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e os tipos de inconstitucionalidade
esumo: Traz as consideraes iniciais sobre o controle de constitucionalidade,
determinando conceitos e diretrizes sobre o assunto, assim como sobre as formas de
proteo Constituio, demonstrando as vrias maneiras de controle de
constitucionalidade e, finalmente, explica os tipos de inconstitucionalidade.*
1. Constitucionalidade e inconstitucionalidade
Provavelmente tenha sido Rui Barbosa, com apoio em Dicey, o primeiro a perceber
entre ns que a sano violao da Constituio integra o prprio conceito de
inconstitucionalidade, dizendo aquele que a expresso inconstitucional poderia ter pelo
menos trs tipos de acepes diferentes dependendo do tipo de Constituio adotada,
sendo sua lio aqui registrada:
A expresso inconstitucional, aplicada a uma lei, tem, pelo menos, trs acepes
diferentes, variando segundo a natureza da Constituio a que aludir:
II Aplicada a uma lei das cmaras francesas, exprimiria que essa lei, ampliando,
suponhamos, a extenso do perodo presidencial, contrria ao disposto na
Constituio. Mas no se segue necessariamente da que a lei se tenha por v; pois no
certo que os tribunais franceses se reputem obrigados a desobedecer s leis
inconstitucionais. Empregada por franceses a expresso de ordinrio se deve tomar com
simples termo de censura.
III Dirigido a um ato do Congresso, o vocbulo inconstitucional quer dizer que esse
ato excede os poderes do congresso e , por conseqncia, nulo. Neste caso a palavra
no importa necessariamente reprovao. O americano poderia, sem incongruncia
alguma, dizer que um ato do Congresso uma boa lei, beneficia o pas, mas,
infelizmente, peca por inconstitucionalidade, isto , ultra vires, isto nulo.
(BARBOSA, Rui apud MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1156)
No se configura suficiente uma sano direta ao rgo ou agente que promulgou o ato
inconstitucional, porquanto tal providncia no o retira do ordenamento jurdico,
fazendo com que o conceito de inconstitucionalidade converta-se em simples crtica.
Embora no se tenha plena conscincia disso porque uma teoria jurdica dominada
pela poltica no lhe d ensejo certo que uma Constituio que, por no dispor de
mecanismos de anulao tolera a subsistncia de atos e, sobretudo, de leis com elas
incompatveis, no passa de uma vontade despida de qualquer fora vinculante.
Qualquer lei, simples regulamentos ou todo negcio jurdico geral praticado por entes
privados tm uma fora jurdica superior Constituio, a que esto subordinados e que
lhes outorga validade. que a ordem jurdica zela para que todo ato que contraria uma
norma superior diversa da Constituio possa ser anulado. Assim, essa carncia de fora
obrigatria contrasta radicalmente com a aparncia de rigidez outorgada Constituio
atravs da fixao de requisitos especiais de reviso. Por que tanta preocupao se as
normas da Constituio, ainda que quase imutvel, so, em verdade desprovidas de
fora obrigatria? Certo , tambm, que uma Constituio, que no institui uma Corte
Constitucional ou rgo anlogo para anulao de atos inconstitucionais, no se afigura
de todo desprovida de sentido jurdico. A sua violao pode dar ensejo a sanes onde
exista pelo menos o instituto da responsabilidade ministerial contra os rgos que
participaram da formao do ato desde admita sua culpa. Mas, alm do fato de que,
como ressaltado, essa garantia no se mostra muito eficaz, uma vez que deixa ntegra a
lei inconstitucional, no se h de admitir que a Constituio estabelea uma nica via
possvel para a edio de leis. O texto constitucional explicita, consoante o seu sentido
literal e subjetivo, que as leis devem ser elaboradas de um certo modo e que ho de ter,
ou no, determinado contedo. Mas no seu sentido objetivo, admite a Constituio que a
lei vlida, mesmo em caso de inobservncia de regras de ndole procedimental ou
material. (KELSEN, Hans apud MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010,
p. 1157-1158).
Como assinala Orlando Bitar, dir-se- que constitucional ser o ato que no incorrer em
sano, por ter sido criado por autoridade constitucionalmente competente e sob a forma
que a Constituio prescreve para a sua perfeita integrao. (1996, v.1, p. 477).
Pelo exposto, fica claro que o conceito de constitucionalidade guarda relao com os
critrios materiais e formais apontados pela prpria Constituio.
2. Proteo da Constituio
Como a Constituio tem uma supremacia reconhecida de sua fora vinculante frente ao
Poder Pblico, muito se discute sobre as formas e os modos de defesa do Texto Magno e
sobre a necessidade de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos
daquele.
O controle de constitucionalidade pode ser feito de vrias maneiras, de modo que sua
classificao ser determinada em relao ao modo ou forma, quanto ao rgo de
incidncia e/ou quanto ao momento do controle.
Por sua vez, o controle jurisdicional desdobra-se em trs outras opes, que so:
concentrado, difuso ou misto.
Diz que o sistema difuso quando se permite a todo e qualquer juiz ou tribunal o
reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma e, conseqentemente, sua no-
aplicao ao caso concreto levado ao conhecimento da corte. (2006, p. 47)
O controle preventivo pode ser realizado pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo
Judicirio. O Legislativo verificar, atravs de suas comisses de constituio e justia,
se o projeto de lei conter algum vcio a ensejar a inconstitucionalidade. O Executivo
exerce esse tipo de controle quando o chefe do Executivo veta um projeto de lei
inconstitucional. Por fim, e esse recebe ateno destacada, o Judicirio exerce esse tipo
de controle quando existe vedao na prpria Constituio ao trmite da espcie
normativa.
3. Tipos de inconstitucionalidade
Os vcios relativos formalidade afetam o ato normativo sem atingir seu contedo,
referindo-se aos procedimentos e pressupostos relativos s feies que formam a lei.
Ensina-nos Gilmar Mendes que os vcios formais traduzem defeito de formao do ato
normativo, pela inobservncia de princpio de ordem tcnica ou procedimental ou pela
violao de regras de competncia. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p.
1170).
Paulo Bonavides explica sobre o controle formal:
(...) por seu turno, o vcio formal objetivo ser verificado nas demais fases do processo
legislativo, posteriores fase de iniciativa. Como exemplo citamos uma lei
complementar sendo votada por um quorum de maioria relativa. Existe um vcio formal
objetivo, na medida em que a lei complementar, por fora do art. 69 da CF/88, deveria
ter sido aprovada por maioria absoluta. (2011, p. 232).
Os vcios materiais, diferentemente dos formais, esto ligados ao prprio mrito do ato,
referindo-se a conflitos de regras e princpios estabelecidos na Constituio.
Se uma norma legal vem depois da Constituio e com essa incompatvel, tem-se um
caso tpico de inconstitucionalidade. Se a contradio, no entanto, for entre norma
constitucional superveniente e o direito ordinrio pr-constitucional, indaga-se se seria
caso de inconstitucionalidade ou de mera revogao.
Esse tipo de discusso tem enorme relevncia prtica, j que, dependendo do modelo
adotado, tratando-se de mera revogao da lei anterior, qualquer rgo jurisdicional ter
competncia para apreci-la; no entanto, tratando-se de inconstitucionalidade, a
atribuio para manifestar acerca da questo ser dos rgos jurisdicionais competentes.
por esta singelssima razo que as leis anteriores Constituio no podem ser
inconstitucionais em relao a ela, que veio a ter existncia mais tarde. Se entre ambas
houver inconciliabilidade, ocorrer revogao, dado que, por outro princpio elementar,
a lei posterior revoga a lei anterior com ela incompatvel e a lei constitucional, como lei
que , revoga as leis anteriores que se lhe oponham. (BROSSARD, Paulo apud
MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1178).
Talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da moderna teoria constitucional
seja aquele relativo evoluo da jurisprudncia e, especialmente, a possvel mutao
constitucional, decorrente de uma nova interpretao da Constituio. Se a sua
repercusso no plano material inegvel, so inmeros os desafios no plano do
processo em geral e, sobretudo, do processo constitucional. (In: BRANCO; COELHO;
MENDES, 2010, p. 1183).
De entre os fatores que do motivo a uma reviso e, com isso, freqentemente, a uma
modificao da interpretao anterior, cabe uma importncia proeminente alterao da
situao normativa. Trata-se a este propsito de que as relaes fticas ou usos que o
legislador histrico tinha perante si e em conformidade aos quais projetou a sua
regulao, para os quais a tinha pensado variaram de tal modo que a norma dada deixou
de se ajustar s novas relaes. o fator temporal que se faz notar aqui. Qualquer lei
est, como fato histrico, em relao atuante com o seu tempo. Mas o tempo tambm
no est em quietude; o que no momento da gnese da lei atuava de modo determinado,
desejado pelo legislador, pode posteriormente atuar de um modo que nem sequer o
legislador previu, nem, se o pudesse ter previsto, estaria disposto a aprovar. Mas, uma
vez que a lei, dado que pretende ter tambm validade para uma multiplicidade de casos
futuros, procura tambm garantir uma certa constncia nas relaes inter-humanas, a
qual , por seu lado, pressuposto de muitas disposies orientadas para o futuro, nem
toda a modificao de relaes acarreta por si s, de imediato, uma alterao do
contedo da norma. Existe a princpio, ao invs, uma relao de tenso que s impele a
uma soluo por via de uma interpretao modificada ou de um desenvolvimento
judicial do Direito quando a insuficincia do entendimento anterior da lei passou a ser
evidente. (1997, p. 495).
V-se, pois, que a alteraes das relaes prticas podem mudar o sentido da norma
imaginada pelo constituinte e, conseqentemente, a norma que antes era considerada
constitucional em todos seus aspectos material e formal passa a ser inconstitucional
por ser insuficiente para disciplinar o atual cenrio jurdico.
Alm das formas de inconstitucionalidade at ento vistas, temos, por fim, tambm a
inconstitucionalidade por ao e a inconstitucionalidade por omisso.
Ensina Lus Roberto Barroso que a omisso inconstitucional total ou absoluta estar
configurada quando o legislador, tendo o dever jurdico de atuar, abstenha-se
inteiramente de faz-lo, deixando um vazio normativo na matria. (BARROSO, 2006,
p. 35).
Concluso
Por todo exposto, percebemos que a constitucionalidade de uma norma no est atrelada
apenas a critrios matrias, mas tambm a critrios formais, de modo que esse controle
de constitucionalidade pode ser feito de vrias maneiras, sendo que sua classificao
ser determinada em relao ao modo ou forma, quanto ao rgo de incidncia e/ou
quanto ao momento do controle.
Referncias Bibliogrficas
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro:
exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 2. ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2006.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 8. ed., So Paulo: Saraiva,
1986.
BITAR, Orlando. A lei e a constituio. In: Obras completas de Orlando Bitar. Rio de
Janeiro: Renovar, 1996, v.1.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed.,So Paulo: Malheiros,
2003.
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. 14. ed., rev. atual. e ampl.
Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa, 1997.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. rev., atual e ampl. So
Paulo: Saraiva, 2011.
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade. In: BRANCO, P. G. G.;
COELHO, I. M.; MENDES, G. M. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 2001.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2001.
Nota:
* Trabalho orientado pelo Prof. Ricardo Rocha Viola - Mestre em Direito Pblico pela
UFU - Universidade Federal de Uberlndia e especialista em Direito Tributrio pelo
IBET - Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios.