla por la mayora de los territorios

en Amrica Latina, se fue forjando bajo estas mismas formas, al igual que en Per,

Mxico, Argentina, Colombia, etc. A pesar de haber sido abolida la inquisicin hace

siglos, sus principios siguieron siendo base para la creacin del Derecho Chileno, de

sus normas, Leyes, Cdigos, particularmente en materia penal, la simple costumbre

de esta forma de impartir la justicia dio lugar a los principios que nos rigieron hasta

hace poco tiempo (previo a la Reforma Procesal Penal) y las leyes fueron

evolucionando, formando mayores derechos para el procesado y tomando como

respaldo la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la Convencin

Interamericana de Derechos Civiles, Pacto de San Jos de Costa Rica.

b. Sistema acusatorio:

Es ahora este el punto importante a tratar, este sistema es el utilizado en el

pas a partir de la reforma. Es fcil identificar cuando nos encontramos frente a un

sistema acusatorio, simplemente volteando a ver al gigante de Amrica del Norte, a

casi todo pas de Europa, y ltimamente a Sudamrica. Sintetizando las

caractersticas del Sistema Acusatorio se desprende una definicin interesante,

20
bastante completa y simple para el entendimiento de todo ciudadano, el sistema

penal acusatorio es un sistema adversarial, donde las partes (fiscala y defensa) se

enfrentan en igualdad de oportunidades ante un juez imparcial, quien, con base en

las pruebas y argumentos, decide si condena o absuelve. Tambin pueden

intervenir el ministerio pblico y la vctima: el primero para salvaguardar el orden

jurdico y la segunda para que se le garanticen la verdad, la justicia y la reparacin.

Las pruebas se presentan ante el juez oralmente y con testigos, se someten a debate

y confrontacin por las partes ante el juez, quienes se esfuerzan para convencerlo

de sus posiciones.

Razn de su origen.

Si analizamos la razn histrica que dio origen a la creacin de este tipo de

sistema, nos daremos cuenta que fue precisamente para buscar terminar con los

abusos y arbitrariedades que se daban en los procedimientos que antiguamente se

empleaban en la Court of Star Chamber y las Courts of High Comission en

Inglaterra durante el siglo XVII. Es decir, naci con el fin de impedir abusos de

poder por parte del Estado sobre los ciudadanos ingleses.

Hoy por hoy, la razn de su incorporacin a otros procesos penales sigue

siendo la misma, la salvaguarda de los derechos del individuo, se basa en el respeto

21
a ellos, particularmente en la proteccin de la libertad, considerada por todo el

mundo lo ms sagrado para cualquier persona.

Por supuesto, a pesar de ser el sistema acusatorio utilizado en gran cantidad

de pases esto no significa que el proceso sea igual en todos, es indispensable saber

que cada pas tiene su proceso, es el mismo sistema, pero con variantes notables.

Sin embargo, las similitudes que hay entre todos estos procesos, son precisamente

las que definen al sistema acusatorio.

La principal caracterstica que difiere al sistema acusatorio de un sistema

inquisitorial es por supuesto la oralidad. Todo el juicio se desarrolla llevando a

cabo audiencias pblicas, dependen mayormente de la prueba verbal verificando

sta mediante la contra interrogacin de testigos. Todo lo que vaya a formar parte

del expediente en determinado caso, se presenta oralmente, sea alguna prueba

fsica, pericial o testimonial, si se presenta algn documento, este se presenta de

manera oral durante el juicio.

22
II.3.2 Principios en el Sistema Acusatorio Puro.

Este sistema procesal concibe al juez como un sujeto completamente

separado de las partes, rgidamente pasivo, toma al juicio como una contienda

entre iguales que inicia con la acusacin, a sta compete la carga de la prueba, y se

enfrenta a la defensa, en un juicio contradictorio, oral y pblico, el cual se resuelve

por el juez segn las reglas de la Sana Crtica. El sistema acusatorio funciona

haciendo una separacin entre las funciones de investigacin, acusacin y

sentencia, en este orden, quien investiga es la polica, dirigida por la procuradura o

fiscala, quien acusa es el mismo rgano prosecutor, a travs del fiscal, y quien

sentencia es el juez tomando en cuenta la deliberacin de un jurado especializado.

Se dan casos en algunos pases, como Estados Unidos, donde el fiscal puede llegar a

dirigir una investigacin policial, pero la funcin de investigacin la dirige, la

maneja, en la mayora de los sistemas, una polica independiente. Esta

independencia de la polica investigadora es una manera de garantizar que no

sern influenciadas por algn poder pblico o poltico que recaiga en determinado

funcionario del Estado.

El sistema acusatorio se rige por distintos principios que buscan garantizar

la seguridad y los derechos del individuo imputado y de los ciudadanos en general,

algunos de estos principios son los siguientes:

23
 Oralidad: Quiere decir que toda audiencia que se desarrolle durante el

juicio se llevara a cabo de manera oral, a viva voz.

Publicidad: Es la necesidad de dar a conocer a la sociedad, con toda

transparencia, todo sobre el proceso, as como el resultado del juicio penal, esto

constituye una garanta para todos los involucrados de que las decisiones que se

hayan tomado, fueron en estricto derecho. Este es un modo de que la sociedad

tenga un control sobre la actuacin ministerial y judicial durante el proceso.

Contrariedad: Este principio tiene como base la igualdad de las partes en

orden a sus atribuciones procesales. Garantiza que la produccin de las pruebas se

har bajo el control de todos los sujetos procesales, con la finalidad de que ellos

tengan la facultad de intervenir en dicha produccin, formulando preguntas,

objeciones, observaciones, aclaraciones y evaluaciones tanto sobre la prueba como

sobre los otros. Este control se extiende a las argumentaciones de las partes,

garantizndose que estas puedan en todo momento escuchar de viva voz los

argumentos de la contraria apoyndolos o rebatindolos.

Inmediacin: Consiste en exigir al juez que pronuncia la sentencia, el asistir

a la prctica de las pruebas de donde extrae su convencimiento, que lo hicieren

volverse de determinada postura, es decir que haya estado en relacin directa con

las partes, con los testigos, los peritos y los objetos de juicio, fundndose de este

24
modo en la impresin inmediata que le hayan dado estas personas y no en

referencias ajenas.

Concentracin: Gracias a este principio todas las pruebas debern ser

presentadas durante la misma audiencia de juicio, ofreciendo los medios al juez

para que emita su resolucin conforme a lo que fue materia durante la audiencia.

Su evidente ventaja es la gran rapidez con la que se acta, el proceso puede

resolverse en unos cuantos das.

A partir de la implementacin de la Reforma Procesal Penal, son estos los

principios que rigen en todo el proceso penal buscando eficacia, rapidez, mejores

resultados y satisfaccin ciudadana, pero sobre todo garantizar los derechos de las

partes y el debido proceso.

Partes en un juicio acusatorio.

Lo previamente dicho claramente nos deja entrever quienes intervienen en

un juicio del sistema acusatorio.

Fiscal: Es un oficial del ejecutivo quien se encarga de la investigacin, de la

iniciacin exclusiva de la accin penal, y persecucin de la accin, incluso podra

recaer sobre l la aportacin de todas las pruebas acusatorias. Los fiscales en un

sistema acusatorio no tienen en sus manos el cumplimiento de funciones formales

25
de sentencia, no dirigen audiencias y mucho menos toman decisiones importantes

sobre el curso que vaya tomando el juicio. Los fiscales toman decisiones informales

en cuanto a entablar una accin judicial o no, decisiones que se hacen por

consideracin de justicia. Es entonces cuando un fiscal es considerado como

administrador de justicia, sin embargo, aun as no forma parte del tribunal o de la

corte sentenciadora.

El acusado y su abogado defensor: De igual forma le corresponde hacer

investigacin, y por supuesto debe hacerla para su eficaz defensa, tanto por parte

del inculpado como del abogado defensor. Debe lograr incluso aportar todas las

pruebas posibles para conseguir su absolucin. Aunque, en nuestro Sistema, sta

funcin corresponde principalmente al Fiscal

El Jurado: Es un grupo de ciudadanos comunes, quienes en cierto modo

deciden si un procesado es culpable o no del delito que se le atribuye, pero se limita

a cuestiones de hecho mientras que al juez le corresponden cuestiones de derecho.

El juez tambin instruye al jurado sobre el derecho aplicable a la evaluacin de las

pruebas. Si se decide que el acusado es culpable, le corresponde al juez determinar

la pena. Esta Institucin no fue establecida en nuestro pas.

26
 (En el caso de los Estados Unidos, cuando se trate de delito mayor, el jurado

estar integrado por 12 personas; cuando sea un delito menor, estar integrado por 6

personas)

El Juez: Fungir como un rbitro totalmente neutral durante todo el juicio,

no investiga ni procesa, tan solo juzga, y cerciora de que se garanticen los erechos y

Garantas de las partes.

El ofendido o vctima: No tiene un papel formal durante el proceso, puede

observar, estar por supuesto presente en las audiencias, dar testimonio en caso de

ser llamado por el fiscal o por el abogado defensor.

Indudablemente las diferencias entre el sistema inquisitivo y el sistema

acusatorio son notables, especialmente si hacemos hincapi en los principios de

oralidad y de publicidad, ya que, si nos encontramos en un sistema inquisitorio,

todo el proceso se desarrollar de manera secreta y escrita, en cambio en el sistema

acusatorio ser oral y pblico.

Ambos sistemas reciben crticas, incluso algunos legisladores vieron al

sistema acusatorio y la implementacin de los juicios orales como una violacin a

las garantas del imputado por la rapidez con la que se resolvera (quizs en una

sola audiencia), sin embargo la mayora vio esto como algo favorable,

especialmente tomando en cuenta que para la hora de haber llegado a dicha

27
audiencia ya deberan haberse recabado las pruebas necesarias que determinaran

si se le absuelve o no al inculpado.

Es decisin de los Estados elegir el que mejor se adecue a sus costumbres, y

no est de ms saber que el mayormente aceptado es el sistema acusatorio, el cual

est siendo bien recibido como nueva forma de juzgar en aquellos pases donde sus

procedimientos penales tenan en un descontento a sus sociedades como sucedi

en nuestro pas. Estados Unidos por ejemplo, posee un sistema jurdico del cual

presume y que hasta la fecha le ha dado buenos resultados siguiendo siempre

procedimientos transparentes y abiertos al conocimientos de sus ciudadanos.

Un proceso penal donde el juez es meramente un rbitro es precisamente

donde se respetaran los derechos de ambas partes e incluso mantendra una mejor

imagen ante su ciudadana. Por otro lado, aquel juicio donde el encargado de hacer

la justicia, es decir, el juez, juega un papel ms bien de acusador, carecera de

igualdad entre las partes que en el intervinieran, y quirase o no, se tendra todo el

tiempo en un carcter de culpable al procesado sobre todo tratndose de persona

que no tuviera acceso a una buena defensa.

Finalmente, el juicio oral trajo cambios necesarios a nuestro pas, la

situacin de toda la Repblica clam por estas necesarias evoluciones, en donde la

justicia sea notable, en donde el sistema penal est realmente funcionando y

28
dejando los resultados esperados, no dejar impune delito alguno, que quien deba

pagar por algn delito cometido lo haga y aquel inocente quede libre, que no valga

mas lo que quede asentado en el papel, sino las palabras de cada una de las partes,

su defensa y argumentacin. Sin duda el cambio no fue instantneo, fue necesaria

preparacin y sobre todo disposicin al cambio de todos aquellos que intervengan

en un juicio, sin embargo, si se hace una comparacin de los tiempos y gastos que

disminuyeron, de la publicidad, existe la confianza de que la implementacin del

nuevo sistema procesal acusatorio traer consigo la anhelada modernizacin de la

Administracin de la Justicia en materia Penal.

La libertad de una persona no puede estar en manos de un rgano que lo

culpa y lo procesa al mismo tiempo, y de igual modo el hacerle justicia a una

vctima no puede recaer en un procedimiento tan cerrado que no se le permite

conocer. Chile necesit entrar en competitividad con aquellos pases, primeras

potencias, donde su ciudadana est conforme con sus sistemas penales, donde se

sienten seguros con su gobierno, donde saben que el culpable pagar una pena y el

inocente se le demostrar su inocencia utilizando toda prueba posible, pero en

ambos casos respetndose los derechos de ambos y llevando el debido proceso.

Resumo parte de lo anterior en una frase que podra hacernos reflexionar y

considerar beneficiosa la reforma que vivi nuestro pas: Quien tenga a un Juez

por Acusador, necesita a Dios como Abogado.

29
III EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

III.1 Concepto y caractersticas.

Es, sin duda, trascendental, la existencia del proceso penal, el cual vara de

tiempo en tiempo y de sociedad en sociedad. A travs del proceso penal, el Estado

aplica su potestad punitiva, procurando su eficiencia, por una parte, y por otra,

contar con una suerte de estatuto de resguardos o protecciones al individuo frente al

uso de ese poder, es decir, el proceso es visto, asimismo, como una garanta. Muchos

sostienen que dichos objetivos son incompatibles. No obstante, se ha sealado que

pueden ser fcilmente equilibrados por va de un diseo tcnicamente correcto,

aunque sea una paradoja de las sociedades modernas1

Al respecto, se ha entendido que las garantas apuntan a la existencia de los

llamados Derechos Fundamentales, mientras que por eficiencia se suele asociar a la

capacidad del sistema de justicia criminal en condenar a las personas frente a la

comisin de un delito, mediante una actividad previa y reglada, llamada

investigacin, y una actividad posterior, que es el proceso penal propiamente tal.

Frente al elemento que se entiende por eficiencia, en cuanto capacidad para

condenar a las personas, se encuentra sustentado por lo que se conoce como

1
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin. Introduccin al nuevo Sistema Procesal Penal. Volumen I Santiago,
Chile. Impresiones Alfabeto, ao 2006, pp. 36.

30
ejercicio de la accin penal por parte del Estado, amparado por el llamado Principio

de Legalidad. Como seala Roxin, en este aspecto, El principio de legalidad

enuncia, por un lado, que la fiscala debe realizar investigaciones cuando existe la

sospecha de que se ha cometido un hecho punible y, por otra parte que est

obligada a formular la acusacin cuando despus de las investigaciones sigue

existiendo esa sospecha vehemente.2 En contraposicin a este principio de

legalidad, que, tal como se colige de l, impone un deber al Estado de promover la

persecucin penal (sea por medio del Juez, sea por medio de otro rgano de la

administracin del Estado), se ha impuesto otro principio que delimita el ejercicio

de la accin penal: el llamado Principio de Oportunidad.

Definir el Principio de Oportunidad es, sin duda alguna, y como todo

concepto en el Derecho, una labor compleja, aunque no imposible. Y es, por esa

misma razn, que nos encontramos con diversos conceptos del Principio de

Oportunidad. Analicemos, en primer lugar, algunos de ellos, para as llegar a un

concepto propio, un pequeo aporte a la discusin. Se ha sealado que el Principio

de Oportunidad es aquel en cuya virtud el deber estatal de imponer penas no

habra de ser cumplido, siempre segn los criterios legales, en todo caso en que

concurriesen sus presupuestos, sino que estara condicionado al poder atribuido al

2
ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Argentina. Editores del Puerto 2000, pp. 89.

31
Ministerio Fiscal para disponer, bajo condiciones precisamente especificadas en la

ley o con amplio arbitrio, del ejercicio y modo de ejercicio de la accin penal ()3

En segundo lugar, se entiende por Principio de Oportunidad como la

decisin poltico-criminal del Estado de no ejercer una potestad que es de propio

suya cuando se est frente a casos en que dada la menor lesividad al bien jurdico

protegido no es necesario ejercer la accin penal4. Otros autores lo mencionan

como discrecionalidad, entendida como la facultad que disponen los rganos del

Estado de promover la persecucin penal para no iniciar, suspender o poner

trmino anticipado a la misma.5 Como si esto fuera poco, Julio Bernardo Maier,

citado por Horvitz y Lpez, indica que el principio de oportunidad enuncia que el

Ministerio Pblico, ante la noticia de un hecho punible o, inclusive, ante la

existencia de prueba completa de la perpetracin de un delito, est autorizado para

no iniciar, suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de la persecucin penal,

cuando as lo aconsejan motivos de utilidad social o razones poltico-criminales6.

Roxin agrega que el principio de oportunidad autoriza a la fiscala a decidir entre

la formulacin de la acusacin y el sobreseimiento del procedimiento, aun cuando

3 DE LA OLIVA, Andrs. Derecho Procesal Penal. Madrid, Espaa. Editorial Centro de Estudios Ramn
Areces 1999, pp. 21.
4
OTERO, Miguel, Cdigo Procesal Penal. Santiago, Chile. Editorial Lexis Nexis, 2002, pp. 15.
5
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin, Ob. Cit., pp. 181.
6
ORVITZ, Mara Ins, y LPEZ, Julin. Derecho Procesal Penal. Santiago, Chile, Tomo I, Editorial Jurdica
de Chile, 2004, pp. 48.

32
las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de

que el imputado ha cometido una accin punible7. Finalmente, Caferatta Nores

expresa que se entiende por Principio de Oportunidad la atribucin que tienen los

rganos encargados de la promocin de la persecucin penal, fundada en razones

diversas de poltica criminal y procesal, de no iniciar la accin pblica, o de

suspender provisionalmente la accin iniciada, o de limitarla en su extensin

objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia aun

cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar8.

De estos conceptos antes transcritos, pueden extrapolarse, como elementos

comunes al Principio de Oportunidad, los siguientes:

a. El principio de Oportunidad implica un ejercicio condicionado de la accin

penal.

b. El principio de Oportunidad permite que se interrumpa, se suspenda, no se

inicie o, en fin, se sobresea una persecucin penal.

c. Los elementos que se invocan para ejercer el Principio de Oportunidad son la

lesividad poco intensa de un bien jurdico, o razones poltico-criminales.

d. Dicha decisin es ejercida a travs de los rganos del Estado.

7
ROXIN, Claus. Ob. Cit., pp. 89.
8
CAFFERATA N., Jos. Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal. Buenos Aires, Editores del Puerto
S.R.L., 2000, pp. 32.

33
 De los elementos enumerados precedentemente, podemos entender,

entonces, a la Oportunidad o discrecionalidad como principio que forma parte del

ejercicio de la potestad punitiva del Estado, en virtud del cual, el rgano a quien le

corresponde su ejercicio se encuentra facultado libremente, o en los casos que la

ley establece, a prescindir de l, suspenderlo, interrumpirlo o a solicitar el

sobreseimiento, sea por la escasa lesividad del bien jurdico protegido o por otras

consideraciones poltico criminales.

II.4 El Principio de Oportunidad v/s el Principio de Legalidad.

Ya hemos esbozado, someramente, el concepto del Principio de Legalidad en

el apartado anterior, lo que, junto con el Principio de Oportunidad, constituyen

postulados contrapuestos, como dos caras de una misma moneda, los que, sin

embargo, han podido convivir dentro de un sistema procesal penal en comn y que

constituyen, en diferentes aristas, dos principios uniformadores del ejercicio de la

potestad punitiva del Estado, aunque no exentos de polmicas y crticas. Frente a

esta dicotoma Oportunidad-Legalidad, es menester comprender el motivo que

llev a que un principio u otro tuvieran existencia como principios formadores del

proceso penal. Una primera aproximacin a esta dicotoma permite entender que,

al hablar de principio de oportunidad o de legalidad, el punto a analizar es cmo el

34
Estado ejercita la accin penal"9. As, frente a esta disyuntiva, hay que partir de la

base que la ley penal describe en abstracto una conducta como punible y amenaza

con una sancin a quien incurra en ella. En este orden de cosas, se presentan,

tericamente, dos alternativas posibles, a saber: O la reaccin del Estado, buscando

acreditar el hecho para castigarlo (debiendo acreditar los requisitos necesarios

para tener por establecido que se ha cometido un delito), o bien puede elegir en

qu casos se va a provocar esta actividad y en qu casos no, segn diversas

razones10.

La primera, se denomina Legalidad, la segunda, Oportunidad. Inicialmente,

el principio de legalidad tendra su origen al consolidarse la persecucin penal por

parte de los rganos del Estado, una vez consolidado el Estado Moderno, en que el

ejercicio de la accin penal deja de pertenecer, en casi su totalidad, a manos

privadas. Suele ser entendido como la obligacin de los rganos estatales de

persecucin penal de llevar adelante la investigacin de todos los hechos que

revistan caracteres de delito hasta las ltimas consecuencias, sin poder suspender,

revocar o terminar anticipadamente la persecucin penal11. Es, sin duda, la

herencia del sistema inquisitivo, sea por motivos meramente institucionales o de

carcter ideolgico, los cuales, sin duda, son gravitantes para conservar o no un

9
OTERO, Miguel. Ob. Cit. pp. 11
10
CAFFERATA N. Jos Cit., pp. 21
11
DUCE, Mauricio y RIEGO. Cristin Ob. Cit. pp. 175.

35
sistema determinado. Si la persecucin de los delitos debe tener lugar de oficio y si

el juez no ha de hacerse cargo, al mismo tiempo, de la investigacin, debe existir

para la actividad de esta autoridad de investigacin y acusacin, un deber jurdico.

Por tanto, puede ser presentado coloquialmente el concepto como la obligacin que

tendran los rganos de persecucin penal de darle a todo con todo. El principio

de legalidad tambin puede entenderse como aquel principio con arreglo al cual el

ministerio pblico debe aclarar la situacin y promover la accin pblica12. El

principio de legalidad, para Lpez Masle, enuncia que el Ministerio Pblico est

obligado a iniciar y sostener la persecucin penal de todo delito que llegue a su

conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero

arbitrio.

A fin de profundizar en este concepto, se puede decir que, el principio de

legalidad resulta, al menos, de la suma de dos principios menores, como son el

principio de promocin necesaria (que consiste en el deber de promover la

persecucin penal ante la noticia de un hecho punible) y el principio de

irretractabilidad (prohibicin de suspender, interrumpir, hacer cesar la

persecucin ya iniciada)13. Duce y Riego, por otra parte, manifiestan que el

principio de legalidad descansa, en buena medida, en una creencia emprica o

fctica que podra denominarse el mito de la no impunidad, esto es, la creencia

12
BAUMANN, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Argentina. Ediciones de Palma, 1986, pp.
59.
13
HORVITZ, Mara Ins y LPEZ, Julin, Ob. Cit., pp. 46.

36
de que este principio puede ser cumplido en la prctica, es decir, que todos los

delitos pueden ser investigados y eventualmente sancionados en el funcionamiento

concreto de los sistemas de justicia criminal14. La misma idea de fondo, pero con

distintas expresiones, es la que proporciona Cafferata Nores respecto al principio

de legalidad. Se entiende como la automtica e inevitable reaccin del Estado a

travs de rganos predispuestos que, frente a la hiptesis de la comisin de un

hecho delictivo, se presenta ante los rganos jurisdiccionales reclamando la

investigacin, el juzgamiento y, si corresponde, el castigo del delito que se hubiera

logrado comprobar15. Otro concepto que no nos es imposible de dejar de lado es el

que seala Andrs de la Oliva, aunque como el llamado principio de la oficialidad,

entendido como aquel criterio en virtud del cual el proceso ha de iniciarse,

desarrollarse y finalizar, conforme a lo dispuesto en normas legales imperativas, en

funcin de la necesidad de tutelar un inters pblico predominante sobre

cualquier otro, sin subordinacin al poder de disposicin de sujetos jurdicos en

relacin con la tutela de sus derechos e intereses legtimos16. En nuestra

legislacin procesal penal vigente, el principio de legalidad se encuentra

consagrado en el artculo 166 del Cdigo Procesal Penal, que dispone, al efecto, en

sus incisos primero y segundo: Los delitos de accin pblica sern investigados

con arreglo a las disposiciones de este ttulo. Cuando el Ministerio Pblico tomare

14
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin. Ob, Cit., pp. 176.
15
CAFFERATA N., Jos. Ob. Cit., pp. 22.
16
DE LA OLIVA, Andrs. Ob. Cit., pp. 47 48.

37
conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el

auxilio de la polica, promover la persecucin penal, sin que pueda suspender,

interrumpir o hacer cesar su curso, salvo los casos previstos por la ley.

Frente a todas estas acepciones, es necesario sealar que el Principio de

Legalidad tiene su nexo con el llamado principio de igualdad ante la ley, lo que

implica que el Estado sea obligado a ejercer la accin penal, esto es, perseguir los

delitos por igual. No obstante, este postulado se ha ido y se fue quedando, con el

tiempo, slo en una declaracin de buenas intenciones. La hipertrofia del derecho

penal sustantivo, unida a la incapacidad inherente de todo sistema procesal penal

para perseguir la totalidad de los delitos que se comenten en una sociedad

determinada, ha provocado que la aplicacin estricta del principio sea insostenible.

Debemos tener en cuenta que, potencialmente, todos los seres humanos estamos

expuestos a situaciones propicias para cometer un delito, cifra que escapa al poder

del aparato estatal para hacerse cargo de la sancin de cada uno de ellos. As,

paradjicamente, el principio de legalidad, que apunta a la igualdad ante la ley,

encuentra, en la prctica, la creacin de profundas desigualdades al crear mtodos

de selectividad de los casos que llegasen a su conocimiento17. De acuerdo a la

evolucin social, se han suscitado criterios de seleccin de ingreso de los delitos al

proceso penal, teniendo, como punto de partida, mtodos de selectividad natural y

17
HORVITZ, Mara Ins y LPEZ, Julin. Ob. Cit., Pag, 47 48.

38
otros provocados por los mismos rganos que intervienen en la persecucin. Duce

y Riego resaltan los siguientes:

a. La seleccin que realiza la polica al no registrar denuncias de poca relevancia;

b. La selectividad que aplican los fiscales, cuyo control es elemento central de este

trabajo y que ms adelante se desarrolla;

c. La actividad que realizan los mismos jueces.18

De esta manera, el principio de Igualdad ante la Ley entr en crisis, tanto por

ser impracticable como por esta suerte de selectividad no regulada, lo que, en el

caso de resultar efectivo, se configurara como un evidente colapso por concepto de

sobrecarga de trabajo, hacindose necesaria la vlvula de escape, que en el Cdigo

Procesal Penal se recoge bajo lo que se conoce como Principio de Oportunidad,

como decisin poltico criminal del Estado de no ejercer una potestad que es de

propio suya, cuando se est ante casos en que dada la menor lesividad al bien

jurdico protegido no es necesario ejercer la accin penal. Es el concepto del

principio de oportunidad, definido anteriormente, que surge como la denominacin

genrica para las excepciones al principio de legalidad.

18
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian Ob. Cit. pp. 178 179

39
 Esta es la llamada cifra negra , la que est constituida por la diferencia

entre los delitos efectivamente cometidos y los realmente investigados. Ya sta

circunstancia produce un criterio de selectividad natural, lo cual hace impracticable

el postulado sostenido por el principio de legalidad, que tiene su motivo, entre

otros, en el temor de la poblacin de verse victimizado una vez ms- al

enfrentarse al proceso penal, como asimismo, en la desconfianza de la efectividad

del mismo. En relacin con la actividad que realizaban los jueces, sealan estos

autores que, fuera de los criterios de selectividad que las leyes especiales

contemplan, exista una prctica llamada partes de mesn, que consiste en que los

tribunales no registraban el ingreso del parte denuncia en la medida en que la

vctima no concurra a ratificar su denuncia ante el tribual o se produca algn

avance especfico en la investigacin del caso. Este concepto se tuvo presente

cuando el Ejecutivo plante la necesidad de reformar el sistema procesal penal en

nuestro pas. Citado por Otero, el mensaje N 110-331, del 9 de junio de 1995, se

explica que Como ocurre en todos los sectores del Estado, los recursos para la

persecucin penal son inevitablemente escasos y, por ese motivo, no toda forma de

conducta puede ser reprimida. Adems, se indica que En los hechos, todo sistema

es inevitablemente selectivo19.

19
OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp 15.

40
II.5 Objetivos principales

II.5.1 La descriminalizacin de hechos punibles

Cuyos criterios son:

a. El concepto de adecuacin social del hecho: el hecho cabe en la descripcin

que seala la ley, pero es un comportamiento que el legislador no tuvo en

cuenta por ser tolerado socialmente;

b. La importancia nfima del hecho: los llamados delitos de bagatela.

c. La culpabilidad mnima de autor: formas de realizacin insignificante de tipos

penales que merecen ser desviadas a otras formas de control social.

d. La ausencia de necesidad preventiva: El autor sufre un dao propio producto

de su comportamiento desviado, lo que supera con creces a la pena que se

puede esperar de su persecucin penal.

II.5.2 Respecto a los criterios que tienden a la eficiencia del sistema

a. La posibilidad de prescindir de la persecucin penal de un hecho punible o de

un partcipe en l para procurar xito en la persecucin de otro hecho o de otro

partcipe (de acuerdo a su gravedad);

41
 b. La suspensin de la privacin de libertad del imputado, acusado o condenado,

segn el caso, y bajo ciertas condiciones.

Los delitos de bagatela, como concepto, se plantea en Europa como

problema de ndole general y progresivamente creciente a partir de la Segunda

Guerra Mundial, dndose en mayor medida en razn de las circunstancias socio-

econmicas de la poca, aumentando los delitos de ndole patrimonial y econmica,

una de cuyas caractersticas ms propias consista en su pequea relevancia. Se han

dividido stos en propios o independientes (su lesin social es escasa) y

dependientes o impropios (aquellos cuyos lmites delictuales no estn bien

definidos).

La llamada probation en el Derecho Norteamericano, algo as como la

suspensin condicional del procedimiento en nuestro derecho.

c. Formas de solucin penal que no significan la aplicacin del derecho penal.

d. Aplicacin de mtodos autocompositivos.20

En este punto, sin embargo, hay que hacer presente que no todo para el

Principio de Oportunidad ha sido miel sobre hojuelas, pues, aunque como ya se

20
HORVITZ, Mara Ins y LPEZ, Julin. Ob. Cit., pp. 49-51.

42
advierte, nace ste como consecuencia necesaria de la falta de capacidad del

proceso penal, sumado ello a una nueva concepcin sobre los fines de la pena, lo

que no obsta a que quede exento de polmicas. De hecho, muchos han alzado la voz,

sosteniendo, en ciertos casos, que pugna con los principios constitucionales.

II.6 Crticas al principio de oportunidad

En primer lugar, se le critica por ser inconstitucional, habida consideracin

de vulnerar el principio de igualdad ante la ley, pues, en los casos y en las formas

que se analizarn ms adelante, la decisin de aplicar el principio puede ser

desigual para un mismo tipo de delitos. En los hechos, se garantiza el principio de

igualdad ante la ley penal con el principio de legalidad, siendo la expresin ms

elocuente en este campo del derecho, de la venda que tiene la imagen de la justicia

sobre sus ojos21.

A mayor abundamiento, vulnerara la garanta constitucional de la igual

aplicacin de la ley. En concreto, la aplicacin de una sancin penal puede verse

alterada, frente a una clase similar de delitos, al hacerles aplicable a algunos el

principio de oportunidad22.

21
CAFFERATA N., Jos . Ob. Cit., pp. 27
22
OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp. 15

43
 Por otro lado, estara en pugna con el artculo 76 de la Constitucin Poltica

del Estado, en el sentido que, se estara adentrando en una decisin de ndole

jurisdiccional.

La llamada diversin en el Derecho Norteamericano, en la que se aplican

medidas prejudiciales, es decir, previas a un eventual juicio, donde se incluye la

hiptesis que en Chile se conoce como Acuerdos Reparatorios. En Chile, al

discutirse el proyecto de ley que deriv en la Ley N 19.696 que aprueba el Cdigo

Procesal Penal, el tema del Principio de Oportunidad surgi como un delicado

punto de debate. Por ejemplo, ante el debate acerca del Principio de Oportunidad,

manifest el diputado Juan Antonio Coloma lo siguiente: Aqu nos enfrentamos a

un tema conceptual () Entiendo que es una norma muy importante para dar

eficacia a las instancias investigadoras, pero tambin considera que aqu hay una

declaracin de principios () No puede permitirse algo que tiene que ver con el

sentido de justicia inmanente cuando en el Cdigo se tipifican determinadas

conductas como delitos, se establecen procedimientos y se determinan las personas

que van a investigar. El sistema debe funcionar ms all del concepto, un poco vago,

de insignificancia, que permite renunciar a esta accin () como concepcin de la

justicia y seal pblica, no es lo ms adecuado decir a priori que no todos los

delitos sern investigados. Con el transcurso del tiempo, los delincuentes pueden

44
entender que hay una poltica de delitos que no se investigarn ()23. No obstante

las crticas formuladas anteriormente, no todo son tinieblas para el Principio de

Oportunidad. De hecho, su implementacin no es reciente, pues, lo que se hizo, en

el fondo, fue institucionalizar una prctica que se haca en el antiguo sistema

procesal penal con bastante irregularidad, e incluso como fuente de actos de

corrupcin.

II.7 Argumentos a favor del principio de oportunidad

La realidad indica que en el mundo no hay un sistema judicial que pueda dar

tratamiento a todos los delitos que se cometen; ni siquiera a los que a l ingresan.

El procedimiento penal se presenta como un proceso de seleccin, lo que ha

conspirado con la vigencia del principio de oportunidad. As, tenemos la llamada

cifra negra, ya mencionada y, por otro lado, que el sistema procesal penal goza de

imposibilidad material del aparato judicial para dar tratamiento a todos los delitos

que en l ingresan. As, exista la problemtica de afectar los recursos insuficientes

a la investigacin, juzgamiento y eventual castigo de los delitos ms graves o de

mayor inters pblico, que se destinaban a tratar los ms leves, sin tener

respuestas satisfactorias24. As, frente a estos hechos, caba sostener si era mejor,

en definitiva, ante la evidente crisis de la legalidad y la existencia de un inevitable,

23
HISTORIA DE LA LEY N 19.696, Santiago, Chile. Biblioteca del Congreso Nacional, pp. 545 546.
24
CAFFERATA N., Jos. Ob. Cit., pp. 30.

45
arbitrario y extendido fenmeno de seleccin de casos, buscar un modo para evitar

que el proceso de seleccin prctico en la investigacin de delitos se siga haciendo

sin criterio, sin responsables, sin control, sin razonabilidad y, sobre todo, sin

recepcin de los criterios tericos que la postulan como conveniente, lo que ha

dado origen al criterio de oportunidad o discrecionalidad.

Por otra parte, el principio de oportunidad, as aplicado, permite que el

proceso penal vigente sea ms adecuado a la realidad imperante, siendo el

principio de legalidad el que le otorgaba rigidez y falta de eficiencia al proceso.

Adems, el principio de oportunidad es econmica y polticamente

conveniente para invertir recursos para perseguir los hechos punibles. Frente al

debate del principio de oportunidad, en el proyecto de ley que aprueba el Cdigo

Procesal Penal, el Diputado Viera Gallo manifest, al explicar dicho principio:

Quiere decir que cuando el Ministerio Pblico le llegue una serie enorme de

denuncias, podr seguir el juicio de algunos u otros dejarlos de lado. Dejar de lado

aquellos que tienen menos trascendencia social, porque el principio del proceso

penal, por una parte, busca sancionar al delincuente, pero, por otra, que sirva de

ejemplo paradigmtico para impedir que se cometan nuevos delitos. Ante la

imposibilidad prctica de perseguir todos los delitos, el Ministerio Pblico

46
deber tener la facultad como para escoger los ms relevantes socialmente25.

Hasta el da de hoy, el debate resulta, a veces, acalorado, dado que no ha sido

sencillo interiorizar el concepto del principio de oportunidad en la sociedad, debido

a que, sin ir ms lejos, introducir formalmente el principio de oportunidad (ms

bien siempre ha existido, pues, lo que se ha hecho sencillamente es regularlo e

introducirlo dentro de la norma jurdica) es parte de un proceso cultural lento y

complejo, todo ello con miras a entenderlo y reconocerlo como necesario, aunque

esto no implica que el principio de legalidad sea desechado por completo. Al

contrario, son dos principios antagnicos pero que, tal como se ver ms adelante

al analizar el derecho comparado, pueden convivir para hacer del sistema ms

eficiente y, por cierto, ante el poderoso aparato estatal, protector de los Derechos

Fundamentales. Es ms: puede decirse, con mayor razn, que el principio de

oportunidad es un elemento ms del principio de legalidad.

II.8 Tipos de principio de oportunidad

En cuanto a su regulacin:

25
HISTORIA DE LA LEY N 19.696, Santiago, Chile, Biblioteca del Congreso Nacional, pp. 558 559.

47
Discrecional y Reglado.

La implementacin del Principio de Oportunidad en las legislaciones

nacionales ha permitido distinguir dos variantes de la misma, en cuanto a su

regulacin en la ley, y respecto de su procedencia y aplicacin. Se distinguen, as, el

Principio de Oportunidad Discrecional y el Principio de Oportunidad Reglado.

II.8.1 El Principio de Oportunidad Discrecional o Libre

El principio de oportunidad libre o, dicho en otras palabras, modelo de

discrecionalidad absoluta, se caracteriza por entregarles a los organismos

encargados de promover la persecucin penal la facultad plena para decidir de

llevar o no adelante la misma. Este modelo es el adoptado en Estados Unidos,

donde las facultades de seleccin que disponen los fiscales son tan amplias que ello

constituye su sello caracterstico. De acuerdo a lo que explican Duce y Riego, la

discrecionalidad del fiscal estadounidense abarca una serie de facultades:

a. Dispone de la facultad de iniciar o no una investigacin;

b. Dispone de la facultad de decidir si va a perseguir formalmente un caso o no.

c. Puede decidir entregar o no inmunidad al imputado;

d. Puede negociar cargos con los imputados;

48
 e. Puede negociar la pena a solicitar ante los jueces.26

Se le suele llamar a dicho sistema como el de principio de oportunidad como

regla general, en donde no existe control de su ejercicio por parte de la jurisdiccin.

El nico control que conoce es su responsabilidad poltica frente a la ciudadana,

no rigiendo en parte alguna el principio de legalidad27. El sistema de oportunidad

libre parte de una premisa: el fiscal slo lleva a juicio aquello que se puede ganar

logrando una condena28. En otras palabras, si el fiscal advierte que no hay

posibilidades de xito, no sostiene la acusacin. Sin embargo, como ya sealamos

recin, el sistema le permite negociar la pena, con lo cual puede llevarle a obtener

un xito relativo.

II.8.2 Principio de Oportunidad Reglado.

Este sistema es propio del Derecho Continental-Europeo, en el que se

consagra como regla general al principio de oportunidad reglado, mientras que el

principio de oportunidad libre o discrecional es, ms que nada, una excepcin. Este

es el modelo que se adopta para nuestra legislacin procesal penal. A diferencia del

principio de oportunidad no reglado, en este sistema interviene el rgano

26
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin Ob. Cit., pp. 181 182.
27
OTERO, Miguel. Og. Cit., pp 17.
28
CAFFERATA N., Jos. Ob. Cit., pp 33.

49
jurisdiccional a fin de que se cumplan todos los requisitos contemplados en la ley

para la aplicacin del principio de oportunidad. As, se permite que los agentes u

rganos de persecucin penal puedan, por excepcin, suspender, no continuar o

poner trmino anticipado a la investigacin. Se suele sealar que las ventajas del

modelo tienen relacin con la posibilidad de aplicar la oportunidad en condiciones

ms igualitarias, transparentes y sujeta a una mayor posibilidad de control. Este

sistema se construye a base de criterios diversos que lo hacen aplicable, los cuales,

pueden ser la tendencia a la descriminalizacin de ciertas conductas, sea porque no

son delitos, o bien por su insignificancia (delitos de bagatela), por la existencia de

un reproche mnimo de culpabilidad en la conducta desviada que no merece de

aplicarle penas corporales, o en casos que la conducta daosa cause por s un dao

mayor al imputado que el que podra causarle una pena corporal. Tambin va de la

mano la aplicacin de criterios de eficiencia para descongestionar el sistema ( tales

como la inculpacin de un sujeto como partcipe de un hecho que revistiere

caracteres de delito; el arrepentimiento del autor, realizando conductas para evitar

la consumacin del delito al cual dio inicio, etc.) y la priorizacin de intereses

sociales en la forma de reparacin de una situacin quebrantada, que bien puede

encontrar mayor satisfaccin con otra sancin que no sea una pena corporal29. En

nuestro pas, cabe hacer presente que el sistema en comento es aplicado, de

acuerdo a lo que dispone el artculo 166 del Cdigo Procesal Penal, que consagra el

29
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin. Ob. Cit., pp. 191 193.

50
principio de legalidad, seguido por disposiciones legales que constituyen una

excepcin a la regla general, entre los cuales se encuentra el Principio de

Oportunidad.

II.9 Caractersticas generales del Principio de Oportunidad

Referencia a la Legislacin nacional:

II.9.1 Requisitos de su procedencia

El Principio de Oportunidad, en nuestra legislacin, se encuentra consagrado

en el inciso primero del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal: Los fiscales del

ministerio pblico podrn no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya

iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el

inters pblico, a menos que la pena mnima asignada al delito excediere la de

presidio o reclusin menores en su grado mnimo o que se tratare de un delito

cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. El proyecto

enviado por el Ejecutivo al Congreso Nacional contemplada dicha disposicin en el

artculo 260, y bajo el ttulo de oportunidad, al cual se le modific con

posterioridad, a fin de que quedase claro que la norma en comento contemplaba el

principio de oportunidad. Frente a esta disposicin, la Cmara de Diputados

manifest que, para los efectos de establecer este principio, se trabaj sobre un

51
modelo de simulacin basado en una serie de entrevistas a jueces, para ver cmo

operan, en la prctica, desestimando casos. Con el principio de oportunidad, ms el

archivo provisional y la facultad de no iniciar la investigacin, y con la misma lgica

que hoy emplean los jueces, se lleg a la conclusin que ms del 80% del las causas

terminaran por alguno de estos mecanismos30. Resalta Otero lo sealado por la

Comisin respecto de este precepto:

La introduccin de este principio obedece a un intento de conseguir una serie de

ventajas que van encaminadas a la denominada descarga de una administracin de

justicia que se ve desbordada por el nmero de causas penales que llega a su

conocimiento, particularmente por la criminalidad de bagatela31.

En su redaccin final, podemos entender, entonces, que el principio de

oportunidad se trata de una facultad que se otorga a los fiscales para cerrar

aquellos casos en los que, aun habiendo antecedentes para investigar o incluso

acusar, se considere que los hechos son de una gravedad muy reducida y no

comprometiere gravemente el inters pblico. As, partimos del presupuesto que

de los antecedentes de investigacin, puede desprenderse que el delito ha sido

cometido y se encuentre debidamente identificado el autor del mismo.

30
PFEFFER. Urquiaga, Emilio. Cdigo Procesal Penal. Santiago, Chile. Editorial Jurdica, 2001, pp. 192.
31
OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp. 21.

52
 Adems de lo anterior, la disposicin en comento permite que el Ministerio

Pblico pueda prescindir de su persecucin, en caso de que se aprecie que no

compromete gravemente el inters pblico, que es un concepto variable y amplio.

La antigua redaccin del artculo 260 fue modificada en el Senado en este punto,

por cuanto, inicialmente, se inclua, adems, la expresin que por su

insignificancia, lo que permita aplicar el principio de oportunidad. Se elimin por

redundante, ya que, aun cuando es un expresin utilizada por la doctrina, resulta

superflua, porque el concepto queda perfectamente descrito con la expresin dado

que no comprometiere gravemente el inters pblico. Tratando de especificar el

concepto de que no comprometiere gravemente el inters pblico32, el Profesor

Chahun, a modo de orientacin general, seala los siguientes casos en los cuales el

inters pblico no concurre al afecto:

I) Cuando no es necesario o no es posible prevenir el hecho por medio de la

conminacin penal;

II) Cuando en el caso concreto el desvalor de la accin o del resultado son

insignificantes;

III) Cuando, en el caso concreto, racionalmente es posible prever unos efectos

crimingenos, como consecuencia de la intervencin, ms graves que la

eventual merma preventivo-general derivada de la no intervencin; y

32
PFEFFER. Urquiaga, Emilio. Ob. Cit., pp. 192.

53
 IV) Cuando razones de humanidad y de indemnidad demanden no intervenir

punitivamente.33

En atencin a que la clusula que permite aplicar el principio de

oportunidad es muy amplia y vaga, lo que hace dicha disposicin, es objetivizar

dicha facultad, estableciendo lmites para su ejercicio. As:

a. No puede ejercerse respecto de delitos que tengan una pena mnima asignada

por la ley correspondiente a presidio o reclusin menores en su grado mnimo

(61 das a 540 das);

b. No puede ejercerse si el delito, cualquiera sea su pena, sea cometida por un

funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones.

El tenor literal del precepto no deja duda alguna de que el principio de

oportunidad slo procede en presencia de un delito configurado, siempre que

copulativamente la infraccin penal tuviere asignada una pena que, considerada en

abstracto, es decir, sin tomar en cuenta las circunstancias subjetivas modificatorias

de responsabilidad penal, pero s los elementos objetivos relativos a que el hecho

punible sea consumado, tentado o frustrado, o que el imputado sea autor, cmplice

o encubridor, resultare que la sancin no excediere de presidio o reclusin

33
CHAHUN Sarras, Sabas. Manual de nuevo Procedimiento Penal. Santiago, Chile. Editorial Lexis
Nexis, 5ta Edicin, pp. 75.

54
menores en su grado mnimo y no se tratare de un hecho cometido por un

funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones34. As, esta facultad est

orientada a excluir una serie de situaciones que la prctica de diversos sistemas ha

mostrado que se presentan comnmente y en las que, si bien existe un hecho que

formalmente se enmarca en la definicin de un tipo penal, las circunstancias en que

el caso se produce hacen que, desde el punto de vista del inters social involucrado,

resulte poco conveniente seguir el camino del proceso y, eventualmente, de la

pena35, pudiendo operar otros mecanismos para solucionar el conflicto de manera

menos gravosa, as, se vislumbra una razn de conveniencia.

El Senado lo modific por el propuesto inicialmente. ste planteaba que la

pena probable de acuerdo a las circunstancias modificatorias de responsabilidad

penal resultare una sancin equivalente a presidio o reclusin menores en su grado

mnimo. Son casos de poca connotacin social que permiten al sistema excluir casos

en los que no resulta poltico criminalmente adecuado continuar con la persecucin

penal. Sin perjuicio de lo manifestado con anterioridad, en cuanto al restringido

grado de aplicacin, veremos ms adelante que, a pesar de que concurran los

requisitos de aplicacin del principio, ste se encuentra sujeto a controles, por

cuanto es una delicada excepcin al principio de legalidad heredado del antiguo

34
NEZ, Vsquez, Juan Cristbal. Tratado del Proceso Penal y del Juicio oral. Santiago, Chile. Editorial
Jurdica, Tomo 11. 2003, pp. 33.
35
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin. Ob., pp. 206 207.

55
sistema inquisitivo y que, como tal le impona al juez el deber de investigarlo todo.

As, con el principio de oportunidad, se descarga de un trabajo intil y excesivo a la

justicia criminal, al liberar a los fiscales del ministerio pblico de la obligacin de

investigar las infracciones penales calificadas por la doctrina como insignificantes

o hechos punibles de bagatela, entendidos como hechos que no comprometieren

gravemente el inters pblico.

II.10 Comparacin entre el Principio de Oportunidad y El Principio de

Legalidad.

Finalmente, y a modo de conclusin, podemos concluir las siguientes

semejanzas y diferencias respecto del Principio de Oportunidad y el Principio de

Legalidad.

II.10.1 Semejanzas.

a. Tanto el Principio de Oportunidad como el Principio de Legalidad son

principios uniformadores del Proceso Penal.

b. Tanto el Principio de Oportunidad como el Principio de Legalidad son criterios

que regulan la actuacin del Ministerio Pblico para la actividad de

investigacin.

56
c. Ambos principios, por consiguiente, regulan el ejercicio de la accin penal

pblica.

II.10.2Diferencias.

a. El Principio de Legalidad impone la obligatoriedad de la investigacin y del

ejercicio de la accin penal. El Principio de Oportunidad, por su parte, permite

que se prescinda de la investigacin y del ejercicio de la accin penal, sea de

manera libre o discrecional, sea reglada.

b. El Principio de Legalidad es el pilar fundamental de los sistemas procesales

penales de corte Inquisitivo, mientras que el Principio de Oportunidad forma

parte de la base del sistema acusatorio.

c. El Principio de Legalidad se emparenta ms con la visin del delito como

infraccin (que requiere control estatal coactivo directo) y con las teoras

absolutas sobre la pena (retribucin, mal por mal). El Principio de

Oportunidad se emparenta ms con la visin del delito como conflicto y con las

teoras relativas sobre la pena (prevencin general o especial), dando paso, a la

57
 vez, a la idea de alternativas frente a la pena, priorizando la posibilidad de

solucin real del conflicto36.

d. El Principio de Legalidad sigue el lema darle a todo con todo. El Principio de

Oportunidad, por su parte, supone la priorizacin de los recursos del Estado en

la investigacin de los hechos que fueren de mayor relevancia para la sociedad

a fin de ser esclarecidos. e) El Principio de legalidad, en su aplicacin pura,

implica un reducido papel de la vctima en el proceso penal, mientras que el

Principio de Oportunidad permite mayor participacin a la vctima, en el caso

que ella puede oponerse a su aplicacin, como se ver ms adelante.

36
CAFFERATA N., Jos Ob. Cit., pp. 22.

58
III EL CONTROL DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN CHILE.

III.1 Concepto del Control del Principio de Oportunidad en Chile

Vimos en el captulo anterior el concepto de Principio de Oportunidad, en

comparacin con el llamado Principio de Legalidad, de lo cual pudo advertirse, en

definitiva, que el primero supone una suerte de vlvula de escape de la congestin

del sistema procesal penal. Sin embargo, como vlvula de escape de la congestin

del sistema procesal penal y como excepcin al principio de legalidad, el principio

de oportunidad se encuentra dotado de un fuerte control para su correcta

aplicacin, aspecto que es exclusivo del llamado sistema de discrecionalidad

reglado, en que el principio de oportunidad no es la regla general, sino que la

excepcin, el cual fue considerado por nuestro legislador para incluirlo en el Cdigo

Procesal Penal. As, se entiende por control del Principio de Oportunidad como

aquellos mecanismos, sean judiciales o administrativos, que tienen por objeto la

correcta aplicacin del sistema de oportunidad o discrecionalidad en los casos y

formas que el legislador ha admitido su aplicacin o por otras consideraciones

poltico-criminales. A continuacin, se someter a anlisis el control del Principio

de Oportunidad en Chile, tanto en sede administrativa como en sede judicial, a fin

de entender cmo operan estos mecanismos para una correcta aplicacin del

principio en comento en nuestra legislacin procesal penal.

59
III.2 Consagracin normativa en cuanto a su control.

III.2.1 Por la va judicial.

El control judicial de la aplicacin del Principio de Oportunidad en Chile

encuentra su regulacin en los incisos segundo y siguientes del artculo 170 del

Cdigo Procesal Penal.

IV.2.1.1. Procedimiento a aplicar.

Disponen los incisos segundo y siguientes del artculo 170 del Cdigo

Procesal Penal, a propsito de la procedencia del Principio de Oportunidad: Para

estos efectos, el fiscal deber emitir una decisin motivada, la que comunicar al

juez de garanta. Este, a su vez, la notificar a los intervinientes, si los hubiere.

Dentro de los diez das siguientes a la comunicacin de la decisin del fiscal, el juez,

de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, podr dejarla sin efecto

cuando considerare que aqul ha excedido sus atribuciones en cuanto la pena

mnima prevista para el hecho de que se tratare excediere la de presidio o reclusin

menores en su grado mnimo, o se tratare de un delito cometido por un funcionario

pblico en el ejercicio de sus funciones, Tambin la dejar sin efecto cuando, dentro

del mismo plazo, la vctima manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o

en la continuacin de la persecucin penal La decisin que el juez emitiere en

60
conformidad al inciso anterior obligar al fiscal a continuar con la persecucin

penal Puede apreciarse, a simple vista, y sin perjuicio del control administrativo

que se analizar con posterioridad, que el control del Principio de Oportunidad

resulta ser intenso, toda vez que el requisito que permite la procedencia de ste es

muy amplio, pues, procede en caso que no comprometiere gravemente el inters

pblico, un concepto que puede ir variando en el transcurso del tiempo y al que, sin

embargo, el legislador le puso muros de contencin a fin de no cometer excesos,

que consisten en excluir ciertos delitos para su aplicacin y, a su vez, establecer

mecanismos de control en su aplicacin. As, de acuerdo a la norma transcrita

precedentemente, tenemos que el control judicial se lleva a cabo de la siguiente

forma:

I) En caso que concurrieren los requisitos contemplados en el inciso primero del

artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, la decisin del fiscal en aplicar dicho

principio debe ser motivada. En caso que el fiscal estime procedente aplicar el

principio de oportunidad, deber emitir una decisin de carcter motivada. Al

respecto, tal como indic la diputada Martita Wrner, mientras el proyecto de

Cdigo Procesal Penal se debata en la Cmara de Diputados en relacin al

control del principio de oportunidad, Se subray que en ningn caso el

principio de oportunidad es una decisin que queda sujeta al arbitrio del

ministerio pblico, pues, adems, est el juez de control (sic) y el derecho

61
 garantizado de la vctima37. Mencionando lo sealado por la Comisin de

Constitucin del Senado, Otero enfatiza lo sealado por sta en relacin al

control judicial, pues tras el principio de oportunidad, existe una decisin de

poltica criminal que es adoptada por el Ministerio Pblico de conformidad a su

Ley Orgnica Constitucional y, puesto que es el propio Cdigo el que determina

las hiptesis legales de aplicacin de este principio, el juez interviene para

comprobar que no se est ejerciendo dicha atribucin fuera de ese marco. Para

evitar la arbitrariedad o la negligencia de un fiscal adjunto de alguna localidad

del pas, que ha realizado una investigacin poco acuciosa o deliberadamente

poco acuciosa, se somete su decisin a revisin por las autoridades judiciales

().38

II) Esta decisin deber ser comunicada al juez de garanta, quien la notificar a

los intervinientes, si los hubiere. La manera en la cual el fiscal deber

comunicar la decisin ante el juez de garanta deber ser por medio de un

escrito que contenga los requisitos comunes de ste, es decir, debe ser

encabezado por una suma, individualizar al tribunal respectivo,

individualizacin de quien presenta el escrito y manifestar los motivos por los

cuales se solicita la aplicacin del principio de oportunidad. La aplicacin del

37
HISTORIA DE LA LEY N 19.696, Santiago, Chile, Biblioteca del Congreso Nacional, pp. 542.
38 OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp 26 27.

62
 artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, en este caso, supone que el fiscal dicte

una resolucin motivada en la que explique las razones que justifican su

decisin Esta resolucin deber ser notificada al juez de garanta competente,

quien la notificar a los intervinientes del caso, si los hubiere.

III) Con posterioridad, se da curso al control judicial propiamente tal respecto de la

decisin tomada por el fiscal. Una vez comunicada la decisin en comento, se

da paso al control judicial propiamente tal respecto de la decisin sostenida

por el juez de garanta. En efecto, una vez tomado conocimiento el fiscal y

notificado a las partes, dentro de los diez das siguientes, el juez, de oficio o a

peticin de cualquiera de los intervinientes, podr dejarla sin efecto cuando se

considere que el fiscal ha excedido en sus atribuciones en cuanto a que la pena

mnima prevista para el delito en cuestin excediere la de presidio o reclusin

menores en su grado mnimo o se tratare de un delito cometido por un

funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones, o bien, cuando la vctima

manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o en la continuacin de la

persecucin penal. Frente a la notificacin, entonces, pueden suscitarse tres

situaciones concretas:

a. Se notifica a los intervinientes sin que sea objetada por el magistrado ni por

los intervinientes dentro del plazo, con lo que caduca el derecho a

impugnarla en sede judicial.

b. Que el juez, de oficio, o a peticin de cualquiera de los intervinientes la deje

sin efecto por las razones aducidas en el precepto antes transcrito, es decir,

63
 por no concurrir los requisitos que hacen aplicable el principio de

oportunidad.

c. Que el juez, en forma obligatoria derogue lo resuelto por el fiscal cuando,

dentro de igual lapso, manifestare de cualquier modo su inters en el inicio

o continuacin de la persecucin penal39. En este ltimo caso, se ha

manifestado un delicado problema interpretativo, por cuanto no queda claro

qu debe entenderse que la vctima manifestare de cualquier modo su

inters en el inicio o en la continuacin de la persecucin penal. Se ha

sealado que esta frase debe interpretarse en sentido amplio, vale decir, no

es necesaria formalidad alguna para forzar la investigacin del Ministerio

Pblico, no obstante que, si bien el Cdigo Procesal Penal establece que el

inicio de la investigacin de un hecho que revistiere caracteres de delito slo

puede realizarse en virtud de los tres mecanismos que se enumeran, en el

caso del principio de oportunidad estamos en presencia de un supuesto

fctico diverso: el Ministerio Pblico ya est en conocimiento de un hecho

que revisten caracteres de delito por lo cual no es necesario reiterar dicho

conocimiento mediante denuncia o querella, siendo que el legislador no ha

exigido una formalidad expresa, como s ocurre con la facultad de no iniciar

la investigacin, que ser analizada con posterioridad40. En el caso que

suceda lo contemplado en la letra a) precedente, se extingue el derecho de

39
NEZ. Vsquez, Juan Cristbal, Ob. Cit., pp. 24.
40
OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp. 28.

64
 aquellos a cualquier impugnacin por caducidad del plazo (Artculo 64 del

Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con el artculo 52 del Cdigo

Procesal Penal). En el caso que suceda lo contemplado en la letra b)

precedente, la resolucin dictada en dicho sentido es inapelable, por no ser

de aquellas que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin

(Artculo 370 Cdigo Procesal Penal); y, en el caso que suceda lo

contemplado en la letra c) precedente, en caso que el juez de garanta la

niegue, da lugar al recurso de apelacin.

IV.2.1.2. Sanciones (consecuencias).

Al hablar de sanciones aplicables, en este apartado, no debe entenderse

como medidas disciplinarias en contra del fiscal respecto de la decisin de aplicar

el principio de oportunidad, sino ms bien se dirige a la decisin propiamente tal,

habida consideracin de verse afectado el propsito del fiscal al comunicar al juez

de garanta la aplicacin del principio de oportunidad. En sntesis, en caso que

suceda que el juez de garanta no d su aprobacin a la decisin del fiscal, sea de

oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, a lo que el juez estime

procedente, o, en su defecto, que la vctima manifestare de cualquier modo su

inters en proseguir con la accin penal, la sancin aplicada a la decisin del fiscal

consiste en dejarla sin efecto y proseguir con las diligencias de investigacin

respectivas para sostener una eventual acusacin en la etapa de preparacin de

65
juicio oral o por las vas que el Cdigo Procesal Penal permite al respecto. Sin

perjuicio de lo anterior, puede el fiscal, al cierre de la investigacin, inclusive,

solicitar el sobreseimiento definitivo (Art. 248 Cdigo Procesal Penal) en caso que

se encuentre en las situaciones contempladas en el artculo 250 del mismo cuerpo

legal, constituyendo, en definitiva, una nueva oportunidad que la ley le otorga al

fiscal para no proseguir con el proceso penal. En caso que se acoja la medida, sin

reclamo ni peticin alguna por parte de los intervinientes ni la vctima, en su caso,

se extinguir la responsabilidad penal siempre que transcurran los plazos que el

artculo 170 contempla para hacerse efectivo el control administrativo respecto de

la decisin fundada del fiscal, quedando a salvo la responsabilidad civil derivada

del delito (inciso final artculo 170).

IV.2.1.3 Jurisprudencia.

1 - Corte de Apelaciones de Antofagasta. Rol N 119-2006. Con Sergio

Antonio Oyarzn Montoya y Jos Francisco Venegas Arriagada , Apelacin

Sentencia definitiva41. Antofagasta, once de agosto de dos mil seis. VISTOS: La

audiencia celebrada en esta ciudad el da treinta y uno de julio del presente ao,

para substanciar el recurso de apelacin interpuesto por la Fiscal Gabriela Carvajal

Bravo, en contra de la resolucin dictada por la Juez de Garanta Claudia Godoy

41
PODER JUDICIAL DE LA REPBLICA DE CHILE. Consulta de Causas, portal de Internet.

66
Aspee, de fecha 18 de julio pasado que sobresey definitivamente la causa respecto

del imputado Sergio Antonio Oyarzn Montoya en causa RUC 0400104296-9, RIT

3687-2005, sobre cuasidelito de homicidio, para que se deje sin efecto y se

contine con la tramitacin de la causa. El Fiscal Adjunto Christian Castro Muoz,

reiterando los planteamientos expuestos en el recurso de apelacin, sostuvo que no

procede el sobreseimiento respecto del cnyuge de la persona fallecida, porque ella

no ha comparecido a una diligencia o actuacin destinada a obtener acuerdo

reparatorio, lo que representa una manifestacin tcita de oponerse a alguna salida

alternativa, por lo que corresponde acceder a la apelacin sin que influya el

principio de oportunidad aplicado respecto de otra vctima. La Defensa del

imputado Jos Fuentealba Riquelme, sostiene que la resolucin debe confirmarse,

porque la vctima qued debidamente emplazada y la audiencia sobre la

comunicacin del principio de oportunidad ya se haba realizado, de manera que la

falta de comparecencia de la viuda en los trminos del artculo 170 del Cdigo

Procesal Penal, no trae ninguna consecuencia, enfatizando que en la audiencia del

17 de febrero del ao 2006, el tribunal tuvo por aplicado el principio de

oportunidad respecto de la causa y no de vctimas determinadas, sin que se haya

impugnado por recurso alguno la aplicacin de este principio. El debate se centr

en la participacin de las dems vctimas y el efecto que habra tenido la audiencia

del 17 de febrero en cuanto a la aplicacin del principio de oportunidad y en el

argumento dado por la juez en el sentido de que la vctima Claudia Alfaro Tabilo

estaba emplazada, segn la constancia del Encargado de la Unidad de Servicios de

67
Notificaciones sobre la comunicacin telefnica que tuvo con sta, expresando que

no poda asistir por motivos laborales. TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que de

acuerdo al artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, los fiscales como titulares de la

accin penal pueden no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada,

cuando la investigacin criminal consista en un hecho ilcito que no comprometiere

gravemente el inters pblico, a menos que la pena mnima asignada al delito

excediere de presidio o reclusin menor en su grado mnimo, o que se trate de un

delito cometido por funcionario pblico en ejercicio de sus funciones. En estos

casos, el fiscal debe emitir una decisin motivada, la que comunicar al juez de

garanta, quien a su vez deber ordenar la notificacin a los intervinientes, si los

hubiere, puesto que dentro de los diez das siguientes a la comunicacin de la

decisin del fiscal, el juez, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes,

podr dejarla sin efecto cuando considerare que el fiscal ha excedido en sus

atribuciones en cuanto a la pena mnima o en relacin al delito y, por ltimo,

tambin debe dejarla sin efecto cuando la vctima, dentro del mismo plazo,

manifieste de cualquier forma su inters en el inicio o en la continuacin de la

persecucin penal. SEGUNDO: Que la institucin en comento reconoce al titular de

la accin penal la facultad de disponer del ejercicio de la misma, bajo determinadas

circunstancias establecidas para hacer un mejor uso de los recursos estatales,

seleccionando la gravedad de los delitos y la posibilidad de obtener una

investigacin que entregue resultados satisfactorios; institucin que se aplica

respecto del hecho y el imputado, y no de la vctima, de manera que la

68
interpretacin del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, debe encaminarse en el

sentido de emplear este principio, dentro de los parmetros legislativos, esto es, sin

comprometer gravemente el inters pblico y que no exista la necesidad imperiosa

de reprimir el ilcito haciendo desaparecer la nfima importancia del hecho y la

culpabilidad mnima del actor, por ello es necesario emitir una decisin motivada

que debe comunicarse al juez, quien no tiene la obligacin de notificar a los

intervinientes, salvo que los hubiere, es decir, que estn indefectiblemente

individualizados en la respectiva carpeta. TERCERO: Que conforme se viene

razonando, el recurso de apelacin aparece inadmisible, porque el Fiscal carece de

agravio desde que fue l quien decidi renunciar a la accin penal respecto de un

hecho y un imputado determinado, sin que pueda encaminar su renuncia a favor de

una u otra vctima en virtud de la esencia de esta institucin, segn el anlisis que

se hizo precedentemente, pues como sostenedor de la accin penal se torna

imposible renunciar a la misma al comunicar la decisin de aplicar el principio de

oportunidad y a la vez, instar por la persecucin, de manera que adoptada la

decisin de aplicar este principio, ha precluido el derecho del Ministerio Pblico

para continuar el procedimiento, sin perjuicio de las facultades del juez de garanta

y de las vctimas, en los trminos del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal. En

efecto, segn consta en el audio y en el resumen de la audiencia de fecha 17 de

febrero del 2006 (fojas 39), se acept el principio de oportunidad, de manera que

hacindose efectiva esta forma de extinguir la responsabilidad propuesta y

adoptada por el mismo Ministerio Pblico, ningn agravio le ha producido la

69
resolucin que es consecuencia inmediata del principio de oportunidad adoptado,

debiendo en consecuencia, declararse inadmisible el recurso. En este sentido,

interesa dejar claramente establecido que la falta de debate sobre la procedencia

del recurso, no constituye un presupuesto esencial para arribar a lo ya concluido,

puesto que dicha exigencia segn se desprende del artculo 341 del Cdigo Procesal

Penal, lo es para las pretensiones de las partes y no necesariamente para aspectos

procedimentales sobre la admisibilidad de un recurso, cuyos requisitos son de

derecho estricto y por lo tanto no es posible desentenderse de ello, pues el juez

conserva en todo momento la direccin del procedimiento en cuanto a su

substanciacin de conformidad a la ley. CUARTO:

Que habindose renunciado a la persecucin penal al pedir la aplicacin del

artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, en la audiencia del da 17 de febrero

pasado, segn se expres en el debate, corresponde avocarse al derecho de la

vctima Claudio Alfaro Tabilo que emana del artculo 170 aludido, en el sentido de

la notificacin de esta decisin motivada y la facultad de manifestar el inters por el

inicio o la continuacin de la persecucin penal, debiendo establecerse que la sola

notificacin para que acuda a una audiencia sobre acuerdo reparatorio no supone,

ni siquiera implcitamente, que ella haya aceptado la comunicacin del fiscal sobre

el principio de oportunidad. QUINTO: Que el sobreseimiento definitivo apelado, ha

sido dictado con inobservancia de leyes fundamentales de procedimiento, desde

que el artculo 170 del Cdigo Procesal Penal exige al juez de garanta notificar a los

70
intervinientes, si los hubiere, la decisin del fiscal de adoptar el principio de

oportunidad, diligencia que debi cumplirse respecto de Claudia Alfaro Tabilo y la

omisin de ello representa un acto viciado que no se ha subsanado, cuyo perjuicio

debe presumirse de derecho en los trminos del artculo 160 del citado Cdigo,

porque la infraccin referida a la falta de notificacin ha impedido el ejercicio del

derecho del interviniente para manifestar el inters por el inicio o la continuacin

de la persecucin penal. SEXTO: Que la actuacin de oficio surge por la presuncin

de derecho del perjuicio ocasionado como consecuencia de un sobreseimiento

definitivo improcedente y que pondra fin a una persecucin final con autoridad de

cosa juzgada, lo que representa la imposibilidad de la vctima de obtener la sancin

penal del imputado, desconocindosele los derechos bsicos regulados en el Cdigo

Procesal Penal para ejercitar su facultad de oponerse al principio de oportunidad,

sin que en parte alguna del proceso haya actuado como interviniente saneando la

nulidad, razn por la cual deber dejarse sin efecto el sobreseimiento,

disponindose, exclusivamente la notificacin de la comunicacin del principio de

oportunidad adoptado por el Ministerio Pblico, segn consta a fojas 39 de esta

carpeta a la vctima Claudia Alfaro Tabilo. Por estas consideraciones, y visto a

dems lo dispuesto en el artculo 358 del Cdigo Procesal Penal, se declara

inadmisible el recurso de apelacin interpuesto por 44 el Ministerio Pblico,

respecto del sobreseimiento definitivo dictado en la audiencia de fecha dieciocho

de julio de dos mil seis, segn consta del acta de fojas 48 de estos antecedentes,

decretado por la Juez de Garanta Subrogante de Calama, Claudia Godoy Aspee, y

71
actuando de oficio, se deja sin efecto el mismo, reponindose el procedimiento al

estado de poner en conocimiento de la vctima Claudia Alfaro Tabilo la decisin

adoptada por el Ministerio Pblico del principio de oportunidad, segn consta de la

audiencia del 17 de febrero pasado de fojas 39 de esta carpeta. Devulvase. Rol

119-2006. Redaccin del Ministro Titular Oscar Clavera Guzmn. Comentarios. Es

ilustrativa la sentencia en comento, habida consideracin que se sientan,

claramente, diversas conclusiones que permiten reflejar la efectividad del

mecanismo de control judicial respecto a la decisin de adoptar el principio de

oportunidad. A saber:

a. El principio de oportunidad, adoptado por el Ministerio Publico, produce

efectos absolutos respecto de la persecucin penal, pues, expresamente, la

jurisprudencia entiende que, al ser adoptada dicha decisin por el fiscal, no

puede ser divisible respecto de las vctimas, afectndoles a todas por igual sin

perjuicio de los mecanismos de control que permiten impugnarla tal como lo

hemos analizado hasta ahora.

b. El principio de oportunidad solicitado por el fiscal no permite proseguir la

investigacin desde ningn punto de vista, salvo los mecanismos de

impugnacin que permiten dejarla sin efecto. Es por esta misma razn que se

declara inadmisible el recurso, pues, no hay agravio en la resolucin recurrida,

habida consideracin que el fiscal ha solicitado aplicar el principio de

72
 oportunidad, lo que conlleva, en caso de que no proceda reclamo ni revocacin

alguna, en que

c. La aplicacin del principio de oportunidad debe ser comunicada a los

intervinientes, no presumindose la aceptacin de la decisin el hecho de que

se ausente una de las vctimas u otros intervinientes en la audiencia respectiva,

ni mucho menos por el hecho de no haber sido emplazada legalmente.

d. En el caso de que no sea emplazada debidamente cualquiera de los

intervinientes, se presume un agravio de derecho por cuanto no ha podido el

afectado con el vicio pronunciarse respecto de dicha decisin, lo que es, en

esencia, una vulneracin a los derechos y garantas que la Constitucin y las

leyes le confieren a los intervinientes, procediendo la nulidad de oficio, de

acuerdo a lo dispuesto en el artculo 160 del Cdigo Procesal Penal.

2- Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol N 1429-200742.

Supermercado Lder con Jos Osvaldo Gerli Campos Apelacin San Miguel, uno

de octubre de dos mil siete. se dicte sobreseimiento definitivo y, por consiguiente,

la extincin de la responsabilidad penal de acuerdo con lo dispuesto en el inciso

final del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal. Vistos y odos los intervinientes:

42
PODER JUDICIAL REPBLICA DE CHILE. Consulta de Causas, Portal Internet.

73
PRIMERO: Que, doa Estela Faras Godoy, Abogado de la querellante, en

representacin de Supermercados Lder ha interpuesto recurso de apelacin en

contra de la resolucin de fecha 7 de septiembre de 2007, por la cual el Juez de

Garanta, resolvi no dar lugar a la peticin de la querellante, de dejar sin aplicacin

el principio de oportunidad, comunicado por el Ministerio Pblico con fecha 4 de

septiembre de 2007 lo que le ha causado agravio, solicitando de esta Corte de

Apelaciones la revocacin de la resolucin en alzada y en su lugar se declare que se

deja sin efecto el principio de oportunidad, ordenando la continuacin del

procedimiento. SEGUNDO: Que, fundamentando el recurso interpuesto, la parte

recurrente sostiene que la resolucin impugnada le causa un agravio a su

representada, que slo es reparable con la revocacin de la resolucin conforme a

derecho, al impedir la persecucin penal en representacin de los intereses de la

vctima y lo funda en virtud de lo dispuesto en los artculos 170, 365, 366, 367, 368,

370 y 371 del Cdigo Procesal Penal. TERCERO: Que asimismo seala que el

Tribunal de Garanta apreci erradamente el artculo 170 inciso tercero del Cdigo

Procesal Penal al exigir que la peticin debe ser fundada, requisito no establecido

por la ley y bastando que la vctima manifieste de cualquier modo su inters en el

inicio o la continuacin de la persecucin penal. CUARTO: Que en estrados, el

Ministerio Pblico representado por don Ral Guzmn Uribe, como el Defensor

Penal Pblico, don Carlos Espinosa, solicitan la confirmacin de la resolucin

recurrida, compartiendo ambos los mismos fundamentos. Asimismo sealan que lo

que se busca es la eficiencia en la persecucin penal, la que no se satisface con este

74
tipo de delitos denominados en las actas como de bagatela. QUINTO: Que de

acuerdo a lo expuesto en los fundamentos anteriores corresponde a esta Corte,

resolver si la resolucin apelada es susceptible de ser enmendada y declarar que se

deja sin aplicacin el principio de oportunidad comunicado por el Ministerio

Pblico, ordenando la prosecucin del procedimiento conforme con las reglas

generales. SEXTO: Que, analizada la resolucin del Juez de Garanta, en su

declaracin por la cual no acepta la oposicin de la querellante por no haber

invocado fundamento alguno tendiente a controvertir la decisin del Ministerio

Publico de aplicar el principio de oportunidad; cabe sealar que en concepto de

estos sentenciadores, el inciso 3 del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, no

contiene exigencia alguna de fundamento, toda vez que en su tenor literal expresa

tambin la dejar sin efecto cuando, dentro del mismo plazo, la vctima

manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o en la continuacin de la

persecucin penal , por lo que lo actuado por el Tribunal a quo significa imponer un

requisito que la disposicin legal no contempla, por lo que la decisin del Juez

obligar al Fiscal a continuar con la persecucin penal, y en consecuencia lo cual lo

obrado por el 11 Juzgado de Garanta no se encuentra ajustado a derecho.

SPTIMO: Que a mayor abundamiento esta interpretacin de la norma legal resulta

armnica con el sistema procesal penal que contiene el Cdigo respectivo y que

permite en su oportunidad lo que se ha denominado el forzamiento de la

acusacin, prevista en el artculo 258 que posibilita que la acusacin

correspondiente sea formulada por el querellante, quien la habr de sostener en lo

75
sucesivo en los mismos trminos que el Cdigo establece. Por estas consideraciones

y atendido lo anteriormente sealado y de conformidad a lo dispuesto en los

artculos 170, 352, 370 del Cdigo Procesal Penal, se declara que se revoca la

resolucin de fecha siete de septiembre del ao en curso, en cuanto rechaza la

peticin de la querellante en el sentido de continuar con la persecucin penal y se

ordena proseguir con el procedimiento. Redaccin de la Abogada Integrante seora

Sandra Pinto Pinto. Regstrese y comunquese. RUC 0700382418 1.RIT 3383

2007.Pronunciado por los Ministros Sr. Mara Stella Elgarrista lvarez, Sr. Claudio

Pavz Ahumada y Abogado Integrante Sra. Sandra Pinto Pinto. Ingreso Corte 1.429

2007. Comentarios. Uno de los aspectos delicados frente a la disposicin

contemplada en los incisos segundo y siguientes del artculo 170 del Cdigo

Procesal Penal, que contiene el control judicial, deca relacin con la facultad que se

le otorgaba a la vctima para proseguir con la accin penal frente a la decisin del

fiscal de adoptar el principio de oportunidad, prescribiendo que puede dejarse sin

efecto si la vctima manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o en la

continuacin de la persecucin penal, una expresin poco detallada a simple vista.

Sin embargo, en este fallo se aclara, al menos, lo que debe entenderse por dicha

facultad, pudiendo deducir de ella lo siguiente:

a. La facultad de la vctima otorgada por la disposicin en comento, no requiere

de fundamento alguno para darle curso, entendiendo la jurisprudencia que la

expresin de cualquier modo no necesariamente implica que sea fundado.

76
b. Que, en caso de exigirse fundamento a dicha manifestacin de voluntad, sta

gozara de falta de sustento legal.

c. Sin perjuicio de lo anterior, resulta problemtica la falta de lmites claros a esta

facultad otorgada a la vctima, en contraposicin a la finalidad de la aplicacin

del principio de oportunidad, pues, sin duda, fue contemplado como forma de

descongestin del Sistema Judicial, pero sin desconocer el Derecho de la

vctima al Proceso Penal. Positivo ser entonces, que el legislador aclare la

extensin de esta facultad, con el fin de evitar problemas interpretativos,

sealndole limitaciones claras a dicha facultad, ya que mantendra un halo de

incertidumbre jurdica.

III.2.2 Por la va administrativa

Normas relacionadas.

Tal como se ha mencionado, el ejercicio del principio de oportunidad, en

atencin a su delicadeza y en calidad de decisin poltico-criminal, incluye, fuera

de un control judicial, un control de carcter administrativo, al que se le hace

aplicable los incisos quinto y sexto del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal. Por

otra parte, se hacen aplicables los artculos 17 letra a) de la Ley Orgnica

Constitucional N 19.640, en relacin con los oficios dictados por el Fiscal Nacional

respecto a la aplicacin del Principio de Oportunidad, que se analizar a

77
continuacin. Asimismo, y de manera indirecta, se hacen aplicables los artculos 45

y siguientes de la citada ley orgnica, a propsito de la responsabilidad de los

fiscales.

Procedimiento.

Disponen los incisos quinto y sexto del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal:

Una vez vencido el plazo sealado en el inciso tercero o rechazada por el juez la

reclamacin respectiva, los intervinientes contarn con un plazo de diez das para

reclamar de la decisin del fiscal ante las autoridades del Ministerio Pblico.

Conociendo de esta reclamacin, las autoridades del ministerio Pblico debern

verificar si la decisin del fiscal se ajusta a las polticas generales del servicio y a las

normas que hubieren sido dictadas al respecto. Transcurrido el plazo previsto en el

inciso precedente sin que se hubiere formulado reclamacin o rechazada sta por

parte de las autoridades del ministerio pblico, se entender extinguida la accin

penal respecto del hecho que se tratare. El procedimiento a aplicar, para ejercer el

control administrativo del principio de oportunidad, es el siguiente:

I) El control administrativo se ejerce una vez vencido el plazo para formular

reclamacin judicial ante el Juez de Garanta (10 das), o en caso que se

rechazare la reclamacin respectiva.

II) Dicha reclamacin administrativa debe hacerse por escrito, debiendo

presentarse ante el superior jerrquico respectivo, debiendo solicitarse que se

78
 revise la decisin adoptada en cuanto sea armnica con las polticas generales

del servicio.

III) En caso que fuere rechazada la peticin, o no se formulare objecin alguna, se

entiende extinguida la accin penal, quedando a salvo la responsabilidad civil

derivada del delito, como expresamente contempla el inciso final del artculo

170 del Cdigo Procesal Penal. Al respecto, resulta interesante resaltar el

examen de la solicitud administrativa para ser contrastada con las polticas

generales del servicio. Respecto al diseo es estas polticas, el proyecto de Ley

Orgnica del Ministerio Pblico prevea la existencia de un Comit Asesor,

que formaban integrantes de los tres poderes del Estado, entre cuyas funciones

podra emitir opiniones sobre estrategias y polticas generales de persecucin

penal, lo que no fue recogido finalmente en la ley43. Para conocer las polticas

generales del servicio, el artculo 17 letra a) de la L.O.C. N 19.640, dispone, al

efecto: Corresponder al Fiscal Nacional: a) Fijar, oyendo previamente al

Consejo General, los criterios de actuacin del Ministerio Pblico para el

cumplimiento de los objetivos establecidos en la Constitucin y las leyes.

Aunque, en este punto, hay que hacer presente que la resolucin que rechaza la

reclamacin es una sentencia interlocutoria que pone trmino al juicio o hace

imposible sus continuacin, lo que, de conformidad con lo dispuesto en el

artculo 370 del Cdigo Procesal Penal, es susceptible del recurso de apelacin.

43
CHAHUN Sarrs, Sabas. Ob. Cit., pp. 75.

79
Dichos criterios de traducen en oficios dictados por el Fiscal Nacional, de los

que emanan las polticas generales del servicio, que deben entenderse que

rigen slo en el ministerio pblico y en ningn caso son instrucciones dirigidas

a la polica. Al respecto, y dando estricto cumplimiento a la norma en comento,

se ha dictado el Instructivo N 35, de fecha 15 de diciembre de 2000, que

imparte criterios de actuacin e instrucciones en materia de principio de

oportunidad, elaborada por Guillermo Piedrabuena Richard, Fiscal Nacional de

ese entonces. En dicho instructivo, que es ms criticado por su carcter

doctrinario que por ser prctico, se analiza, ms que nada, la forma de

interpretar el artculo 170 del Cdigo Procesal En primer lugar, en cuanto a sus

requisitos de procedencia, resalta que, para aplicar el principio de oportunidad,

como excepcin al principio de legalidad, deben cumplirse con los requisitos

copulativos que dicha norma en comento se sealan, sealando claramente que

de ellos el elemento que mayor dificultad envuelve, es el de la apreciacin del

compromiso grave del inters pblico, concepto subjetivo y un tanto ambiguo.

A mayor abundamiento, explica el instructivo que intentando acercarnos a

elementos de juicio sobre el compromiso del inters pblico, conviene recordar

que la norma en comento est tomada de la Ordenanza Procesal Penal Alemana

y del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica. Dicha Ordenanza

contempla este principio con un triple objetivo, ofrecer una solucin de ndole

procesal al problema del control de la criminalidad de bagatela; procurar un

aceleramiento de la marcha de la administracin de justicia; e, intentar evitar

80
 en delitos de dicha entidad, el efecto desocializante que suele ir unido al

cumplimiento de una pena. Se persegua de este modo, la descriminalizacin y

la diversificacin, como medios necesarios para concebir una persecucin

efectiva en el mbito de la restante criminalidad"44. Importante es la salvedad

que en el instructivo se indica, en cuanto a la forma de apreciar el principio de

oportunidad que, por razones obvias, no puede ser apreciada 54 INSTRUCTIVO

N 35 Ministerio Pblico, Fiscala Nacional: En nuestro pas, como no asisten,

segn dijramos, al M.P. (sic) las funciones de poltica criminal de prevencin

general, los fiscales tendrn que efectuar aquella apreciacin, a la luz de las

valoraciones comparativas que para los diversos ilcitos el Derecho Penal

sustantivo contempla, segn la relevancia de los bienes jurdicos protegidos,

junto a las consideraciones de prevencin especial. Lo que creemos no debe

ocurrir, eso s, es que se guen para dicha apreciacin, por la importancia que

los medios de comunicacin social o el pblico en trminos generales y difusos,

le impriman a los hechos. Para efectuar dicha apreciacin, el Ministerio

Pblico debe considerar, entre otras cosas, el grado de participacin del

imputado en el delito, considerar elementos racionales y objetivos y no guiarse

por las primeras impresiones de la opinin pblica o los medios aludidos, a

menos de tratarse de delitos que evidentemente, segn se haya debatido en

instancias internacionales o nacionales, o segn lo estime la doctrina y la

44
INSTRUCTIVO N 35 MINISTERIO PBLICO, Fiscala Nacional pp. 4.

81
 jurisprudencia, exista consenso en que afectan gravemente el inters pblico,

como, por ejemplo, aunque sea obvio, el terrorismo. Dicha ponderacin, en

definitiva, tendr que hacerse caso a caso, no arriesgndose a sealar un

catlogo de delitos a los cuales deba aplicarse el principio. En segundo lugar, en

relacin con los delitos que hayan sido cometidos por funcionarios pblicos en

el ejercicio de sus funciones, dicho requisito permite restringir su aplicacin a

delitos y faltas. Respecto a la pena asignada al delito, debe estarse a lo que dice

el artculo 170 al respecto, ponderado de manera objetiva y en los trminos

que el Cdigo Penal disponga.

Sanciones (consecuencias)

Las reclamaciones que los intervinientes en un procedimiento formulen en

contra de un fiscal adjunto de conformidad a la ley procesal penal debern ser

presentadas por escrito al Fiscal Regional, quien deber resolverlas, tambin por

escrito, dentro de cinco das hbiles (Art. 33 L.O.C. 19.640). Frente al

procedimiento administrativo y el control por parte del superior jerrquico, deben

chequearse dos aspectos: primero, que la oportunidad haya sido ejercida dentro

del margen de legalidad permitido por el cdigo y, por otra parte, que lo haya sido,

tambin, dentro del marco de las instrucciones de carcter general establecidas a

82
nivel institucional para su ejercicio45. De dicho control puede suscitarse lo

siguiente:

a) Que se ajuste a las polticas del servicio y est dentro de los mrgenes dados

por el Cdigo Procesal Penal. En ese caso, se aplica la consecuencia sealada en

el penltimo inciso del artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, esto es, se

entender extinguida la accin penal respecto del hecho, quedando a salvo la

responsabilidad civil emanada del mismo, la que se perseguir en juicio

sumario, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 680 N 10 del Cdigo

de Procedimiento Civil, agregado por la ley N 20.192, publicada en el Diario

Oficial el 26 de junio de 2007.

b) Que no se ajuste a las polticas del servicio o no se encuentre dentro de los

mrgenes dados por el Cdigo. En caso de acogerse el reclamo, debe continuar

el fiscal con su investigacin. En este orden de cosas, si la instruccin va

dirigida al un Fiscal Regional, pueden stos objetar las instrucciones de sus

superiores, debiendo ser fundada la objecin. Si la instruccin impugnada es de

ndole procesal, debe ejecutarse mientras se resuelva la impugnacin del fiscal.

Quien resuelve la controversia es el Fiscal Nacional, con diversos efectos: si

acoge la objecin, debe modificar la instruccin impugnada, con efectos

45
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin. Ob. Cit., pp 209.

83
generales para el conjunto del Ministerio Pblico. Por el contrario, si la rechaza,

debe cumplirse sin ms trmite (Art. 35 L.O.C. N 19.640). Igual atribucin

tienen los fiscales adjuntos respecto a los Fiscales Regionales, quienes pueden

objetarlas por considerarles manifiestamente arbitrarias o que atentan contra

la ley o la tica profesional, que ser resuelta por el propio Fiscal Regional. Si la

acoge, el fiscal adjunto contina con el ejercicio de sus funciones en la forma

que se llev a cabo. En el caso de rechazo, el fiscal adjunto deber cumplir su

instruccin. Se extiende lo sealado anteriormente respecto de las

impugnaciones de instrucciones que tengan relacin con actuaciones

procesales. (Art. 44 L.O.C. N 19.640). En caso que la decisin adoptada por el

fiscal sea considerada abusiva o es manifiesto que se ha excedido del ejercicio

de sus funciones, es susceptible de incurrir en sanciones disciplinarias, que van

desde la amonestacin privada hasta la remocin (Art. 49 L.O.C. N 19.640).

84
IV EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL DERECHO COMPARADO.

IV.1 Instituciones anlogas

En este acpite, se har una revisin somera, pero precisa, de legislacin

comparada, a fin de obtener una ilustracin adecuada respecto a la forma como se

ha establecido el principio de oportunidad en otros sistemas procesales y la visin

que se tienen de los mismos en cuanto a su aplicacin y eficacia.

IV.1.1 Alemania

El procedimiento penal alemn, frente a la investigacin, da dos caminos

posibles de ser tenidos en cuenta por parte del fiscal: As, puede sobreseer el

procedimiento o promover la accin. Segn Roxin, hay cuatro causales para

sobreseer, que son, a saber: a) Por motivos procesales (como la prescripcin); b)

Por motivos de derecho material (como que el hecho investigado no revisten

caracteres de delito); c) Por motivos fcticos (como que se compruebe que el

imputado es inocente); d) Cuando proceda el principio de oportunidad46. Se

entiende el principio de oportunidad como el mecanismo que autoriza a la fiscala

a decidir entre la formulacin de la acusacin y el sobreseimiento del

46
ROXIN, Claus. Ob. Cit., pp. 335.

85
 procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen, con probabilidad rayana

en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una accin punible47. En

Alemania, se entiende al principio de oportunidad como excepcin al principio de

legalidad, lo que resulta de la aplicacin del principio constitucional de

proporcionalidad, esto es, la idea de que en el caso particular, se puede renunciar a

la aplicacin del castigo cuando los motivos de prevencin no lo exigen.

Existen cuatro causales por las cuales se hace aplicable el principio de

oportunidad, que son, al efecto:

i. La existencia de reprochabilidad escasa, sea por casos de culpabilidad mnima

que no incentive al fundamento de la persecucin penal y en donde no hay

inters pblico o, por haber hechos de ndole accesorios no esenciales

(Pargrafo 153 Ordenanza Procesal Penal Alemana)48;

ii. Por la existencia de inters en la persecucin que puede verse satisfecho, en

lugar del cumplimiento de la pena, mediante una serie de condiciones o

mandatos, lo cual suele asemejarse, en nuestro Derecho, a la Suspensin

Condicional del Procedimiento (Pargrafo 153a de la OPPA).

47
Ibid., pp. 89
48
En adelante OPPA.

86
iii. La existencia de un inters contrapuesto al de la persecucin de mayor peso

que ste, el cual se puede subdividir en tres: intereses estatales (pargrafo

153d OPPA); arrepentimiento activo en caso de delitos contra la seguridad del

estado (pargrafo 153 e OPPA); chantaje, a menos que la gravedad del hecho

por el que ste se produce sea tal que obligue a la persecucin (pargrafo 154c

OPPA); y,

iv. En los casos de persecucin penal privada, donde ms que nada es el particular

el que ejercer la persecucin penal, salvo casos excepcionales en los que el

Ministerio Fiscal Alemn tenga que ejercerla por haber comprometido un

inters pblico en la persecucin, an siendo un delito de accin privada

(pargrafo 376 OPPA).

La consecuencia de aplicar el principio de oportunidad es el archivo de la

causa. Sin embargo, se ha planteado el problema de los efectos jurdicos del

archivo, sea libre o provisional. Se ha sealado que, de acuerdo al sujeto que ejerce

la facultad, el efecto ser libre o provisional (entindase libre como definitivo).

Quienes estn facultados para solicitar la aplicacin del principio de oportunidad,

en principio, eran los rganos jurisdiccionales correspondientes49.

49
GMEZ Colomer, Juan Luis. El Proceso Penal Alemn: Introducciones y Normas Bsicas. Barcelona,
Espaa. Editorial Bosch. Espaa 1985, pp. 152.

87
 A travs de la evolucin que el principio de oportunidad ha sufrido en

Alemania, fundamentalmente, desde que la fase investigadora del proceso se

atribuy al Ministerio Fiscal, han surgido nuevos casos en que la facultad recae en

dicho rgano. Cabe sealar, que slo esa facultad puede ejercerse por el Ministerio

Fiscal antes de ejercer la accin penal, pues, una vez ejercida, recae slo en el

tribunal. En cuanto al control de la decisin de aplicar el principio de oportunidad,

el Ministerio Fiscal puede tomar la decisin sin posterior confirmacin judicial

(como, por ejemplo, en los casos de culpabilidad mnima o se requiere la solucin

de una cuestin prejudicial civil, entre otras), siendo la regla general que debe

existir control judicial previo. No obstante lo anterior, cabe hacer presente que

debe comunicarse la decisin tanto al inculpado como al denunciante o solicitante.

En el caso del ofendido, cabe el ejercicio de un recurso de queja en contra de la

decisin adoptada, de acuerdo al pargrafo 172 de la OPPA, susceptible de

apelacin en caso que sea rechazada la solicitud, ante el Tribunal Superior50.

IV.1.2 Estados Unidos

Tal como se seal precedentemente, el principio de oportunidad se clasifica

en discrecional o reglado. El primero es recibido ampliamente en el Derecho

anglosajn, mientras que el segundo es propio de la tradicin continental. En este

50
GMEZ Colomer, Juan Luis. Ob. Cit., pp. 153.

88
orden de cosas, el modelo de discrecionalidad absoluta entiende que se entrega a

los organismos encargados de promover la persecucin penal la facultad plena para

decidir si llevar o no adelante la misma, cuyo paradigma es el sistema que posee

Estados Unidos51. Cuando hablamos del sistema de discrecionalidad absoluta en el

Derecho Estadounidense, ste cubre diversos aspectos de la persecucin penal, a

saber:

a) El fiscal tiene la libertad de decidir o no la investigacin. Dentro de esta

facultad, se encuentra la de decidir si persigue formalmente un caso o no;

b) Por otra parte, puede decidir si entrega o no inmunidad a un imputado a

cambio de contraprestaciones (como una suerte de salidas alternativas de

nuestro proceso penal);

c) En tercer lugar, puede negociar los cargos con el imputado, como asimismo las

penas a solicitar a los jueces. Cabe sealar que el sistema no tiene lmites

positivos a su ejercicio, lo que se contrasta con otros mbitos de actuacin

estatal, como con los Writ of Mandamus, en virtud del cual puede recurrirse a

los tribunales de justicia para obligar a una autoridad pblica a llevar adelante

o realizar una determinada actuacin. Sin perjuicio de lo anterior, dicha

51
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin. Ob. Cit., pp. 181.

89
 facultad goza de lmites negativos, que estn dirigidos a poner trmino o

impedir que se lleve adelante una investigacin que el fiscal ha decidido llevar

adelante. A saber, dichas instituciones son:

i. Revisin del caso fiscal por el Gran Jurado: Cuando un fiscal decide

investigar formalmente a una persona y llevarla a juicio oral, debe

someter esa investigacin a un control para verificar una causa

probable de que el delito se ha cometido y que la persona pueda tener

un grado de responsabilidad en la comisin del mismo52. Dicho anlisis

se somete al Gran Jurado, que est compuesto por ciudadanos (cuyo

nmero es variable), que deciden si el caso es serio o no.

ii. Revisin del caso por el Juez en Audiencia Preliminar (Preliminary

Hearing): Ella tiene por objeto que un juez pueda determinar si existe o

no una causa probable en el caso del fiscal. Consiste en la celebracin de

una audiencia similar al juicio oral, en que el fiscal deber presentar la

prueba que sustenta su caso sometido a examen, en que el imputado

puede intervenir. Frente a dicho debate, el juez decide si hay o no causa

probable para continuar con un eventual juicio.

iii. La Persecucin Penal Selectiva: Tiene por objeto impedir que se lleve

adelante la investigacin fiscal en aquellos casos en que la persona

52
Ibid. pp. 183.

90
 afectada por esta pueda demostrar que esa persecucin penal se basa en

una decisin discriminatoria que pueda estimar dentro de una categora

que signifique discriminacin en su contra.

iv. La Persecucin Penal Vindicativa: Permite que una persona, objeto de

una investigacin, paralice sta cuando pueda mostrar que esta ha sido

llevada adelante por el fiscal debido a razones vindicativas o de

venganza. Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, es necesario

destacar que la institucin ms emblemtica que demuestra el amplio

poder discrecional de los fiscales estadounidenses se encuentra en la

institucin conocida como el Plea Bargaining, que consisten en que el

imputado debe haber optado por declararse culpable, lo que constituye

una de las rplicas (pleadings) que el acusado puede efectuar ante los

cargos efectuados por la fiscala (las otras rplicas pueden ser

declararse inocente; alegar la insania para no declararse culpable, o

utilizar el nolo contender, que consiste en una declaracin de

culpabilidad que no constituye, en el fondo, una admisin de culpa

propiamente tal y que no puede ser usada en su perjuicio en otras

acciones civiles o penales)53. El Plea Bargaining consiste en

concesiones que el fiscal hace luego de haber formulado los cargos al

imputado, a cambio de la aceptacin de la responsabilidad por parte de

53
HENDLER, Edmundo. Sistemas Procesales Penales Comparados. Buenos Aires. Editorial Ad. Hoc,
1999, pp. 424.

91
 ste, lo que implica la renuncia al juicio. Dicha aceptacin es procedente

para todo tipo de delitos y debe ser promovida antes del juicio, pues, el

objetivo, en concreto, es evitar el juicio precisamente. Se ha sealado

que esta salida se sustenta en el rol que cumple la confesin en el

sistema se justicia norteamericano, conocida como Guilty Plea, teniendo

presente que la confesin es causa suficiente como para condenar a una

persona54.

Las modalidades del Plea Bargaining son:

i. Que el fiscal se compromete a solicitar una pena ms baja que la que podra

requerir en caso de no llegar a un acuerdo con el imputado;

ii. Que el fiscal se compromete a realizar una recalificacin jurdica o de hechos

incluidos en la acusacin, producto de la cual el imputado que se declara

culpable obtendr una pena ms baja que la que hubiera habido negociacin.

En definitiva, el sistema aplicado en el Derecho estadounidense goza de

ostentar un sistema de discrecionalidad libre, que, ciertamente, puede llegar a ser

riesgoso a la hora de velar por la estricta aplicacin de la legislacin criminal, pues,

si bien existen mecanismos de control ya mencionados, stos no son suficientes

54
DUCE, Mauricio y RIEGO Cristin Ob. Cit., pp 186.

92
para frenar la potestad del fiscal de manera equilibrada, incidiendo tmidamente en

dichas potestades. Por otra parte, la aplicacin del Plea Bargaining tiene una

segunda lectura: puede prestarse a una aplicacin muy represiva de las penas y

puede servir como mecanismo de presin ejercido por la fiscala en contra del

imputado, lo que puede derivar en la aplicacin de sanciones injustas y en incurrir,

dicho sea de paso, en una falta al due process of law, principio que no puede dejarse

de lado para que estemos frente a una correcta aplicacin de la ley.

IV.1.3 Argentina

Es aplicable, con cierta similitud al nuestro, en principio de oportunidad en

el Derecho Argentino. De hecho, es menester manifestar, en primer lugar, que

frente a la decisin de oficializar la persecucin penal, como regla general, se ha

estimado necesario imponer a los rganos del ministerio pblico por va de

principio, el deber de promover la persecucin penal, la que, una vez promovida, no

se puede suspender, interrumpir o hacer cesar (principio de legalidad). Desde un

punto de vista negativo, ello significa que ningn criterio de oportunidad autoriza,

en principio, a prescindir de la persecucin penal frente a la noticia de la comisin

de un hecho punible. En este orden de cosas, el principio de oportunidad se aplica

por razones estrictamente utilitarias55. En el pas trasandino, la incorporacin del

55
MAIER, Julio Bernardo. Derecho Procesal Penal Argentino. Buenos Aires, Editorial Hammurabi, Tomo
I, 1988, pp. 550 552

93
principio de oportunidad ha sido paulatina respecto de cada una de las provincias,

cuya regulacin, sin perjuicio de la variedad de legislaciones, gira siempre en torno

a un elemento comn, cual es la materializacin de un proceso de seleccin natural

de los delitos. Frente a esa seleccin natural, ella trae como consecuencia la

creacin de desigualdades notorias, criminalizando a un sector social y

descriminalizando al otro, cuyos filtros son, en primer lugar, las vctimas, y, por

otra parte, el sistema penal mismo56. Por ejemplo, dispone el Cdigo Procesal

Penal de Mendoza, al efecto: Art. 26. Principio de Oportunidad. El Ministerio

Pblico deber ejercer la accin penal en todos los casos en que sea procedente,

con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, previa autorizacin del

superior jerrquico, el representante del Ministerio Pblico podr solicitar que se

suspenda, total o parcialmente, de la persecucin penal, que se limite a alguna o

varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho

cuando:1-La lesin al bien jurdico protegido fuera insignificante; La solicitud de

todo lo aqu expuesto deber formularse por escrito ante el Tribunal, el que

resolver lo correspondiente, segn el trmite establecido para la conclusin del

procedimiento preparatorio de la investigacin.57

56
Ibid, pp. 553.
57
MANGIAFICO, David Algunas consideraciones sobre el principio de legalidad y la posible inclusin
del principio de legalidad (en lnea).

94
 Algunas consideraciones sobre el principio de legalidad y la posible inclusin

del principio de oportunidad.

De la disposicin en comento, se destaca que, por una parte, para que se

haga aplicable dicho principio, el fiscal debe solicitar autorizacin del superior

jerrquico y, por otra parte, debe formularse la solicitud por escrito ante el

tribunal. Otro ejemplo destacable lo encontramos en el artculo 15 del Cdigo

Procesal Penal de La Pampa, que dispone, al efecto, bajo el rtulo de criterios de

oportunidad: Los fiscales tendrn el derecho de ejercer la accin penal pblica en

todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No

obstante, el fiscal de oficio o a peticin de parte, podr abstenerse de ejercer la

accin penal en los siguientes casos, previo consentimiento de la vctima o del

ofendido penalmente: 1) Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia no

afecte gravemente el inters pblico, o cuando la intervencin del imputado se

estime de menor relevancia, exceptuando que la accin atribuida tenga una pena

privativa de libertad cuyo mximo exceda los tres aos (). El artculo 16, por su

parte, seala que el efecto de la decisin de aplicar el principio de oportunidad,

implica tener por extinguida la pretensin penal58. En sntesis, considerando esta

somera pero ilustrativa revisin, cabe hacer presente que, al igual como sucede en

nuestro pas, en la legislacin argentina, hay conciencia de aplicar necesariamente

58
DESCALZI, Jos Pablo. La Accin Penal y El Principio de Oportunidad. La Reforma Procesal Penal de la
Pampa (En lnea), pp. 6.

95
el principio de oportunidad para concretar un hecho evidente, cual es la seleccin

natural de los delitos en sede penal, pero dicho concepto es aplicado slo entre los

mrgenes que el mismo principio de legalidad le impone, lo que implica un sistema

de control para que su aplicacin no sea abusiva y no afecte los derechos de las

personas.

IV.1.4 Espaa

En Espaa, respecto al ejercicio de la accin penal, est presidido por el

principio de legalidad, lo cual se consagra en el artculo 100 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), conforme al cual del delito nace la

accin penal. Por su parte, los artculos 105 a 271 obligan al Ministerio

Fiscal al ejercicio de todas las acciones penales que consideren procedentes,

pero ello no significa que el principio de oportunidad se halle ausente de

dicha legislacin59. Frente a este escenario, el principio de oportunidad se

contempla en tres aristas:

i. Por medio de la institucin que Gimeno Sendra indica como de la

conformidad (Art. 655, 694 a 700 LECRIM). En estos casos, la finalizacin

anormal del procedimiento se produce mediante la sola declaracin de

59
GIMENO Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, 1999, pp. 112.

96
 voluntad de la defensa, sin que el acusado pueda ser sometido al cumplimiento

de prestacin alguna. Dispone, as, el artculo 655 de la LECRIM: Artculo 655.

Si la pena pedida por las partes acusadoras fuese de carcter correccional, al

evacuar la representacin del procesado el traslado de calificacin podr

manifestar su conformidad absoluta con aquella que ms gravemente hubiere

calificado, si hubiere ms de una, y con, la pena que se le pida; expresndose

adems por el Letrado defensor, si esto no obstante, concepta necesaria la

continuacin del juicio. Si no la concepta necesaria, el Tribunal, previa

ratificacin del procesado, dictar sin ms trmites la sentencia que proceda

segn la calificacin mutuamente aceptada, sin que pueda imponer pena mayor

que la solicitada. Si sta no fuese la procedente segn dicha calificacin, sino

otra mayor, acordar el Tribunal la continuacin del juicio. Tambin continuar

el juicio si fuesen varios los procesados y no todos manifestaren igual

conformidad. En adelante, cuando el procesado o procesados disintiesen

nicamente respecto de la responsabilidad civil, se limitar el juicio a la prueba

y discusin de los puntos relativos a dicha responsabilidad60. Cabe sealar

que, en relacin con los artculos 694 a 700 de la LECRIM, stos tratan las

situaciones relativas a la confesin de los imputados respecto de la comisin de

un delito, lo que conlleva a que el fiscal decida no proseguir con el ejercicio de

la accin penal y, por ende, del juicio propiamente tal.

60
LEY DE ENJUIZAMIENTO PENAL (En lnea).

97
ii. Hay causales directas e indirectas que se pueden situar en dicho concepto. As,

en el primer caso, se encuentra la denuncia en los delitos semipblicos, la

querella en los delitos privados y el perdn del ofendido. En el caso de los

segundo, se destaca la llamada licencia del juez o del tribunal en las

calumnias o injurias vertidas en el juicio o el indulto, entre otras. Se advierte

claramente que el principio de oportunidad permite flexibilidades que, segn el

principio de legalidad, sera jurdicamente imposibles: que se persigan

procesalmente o no las conductas de apariencia delictiva; que se seleccionen

los elementos fcticos que han de ser tomados en consideracin, excluyendo tal

vez algunos legalmente relevantes; que se formule, o no, acusacin; que se

califiquen los hechos, a efectos de peticin de pena, de una u otra forma; que se

sustituya la solicitud de pena o su aplicacin por la imposicin de medidas

diferentes, etc61.

V EFICACIA DE LOS MECANISMOS DE CONTROL

V.1 Necesidad del control del principio de oportunidad.

A lo largo de los captulos anteriores de este trabajo, hemos analizado los

sistemas procesales en la historia y la incorporacin del Principio de Oportunidad

en diversos sistemas jurdico contemporneos en general y, en nuestro derecho en

61
DE LA OLIVA, Andrs. Ob. Cit. pp. 21.

98
particular en, como la importancia de sus mecanismos de control, establecidos

expresamente en el Cdigo Procesal Penal, como asimismo en la Ley Orgnica

Constitucional del Ministerio Pblico. La pregunta a formular, en definitiva, una

vez analizado el principio de oportunidad, es: Por qu es necesario el control del

mismo? Debemos partir, en primer lugar, por tener presente que la Constitucin

Poltica de la Repblica reconoce, en el artculo 19 N 2 la igualdad ante la ley, que

es profundizado por el nmero 3 del citado artculo, en cuanto a la igual proteccin

de la ley en el ejercicio de sus derechos, que contempla, entre otros, el llamado

Debido Proceso de Ley . Importante es destacar lo que el inciso quinto del citado

precepto legal dispone, el cual fue modificado por la Ley de Reforma Constitucional

N 19.519, del ao 1997, en relacin con la investigacin sostenida por el

Ministerio Pblico que, a saber, dice lo siguiente : Toda sentencia de un rgano

que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado

.Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento

y una investigacin racionales y justos.

En este orden de cosas, el artculo 166 del Cdigo Procesal Penal establece lo

que se conoce como El Principio de Legalidad, establecindole un deber al

Ministerio Pblico de iniciar la persecucin penal una vez que tomare conocimiento

de un hecho que revistiere caracteres de delito, todo ello con auxilio de la Polica.

Frente a esto, y por las razones que ya hemos analizado latamente, se alza el

Principio de Oportunidad como excepcin a lo dispuesto en el citado artculo 166

del Cdigo Procesal Penal, consagrado en el artculo 170, donde se indican los

99
requisitos de procedencia, como asimismo sus mecanismos de control, que se alzan

como dos brazos o barreras de contencin, a fin de que se no se aplique

abusivamente por parte del Ministerio Pblico. Son estos motivos los que justifican

el control del Principio de Oportunidad. Precisamente, el resguardo del principio de

legalidad, que se consagra como regla general en nuestro sistema procesal penal el

que da pie para que el Principio de Oportunidad sea debidamente controlado, que,

visto desde otra arista, lo consagra la ley (as puede decirse, como en un juego de

palabras, que el Principio de Oportunidad pertenece al Principio de Legalidad). A

mayor abundamiento, si el Constituyente exige que la investigacin sea racional y

justa, dentro de sus facultades y dentro de los imperativos legales, debe ser

racional y justa, asimismo, la aplicacin del Principio de Oportunidad, lo cual podr

verificarse a travs de los mecanismos de control que la misma ley proporciona al

efecto. En apoyo a la tesis anteriormente sealada, la Ley Orgnica Constitucional

del Ministerio Pblico establece mecanismos para hacer valer las

responsabilidades que los fiscales incurran en el ejercicio de sus funciones, que

puede conllevar sanciones desde una amonestacin privada hasta la remocin, sin

perjuicio de la responsabilidad civil y penal en la que incurran por este mismo

motivo. En definitiva, sin este control, la aplicacin del Principio de Oportunidad

puede, eventualmente, ser aplicada de manera maliciosa y provocar corrupcin del

sistema, causando un desvo en su aplicacin respecto a la finalidad que tuvo en

mente el legislador para ser establecida como mecanismo de descongestin del

sistema, como asimismo para la racionalizacin de los recursos.

100
 V.2 Efectos positivos del mecanismo de control.

Los efectos positivos que conlleva el mecanismo de control del principio de

oportunidad, que son dignos de ser destacados, son los siguientes:

i. Existe un sistema de control doble, vale decir, uno ejercido por el Juez de

Garanta, y, por otra parte, del Ministerio Pblico.

ii. El doble mecanismo de control se sita uno en pos de otro. As, en caso de no

ser ejercido el primer mecanismo (Judicial), se aplica el segundo

(Administrativo).

iii. Para que se solicite la aplicacin del Principio de Oportunidad, sta debe ser

fundada por el fiscal, la cual debe centrarse en invocar la procedencia de los

requisitos que hacen aplicable el citado principio.

iv. La aplicacin del Principio de Oportunidad no extingue la responsabilidad civil

derivada del ilcito, la cual podr perseguirse de acuerdo a las normas del Juicio

Sumario, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 680 N 10 del Cdigo

Procedimiento Civil.

101
 V.3 Efectos negativos del mecanismo de control.

No obstante las bondades del sistema de control, es preciso sealar algunos

aspectos que eventualmente son negativos, sin perjuicio de que es susceptible de

mejoras a futuro, en posteriores reformas legislativas:

i. No se encuentran claras las polticas generales del Ministerio Pblico respecto

a la aplicacin del Principio de Oportunidad. En otras palabras, el Instructivo

N 35, de fecha 15 de diciembre de 2000, en estricta coordinacin con lo

dispuesto en el artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, no refleja claramente las

polticas del servicio a fin de hacer aplicable el control administrativo de la

aplicacin de dicho principio, lo que dificulta la comprensin de lo que el

Ministerio Pblico decida respecto de la reclamacin administrativa que se

formule al efecto.

ii. Existe marcada tendencia a aplicar mayoritariamente el control judicial que el

administrativo, especialmente en consideracin a que el artculo 170 del

Cdigo Procesal Penal seala, en su inciso tercero, que se dar curso a la

investigacin si la vctima manifestare de cualquier modo la continuacin de la

persecucin penal. Tal como se puede apreciar, constituyen aspectos

subsanables que, a la postre, pueden ser solucionados con reformas a la

disposicin en comento y a la planificacin de polticas generales del servicio, a

102
travs de futuros instructivos que permitan entender la posicin del Ministerio

Pblico frente al principio de oportunidad.

103
VI CONCLUSIONES

El objetivo de nuestro trabajo ha sido dar a conocer una institucin que constituye

una novedad en nuestro derecho, esto es, el principio de oportunidad.

As, en orden a entender el mbito de aplicacin del principio de oportunidad

estudiamos las principales caractersticas del principio de legalidad y los

problemas que derivan de su aplicacin irrestricta, lo que conlleva a las crticas

formuladas al principio de legalidad, las que al tener una raz poltico criminal nos

llevaron a analizar los fundamentos dogmticos que constituyen su base, las

problemticas que plantea y los mecanismos de solucin que propone.

Entre estos se encuentra el principio de oportunidad, as, partimos sealando su

marco conceptual, analizando su naturaleza jurdica, sus fundamentos y efectos

derivados de su aplicacin y sus principales caractersticas. Adems establecimos

su consagracin legal y requisitos.

Dentro de nuestro trabajo dimos a conocer importantes conclusiones, derivadas del

profundo anlisis de los conceptos estudiados, dentro de las que trascienden se

encuentra la idea de que la poltica criminal ha de ser fundamento de la dogmtica

jurdico penal, esto significa que si los problemas que resultan de la aplicacin del

principio de legalidad tienen su fundamento en concepciones de poltica criminal,

104
ah debemos buscar las herramientas de solucin, herramientas que cumplan el

principio de ultima ratio del derecho penal. Ya que si bien esta concepcin ha

existido desde hace mucho, no haba tenido una real aplicacin, lo que si se logra

con los mecanismos de seleccin establecidos en el Cdigo Procesal Penal.

Sentimientos de inseguridad en la poblacin y la inflacin y colapso del sistema de

administracin de justicia favorecen la aplicacin del principio de oportunidad, por

lo que Chile no se sustrae del movimiento de reforma iniciado dcadas atrs, y que

pretende reducir la criminalidad primaria y a la vez procurar la eficacia y eficiencia

en la administracin de justicia penal.

105
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