1 INTRODUO

O estudo da justia penal internacional tem se mostrado importante para a

evoluo da cincia jurdico-penal como um todo, tanto no mbito internacional como no interno.
Torna-se, portanto, necessrio o estudo de suas principais caractersticas e, diante
do plano de pesquisa voltado para a rea de direito processual penal, a aferio de suas principais
influncias no direito processual penal brasileiro.
No se tem a pretenso de tratar de todos os temas inerentes ao direito processual
penal internacional, mas sim dos pontos mais relevantes que possam oferecer uma contribuio
indita, importando ainda frisar que, diante da multiplicidade de fenmenos que poderiam, em
tese, ser estudados no mbito do processo penal internacional, escolher-se-o aqueles que, por
amostragem, tenham reflexo sobre o processo penal brasileiro.
O direito penal internacional, como ramo autnomo do direito, obteve destaque
cientfico apenas recentemente, diante da necessidade de focar como objeto de pesquisa uma rea
do direito que interessa aos pases como um todo e s pessoas como sujeitos de direito no plano
internacional contra as violaes aos direitos humanos.
Da diferentes horizontes descortinam-se a esse ramo do direito, a saber: os crimes
internacionais e a necessidade de represso dos eventuais infratores, a cooperao internacional
para a soluo de uma srie de aspectos relacionados efetividade da lei penal interna, a soluo
da represso aos chamados crimes transnacionais e situaes em que a lei penal interna opera
efeitos no mbito externo, tais como a aplicao do princpio da personalidade passiva, ativa e da
extraterritorialidade absoluta, como o caso da jurisdio universal.
Essas so, em breve linhas, as caractersticas gerais do direito penal internacional.
Parece mais adequado distinguir as normas de direito penal internacional daquelas referentes ao
processo penal internacional, na medida em que estas tm objeto especfico a merecer um
tratamento destacado, podendo-se, portanto, falar em um direito processual penal internacional.
Evidentemente, no se pretende estudar todas as reas do processo penal
internacional, mas sim as principais influncias da justia penal internacional no direito
processual penal brasileiro, especificamente as eventuais contribuies sistmicas que possam
ocorrer diante dessa nova realidade que se apresenta atualmente.

2
 O estudo das influncias pode ocorrer em relao s mais diferentes facetas, seja
quanto ao processo penal praticado pelos Tribunais Penais Internacionais, em que as normas
processuais penais revelam-se de maneira mais ntida. No entanto, h toda uma gama de
situaes, em que se est a tratar de normas processuais penais no mbito internacional
multilateral e que podem repercutir no direito interno brasileiro.
Assim, h a influncia, no direito brasileiro, de tratados internacionais que
possuem em seu bojo normas a respeito de questes processuais, quando se est a tratar, por
exemplo, de uma maior eficincia no combate criminalidade organizada.
importante mencionar as contribuies das normas internacionais em matria de
combate ao crime organizado e ao terrorismo, por exemplo, que influenciaram, sob a tica
eficientista, a ordem jurdica brasileira em seu aspecto processual.
Por outro lado, h tambm a influncia, desta feita, sob a tica garantista, quando
se trata de tratados internacionais de direitos humanos. H decises de Cortes Internacionais de
Direitos Humanos, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europeia, que
podem exercer influncia no processo penal brasileiro.
o caso, por exemplo, da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre a
ordem jurdica interna do Brasil, como no caso da Lei Maria da Penha, com novas regras
processuais e quanto priso do depositrio infiel nas hipteses de concesso de habeas corpus.

1.1 Pressupostos tericos

Todas essas situaes revelam normas de cunho processual penal e que podem ter
influncia no direito brasileiro.
Para essa finalidade no se pretende simplesmente importar as solues oriundas
dos Tribunais Penais Internacionais, pois algumas caractersticas, tais como a dificuldade de
coleta de provas e o papel das vtimas e testemunhas so especficas desse tipo de Tribunal, mas
as solues encontradas por esses Tribunais e a disciplina normativa de seus Estatutos e Regras
de Prova podem servir como importante paradigma s justias internas dos pases, notadamente
do direito brasileiro, seja pela experincia internacional no equilbrio entre a eficincia e o

3
garantismo, seja servindo como limite aplicao de novos instrumentos, no reconhecidos no
direito interno.
Pode-se falar ainda da influncia que se exerce, a partir do papel dos Estados-
Membros de colaborar com o Tribunal Penal Internacional, por exemplo, na medida em que se
devem amoldar s regras da Corte, devendo haver uma harmonia entre os diferentes sistemas, de
modo a propiciar uma plena cooperao e integrao para fins de melhor produo probatria.
Essa influncia interessa, para os fins do presente estudo, desde que possa ser
analisada sob o paradigma do garantismo e da eficincia jurdica, como dois grandes nortes a
guiar o direito processual penal. Portanto, as questes levantadas e solues apresentadas sero
testadas atravs da anlise de sua importncia como soluo garantista ou de eficincia, na linha
de pesquisa existente no departamento de direito processual penal da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo.
Feitos esses breves comentrios, pretende-se demonstrar que a influncia do
processo penal internacional no processo penal brasileiro necessria.
Inicialmente, porque o pas como Estado signatrio do Estatuto de Roma, que
simbolizou a sntese de todos os exemplos de justia penal internacional existentes no mundo, at
os dias de hoje, bem como de inmeros outros tratados internacionais em matria de direitos
humanos, deve fazer cumprir internamente aquilo a que se comprometeu no plano internacional.
Isto porque se encontra vinculado normativamente e no pode deixar que as
situaes vividas no direito interno, quando a sua natureza for essencialmente a mesma vivida no
plano internacional, sejam tratadas de forma diferente no que diz respeito aos direitos e garantias
individuais.
Em outras palavras, primeiro, no pode o pas ser menos garantista internamente
do que foi l fora. H de buscar uma isonomia de tratamento, ressalvadas as condies especiais,
claro, do plano internacional, como se ver ao longo do trabalho.
Segundo, porque, na linha da eficincia do processo penal para a garantia da
segurana no plano interno, algumas lies do processo penal internacional podero servir como
paradigmas, como se verifica na possibilidade de o Ministrio Pblico proceder a investigaes.
Terceiro, porque a comunidade internacional, de um modo geral e permanente, j
se encontra em um estgio de amadurecimento suficiente para reconhecer a legitimidade de uma
Justia Penal Internacional institucionalizada e independente e que pode processar e punir todos

4
que ofendam a ordem jurdica internacional como um todo, com a prtica de crimes de guerra, de
agresso externa ou de crimes contra a humanidade, sem falar na perspectiva de ampliao do rol
de crimes punveis.
Assim, a comunidade internacional j no aceita esses desvios de conduta e
estabeleceu, ao longo das ltimas dcadas, um conjunto gradativo de medidas e de instituies
internacionais que proporcionam hoje um substrato efetivo aos Estados nacionais para que
possam reconhecer uma pauta mnima de direitos e garantias a ser preservada por todos os
sistemas jurdicos. Mencionem-se, a ttulo ilustrativo, a Unio Europeia e o Tribunal Europeu de
Direitos do Homem, a Corte Interamericana de Direitos do Homem e a Comisso de Direitos
Humanos da ONU.
Esse substrato institucional, admitido pela comunidade internacional, que ainda
embrionrio, legitima o prprio Tribunal Penal Internacional permanente, cria um paradigma de
preservao de direitos mnimos a serem assegurados a todos no processo penal internacional e
avana no sentido de influenciar os diferentes pases a adotar tambm uma pauta mnima de
preservao de direitos individuais no processo penal, alm de oferecer um parmetro em termos
de eficincia.
Em outras palavras, essas instituies internacionais retro referidas so suficientes
para demonstrar o estabelecimento de uma pauta de respeito aos direitos e garantias individuais
previstos em pactos internacionais e a admisso da correspondente a influncia que essas
decises internacionais devem ter nas ordens jurdicas internas dos diferentes pases.
Isso significa, ainda que embrionariamente, uma gradual, mas efetiva evoluo
rumo a uma Justia Penal internacional que, de fato, possa no futuro exercer a coao total para a
represso dos crimes internacionais e uma elevao universal dos padres de respeito aos direitos
humanos pelos pases.
Diga-se, de passagem, que claro que o dito sistema ainda no atinge todos os
pases, pois alguns no aceitam esse padro internacional de respeito aos direitos humanos, mas
j existe um padro de processo penal internacional aceitvel pela maioria dos pases do mundo,
padro esse j reconhecido pela comunidade internacional como um substrato mnimo a ser
observado no plano internacional e tambm no plano interno dos pases, da a necessidade da
influncia desse processo penal internacional no plano interno.

5
 Quarto, no caso brasileiro, como se tem um processo penal estruturado sob um
sistema baseado no direito continental, em que se prev a disciplina abstrata de todas as hipteses
fticas possveis, o que implica lacunas no sistema, importante que se esteja atento ao que
acontece no plano internacional, principalmente no Tribunal Penal Internacional, como se disse,
tribunal sntese da evoluo do direito penal internacional, como forma de suprir lacunas no
direito interno dos pases.
Estabelecido, portanto, que a influncia do processo penal internacional
necessria no direito interno, importante agora demonstrar como essa influncia ocorre; em
outras palavras, estabelecer as hipteses tericas sob as quais as questes fticas repousaro.
Utilizando-se, assim, da ferramenta lgica do raciocnio cartesiano, em que
necessrio dividir para melhor explicar, a construo cientfica dessas influncias do processo
penal internacional sobre o direito processual penal brasileiro passa necessariamente pela sua
diviso em duas grandes ordens de ideias: influncias diretas e influncias indiretas.
Assim, que se pode, inicialmente, falar em influncia direta, que se subdivide em
dois tipos de influncia: a) influncia quanto cooperao horizontal e c) influncia quanto
cooperao com o Tribunal Penal Internacional.
Na hiptese da cooperao horizontal, os pases encontram-se em um plano
equivalente de soberanias, havendo cada vez mais a necessidade de aproximao de modelos
normativos a fim de garantir uma maior segurana na represso ao crime organizado e garantia
dos direitos individuais, conforme se ver.
J na hiptese de cooperao com o Tribunal Penal Internacional ou vertical, da
leitura do Estatuto de Roma e das regras de prova observa-se a existncia de situaes em que os
pases membros so chamados a colaborar, mediante a produo de determinadas provas, com o
Tribunal, o que se chama de cooperao vertical. Assim, na medida em que o procedimento
quanto produo de tais provas esteja previsto no Estatuto de Roma, e os direitos fundamentais
envolvidos e maneira pela qual devero ser respeitados tambm o estejam, no resta margem de
manobra ao Estado para cooperar em sentido diferente, devendo faz-lo nos moldes estabelecidos
pelo Tribunal; da a influncia direta. Outras hipteses de cooperao vertical, alm da produo
probatria, podero tambm ocorrer.

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 Quanto influncia indireta, pode-se falar na influncia indireta na soluo de
lacunas existentes em nosso direito, tratando-se de uma influncia no processo penal interno
como um todo.
Essa influncia ocorre, a partir da aceitao de que o processo penal brasileiro,
conforme prev o art. 3 do Cdigo de Processo Penal, pode se utilizar da analogia e dos
princpios gerais de direito para a soluo de lacunas normativas e interpretativas. Com efeito, o
prprio Estatuto de Roma prev que o Tribunal Penal Internacional (TPI) poder tambm se
utilizar das solues encontradas pelo direito interno dos pases membros para a soluo de seus
casos. A Corte Interamericana j apresentou exemplos desse tipo de influncia.
O sistema normativo interno de qualquer pas no possui respostas para todas as
situaes fticas que se apresentam para soluo, havendo lacunas nas leis e que exigem a
soluo pela aplicao, dentre outros mecanismos, da analogia e dos princpios gerais de direito,
consoante previso do art. 3 do CPP.
Parece-nos razovel supor que as normas internacionais, em matria de direito
penal internacional, oferecem solues inovadoras para muitos fenmenos do direito interno dos
pases, podendo, portanto, servir como meio de soluo das mencionadas lacunas. Mencione-se,
por exemplo, a definio de crime organizado, oferecida pela conveno de Palermo e que,
diante da ausncia na legislao brasileira de uma definio clara a esse respeito, pode servir
como meio para a soluo de eventual lacuna.
Referida influncia indireta talvez a mais importante, na medida em que, ainda
que no efetiva, dependente da aceitao dos intrpretes no plano interno, uma vez gradualmente
efetivada, criar ferramentas para a soluo das lacunas existentes no plano interno para vrias
questes processuais, algumas das quais sero tratadas neste trabalho, bem como servir para
uma gradual homogeneidade dos diferentes sistemas processuais penais.
As normas processuais existentes nas Cortes internacionais, at diante da elevada
capacidade tcnica dos juristas que colaboraram com a tessitura das mesmas, bem como diante da
influncia dos dois grandes sistemas jurdicos existentes no mundo, ou seja, da common law e da
civil law, esto a demonstrar um alto grau de sofisticao tcnica e de solues inovadoras para
algumas importantes questes que podem interessar diretamente ao direito processual penal
brasileiro.

7
 Todas essas questes sero analisadas conforme os grandes paradigmas do
procedimento penal, a saber: o princpio da imparcialidade, do qual deriva a fundamental diretriz
da separao entre a pessoa que acusa e a que julga, impedindo a contaminao de papis no
processo; o princpio acusatrio, segundo o qual a ao penal deve ser exercida por algum
distinto do juiz, no se admitindo a figura do juiz-acusador, devendo ser estabelecidos momentos
processuais em que o acusador deva demonstrar a imputao penal e, por fim, a ampla defesa,
segundo o qual o acusado no pode ser condenado sem que antes lhe seja garantida a
possibilidade de exercer, plenamente, a sua defesa, devendo a lei providenciar procedimentos
com atos e fases que possam possibilitar ao acusado impedir a continuao do processo, se
presente a acusao infundada, de responder acusao, bem como exercer o direito s provas de
suas alegaes e o direito ao recurso1.
Referidas diretrizes, diz Antonio Scarance Fernandes, atuam como ncleo
essencial para assegurar o direito a um procedimento eficiente e garantista, mas no esgotam as
inmeras diretrizes que podem ser retiradas dos princpios e regras fundamentais que podem ser
aplicadas ao processo penal.
A escolha desses trs princpios decorre do fato de que cada um deles est
diretamente relacionado a um dos atores da cena processual, a saber: princpio da imparcialidade
e o juiz, o princpio acusatrio e o Ministrio Pblico e o princpio da ampla defesa e o acusado.
Assim, como o princpio da imparcialidade est sendo visto pelas principais Cortes
internacionais, qual o papel admitido ao Ministrio Pblico como rgo de investigao e qual
a importncia e conseqncias atribudas ao princpio da presuno de inocncia so assuntos
relevantes e que podem oferecer solues inovadoras ao processo penal brasileiro.
Ser ainda estudada a questo relativa participao da defesa na fase de
investigao, aferindo-se como os Tribunais Penais Internacionais tm enfrentado a questo e
quais as principais influncias e contribuies ao nosso direito processual interno.
Assim, essas influncias indiretas em matria de soluo de lacunas sero
indicadas, por amostragem, segundo os princpios acima mencionados e a diviso do processo
penal em duas importantes fases: a investigatria e a de instruo.

1
SCARANCE FERNANDES, A. Reflexes sobre as noes de eficincia e de garantismo no processo penal, artigo
no publicado, SP, 2007, p. 2.

8
 Ao falar das influncias do processo penal internacional no processo penal interno
brasileiro, no se pode deixar de falar nos limites a essa influncia, pois no ocorre de maneira
absoluta, sob um ponto de vista dinmico.
Assim, subdividem-se os limites da influncia do processo penal internacional no
processo penal interno brasileiro em dois grupos: a) limites polticos e b) limites jurdicos.
Limites polticos: indiscutvel que a menor ou maior influncia do processo
penal internacional depender de uma srie de variveis polticas que implicam nesses chamados
limites polticos e que no podem ser desconhecidos quando se estudam as influncias do
processo penal internacional no processo penal interno. Assim, uma srie de decises ou atos
tomados no mbito do Tribunal Penal Internacional ou de organismos internacionais responsveis
pela preservao dos direitos humanos poder encontrar na ordem interna do pas impedimentos
ou barreiras polticas, suficientes a instituir verdadeiros limites polticos jurisdio do Tribunal.
Alguns poderiam dizer que, nesses casos, o pas se torna um infrator internacional
e, por isso, sempre haveria uma influncia, todavia, essa influncia depender sempre da
importncia poltica do pas no concerto das naes para aferir em que medida sofreria as
conseqncias de sua atitude em desobedecer ordem do Tribunal internacional. Como essas
questes dependem de variveis polticas, trata-se de indiscutvel limite poltico influncia
interna.
Limites jurdicos: quando se fala em limites jurdicos, se est a falar das
peculiaridades inerentes a cada sistema poltico existente no mundo, no caso particular, as
caractersticas do sistema processual penal brasileiro, originrio do direito continental, face s
caractersticas do sistema processual penal internacional do Tribunal Penal Internacional, que
reflexo da combinao entre o direito de base continental ou civil law e o direito da common law.
Assim, alguns mecanismos previstos no plano internacional podero encontrar resistncia no
plano interno, tendo em vista as caractersticas deste. Pode-se falar ainda em limites jurdicos,
quando o pas deixa de produzir instrumentos normativos internos tendentes a melhor
operacionalizar a colaborao e cooperao com o Tribunal Internacional. O mesmo se d
tambm quando se est diante da influncia exercida pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos.
Tem-se, assim, um quadro geral das influncias do processo penal internacional no
direito processual penal brasileiro. Procurar-se- ao longo do presente trabalho demonstrar

9
algumas dessas influncias, atravs de uma anlise por amostragem das situaes fticas
existentes.

10
I PRIMEIRA PARTE: ASPECTOS GERAIS E CLASSIFICAO DAS INFLUNCIAS

2 A AFORMAO DA SOCIEDADE INTERNACIONAL

A comunidade internacional de pases forma-se pelo princpio da coordenao, j

que no h, neste plano, subordinao entre os pases.
Na realidade, a organizao da sociedade internacional d-se da mesma forma pela
qual ocorre a organizao entre os indivduos, uma vez que, em um mbito primitivo, no h uma
organizao supraindividual que se sobreponha aos interesses privados de cada um,
prevalecendo, com efeito, a lei do mais forte.
A sociedade internacional foi se formando, desta feita, conforme os interesses
mais primrios dos Estados, seja econmicos, polticos, etc. Da a razovel organizao que se
observa no plano dos interesses econmicos dos Estados no plano internacional.
Apenas recentemente se observou a necessidade de uma organizao internacional
que pudesse se colocar sobre os diferentes pases a fim de processar e punir fatos criminosos que
interessem humanidade como um todo.
A exemplo do que acontece na Unio Europeia e em outras formas de Unio de
Estados, pode-se vislumbrar um progresso da sociedade internacional rumo a algum tipo de
institucionalizao vertical. Entretanto tal hiptese ainda bastante distante, pois ainda se
encontra em um estgio embrionrio.

2.1 O surgimento e fortalecimento da tutela penal no mbito internacional

O surgimento da responsabilidade penal internacional do indivduo est

relacionada com a evoluo dos direitos humanos, a partir das mazelas testemunhadas na
Alemanha nazista, com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, passando pela criao dos
Tribunais de Nuremberg e de Tquio e com o advento dos Tribunais Penais ad hoc e, finalmente,
com o Tribunal Penal Internacional.

11
 Sem dvida, o estabelecimento de Tribunais internacionais dedicados apreciao
dos crimes internacionais um reforo considervel na fase de garantia, conforme as trs
vertentes consideradas por Norberto Bobbio para a proteo dos direitos humanos2.
por intermdio desta vertente que possvel vislumbrar uma efetividade da
tutela dos direitos humanos, na medida em que se torna possvel e vivel a responsabilizao dos
infratores da lei internacional, os quais na maioria das vezes encontram proteo no mbito da
soberania interna dos Estados.
importante assinalar que muito ainda h de ser feito para alcanar uma efetiva
tutela jurisdicional no mbito internacional, em uma verdadeira imposio vertical de aplicao
do direito, todavia, o mecanismo desta efetivao j est em andamento e no dever haver
retorno.

2.2. Caractersticas do direito penal internacional

Apesar dos inegveis percalos para o estabelecimento de um efetivo direito penal

internacional, verdade que, como visto, est a se estabelecer de forma gradual, mas efetiva.
Assim, importante definir os pressupostos, objeto e principais caractersticas
desse ramo do direito, cuja complexidade -lhe nsita, na medida em que trabalha com elementos
internos e internacionais, bem como se encontra ainda em estgio embrionrio de evoluo.
As primeiras prticas de direito penal internacional remontam extradio
praticada no antigo Egito, desde o ano de 1280 a. C, quando Ramss II firmou um tratado de paz
com o rei Hattusili III, dos Hititas, que continha uma disposio sobre a extradio recproca dos
fugitivos3.
A extradio tem sido, desde ento, a principal prtica conhecida de direito penal
internacional, mas este a ela no se limitou, expandindo-se at alcanar os horizontes atualmente
conhecidos.

2
BOBBIO, N. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pp. 58-59.
3
BASSONOUMI, C. El derecho penal internacional: Histria, objeto e contedo. In Anurio de derecho penal y
cincias penales, Publicaciones del Instituto Nacional de Estdios Jurdicos, srie 01, nmero 3, Madrid, p.7.

12
 Jescheck divide os objetos do direito penal internacional nos seguintes aspectos: 1)
direito penal internacional como base e limite do campo de aplicao do direito penal nacional;
2) regras sobre extradio; 3) proteo penal da comunidade internacional e os bens jurdicos
supranacionais; 4) direito penal no campo das comunidades europeias e 5) jurisdio
internacional em matria penal4.
O primeiro aspecto do direito penal internacional refere-se a aes realizadas no
exterior e que lesionem um bem jurdico estrangeiro, mas que caem sob o poder punitivo interno
de um determinado Estado. Podem ocorrer situaes em que o Estado aplique seu direito penal
interno ou o direito penal estrangeiro, mas sempre, em qualquer dessas situaes, dever levar
em considerao o direito penal internacional como base e limite do mbito de aplicao do
direito nacional5.
Da a importncia dos chamados elementos de unio: princpio da
territorialidade, o princpio da bandeira, o princpio da nacionalidade do agente, o princpio da
defesa, o princpio real, o princpio do direito universal, o princpio do procedimento
substitutivo6.
O segundo aspecto refere-se extradio e assistncia judiciria internacional
nos procedimentos penais. Entende-se por extradio o poder que detm a autoridade de um
Estado em cujo territrio se encontra o autor de um crime de entreg-lo a outro Estado para que
este intente um processo ou uma execuo penal7. O instituto da extradio est diretamente
ligado ao conceito de soberania.
O terceiro aspecto refere-se s medidas penais para a proteo da paz, dos direitos
do homem e de outros bens jurdicos supranacionais. Nesse tpico, o direito penal internacional
preocupa-se com as normas internacionais destinadas, seja como hard law ou soft law, a tutelar
penalmente a paz, os direitos do homem e outros bens jurdicos internacionais. O movimento
internacional em busca da tutela dos direitos do homem superou os limites dos crimes contra a
humanidade8, procurando estabelecer um verdadeiro estado de direito internacional.

4
JESCHECK, H. O objeto do direito penal internacional e sua mais recente evoluo. In Revista de Direito Penal,
n 6, abril-junho/1972, Rio de Janeiro, p. 7.
5
Id., Ibid., p. 8.
6
Id., Ibid., nota 13, p. 8.
7
JESCHECK, H. O objeto do direito penal internacional e sua mais recente evoluo, p. 10.
8
Id., Ibid., nota 13, p. 14.

13
 O quarto aspecto refere-se ao direito penal no mbito das comunidades europeias,
em que ocorre tambm a tutela de bens jurdicos internacionais, mas garantidos por um poder
sancionatrio das Comunidades, as quais possuem a sua prpria soberania9. Segundo Jescheck, a
tutela das comunidades ocorre em trs nveis diferentes de procedimentos: o direito comunitrio
tem o poder de remeter ao direito penal interno dos pases, as autoridades comunitrias tm um
poder sancionatrio nsito e os rgos comunitrios podem impor aos Estados membros a
promulgao de normas penais que atendam aos fins da comunidade10.
O mesmo ocorre, ainda que em grau menos elevado de evoluo, no continente
americano, tendo em vista o recente papel da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
O quinto objeto de atuao do direito penal internacional relaciona-se jurisdio
internacional em matria penal, segundo a qual haveria uma tutela jurisdicional internacional
dotada de poder punitivo supraestatal, bem como de controle internacional para o exerccio do
poder punitivo pelos Estados11.
Note-se como ainda incipiente o atual estgio de evoluo do direito penal
internacional neste aspecto, a julgar pelas limitaes do atual Tribunal Penal Internacional, que,
alm de no abarcar todos os pases e de ainda estar jungido, em muitos aspectos, ao Conselho de
Segurana da ONU, no tem sob sua jurisdio todos os crimes que possam ensejar ofensas a
bens jurdicos da humanidade como um todo, nem tampouco exerce um controle sobre os
conflitos de poder dos diferentes Estados, numa tpica funo de solucionar conflitos de
competncia.
Assim, observadas todas essas caractersticas, que delimitam o objeto do direito
penal internacional, importante deixar claro que seu denominador comum a proteo de certos
valores comuns compartilhados pela sociedade mundial12.
Trata-se de um direito hbrido entre o direito internacional e o direito penal, sem
descurar de aspectos inerentes s cincias polticas e criminologia13, sendo sua originalidade,
portanto, indiscutvel, bem como evidentes tambm suas dificuldades14.
Conforme Bassiouni, entende-se por direito penal internacional:

9
Id., Ibid., p. 15.
10
Id., Ibid., nota 13, p. 16.
11
Id., Ibid., p. 18.
12
BASSIOUNI, C. El derecho penal internacional, nota 12, p. 32.
13
Id., Ibid., p. 84.
14
Id., Ibid., p. 84.

14
 [...] os aspectos do sistema jurdico internacional que regulam atravs de obrigaes
jurdicas internacionalmente assumidas, as condutas cometidas por indivduos,
pessoalmente ou na qualidade de representantes de coletividades, que violem proibies
internacionalmente definidas e que prevem uma sano penal15.

Elucidativa ainda a definio de Joo Marcello de Arajo Junior:

[...] o ramo do Direito que define os crimes internacionais (prprios e transnacionais);
comina a eles as respectivas penas e estabelece as regras relativas: aplicao
extraterritorial do Direito Penal interno; imunidade de pessoas internacionalmente
protegidas; cooperao penal internacional em todos os seus nveis; s transferncias
internacionais de processos e de pessoas presas ou condenadas; determinao da forma
e dos limites de execuo de sentenas penais estrangeiras; existncia e funcionamento
de tribunais penais internacionais ou regionais; bem como as relativas a qualquer outro
problema criminal vinculado ao indivduo, que possa surgir no plano internacional16.

inerente ainda denominao direito penal internacional, a circunstncia de

englobar aspectos penais e processuais penais17.
Interessante a anlise apresentada por Alicia Gil, que discordando do pensamento
acima mencionado em relao s caractersticas do direito penal internacional, observa que se
deve dar ateno aos bens jurdicos ofendidos, sendo que s seria objeto desta disciplina as
ofensas a bens jurdicos estritamente internacionais: Asi, quedan descartados como contenido
del Derecho penal internacional en sentido material los temas relativos a competncia
jurisdicional, aplicabilidade de la Ley penal en el espacio, entreayuda judicial y reconocimiento
de sentencias extranjeras por tratarse de temas de naturaleza procesal y de Derecho interno18.
Apesar de sua originalidade, no se pode concordar com o pensamento da autora,
que tende a restringir por demais o objeto do direito penal internacional. Por outro lado, observe-
se ainda que o conceito de bem jurdico - para utilizar o pressuposto do pensamento crtico em
relao doutrina tradicional at aqui firmada neste mbito - bastante genrico para alcanar os
crimes transnacionais, matrias afetas competncia jurisdicional, cooperao internacional,
entre outras, pois tais fenmenos atingem tambm bens jurdicos internacionais, talvez no na
mesma intensidade dos crimes internacionais propriamente ditos, mas mesmo assim possuem
alguma dose de ofensa a valores internacionais, justificando-se, pois, a aderncia ao direito penal
internacional, e no apenas ao direito interno.

15
Id., Ibid., nota 12, p. 35.
16
ARAJO JNIOR, J .M. de. Introduo teoria geral do direito penal internacional., In Cincia Penal
Coletnea de estudos Homenagem a Alcides Munhos Netto. Curitiba: JM, 1999, p.246.
17
HUET, A.; KOERING-JOULIN, R. Droit penal international. Paris: PUF, 1994, pp. 23/24. Apud ARAJO
JNIOR J .M. de. op. cit. , p. 250.
18
GIL, A. G. Derecho penal internacional Especial consideracin del dellito de Genocdio. Madrid: Tecnos,
1999, p. 27.

15
 A questo, conforme visto, complexa, at porque se trata de um novo ramo do
direito que transita por diferentes reas - no s do direito, como tambm de outras cincias - e
tambm em razo disso no deve ser compartimentada apenas no direito interno.
Assim, entende-se mais consentneo com o que se espera do direito penal
internacional e com a necessidade de sua evoluo e afirmao, o pensamento - j clssico - de
Bassiouni.
Conforme acentua Marcos Alexandre Zilli, quando se refere ao Direito Penal
Internacional:
Neste sentido, deve compreender um sistema jurdico penal supranacional,
representado por um conjunto de princpios e regras- positivadas e consuetudinrias
descritivos das infraes penais internacionais e impositivos das respectivas sanes,
delimitando dessa forma uma responsabilidade individual, em nvel internacional,
independente, em princpio, da nacionalidade do agente, bem como do local da
consumao19.

Inmeras so as fontes do Direito Penal Internacional.

As fontes primrias so os documentos de criao e de regulamentao dos
tribunais, mas que devem se harmonizar com os direitos humanos internacionalmente
reconhecidos20, ressaltando-se que o art. 21.3. do Estatuto de Roma, prev expressamente:

Art. 21.3. A aplicao e interpretao do direito, nos termos do presente artigo, dever
ser compatvel com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, sem
discriminao alguma baseada em motivos de gnero, definido no pargrafo 3 do art. 7,
a idade, a raa, a cor, a religio ou o credo, a opinio pblica ou outra, a origem
nacional, tnica ou social, a situao econmica, o nascimento ou outra condio.

As fontes secundrias so os tratados, os princpios e as normas de direito

internacional e os princpios do direito internacional dos conflitos armados21.
As fontes tercirias so os princpios gerais de direito extrados dos diferentes
sistemas jurdicos existentes22.
Ainda que no deva ser expediente automtico, na medida em que se pretende
fortalecer o direito penal internacional, com ferramentas prprias, evidente que a alternativa ao
direito domstico recorrente, refletindo um apego dos juzes aos seus sistemas de origem23.

19
ZILLI, M. A. A prova ilcita e o tribunal penal internacional: regras de admissibilidade. Tese de doutorado
apresentada na Faculdade de Direito da USP, 2006, p. 63.
20
Id., Ibid., p. 71.
21
ZILLI, M. A. A prova ilcita e o tribunal penal internacional: regras de admissibilidade, p. 71.
22
Id., Ibid., p. 74.

16
 Por fim, o Direito Penal Internacional instaura uma nova ordem jurdica, diferente
da interna, esta com prevalncia em um modelo retributivo-vertical, pois este novo sistema de
direito instaura um modelo retributivo-horizontal, na linha defendida por Trcio Sampaio24,
baseado em Burkett.
A legitimao desse novo modelo est muito mais baseada na racionalidade e na
linguagem, isto , na fora argumentativa, do que na fora ou na emoo, como se d nos
modelos de feitio vertical.

2.3. O processo penal internacional

possvel afirmar que dentre as normas internacionais aplicveis ao direito penal

internacional, existem normas de natureza marcadamente processual e que no se ajustam
propriamente ao direito material.
No plano doutrinrio, no se tem destacado esse tipo de norma dentre aquelas de
natureza penal, entendendo-se por uma mistura entre as normas penais e processuais penais.
Isto deve ser reflexo do fato de que muitos pases no destacam o direito
processual como ramo autnomo do direito, tal como ocorreu no Brasil. Entretanto, ainda que
assim o seja, indiscutvel que dentre as normas penais internacionais existam aquelas com
faceta processual ou procedimental e que meream um tratamento adequado e destacado.
Assim, premente que sejam estudadas de forma destacada, na medida em que o
objeto da cincia penal no coincide com o do direito processual penal, na medida em que as
normas processuais, que visam a instrumentalizar os objetivos do plano do direito material,
devem ter um enfoque adequado sua natureza.
Tal soluo tem sido adotada pelo Departamento de Direito Processual Penal da
Faculdade de Direito da USP25.

23
Id., Ibid., p. 74.
24
Id., Ibid., p. 81.
25
FERNANDES, A. Scarance. Processo penal internacional, passim. A relevncia do tema fez com que, j por
dois semestres, o departamento de direito processual da USP, destacasse uma disciplina de seu curso de ps-
graduao voltada ao processo penal internacional

17
 Com efeito, processo penal internacional, nos dizeres de Marcos Alexandre Zilli
so: os instrumentos e mecanismos criados para viabilizar a imposio, no plano internacional,
das sanes correspondentes prtica de crimes internacionais26.
Da mesma forma que, no mbito do direito interno dos pases, o processo
estabeleceu a rejeio vingana privada, no mbito internacional o processo que efetivar a
jurisdio do Tribunal Penal Internacional.
Verificado, portanto, que o processo penal internacional se destaca do direito penal
internacional, tendo em vista seu carter instrumental, possvel ainda analisar os aspectos
inerentes ao devido processo penal e que se aplicam tambm ao processo penal internacional.
Isto porque, tendo em vista os inmeros pactos internacionais de direitos humanos
e inclusive os regramentos internos dos Tribunais Penais Internacionais, que corporificam um
conjunto de normas garantidoras da observncia dos direitos das partes, principalmente dos
acusados e suspeitos, depreende-se a existncia de um paradigma internacional de devido
processo penal.
No o caso de aprofundamento acerca do devido processo penal, pois fugiria ao
objetivo do presente trabalho, lembrando-se apenas que o referido princpio surge com a Magna
Cartha, promulgada por Joo Sem-Terra, e que efetivou um conjunto de garantias aos senhores
feudais da Inglaterra do sculo XIII. Esse conjunto de princpios, pela sua importncia e reflexos
em vrias reas do campo do direito e da poltica, exerceu grande influncia.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 elevou os direitos
humanos ao campo da universalidade, pois foi uma efetiva tentativa de consagrao universalista,
sem, contudo, implicar em obrigatoriedade, que s foi alcanada com o Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, que ampliou o rol de garantias indicadas na declarao27.
O quadro completa-se com o advento das Cortes Regionais de Direitos Humanos,
tanto a europeia como a americana, sem falar da africana, esta ainda em estgio embrionrio, que
exercem forte influncia nos Estados e a primeira inclusive nos Tribunais Penais Internacionais,
criando ainda um plat de respeito aos direitos humanos.
O que se cunha, em ltima anlise, com um devido processo penal internacional
a consagrao de garantias processuais penais em um mesmo patamar dos direitos humanos.

26
ZILLI, M. A. A prova ilcita e o tribunal penal internacional: regras de admissibilidade, p.66.
27
ZILLI, M. A. A prova ilcita e o tribunal penal internacional: regras de admissibilidade, p. 95.

18
 Foi o Estatuto de Roma, verdadeira amlgama do que se atingiu at os dias de
hoje em matria de direito penal e de processo penal internacional, que consagrou uma srie de
princpios inerentes ao devido processo penal internacional, a saber: presuno de inocncia,
nus probatrio exclusivamente sobre a acusao, julgamento pblico, equitativo e imparcial,
direito informao e perfeita compreenso dos atos e termos do processo, exigncia de certeza
para condenar, ampla defesa, paridade de armas e direito prova, direito no auto-
incriminao, direito ao silncio e julgamento em tempo razovel, conforme dispostas nos arts.
66 e 67 do Estatuto de Roma.
Segundo Marco Alexandre Zilli, o processo penal internacional, por seu carter
aberto, isto , influencivel por vrias fontes normativas, a possibilitar a incluso de novas
garantias, principalmente com a influncia de normas internacionais de direitos humanos,
conduzir a um padro internacional de devido processo penal, tanto para o nvel interno dos
pases, quanto para o nvel internacional ou supranacional28.

2.4. O sistema da common law e do direito continental ou civil law

Ambos os sistemas, de tradio histrica nos pases onde vigem, tm

caractersticas especficas e que distinguem os sistemas jurdicos nos pases em que
implementados.
As diferenas entre os dois sistemas no so importantes assim, uma vez que
implicam, muito mais, em um modo diferente de resolver problemas semelhantes, e suas
diferenas deitam razes, muito mais, em aspectos histricos do que propriamente jurdicos.
Interessante, neste sentido, a tese ventilada por Joo Gualberto Garcez Ramos:
A tese aqui defendida precisamente a seguinte: as diferenas existentes entre os
sistemas jurdicos continentais e ingls so resultado da dialtica entre as esferas de
emanao do poder do poder poltico e jurisdicional. De como, enfim, essas esferas
agiram e interagiram na Inglaterra e na Europa continental, na fase de formao desses
sistemas. Algo ocorreu entre os sculos onze e quartoze29.

28
Id., Ibd., p.103.
29
GARCEZ RAMOS, J. G. Curso de processo penal norte-americano. So Paulo: RT, 2008, p. 39.

19
 Segundo o autor, a importncia que se conferiu ao direito comum ou common law
est diretamente relacionada ao fato de que, na Inglaterra, no ocorreu a mesma influncia
experimentada pela Igreja nos pases de direito continental, em que esta herdou a tradio e
cultura romana. Assim, pode a Inglaterra experimentar, em matria de direito, uma maneira
muito mais ligada s suas tradies para a soluo dos mais diferentes conflitos, ao contrrio da
Europa continental30.
Outro aspecto a reforar isso tambm o fato de que, na Inglaterra, a figura real
possua muito mais poder e influncia diante dos senhores feudais, do que o rei da Europa
continental, o qual, em razo das extensas reas de latifndio pertencentes aos senhores feudais,
era mais um dentre eles, exceto pelo fato de ostentar o ttulo real31. Com efeito, o rei dos pases
da Europa continental era muito mais refm dos nobres do que o rei ingls, havendo constantes
necessidades de alianas com os nobres e com a Igreja. J o rei ingls encontrou, em geral, muito
mais liberdade para exerccio do poder.
O sistema da common law, que surgiu na Inglaterra, tem como origem os costumes
locais que inicialmente se contrapuseram influncia normanda que se estabelecia na Inglaterra
da poca.
Segundo Ren David:
O jurista ingls, herdeiro dos prticos, desconfia daquilo que ele considera, muito
naturalmente, como frmulas ocas: que vale a afirmao de um direito ou de um
princpio, se na prtica no existe um meio de aplic-lo? Toda a ateno dos juristas
ingleses se voltou, durante sculos, para o processo; s lentamente se volta para as regras
do direito substantivo32.
Esse sistema tem como caractersticas bsicas: as regras das distines, a
importncia dos precedentes, as exclusory rules, as ordens de disclosure, a importncia dos
statues, etc33.

30
Id., Ibd., p. 39
31
Id.,Ibd., p. 40.
32
DAVID, R. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 406.
33
Ver nosso O sistema judicial ingls In Revista do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, Braslia, v.
21, n. 8, ago.2009, p.69-76. Neste texto, tivemos a oportunidade de escrever: Uma primeira caracterstica
importante da common law a importncia que conferia s regras de processo ou remedies precede rights, sendo que
aos poucos que, a partir dessas regras a common law passa a definir os direitos e obrigaes, sendo que, conforme
acentua Ren David, esse apego s regras formais, deve-se ao fato de a common law filosoficamente dar mais
importncia segurana jurdica e soluo rpida dos litgios do que na realizao da justia propriamente dita (...)
Segundo, a importncia que se d s chamadas regras de distines, em que se separa o que ratio
decidendi e obter dictum, pois s a primeira deve ser seguida como precedente, outra importante caracterstica deste
direito, desde que a hiptese no seja distinta da tratada no caso concreto.
Terceiro, a criao da regra do precedente ou rule of precedent, na medida em que se sentiu com a escola
da exegese uma necessidade de maior homogeneidade, que s o stare decisis seria capaz de assegurar.33 Geralmente,

20
 Est ligado prevalncia dos costumes e dos precedentes judiciais. O processo
visto como um batalha entre dois adversrios e monitorada por um julgador, equidistante e inerte
(mtodo adversarial)34.
Diante do fato de os julgamentos serem realizados por juzes leigos (jurados), so
criadas, por este sistema, uma srie de regras de excluso de provas, a fim preservar a
equidistncia dos julgadores, como no caso, das chamadas hearsay rule e as chamadas provas
ilcitas.

essa forma do precedente ocorre hierarquicamente, partindo da House of Lords s Cortes inferiores, mas, conforme
aponta Willian Geldart, pode acontecer o contrrio, quando decises tomadas por Cortes inferiores, em assuntos
ainda no tratados pelas Cortes Superiores e que no foram ainda definitivamente decididas por estas, mngua de
recursos endereados, acabam por disciplinar diferentes relaes jurdicas, de toda a ordem, tais como contratos,
separaes, etc., no sendo til ao carter extremamente pragmtico da common law, que as Cortes superiores, agora
provocadas, decidam de forma diferente, por isso, o carter vinculante, s que agora em sentido oposto, eis que de
baixo para cima. Essa fora vinculante se projeta para o futuro e uma caracterstica essencial desse direito.
Quarto, a considerao que se d ao juiz como mero rbitro entre as partes, na medida em que se v o
processo como um mero torneio, em que s partes competem apresentar suas alegaes e provas, devendo, em
algumas circunstncias, competir a uma das partes apresentar algum meio de prova que tenha consigo, mesmo que
favorea a outra parte, o que se chama Discovery order. Essa caracterstica de ser o juiz um mero rbitro, no lhe tira
o poder atualmente existente de impor multas ao advogado que tenha sido negligente com o direito de seu cliente.
Quinto, a importncia dos statues, que comeam com a Magna Carta de 1225, no reino de Henrique III, que
so na realidade o adendo ou a errata do conjunto de livros que compem a common law e no teriam sentido,
portanto, seno como referncia common law33(...) A interpretao no direito ingls cria aquilo que diz ser a legal
rule, na medida em que como decorrncia da aplicao do princpio da separao dos poderes e do prprio direito
ingls, so avessos s regras formuladas pelo legislador, aplicando-as na medida em que a jurisprudncia as
interpreta, sendo que extrai dos fatos os princpios, havendo inmeros statues cuja aplicao restou afastada pela
interpretao jurisprudencial dos Tribunais ingleses. Assim, portanto, no se pode falar propriamente na prevalncia
dos statues sobre as decises jurisprudenciais, havendo sim um sistema de influncias mtuas.
Neste ponto, interessante mencionar a desnecessidade de se falar em direito que surge com a interpretao
jurisprudencial, pois, para alguns, diante da inexistncia de leis para todas as hipteses fticas, como no direito
continental, haveria um vcuo a ser complementado pela jurisprudncia, de cuja aplicao que surgiria o direito.
Em interessante passagem, argumenta Willian Geldart, que pensar em semelhante hiptese, seria o mesmo do que
imaginar que um pedao de terra no teria valor nenhum at que tenha sido vendido ou at que algum tenha
realizado uma avaliao, porque at ento no se saberia se a mesma teria algum valor.
Sexto, nota-se atualmente no direito da common law uma acentuada importncia da disciplina legislativa
em alguns campos em que a modernidade o exige, tal como no campo das relaes econmicas, no sistema
previdencirio, da represso penal e no direito comunitrio, por exemplo.
Por fim, pode-se dizer ainda que a common law possui uma grande capacidade de adaptao e de mudana,
pois como surge do que vem sendo praticado, tem uma grande capacidade de mudana, sendo de sua essncia o fato
de que as coisas podem mudar e ainda assim permanecerem a mesma coisa. errado ainda dizer que o direito ingls
seja costumeiro, apesar do que este exerce uma fora preponderante, bastando mencionar o exemplo do direito
constitucional, em que se tem, em tese, uma Monarquia absoluta, em que todos os bens pblicos, todos os cargos e
remuneraes pertencem Rainha que pode dispor como bem entender, entretanto, o que se considera efetivamente
como fora normativa so as chamadas conventions of the Constitution.
34
ZILLI, M. A. A prova ilcita e o tribunal penal internacional: regras de admissibilidade, 2006, p.110.

21
 J o sistema de base continental tem na lei seu principal alicerce e exerce
influncia em vrios pases, dentre eles o Brasil.
Os Tribunais Internacionais, compostos essencialmente por pases oriundos dos
dois sistemas, convivem com uma mistura de culturas e formas de ver o direito, sendo que traos
de ambos resultam influentes nos pactos que criam os Tribunais, nas normas e decises dos
mesmos. Ainda que o sistema da common law tenha influenciado sobremaneira os Tribunais
Internacionais, para a ex-Iugoslvia e Ruanda, em sua faceta prodominantemente acusatria,
houve um incremento de elementos inquisitorais, tais como uma maior participao do juiz no
processo e admisso de provas documentais, o que tambm ocorreu no Tribunal Penal
Internacional, tendo em vista as peculiaridades dos crimes internacionais em que h uma
dificuldade na colheita de provas35.
Da mesma forma, verificou-se no ser possvel a absoro pura e simples do
modelo adversarial puro, mas sim uma combinao com o modelo inquisitorial, na medida em
que a adoo daquele em sua concepo clssica equivale a criar injustias em determinados
casos, em que se exige uma participao mais efetiva do julgador36.
Interessantes consequncias prticas advm deste intercmbio de culturas na base
de formao desses novos instrumentos institucionais.
Em matria probatria, por exemplo, o sistema da common law muito mais
casustico e, desde a fase de admissibilidade das provas, j estabelece, atravs das exclusory rules
as provas que no so admitidas.
ntida ainda a influncia do sistema da common law no direito de base
continental, bastando citar, como exemplo, no caso do processo penal, o instituto da transao
penal, e que tem se alastrado pelos pases de Europa37. A mencionada influncia tem ainda mais

35
ZAPPAL, S. Human rights in international criminal proceedins, NY, Oxford University Press, p. 16.
36
Id., Ibid, p. 67.
37
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah. Direito penal europeu, Mizuno, Leme, 2007, p.149: O instituto da
transao penal possui vantagens e desvantagens. A vantagem principal permitir a rpida e pouco custosa resoluo
do conflito, evitando-se todo o peso de um processo penal, seja quanto durao, seja quanto ao custo. A
desvantagem principal o enfraquecimento da garantia oferecida pelo processo penal ao jurisdicionado, que o fim
mesmo do processo, estabelecendo que uma pessoa acusada de uma infrao penal, que poder acarretar uma sano
bastante severa, deve se submeter a um processo no qual, aps a acusao apresentar as provas de suas alegaes,
tem o direito de ampla defesa e de ver seu julgamento e eventual condenao penal proferido por um tribunal
imparcial e independente. Quanto maior a gravidade da infrao, maior a severidade da pena a ser aplicada, e
portanto, maior deve ser a garantia processual ao acusado. Deste modo, teoricamente este instituto mais apropriado
para infraes de menor ofensividade, como o sistema adotado no Brasil. Na Frana, o limite de utilizao deste
sistema de cinco anos de pena privativa de liberdade, o que j abarca delitos de uma considervel gravidade. Duas

22
fora no campo das normas jurdico-econmicas, interferindo na construo de uma Europa cada
vez mais liberal38.

outras desvantagens foram analisadas e, na medida do possvel, so estabelecidos certos dispositivos a fim de
elimin-las: 1) A ameaa implcita ao jurisdicionado, s vezes inocente, de sofrer uma sano severa perante o
tribunal caso no ceda proposta feita pela acusao; e 2) Favorecimento quele que tenha praticado uma fraude
grave, pelo fato de escapar uma pena mais severa e a estigmatizao que dela decorre, atravs de uma simples
transao. Quanto ao primeiro problema, o Corpus Iuris prescreve que o acusado reconhece livremente sua
culpabilidade, e as autoridades dispem de indcios de culpabilidade suficientes para justificar o exerccio da ao
penal e subseqente julgamento. Estas disposies procuram manter intacto o princpio da presuno de inocncia,
nuclear ao processo penal. Quanto ao segundo, o texto prev a no possibilidade da transao, segundo certos
critrios.
38
Id., Ibid, p. 150.

23
3 DO TRIBUNAL DE NUREMBERG AO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

3.1 Genealogia dos Tribunais Penais Internacionais

O advento da I Guerra Mundial testemunhou inmeras atrocidades e excessos por

partes dos Estados beligerantes, que culminaram com mais de vinte milhes de feridos. Em
seguida ao desfecho da guerra, comisses de inqurito foram criadas pelos pases vencedores
para apurar os crimes de guerra, entretanto, quanto aos autores que se encontravam em territrio
alemo, prevaleceu mais uma vez o respeito soberania interna do pas. Foi emblemtico o caso
do Kaiser Guilherme II, o qual, uma vez exilado na Holanda, no foi entregue por este pas a fim
de ser responsabilizado pelos crimes praticados.
Essa discusso da responsabilidade ou no do Kaiser que deu incio ao debate sobre
a responsabilidade de indivduos por delitos cometidos sob a gide da soberania do Estado, e que
viria, finalmente, a ser estabelecido pelo Tribunal de Nuremberg, aps o Acordo de Londres39.
No intervalo entre as duas grandes guerras mundiais, tentou-se estabelecer um novo
direito internacional pblico capaz de enfrentar os graves problemas ocorridos na ltima guerra e
muito mais do que isso evitar que se repetissem.
O Pacto de Briand-Kellog, de 27 de agosto de 1928, foi uma dessas tentativas,
tratando-se de um pacto em que se vedou o recurso guerra como expresso de poltica nacional,
bem como o Pacto de Genebra, em que se coibiram meios cruis de combate40.
O Tratado de Washington, em seu art. 3. previu, ainda que limitadamente, o
princpio da universalidade. Assim, declara o artigo:
Art. 3. As potncias signatrias, desejando assegurar o respeito das leis humanas
reconhecidas pelo Direito Internacional por elas proclamado, relativas ao ataque,
captura ou destruio de navios mercantes, declaram, ademais, que todo indivduo, a
servio de qualquer potncia, agindo ou no por ordem de seu superior hierrquico, que
viole uma ou outra destas regras, ser considerado como violador das leis de guerra e
poder ser julgado e castigado como se houvesse cometido um ato de pirataria. Poder
ser julgado perante as autoridades civis e militares de qualquer potncia dentro da
jurisdio em que se encontre.

39
GONALVES, J. B. Tribunal de Nuremberg 1945-1946. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
40
ZILLI, M. A. A prova ilcita e o tribunal penal internacional: regras de admissibilidade, 2006, p.34.

24
 Ainda que seu alcance fosse bastante limitado, uma vez que atinente to-somente
aos crimes de ataque a navios mercantes, bem como o nmero restrito de pases que a ele
aderiram41, foi um significativo avano em termos de responsabilizao por crimes
internacionais.
O sistema, no perodo de entre-guerras, destinado a estruturar a limitao da
soberania dos Estados em prol do bem comum da comunidade internacional, estava estruturado
em trs componentes bsicos: pela Sociedade das Naes (SDN), pela Corte Internacional de
Justia (CIJ) e por meio de tratados regionais42.
As nicas guerras admitidas pela Sociedade das Naes eram a guerra defensiva e a
guerra de sano, mas o art. 15, pargrafo 7, do Pacto, ao estabelecer a liberdade de ao quando
no houver unanimidade nas decises do Conselho e o pargrafo 8, que deixava aos Estados a
regulamentao de matrias de sua competncia exclusiva, enfraqueceram muito a eficcia da
referida sociedade.
A primeira tentativa de estabelecer uma Corte Penal Internacional, destinada a
punir os chamados crimes de guerra, coube ao Baro de Camps, o qual chegou at a esboar um
modelo de estatuto em que a Corte seria independente da prpria Sociedade das Naes.
Entretanto, seu projeto foi rejeitado pela Assemblia dos Estados, com o argumento de ofensa ao
princpio da legalidade, mas o que as potncias no queriam, de fato, abrir mo, era de sua
soberania irrestrita, pois o recurso guerra era, no limiar da II Guerra Mundial, uma prtica
corriqueira e admitida implicitamente pela sociedade internacional. Apesar dos esforos de se
estabelecer os chamados crimes de guerra, no se conseguiu criar um sistema eficaz de
sanes, transformando-se os esforos de definio em mera questo idealista43.
Esse era o panorama antes da II Guerra Mundial. Todos os esforos havidos para a
codificao de um direito internacional mnimo de proteo dos direitos humanos e, como
consequncia, de delimitar os crimes internacionais no encontram campo frtil, desaguando na
maior de todas as guerras, sinnimo de barbaridades ainda maiores do que as vividas durante a I
Guerra Mundial. Se as lies desta guerra tivessem sido bem apreendidas, certamente muitas das
crticas ao Tribunal de Nuremberg teriam sido evitadas.

41
Apenas EUA, Imprio Britnico, Frana, Itlia e Japo.
42
GONALVES, J. B. Tribunal de Nuremberg, 41.
43
Id., Ibid, p. 57.

25
 A II Guerra Mundial foi uma consequncia de situaes no resolvidas durante a I
Guerra Mundial, pois as naes vencedoras no souberam lidar com o fato de que a Alemanha
no havia sido absolutamente derrotada, mas sim obrigada a assinar um cessar-fogo. O orgulho
alemo, com efeito, estava ferido em razo de inmeras concesses que o pas teve que fazer com
o cessar-fogo. Isso aliado grave crise econmica que se instalou no pas fez com que o
nazismo encontrasse um solo frtil para seu pensamento autoritrio e seu proselitismo de
salvao nacional.
Alm disso, a Inglaterra, a Frana e os Estados Unidos foram bastante
condescendentes com a evoluo do militarismo nazista, pois os dois primeiros resolveram
declarar guerra Alemanha apenas com a invaso Polnia, sendo que, muito antes, j existiam
srios elementos a demonstrar que o mpeto nazista no iria amainar.
J em 13 de janeiro de 1942, no Palcio de Saint-James, os aliados assinam uma
Declarao em que se comprometem a punir os criminosos de guerra e criam imediatamente um
comit interaliado para a represso de tais crimes. Em 6 de agosto de 1942, o governo britnico
fixa os princpios da represso:
1. A poltica e o procedimento referentes aos criminosos de guerra, a compreendida a
questo da jurisdio competente, devem ser estabelecidos de acordo com todos os
governos aliados interessados; 2. Para o julgamento dos criminosos de guerra, qualquer
que seja o Tribunal competente, far-se- uso das leis j em vigor, sem promulgar
qualquer lei especial ad hoc.

Determinou-se, ainda, que cada pas aliado deveria apresentar uma lista de
criminosos em relao aos quais desejava que fosse iniciada a persecuo penal, e os dispositivos
que deviam ser fixados nas convenes de armistcio para a captura imediata ou a entrega dos
criminosos indiciados. V-se, portanto, que a cooperao internacional faz-se necessria mesmo
diante de um pas vencido.
Isso j era um embrio do que viria a ser o Tribunal de Nuremberg. J se sabia, de
antemo, do intuito de vingana das potncias aliadas.
Com a capitulao da Alemanha, assina-se a Declarao, de 5 de junho de 1945,
referente derrota da Alemanha e tomada da autoridade suprema do pas pelos aliados,
estabelecendo-se:
a) Os principais dirigentes nazistas designados pelos representantes aliados e todas as
pessoas, a qualquer momento nomeadas ou designadas por seu grau, sua funo, seu
emprego, pelos representantes aliados como suspeitos de terem cometido, ordenado ou
encorajado crimes de guerra ou atos de violncia anlogos, sero detidos e postos
disposio dos governos aliados; b) Na mesma situao encontra-se qualquer nacional de

26
 quaisquer das Naes Unidas que seja acusado de ter cometido infraes s leis de seu
pas, e que possa a qualquer momento ser identificado ou designado em virtude de sua
graduao, seu posto ou seu emprego pelos representantes aliados; c) As autoridades e o
povo alemes submeter-se-o a todas as diretivas estabelecidas pelos representantes
aliados para a deteno e para que sejam postas disposio tais pessoas44.

3.2 Tribunal Penal de Nuremberg e de Tquio

O Tribunal Penal de Nuremberg um marco na histria da evoluo do direito

internacional, pois j sinalizava pela necessidade do estabelecimento de uma justia penal
internacional permanente. Apesar de um impulso que esse propsito teve com a instalao e os
trabalhos do tribunal, o advento da guerra fria entre Estados Unidos e Unio Sovitica retardou
por mais de quarenta anos a realizao do to acalentado sonho, pois foi apenas com a criao do
Tribunal Penal Internacional que efetivamente a humanidade passou a contar com uma Corte
Penal permanente.
Muitas crticas foram feitas, e ainda o so, contra o Tribunal. Talvez haja razo em
boa parte delas, mas o que deflui do contexto histrico positivo em termos de contribuio do
Tribunal de Nuremberg para a consolidao da justia penal internacional, que antes dele apenas
ensaiava seus primeiros passos. Com efeito, a partir do Tribunal de Nuremberg que surge a
responsabilidade internacional individual no plano internacional, sendo que as disposies de seu
Estatuto, fruto da colaborao entre os sistemas da civil law e da common law, ainda que com
alguma preponderncia deste, influenciaram sobremaneira os Estatutos dos Tribunais Penais que
se seguiram.
Algumas caractersticas bsicas, ressaltando-se evidentemente que no objetivo
deste trabalho a anlise minudente do Tribunal, podem ser extradas.
Uma primeira delas que predominaram as caractersticas do sistema da common
law, tendo em vista a influncia exercida pelos Estados Unidos e pela Inglaterra, sendo que a
Frana, ainda fragilizada, no conseguiu fazer prevalecer o sistema da civil law, nem tampouco a
Unio Sovitica45.

44
GONALVES, J. B. Tribunal de Nuremberg, p. 73.
45
ZILLI, M. A. A prova ilcita e o tribunal penal internacional: regras de admissibilidade, p.42.

27
 Ainda que o sistema adversarial no se confunda com a common law - havendo
pases do sistema da civil law que o adotam, certo que exerce grande influncia no sistema da
common law e predominantemente ali aplicado - referido sistema, muito pela influncia,
conforme visto, acentuada dos pases de tradio anglo-saxnica, predominou nos julgamentos do
Tribunal de Nuremberg, fato este que causou grande problema na aceitao por parte de acusados
acostumados a lidar com o sistema de base inquisitorial, como o caso da Alemanha. Observa,
contudo, Marcos Alexandre Zilli, que algumas caractersticas do julgamento fugiram ao modelo
adversarial clssico, como a possibilidade conferida aos juzes de efetuarem perguntas
diretamente s testemunhas, a ausncia de jri popular, entre outras46.
Observa ainda Marcos Alexandre Zilli, que no se buscou um apego rgido
frmula clssica do sistema advsersarial, em que h um respeito acentuado ao direito de defesa,
pois em ambos os tribunais no foram implementados os meios necessrios para o exerccio
pleno do direito de defesa, valendo-se frisar a vedao defesa de produzir provas quanto s
atrocidades tambm perpetradas pelos pases aliados durante a guerra, bem como a inexistncia
de dispositivo alusivo ao princpio da presuno de inocncia47.
Algumas caractersticas do sistema implantado no Tribunal de Nuremberg:
separao entre as funes de acusar e julgar, poder investigatrio a cargo da acusao, confronto
direto entre os sujeitos parciais e passividade dos julgadores48. No obstante, algumas concesses
foram feitas ao padro continental: poder do Tribunal de intimar e de inquirir de ofcio, poder de
requisitar documentos e simplificao das regras probatrias, sendo admissveis quaisquer meios
de prova, desde que constatado o valor probatrio49.
importante frisar, novamente, que as principais caractersticas deste Tribunal,
bem como seus procedimentos de julgamento influenciaram as Cortes Penais Internacionais
posteriores.
No que tange ao Tribunal de Tquio, no houve, como se sabe, uma discusso
sobre seu Estatuto, seguindo-se, no mais, o Estatuto do Tribunal de Nuremberg.
Referidos balizamentos foram muito importantes para a definio dos Tribunais
Penais que se seguiram, inclusive do TPI.

46
ZILLI, M. A. A prova ilcita e o tribunal penal internacional: regras de admissibilidade, p. 45.
47
Id.,Ibid., p. 44.
48
Id.,Ibid., p. 142.
49
Id.,Ibid. ,p. 143.

28
 Acrescenta, ainda, Antonio Cassese quatro conseqncias diretas deste Tribunal
para o desenvolvimento do direito internacional como um todo: 1) Pela primeira vez na histria,
instituies foram criadas para a perseguio e punio de crimes com dimenso internacional;
2) Novos crimes foram criados pelo Acordo de Londres crimes contra a paz e crimes contra a
humanidade , os quais, ainda que tenham ou no ferido o princpio do nullun crimen sine lege,
serviram para que tais crimes, a partir de 1945, tornassem-se proibidos pelo direito internacional
costumeiro; 3) Esses tribunais, bem como outros aps o conflito, contriburam para o avano do
direito internacional, como, por exemplo, mediante a impossibilidade de se utilizar o recurso de
defesa da obedincia hierrquica e a possibilidade de persecuo de chefes de Estado; 4) Um
significado simblico de uma justia efetiva, permanente e politicamente descompromissada no
sistema criminal internacional50.
Outras consequncias podem ser tambm extradas: 1) o estabelecimento de um
novo ramo do direito internacional, o chamado direito internacional humanitrio, diante das
atrocidades cometidas pelos chamados crimes de guerra e 2) o novo direito internacional dos
direitos humanos, o qual ganhou grande relevo com a Corte Europeia e Americana de Direitos
Humanos51.
J o Tribunal Penal de Tquio, ao contrrio do Tribunal de Nuremberg, teve seu
Estatuto estabelecido unilateralmente pelo administrador do Japo, General D. MacArthur.
O procedimento ali seguido foi bastante similar ao do Tribunal de Nuremberg,
observando-se que a aplicao do adversarial system foi bastante prejudicial ao direito de defesa,
na medida em que esta no tinha acesso aos dados coletados pela acusao, a no ser aps a
apresentao formal da acusao perante o Tribunal52. Com efeito, muitos juzes que
participaram do julgamento dissentiram abertamente de decises majoritrias da Corte, como
tambm fizeram crticas abertas aos procedimentos ali adotados53.
Vrios altos funcionrios civis e militares foram submetidos a julgamento, mas se
notou uma ausncia importante, a do Imperador, o qual, apesar de admitir ter sido o responsvel
por muitas das agresses cometidas, no foi levado a julgamento.

50
CASSESE, A. International criminal law. New York: Oxford Univerty Press, p. 333.
51
GONALVES, J. B. Tribunal de Nuremberg 1945-1946, p. 206.
52
CASSESE, A. op. cit. p. 383.
53
Id., Ibid., pp. 383 e 384.

29
 Era composto por 11 juzes, sendo que dessa vez foram chamados juzes de pases
diversos do grupo dos quatro grandes. Assim, havia juzes da Holanda, Austrlia, ndia, por
exemplo.
O Estatuto do Tribunal previu a incluso dos crimes de guerra, contra a paz e
contra a humanidade, havendo uma ntida diferena em relao ao Estatuto do Tribunal de
Nuremberg, no que tange guerra de agresso. Com efeito, o Tribunal de Tquio previu como
crime o planejamento, a preparao, o incio e a implementao de uma guerra declarada ou
no, ao contrrio do Estatuto de Nuremberg que previra to-somente a guerra declarada, de
modo a levar a julgamento os criminosos japoneses pelo ataque a Pearl Harbor54.
Um aspecto extremamente importante deste Tribunal foi a possibilidade de recurso
contra decises da Corte, da o fato de que alguns pedidos foram encaminhados Suprema Corte
dos Estados Unidos55.
Um crime que foi previsto no Estatuto de Tquio, mas que no constou no de
Nuremberg, foi o crime de conspirao ou conivncia dos lderes japoneses com os governos de
outros pases agressivos, como a Alemanha e a Itlia. Isso porque, se fosse previsto, traria
problemas Unio Sovitica, uma vez que conspirou ou foi conivente inicialmente com o
governo nazista56.

3.3 Os Tribunais Penais para a Ex-Iugoslvia, Ruanda e a gnese do TPI

Com o desfecho da guerra e o advento dos tribunais militares, esperava-se um

incremento da justia penal internacional, com o surgimento de uma Corte Penal Internacional.
Entretanto, com a guerra fria, a possibilidade de tal criao permaneceu suspensa por longo
perodo, ressurgindo to-somente com a queda do muro de Berlim e o fim da guerra fria.

54
GONALVES, J. B. Tribunal de Nuremberg 1945-1946, p.203.
55
Id., Ibid., p. 204. O autor observa que, mesmo o Tribunal de Tquio apontando esta falha, os julgamentos que se
seguiram ao Tribunal de Nuremberg, na zona estadunidense, no alteraram no Estatuto do Tribunal de Nuremberg,
este aspecto quanto impossibilidade de recurso para decises dos tribunais institudos por aquele Estatuto.
56
Id., Ibid., p. 204.

30
 Os esforos da Comisso de Direito Internacional no lograram xito, diante da
disperso dos trabalhos e da falta de empenho poltico para a efetivao da medida, em
decorrncia da guerra-fria que j era uma realidade e que marcou a histria at o ano de 1989.
O fim da guerra-fria criou condies bsicas para uma nova fase do direito penal
internacional, a saber: a) uma clara reduo da mtua desconfiana entre os pases; b) os pases
que se seguiram extino da URSS aceitaram os princpios bsicos do direito internacional; c)
uma crescente convergncia de opinies entre os membros do Conselho de Segurana da ONU;
d) a fragmentao dos antigos blocos trouxe toda a sorte de problemas raciais, tnicos e de
conflitos armados nos pases que antes estavam ao abrigo de uma das potncias mundiais; e) o
incremento da doutrina dos direitos humanos, que passa a ser considerada como uma verdadeira
religio secular e que enfatiza a punio de condutas que ofendam a dignidade humana e a
punio de todos os que ofendam seriamente o direito penal internacional57.
Foi parte desses problemas, consubstanciada em conflitos tnicos, que fez surgir a
necessidade dos Tribunais para a Ex-Iugoslvia e para Ruanda, tendo sido criados ambos por
decises do Conselho de Segurana Nacional (Resolues 827/93 e 955/94).
Paralelamente, contudo, prosseguiam os esforos pela criao de uma Corte Penal
Internacional permanente.
Os esforos das Naes Unidas rumo ao estabelecimento de uma Corte Penal
Internacional permanente podem ser definidos basicamente por dois aspectos principais:
codificao dos crimes internacionais e elaborao de um esboo de estatuto dessa Corte58.
A Organizao das Naes Unidas encomenda ento sua Comisso de Direito
Internacional, composta por juristas, a elaborao de um documento que viabilizasse a criao de
uma Corte Penal Internacional permanente.
A proposta inicial, de 1994, da Comisso de Direito Internacional, consistia em
alguns pontos: a) a Corte teria jurisdio automtica sobre o crime de genocdio,
independentemente da ratificao ou no ao estatuto e b) to-somente os Estados-parte do
Conselho de Segurana da ONU que poderiam dar incio ao procedimento, bem como amplos
poderes59.

57
GONALVES, J. B. Tribunal de Nuremberg 1945-1946, p.335.
58
Id., Ibid., p.333.
59
Id., Ibid., p. 342.

31
 Os trabalhos de elaborao do Estatuto do Tribunal Penal Internacional permitem
deduzir trs grandes grupos de pases que trabalharam para a elaborao do mesmo: 1) os pases
chamados de mente abertas, que propugnavam por uma competncia ampla da Corte, dentre
eles Canad e Nova Zelndia, por exemplo; 2) pases componentes permanentes do Conselho de
Segurana da ONU, menos a Inglaterra e a Frana, que se opuseram jurisdio automtica do
Tribunal e em relao aplicao da jurisdio quanto a crimes de agresso, utilizao de armas
nucleares e violaes de direitos humanos; 3) pases pertencentes ao sistema dos pases no-
alinhados e que pressionaram pela incluso dos crimes de trfico internacional de entorpecentes,
bem como se opuseram concesso de poderes amplos ao Conselho de Segurana, bem como
incluso dos conflitos internos na competncia da Corte.60
Depois da criao dos Tribunais para a antiga Iugoslvia e Ruanda, observa
Cassese certa fadiga do Conselho de Segurana de criar outros Tribunais, dando mais
importncia a julgamentos mistos, compostos por juzes locais e internacionais e outras formas de
soluo dos conflitos61.
Os atuais Tribunais mistos tm oferecido importantes solues para os conflitos e
punio de crimes internacionais, pois permitem a participao das autoridades locais no
empenho de persecuo, envolvem participantes conhecedores da realidade local e de seus
costumes, possuem um cunho eminentemente pedaggico para as populaes locais, asseguram
julgamentos rpidos e permitem o desenvolvimento e o treinamento para a democracia das
populaes locais62.
Os Tribunais Penais Internacionais da Ex-Iugoslvia e de Ruanda servem ainda
como paradigma ao Tribunal Penal Internacional, pois examinaram questes fticas e jurdicas
controvertidas no mbito do julgamento dos crimes internacionais e que tambm sero doravante
analisadas pelo TPI.

60
GONALVES, J. B. Tribunal de Nuremberg 1945-1946 , p. 342.
61
CASSESE, A. International criminal law, p. 340.
62
Id., Ibid., nota 37, p. 345.

32
3.4 Tribunal Penal Internacional e o princpio da complementaridade

A principal caracterstica do Tribunal Penal Internacional, em termos do presente

trabalho, e que nos interessa de perto, j que diz respeito s influncias desta Corte no mbito
interno, refere-se ao princpio da complementaridade, previsto no art. 17 do Estatuto de Roma.
Pelo princpio da complementaridade adotou-se uma frmula de aplicao da
jurisdio internacional permanente, em que esta chamada a atuar apenas quando as instncias
internas no forem capazes de atuar satisfatoriamente.
Conforme acentua Marcos Alexandre Zilli:
Com tal mecanismo buscou-se estimular os Estados nacionais a cumprirem, por
conta prpria, com os compromissos e obrigaes assumidos perante a comunidade
internacional, na defesa e proteo de valores humanos e humanitrios. Dessa forma,
somente na hiptese de inrcia dos sistemas nacionais, motivada por desdia poltica ou
por impossibilidade prtica, que a jurisdio internacional seria exercida63.

Certamente tal princpio reforar aos Estados o dever de seguir os parmetros

internacionais de proteo de direitos humanos a fim de no ter suas aes reavaliadas pelo
Tribunal Penal Internacional, mediante o julgamento de nacionais seus.
por intermdio desse instrumento que se reforar a participao de cada Estado-
Membro na construo deste novo modelo de justia concebido pelo TPI, bem como influenciar
esses mesmos Estados, inclusive o Brasil, a colocar-se em patamar de respeito aos direitos e
garantias individuais a fim de no contrastar com o que restar estabelecido no Estatuto de Roma e
que vincula, evidncia, o pas.

63
ZILLI, M. A. A prova ilcita e o tribunal penal internacional: regras de admissibilidade, p. 56.

33
4 O GARANTISMO E A EFICINCIA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Para falar sobre as influncias do processo penal internacional no processo penal

brasileiro imprescindvel, como pressuposto, analisar brevemente a ideia de garantismo e de
eficincia, ncleos esses sob os quais oscila o processo penal.

4.1 O garantismo

possvel identificar nitidamente, no processo penal, dois tipos de modelo que

disputam a primazia nas legislaes internas dos diversos pases e tambm nos procedimentos das
diferentes Cortes internacionais de Justia.
De um lado, a doutrina da eficcia das normas penais repressivas e que propugna
por uma otimizao da aplicao da pena e da represso, pura e simples, dos mais diferentes
crimes. De outro, a teoria do garantismo penal, calcada em slidos pressupostos filosficos e
humansticos, que v no processo no s um meio de represso aos delitos, mas tambm forma de
garantir ao homem um mnimo de segurana jurdica, ao saber que o Estado no poder ir alm
dos limites da lei penal e processual para a represso dos diferentes crimes. J clssica a
sistematizao de Ferrajoli quanto ao garantismo penal, dividindo em onze tpicos as condies
necessrias para a atribuio de pena pelo direito penal, a saber: pena, delito, lei, necessidade,
ofensa, ao, culpabilidade, juzo, acusao, prova e defesa64.
Da retira os axiomas garantistas, formulados segundo implicaes entre cada um
dos termos da srie e os termos posteriores, tratando-se de prescries, no descries do que
ocorre. So prescries denticas ou normativas, constituindo uma verdadeira opo tico-
poltica de aplicao do direito penal em situaes estritamente definidas e controladas em lei65.
Dez so os axiomas bsicos do sistema garantista: 1) no h pena sem crime ou
princpio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relao ao delito; 2) no h

64
FERRAJOLI, L. Direito e razo. So Paulo: RT , 2002, p. 73.
65
Id., Ibid., p. 74.

34
crime sem lei ou princpio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) no h lei
incriminadora sem necessidade ou princpio da necessidade ou da economia do direito penal; 4)
no h incriminao sem ofensa ou princpio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) no
h ofensa sem ao ou princpio da materialidade ou da exterioridade da ao; 6) no h ao
sem culpabilidade ou princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) no h culpa
sem juzo ou princpio da jurisdicionariedade, tambm no sentido lato ou no sentido estrito; 8)
no h jurisdio sem acusao ou princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao; 9)
no h acusao sem comprovao ou princpio do nus da prova ou da verificao; 10) no h
comprovao sem defesa ou princpio do contraditrio ou da defesa, ou da falseabilidade66.
At o sexto axioma tm-se garantias penais; a partir do stimo axioma, as garantias
so eminentemente processuais. Tais axiomas, uma vez ordenados e conectados sistematicamente
funcionam como verdadeira expresso lingustica ou como modelo garantista de direito67.
Aponta Ferrajoli uma ntida conexo entre as garantias penais e as processuais
penais, existindo nexos estruturais e funcionais, havendo uma recproca dependncia entre as
mesmas, na medida em que no possvel a aplicao de uma garantia penal sem as garantias
processuais, nem vice-versa68.
Dentre esses axiomas, extremamente importante o princpio da legalidade estrita,
distinguindo-se do princpio da mera legalidade lata, visto que aquele exige todas as demais
garantias como condies necessrias da legalidade penal, tais como nulla lex poenalis sine
necessitate, sine injuria, sine actione, sine culpa, sine judicio, sine accusatione, sine probatione e
sine defensione69.
Ao passo que o princpio da mera legalidade lata um princpio dirigido aos
juzes, a impedir que seja considerado como crime qualquer conduta livremente qualificada como
tal, o princpio da legalidade estrita dirigido diretamente ao legislador, a determinar uma tcnica
precisa na definio dos crimes, consubstanciada na reserva absoluta da lei. Desse modo, vedam-
se os termos indeterminados e imprecisos na definio dos crimes, pois quanto mais precisos
forem os termos utilizados pelo legislador como pressupostos tpicos abstratos para a

66
FERRAJOLI, L. Direito e razo. So Paulo: RT , 2002, pp. 74-75.
67
Id., Ibid., p. 75.
68
Id., Ibid., p. 432.
69
Id., Ibid., p. 76.

35
configurao dos diferentes crimes, melhor se estar atendendo ao princpio da legalidade
estrita70.
Seja por precariedade dos instrumentos lingusticos para a expresso das mais
variadas ideias, seja por solues de compromisso poltico, certo que, no poucas vezes, a
norma jurdica vazada em termos vagos, incertos ou indeterminados, cabendo ao juiz o papel
final de resolver e dar concretude a esta incerteza, na medida em que a prestao jurisdicional
incontrastvel, devendo ser certa.
Por essa razo que o garantismo penal, ao priorizar o princpio da legalidade
estrita, garante a verificabilidade e a falseabilidade dos tipos penais abstratamente cominados,
mediante a denotao taxativa dos elementos objetivos e subjetivos do tipo penal. Acoplado ao
princpio da legalidade estrita h o princpio da jurisdicionariedade, ao qual corresponde a
verificabilidade e a falseabilidade dos tipos penais concretos, mediante a atividade judicial de
observar as garantias processuais e os pressupostos da produo probatria. Atuam, assim, de
forma conectada e indissocivel71.
O enfraquecimento das garantias penais e processuais apresentadas pelo
garantismo leva a uma indeterminao dos tipos penais abstratamente previstos, bem como aos
tipos penais concretamente aplicados pelos agentes judicirios. H, assim, uma dupla
indeterminao: tanto quanto aos tipos penais abstratos, quanto aos critrios de produo e
valorao probatria72. J nos sistemas que aplicam os pressupostos garantistas acontece
exatamente o contrrio, evitando-se o arbtrio e modelando-se o sistema penal segundo os
critrios humansticos e que historicamente serviram como alicerce ao garantismo penal.
H como um movimento pendular entre os povos, pois em determinado momento -
em razo de confluncias polticas e histricas - um povo opta por uma legislao penal e
processual mais fluda e menos propcia para a salvaguarda daqueles pressupostos da estrita
legalidade mencionados acima. Em outra fase, o mesmo povo opta por um regime mais
garantista, a romper com a linha da eficincia a qualquer custo.
Nos exemplos repressivos e prprios do direito penal mximo, o direito e o
processo penal tornam-se instrumentos de pura preveno de fatos delituosos, prescindindo-se da

70
FERRAJOLI, L. Direito e razo, 2002, p. 77.
71
Id., Ibd., p. 77.
72
Id.,Ibid., p. 79.

36
comprovao dos fatos e contentando-se com a mera suspeita73, quando, na realidade, deveriam
ser instrumento de represso e conforme as regras da legalidade estrita e segundo a possibilidade
de verificabilidade e refutatibilidade.
Existe, portanto, um nexo profundo entre racionalismo e garantismo, na medida
em que as intervenes do direito penal sejam previsveis e possveis de aplicao, desde que as
decises sejam motivadas e oriundas de um cognitivismo taxativo e que tenham em mira a
verdade formal74. Com efeito, ao passo que as opinies interpretativas dos juzes devam referir-
se s qualificaes jurdicas dos crimes, sua livre convico deve referir-se apenas s provas dos
fatos do crime, ainda que exista uma confuso, em que muitas vezes os juzes aplicam a livre
convico sobre as qualificaes jurdicas e as regras interpretativas s matrias fticas75.
Nessa linha possvel identificar, ao analisar o garantismo e sua influncia no
processo penal, que esta fundamental, uma vez que no h processo justo sem que sejam
assegurados aos acusados direitos fundamentais inerentes dignidade da pessoa humana.
importante, pois, verificar quais as principais caractersticas do garantismo, suas implicaes no
processo penal e como pode ser equilibrado com a eficincia do processo penal, no sentido de
maior eficcia na aplicao da lei penal, bem como quais os instrumentos que o cidado pode ter
disposio para fazer frente ao Estado diante de uma investigao ou acusao penal.
A partir disso, no se pretende esmiuar a teoria do garantismo, pois foge ao
mbito do estudo, mas sim verificar em que medida as influncias do processo penal
internacional podem ocorrer no processo penal brasileiro, sob o filtro do garantismo.
Retornando ao instituto do garantismo, pode-se dizer que Ferrajoli resumiu em sua
obra fundamental, em poucas palavras toda a teoria:

Se num primeiro de nossos trs significados a palavra garantismo designa um

modelo de ordenamento dotado de meios de invalidao de cada exerccio de poder em
contraste com normas superiores postas para tutela de direitos fundamentais, e no
segundo designa uma teoria jurdica que permite a crtica e a perda de legitimao desde
o interior das normas vigentes invlidas, no terceiro significado designa uma doutrina
filosfico-poltica que permite a crtica e a perda da legitimao desde o exterior das
instituies jurdicas positivas, baseadas na rgida separao entre direito e moral, ou
entre a validade e justia, ou entre ponto de vista jurdico ou interno e ponto de vista
tico-poltico ou externo ao ordenamento76.

73
FERRAJOLI, L. Direito e razo, 2002, p. 82.
74
Id., Ibid., p. 84.
75
Id., Ibid., p. 87.
76
Id., Ibid., p. 105.

37
 Diante de sua importncia, algumas consideraes merecem ser feitas.
O reflexo entre as garantias penais e processuais penais a principal garantia
processual, qual seja da submisso jurisdio, que pressupe uma estrita submisso
jurisdio e a estrita legalidade, havendo verdadeira ligao biunvoca entre ambas77.
Assim, no seria possvel falar em garantismo sem a presena de uma jurisdio
lata e, ver-se-, em seguida tambm de uma jurisdio estrita, tendo como fundamento o fato de
que uma atmosfera de respeito aos direitos individuais somente ser possvel, na medida em que
exista um ambiente objetiva e juridicamente propcio a receber as demandas e de dispor da
maneira mais justa possvel. Em outras palavras, o Estado deve se aparelhar institucionalmente
para permitir questionamentos sua prpria atuao, o que tambm um direito econmico e
social a sustentar o justo processo, conforme se ver adiante, mediante, por exemplo, o
aparelhamento das defensorias pblicas para atender aos primados do princpio da paridade de
armas nsito ao processo acusatrio.
A submisso jurisdio em sentido estrito relaciona-se salvaguarda dos
princpios basilares para o garantismo: nullum iudicium sine accusatotione, sine probatione e sine
defensione, j a garantia jurisdio em sentido lato implica respeito s teses nulla poena,
nullum crimen e nulla culpa sine iudicio78. Estas so as garantias bsicas, ao passo que aquelas
so um plus, que no est presente em todas as legislaes, mas to-somente naquelas que
adotam um efetivo Estado de Direito substancial79.
Apenas um processo penal cognitivo, e no decisionista, apto a adotar um
modelo de jurisdio em sentido estrito80, em que os direitos fundamentais a uma acusao certa
e adequada, ao manuseio dos meios de prova eficazes e ao exerccio pleno do direito de defesa
estaro assegurados.
Com efeito, o processo penal no se justifica apenas para a realizao da
persecuo penal, j que diante da conexidade entre o direito penal e o processo penal, aquele no

77
FERRAJOLI, L. Direito e razo, 2002 ,p. 432.
78
Id., Ibd., p. 433.
79
Id., Ibd., p. 702. Destaca ainda Ferrajoli, em interessante passagem: No Estado de Direito, ao invs, como se tem
visto, as Constituies no se limitam a ditar as condies formais que consentem reconhecer o vigor quod
principi placuit, mas estabelecem ainda o que ao prncipe no deve desagradar (ou agradar), isto , os direitos
inviolveis dos cidados cuja garantia condio de validade substancial das normas por ele produzidas. Ns no
faremos nada, diz o art. 61 da Magna Charta para que qualquer parte destas liberdades seja revogada ou
diminuda. Mas se tal coisa se verificar, dever ser considerada nula e ilegal.
80
Id., Ibd., p. 434.

38
se aplica sem este, mas tambm como meio de salvaguardar as liberdades dos cidados em geral,
inclusive dos acusados ou investigados, assegurando um equilbrio entre a necessidade de defesa
social e o garantismo. Da que apenas um processo penal que se legitime pela correo e verdade
de suas decises est em harmonia com os paradigmas do garantismo81.
Nesse ponto, uma importante conquista do garantismo em matria penal o fato
de que as decises judiciais exigem uma motivao que deve no apenas ser baseada em fatos e
em direito, mas, diferentemente de todas as outras normas e atos jurdicos, encontra sua validade
e legitimidade na correspondncia aproximativa, pois condicionada verdade ou credibilidade,
tanto quanto matria ftica, quanto matria de direito82. De fato, essa dupla vinculao da
deciso penal, tanto ftica quanto jurdica, encontra-se relacionada ao dever de verificar e de
garantir a refutao. 83
Conforme bem acentua Ferrajoli:

Verificabilidade e verificao das motivaes, como mostrei na primeira parte,

so por outro lado as condies constitutivas da estrita legalidade e da estrita submisso
jurisdio das decises judicirias. E como tais valem para garantir aquele especfico
direito fundamental que interessa ao direito penal e que a imunidade do cidado
inocente a punies arbitrrias. Disso resulta que o vnculo da verdade processual
tambm a principal fonte de legitimao externa, tico-poltica ou substancial do Poder
Judicirio.84

81
De extrema importncia, segundo Ferrajoli, a questo da legitimidade das decises judiciais: Por outro lado, o
modelo cognitivo de processo penal, recebido apenas de modo sumrio pela nossa constituio, confere um
fundamento e uma justificao especfica legitimidade do Poder Judicirio e validade de seus provimentos que
no residem nem no valor poltico do rgo judicante nem no valor intrnseco de justia de suas decises, mas sim na
verdade, inevitavelmente aproximada ou relativa, dos conhecimentos que a ele idneo obter e que concretamente
formam a base dos prprios provimentos. evidente que o mtodo acusatrio, baseado no contraditrio entre provas
per modus ponens e refutaes per modis tollens, uma condio necessria (ainda que insuficiente) no modelo
cognitivo. Segundo esse modelo, como se viu no primeiro e no terceiro captulos, os atos jurisdicionais
incriminaes, mandados, percias, pareceres, buscas, requisies, sustentaes, despachos e sobretudo sentenas
constituem-se na verdade de proposies assertivas, suscetveis de verificaes e refutaes, e de proposies
perscritivas, por aquelas justificadas, legitimadas ou motivadas. E isso exige procedimentos de controle para
prova e contestao tais, que s podem ser garantidos por um processo de partes fundado no conflito institucional
entre acusao e defesa, op.cit,p. 435. Acerca da fundamentao das decises judiciais e da legitimidade que essas
obtm da motivao, ver a obra Motivao das decises judiciais, de Antonio Magalhes Gomes Filho, em que
esmiuado o estudo da fundamentao das decises judiciais.
82
FERRAJOLI, L. Direito e razo, 2002 ,p. 436.
83
Id.,Ibd., p. 436.
84
Id.,Ibd., p. 437.

39
 Apenas essa busca incessante pela verdade e a garantia refutao podem
legitimar o ato jurisdicional, e no a investidura do juiz pela forma representativa, que nada
acrescenta quanto legitimidade85.
Como o direito no um mundo natural, mas sim artificialmente criado pelo
homem, comum que os juzes se acomodem em um posicionamento formalista, sem atentar
para as antinomias e lacunas existentes no sistema, o que se complica ainda mais pelo fato de que
as mesmas no podem ser afastadas a no ser por iniciativa dos poderes pblicos86.
Em outras palavras, cabe ao Estado, em primeiro lugar, dotar o sistema de
instrumentos suficientes para que os cidados possam pleitear seus direitos individuais. Alm
disso, como pressuposto desses instrumentos est a jurisdio em sentido estrito e esta - para a
efetiva consecuo dos direitos individuais nos moldes do que propugna o garantismo - depende
de juzes e juristas dispostos e preparados para uma avaliao substancial, e no apenas formal,
das normas jurdicas em geral, valorando-as conforme as normas jurdicas superiores87.
Outro aspecto essencial do garantismo que este, nos Estados de Direito que, de
fato, correspondam a um modelo de anlise substancial do direito, conforme dito acima, o da
aporia da irredutvel ilegitimidade jurdica dos poderes pblicos, e que caracteriza este modelo de
Estado como o nico que admite a discusso, pelas vias sociais e juridicamente adequadas e
colocadas disposio de todos, de sua prpria legitimidade88. Com efeito, isto nada mais do
que o reconhecimento do papel do direito das minorias, pois em matria de existncia no se
pode deixar espao ao esmagamento da minoria89. Na medida em que o sistema admite a
discusso da legitimidade de suas decises, cria-se o pressuposto necessrio para o garantismo.

85
FERRAJOLI, L. Direito e razo, 2002. Acrescenta Ferrajoli, em interessante passagem, que apenas o juiz
tolerante s razes contrrias e que tenha a dvida como ferramenta de trabalho, alm da imparcialidade, serenidade
acrescenta valor poltico e intelectual sua profisso.
86
Id., Ibd., p. 704.
87
Id., Ibd., p. 701.
88
Id., Ibd., p. 696. Ferrajoli critica a viso abstrata do direito, que prev o respeito lei, no importando o seu
contedo, criticando, assim, a concepo hegeliana de Direito, bem como a viso de Luhmann, que afirma
autopotica, ao passo que a correta seria uma viso heteropoitica do direito: Se o Estado, escreve Hegel, o
esprito objetivo, ento s como seu membro que o indivduo tem objetividade, verdade e moralidade. Esta uma
soluo no muito diferente daquela a que pertencem, desde outras premissas, muitas doutrinas realistas, dos tericos
da razo de Estado invocados no pargrafo 52 at recente teoria sistmica de Niklas Luhmann, o qual, promovendo
uma reformulao do Estado como sistema e da sociedade como ambiente, postula o primado do primeiro sobre
a segunda, reduzindo tudo a uma espcie de lei biolgica: a necessidade do sistema de sobreviver e se desenvolver,
de dominar ou seu ambiente modificando-o, simplificando-o e em todos os casos rendendo-se s prprias instncias
funcionais .
89
Id., Ibd., p. 690.

40
 A estrutura normativa desse garantismo, seja para concretizar os objetivos do
acesso jurisdio em sentido estrito, o princpio da legalidade, a legitimao do sistema como
um todo e a possibilidade de deslegitimao do mesmo, consiste, consoante Ferrajoli, em uma
estrutura que segue as seguintes principais caractersticas:
a) por pertencerem as normas vigentes a nveis diversos e hierarquicamente ordenados,
cada um dos quais se configura como normativo respectivamente quele inferior, e como
ftico respectivamente quele superior; b) pela incorporao das normas superiores das
obrigaes e vedaes que disciplinam a produo das normas inferiores, e cuja
obtemperao condio da efetividade das primeiras e da validade das segundas; c)
pelas antinomias produzidas pelas violaes das normas superiores por parte das
inferiores, e pelo simultneo vigor de umas, ainda que no efetivas, e de outras, ainda
que invlidas; d) pela conseqente ilegitimidade jurdica que, em qualquer medida,
investe sempre os poderes normativos, legislativo e judicirio, e que tanto maior
quanto mais ampla mas no efetiva a incorporao limitativa dos deveres nos nveis
mais altos do ordenamento90.

V-se, assim, que esta estrutura normativa de ndole essencialmente dinmica, na

medida em que no apenas as normas inferiores encontram sua validade nas normas superiores,
mas estas dependem daquelas, em termos de aquiescncia, para tornarem-se efetivas, bem com as
normas inferiores devem adotar os padres determinados pelas normas superiores.
Conforme dito, o garantismo est dirigido tanto negao de um valor intrnseco
do direito, como tambm sua crtica e transformao, o que confere ao direito um sentido
axiolgico e tico-poltico ou externo91.
Portanto, verifica-se que a legitimidade do direito no se d to s externamente,
nem tampouco por suas caractersticas internas e sistemticas, mas sim por processo dinmico e
complexo que depende tanto de medidas legislativas, como tambm executivas para dotar os
cidados de instrumentos sociais capazes da crtica do sistema, alm de juzes capazes de
interpretar o direito de modo a adequ-lo aos princpios maiores da Constituio e de uma
maneira cognitivista.
Para Ferrajoli parece claro que no existe legitimao a priori,
[...] mas apenas a posteriori, parciais, imperfeitas, contingentes e condicionadas: a
posteriori em relao s conotaes empricas de todo o sistema; parciais porque
relativas a normas singulares, ou institutos ou atividades de todo o ordenamento e nunca
ao ordenamento no seu complexo; imperfeitas no sentido de que se pode falar de grau
mais ou menos alto de legitimidade, mas jamais de legitimidade absoluta; contingente
porque ligadas a este ou quele aspecto do passado ou do presente de cada sistema, e
nunca dos seus aspectos futuros; condicionadas porque dependentes da fora e do grau

90
FERRAJOLI, L. Direito e razo, 2002, p. 699.
91
Id.,Ibd., p.709.

41
 de maturidade democrtica dos sujeitos sociais e de sua capacidade de controle sobre os
poderes, sejam pblicos, sejam privados92.

Em ltima anlise, um Estado que no preveja o respeito aos valores mnimos de

convivncia humana, tais como a vida, a liberdade e a dignidade da pessoa humana, acaba por
legitimar comportamentos de desobedincia poltica das leis93, o que pode acarretar a ruptura do
sistema.
Todo o modelo do garantismo foi pensado e criado para controlar o Estado, mas
existe todo um setor em que prevalece um verdadeiro vcuo de direitos e garantias fundamentais,
a saber: os micropoderes e macropoderes selvagens94.
Essas situaes, de verdadeiro vcuo normativo, referem-se s situaes privadas
das relaes entre pais e filhos, entre superiores hierrquicos e inferiores nas empresas, nos
quartis, bem como em outras mil hipteses de dependncia que se fundam em aparatos
burocrticos95.
Segundo Ferrajoli: Violncia, dinheiro, coaes econmicas, carreiras, carismas,
sujeies psicolgicas formam em todo caso o cimento destas relaes, onde a leso do valor da
pessoa pode advir margem de qualquer garantia jurdica possvel96.
Na falta de controle, tal como os poderes pblicos, os poderes privados tendem a
abusar, tornando-se absolutos97.
interessante, ainda, observar que o grau de absolutismo vigente em determinada
sociedade, como tambm na sociedade internacional, conforme se ver em seguida, relaciona-se
com a quantidade e a importncia dos espaos extrajurdicos que se criam na sociedade civil, com
base em normas de legalidade formal, sem substancialidade, a conferir poderes absolutos ao pai,
patro, ao dirigente e situaes semelhantes98.
o que se v, por exemplo, em grandes reas do Brasil, em que o poder exercido
por espaos de extrajudicialidade, baseados em caractersticas prprias de nosso desenvolvimento

92
FERRAJOLI, L. Direito e razo, 2002, p. 714.
93
Para um estudo mais completo dos limites obedincia das leis, v. FERRAJOLI, L. op.cit, pp. 738/740.
94
Id.,Ibd., p. 746.
95
Id, Ibd., p.746.
96
Id., Ibd., p. 747. Ressalta, ainda, em interessante passagem que nos Estados Unidos, em 1875, o nico modo que
um grupo de vizinhos teve para impedir maus-tratos aos quais uma criana estava sendo submetida, foi recorrer s
normas de proteo dos direitos animais, cf. E.Garcia Mendez, Para uma historia del control penal de la infncia: la
informalidad de los mecanismos formales del control social, no prelo, apud L. Ferrajoli, op.cit, p. 764.
97
Montesquieu. O esprito das leis. Trad. Pedro Vieira Mota, 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, passim.
98
FERRAJOLI, L. op. cit. p. 747.

42
econmico e social, permitem que senhores de terra, detentores de posies sociais e familiares,
detenham poderes absolutos sobre empregados, seguidores ou simplesmente familiares.
A democracia substancial, conforme se falou antes, depende necessariamente do
alargamento da participao e intromisso do Estado nessas situaes de micropoder, que so
extremamente nefastas aos direitos e garantias individuais.

4.2 A eficincia

O processo penal, como o direito penal, tem uma finalidade externa de promoo
do primado da realidade, a fim de assegurar o respeito lei penal e sua aplicao, de modo a
trazer a todos a segurana jurdica, ao lado da justia, uma das finalidades ltimas do direito.
Esta finalidade externa est indissociavelmente ligada questo da segurana
social, exigida por todos, a fim de que se possa viver tranquilamente em sociedade, mediante o
afastamento do convvio social daqueles que no se amoldem s convenes sociais aladas
categoria de crime. A estes, uma vez comprovado o crime, a resposta, segundo esse aspecto
semntico do termo eficincia, que se aplica o aparato penal.
O direito segurana social, amplamente considerada, pode ser extrado do art. 5,
caput, da CF.
Portanto, em que medida pode a segurana social ser tida como sinnimo de
eficincia?
Assim, para tratar da eficincia, preciso especificar melhor o termo, a fim de
evitar imprecises terminolgicas.
O termo eficincia, segundo definio de Caldas Aulete, : ao, atividade,
fora, virtude de produzir um efeito; eficcia: os edifcios destinados ao ensino superior tcnico
se mostram quase concludos, e em condies de vastido, eficincia e dignidade (Agost.
Campos, F no Imprio, c. 47, p. 308, ed. 1935. F. lati. Efficientia.
O mesmo dicionrio, quanto palavra eficiente traz a seguinte definio:
[...] adj. (filos.) que produz eficientemente o seu efeito: princpio ou causa eficiente:
Aqueles vnculos... foram a causa eficiente da morte de Beatriz de Noronha (Camilo,
Estrelas Funestas, III, concl., p. 284, ed. 1869). Complemento de causa eficiente (gram.)
aquele que nas oraes passivas indica o agente da ao expressa pelo verbo, e na voz

43
 ativa o sujeito. Neste exemplo O dinheiro foi gasto por eles por eles o
complemento da causa eficiente. F.lat. Efficiens.99.

A melhor definio aquela emprestada por Antonio Scarance Fernandes, para

quem a eficincia deve ser sempre vista como um meio100, seja para a consecuo de uma
finalidade interna no processo, seja o prprio processo considerado como meio para a concesso
da finalidade externa de garantir a segurana social, por exemplo.
De certo modo, a definio de Caldas Aulete, quanto ao termo eficiente traz o
mesmo sentido semntico.
Assim, a eficincia pode ser analisada em relao a um ato capaz de produzir seus
resultados, isto , de um meio de prova, um meio de investigao ser capaz de produzir o efeito a
que se destina, por exemplo, ou ainda a eficincia do ato de citao como capaz de provocar o
efeito de cincia ao acusado da imputao que lhe produzida101.
A efetividade pode ser vista, ainda, sob outro aspecto, como o processo sendo
meio tambm, no apenas de produzir a aplicao da lei penal e de garantir a segurana social,
mas tambm de fazer respeitar os direitos fundamentais. Assim, s seria possvel falar em
processo penal eficiente, se o mesmo for tambm garantista. Neste caso, o princpio da eficincia
englobaria o princpio do garantismo.
Ada Pellegrini Grinover acentua que a eficcia do processo significa a eficincia
quanto persecuo penal e a efetividade das garantias processuais102. Mais adiante, no mesmo
texto, acentua a autora que a efetividade pode ser vista sob o enfoque instrumental do sistema
processual a servio dos escopos da jurisdio103. Assim, portanto, d outro aspecto semntico
ao termo, diferente, uma vez que mais amplo, do que aquele apresentando antes.
Pode-se ainda falar, segundo acentua Antonio Scarance Fernandes, em eficcia e
efetividade, sendo a primeira a qualidade do resultado alcanado e a segunda tambm a
qualidade do resultado qualificada pelo sucesso no atingimento dos objetivos esperados104.

99
CALDAS AULETE. Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa, v.II. Rio de Janeiro: Delta, 1958, p. 1.611.
100
SCARANCE FERNANDES, A. Reflexes sobre as noes de eficincia e de garantismo no processo penal.
Artigo no publicado. SP, 2007.
101
Id., Ibid., p. 9.
102
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo, 2. ed. So Paulo: Forense Universitria, 1998, p. 222.
103
Id., Ibd., p. 241.
104
SCARANCE FERNANDES, A. Reflexes sobre as noes de eficincia e de garantismo no processo penal,
2007, p. 5.

44
 J a eficincia, conforme visto, refere-se s qualidades do meio utilizado para uma
determinada finalidade105.
Aponta o autor a diferena entre eficincia, eficcia e efetividade, nos seguintes
termos:
Ser eficiente o sistema legal composto por procedimentos que assegurem a todos
os participantes do processo oportunidade para atuarem em consonncia com as suas
misses especficas e, no tocante s partes, que proporcionem os meios para exercerem
suas atividades, defenderem seus direitos e fazerem respeitar as suas garantias. A maior
ou menor eficcia do processo depender de como ele, concretamente, assegurou tudo
isso aos sujeitos que nele atuaram. A anlise da efetividade vai alm. Haver efetividade
quando o processo produziu o que se espera como objetivo final do direito processual
penal e do prprio direito: a realizao da justia, a assegurao do bem comum, a
pacificao social106.

A efetividade, portanto, relaciona-se ao processo penal como um todo sendo meio

para a garantia da segurana social.
Essa finalidade, que pode ser tanto interna quanto externa ao direito, conforme
Humberto vila107, em relao ao processo penal pode significar a idoneidade de um
determinado ato processual para produzir determinada finalidade intrnseca ao processo
propriamente dito, como tambm uma finalidade maior de segurana social, da a expresso
eficincia em um sentido lato.
Referidos efeitos externos no so propriedades nsitas ao processo, mas so
finalidades inerentes ao Estado, as quais possuem uma dimenso extrajurdica108.
Para os fins da presente pesquisa, prefere-se utilizar a eficincia neste sentido lato,
ou seja, como finalidade externa ao ato processual propriamente dito, a significar, pois, quais os
objetivos extraprocessuais a ser atingidos pelo Estado, por intermdio de sua atividade
persecutria, pois, nesta hiptese, e apenas nesta, ser possvel manter inclume a carga
semntica do termo garantismo, ou seja, no esvazi-la.
claro que o princpio da proporcionalidade, no qual nsita a idia de um meio
para o alcance de determinada finalidade109, ser o instrumento de anlise e de equilbrio entre os
meios para o atingimento dos fins, sejam esses internos ou externos ao processo. Em outras
105
SCARANCE FERNANDES, A. Reflexes sobre as noes de eficincia e de garantismo no processo penal,
2007, p. 5.
106
SCARANCE FERNAMDES. A.; GAVIO DE ALMEIDA, J.R.; MORAES, M. Zanoide. (Coord.) Crime
Organizado aspectos processuais. So Paulo: RT, 2009, p. 11.
107
VILA, H. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
2007, p. 164.
108
Id., Ibid., p. 164.
109
Id., Ibid., p. 162.

45
palavras, o processo nunca poder ser um meio desproporcional para alcanar os resultados
ltimos de segurana social, admitindo-se, por exemplo, o emprego da tortura como meio de
prova, nem um determinado ato processo poder ser desproporcional quanto sua finalidade
especfica.
Assim, em ltima anlise a eficincia poderia ser vista de forma funcional, na
medida em que h uma relao de proporcionalidade entre os meios e os fins, fora do que no h
processo, no h garantias, apenas barbrie.
O equilbrio entre a eficincia e o garantismo a finalidade ltima do processo
penal, a quintessncia de sua perfeio, aquilo a que todos buscam.
Referido equilbrio no tarefa fcil de ser alcanada, principalmente porque no
so poucos os exemplos de influncias no processo penal de uma ideologia que propugna por
respostas mais duras criminalidade, no importando os danos causados aos direitos e garantias
individuais.

4.3 A eficincia e as garantias face justia penal internacional

Existe uma relao entre eficincia e as garantias processuais com a justia penal
internacional e suas caractersticas especficas, diante das peculiaridades desta, notadamente da
necessidade de legitimao perante as naes em geral, que faz presente, portanto, a necessidade
de um maior rigor na aplicao das normas internacionais nesta matria.
Assim, talvez ocorra, no mbito internacional, um fenmeno diferente do que
ocorre no plano interno dos pases, ou seja, o garantismo ali tem uma faceta muito mais voltada
aos interesses das vtimas e da comunidade internacional em geral do que do acusado
propriamente dito. Conforme visto acima, existe um sincretismo entre garantismo e eficincia,
sendo que no plano internacional esse sincretismo evidente, pois no h falar em garantismo no
plano internacional sem a efetividade da lei penal internacional.
No mbito dessas normas processuais internacionais aplicveis aos Tribunais
Penais Internacionais, a dialtica entre garantismo e eficincia no se dar da mesma forma com
que ocorreu no plano interno dos pases.

46
 Primeiro, porque o modelo internacional institucionalizado de justia ainda carece
de uma legitimao que o direito interno j alcanou, desde o advento do Estado Moderno.
Segundo, porque as caractersticas dos crimes internacionais, geralmente
extremamente graves, praticados por pessoas muito bem inseridas na estrutura estatal dos pases,
e a distncia geogrfica dos Tribunais responsveis pela punio esto a exigir mecanismos
eficientes para a aplicao da lei, ensejando uma outra maneira de equilibrar o binmio
garantismo e eficincia.
No caso dos macropoderes, conforme pensamento de Farrajoli, e que encontra na
justia penal internacional, em que ocorre uma legitimao horizontal dos entes, no vertical, um
exemplo de macropoder ainda destitudo de controle suficiente, parte-se para o plano dos Estados
inseridos na sociedade internacional cujos representantes vm a praticar crimes como os de
genocdio, crimes contra a humanidade e toda a sorte de atentados paz internacional.
Tais macropoderes esto ainda mais desregulados do que os chamados
micropoderes, mas possvel visualizar ntidas semelhanas entre ambos.
Em matria de macropoderes, importante notar que o garantismo vai ao encontro
da efetividade da lei penal, vista como impedimento impunidade, que s se manifesta pela
aplicao da lei processual no plano internacional110.
O garantismo surge, portanto, como a nica via de acesso de toda a sorte de
pessoas vitimadas pelos abusos dos macropoderes, a um sistema de jurisdio cuja incipincia
manifesta.
Neste aspecto, ou seja, do ponto de vista da aplicao da norma penal
internacional, h uma dupla funo do garantismo, no apenas como forma de garantir os direitos
individuais dos acusados ou investigados em geral, como tambm de assegurar o acesso de
vtimas em escala planetria e difusa aplicao da lei internacional contra os reais infratores e
que atuaram sob o manto protetor de seus Estados.
Despe-se, assim, o garantismo de sua preocupao clssica de defesa dos direitos
individuais de acusados e investigados e que est bastante sedimentada em muitos pases, quanto
s relaes de governantes e governados, e passa a vestir uma nova indumentria para fazer
frente s novas exigncias que se estabelecem a partir do surgimento de uma nova ordem jurdica

110
FERRAJOLI, L. Direito e razo, 2002, p. 749. Cita o caso da Argentina, em que a primeira deciso da
democracia foi a de processar os generais assassinos e torturadores.

47
internacional em que se d a responsabilidade individual e estatal por danos aos direitos humanos
e por crimes internacionais praticados.
Isso ocorre em consequncia de um novo paradigma do direito internacional, que
deixa de ser meramente um direito entre Estados para ser um direito que tambm proteja os
indivduos, na medida em que as mesmas inseguranas existentes no relacionamento destes com
seus Estados, individualmente considerados, podem ser verificadas entre os indivduos e a
sociedade internacional como um todo, tendo em vista a existncia de populaes inteiras que
vivem sob regimes ditatoriais, sem falar em outras situaes que envolvem a possibilidade de
uma catstrofe nuclear, os problemas ambientais e a desigualdade entre pases pobres e ricos111.
a soberania, portanto, a grande vil da tentativa de regulao internacional
desses problemas vitais112 para a sobrevivncia da humanidade, mormente em matria de direitos
humanos e crimes internacionais.
preciso, pois, criar uma nova hiptese de direito internacional, baseado em
valores que ultrapassem a soberania dos povos e fundado nos valores da paz e dos direitos
fundamentais universalmente aceitos113.
O papel dos juristas neste novo cenrio remodelar as tcnicas at agora vigentes,
que envolvem no apenas aspectos tcnicos, mas tambm fticos, pois nenhuma garantia jurdica
pode reger-se apenas por normas114.
Evidencia-se, ainda, que as novas tcnicas jurdicas a serem aplicadas neste novo
mbito do direito dependem de uma visualizao diferenciada, sendo imprescindvel um olhar
variegado a esta nova realidade multifacetada que se descortina no cenrio internacional e cuja
anlise, do ponto de vista processual penal, procurar-se- fazer neste trabalho.
No se pode, contudo, perder de vista que, sob outro prisma, as normas
internacionais e as decises internacionais, em matria de processo penal, podem influenciar, em
termos garantistas, o processo penal interno brasileiro, no que diz respeito aos direitos individuais
dos suspeitos e acusados em geral.
Assim, as diferentes questes a serem estudadas sero balizadas por esses limites
garantistas oferecidos pelo processo penal internacional.

111
FERRAJOLI, L. Direito e razo, 2002, p. 751.
112
Id,. Ibid., p.751.
113
Id., Ibid., p. 752.
114
Id., Ibid., p. 752.

48
 As influncias internacionais no processo penal brasileiro so, como se ver, de
toda ordem, desde a exigncia de instrumentos mais eficientes no combate ao crime organizado,
lavagem de dinheiro, aos direitos das mulheres, por exemplo, como na linha garantista, pela
enunciao internacional de princpios reconhecidos por Cortes Internacionais, no sentido de um
maior respeito a determinados direitos individuais.
Pretende-se, ao longo do presente trabalho, demonstrar tais influncias e suas
principais caractersticas.

49
5 A NECESSRIA INFLUNCIA DO PROCESSO PENAL INTERNACIONAL E SUAS
PRINCIPAIS CARACTERSTICAS

5.1 Estgio embrionrio da Justia Penal Internacional

Aos poucos, vai-se firmando um modelo de justia internacional que engloba todos
os Estados e as instituies internacionais, tais como os Tribunais Internacionais, na atividade de
aplicao de normas processuais penais internacionais.
Entretanto, apesar de Tribunais Internacionais terem surgido, com a finalidade de
atuar no processamento e punio dos responsveis por crimes internacionais, trazendo consigo
inclusive um novo modelo de justia, bem como de cooperao internacional, ainda se est em
estgio embrionrio da Justia Penal Internacional, na medida em que o princpio da soberania
interna dos pases ainda muito forte e os Estados ainda no se encontram inteiramente
amadurecidos para relativizarem-na.
Assim, no se sabe at que ponto se poder esperar que o Tribunal Penal
Internacional consiga legitimar-se perante os Estados-Parte, de modo a possibilitar uma plena
cooperao em todos os nveis, notadamente no campo da produo probatria e cumprimento de
decises, de modo a tornar mais eficiente a atuao do Tribunal Penal Internacional.
Nesse sentido, percebe-se que os exemplos do Tribunal Penal Internacional para a
Ex-Iugoslvia revelam que a cooperao do Estado tanto maior quanto o empenho para a
soluo de conflito interno, uma vez que a criao daquele Tribunal deveu-se a um esforo do
Conselho de Segurana da ONU na soluo do conflito.
Assim, o que se observou, portanto, foi uma influncia poltica vertical do
Conselho de Segurana da ONU, que tinha interesse na soluo do problema.
J, quando se fala em um Tribunal Penal Internacional, em que a adeso dos pases
d-se no plano multilateral, tem-se exemplo clssico de coordenao na formao do ente
internacional, sendo que o exerccio da soberania e todas suas implicaes ainda se fazem
presentes de maneira muito acentuada.

50
 A maior ou menor influncia deste novo tipo de justia sobre os pases, em geral, e
a maneira pela qual ocorrer o desenvolvimento da justia penal internacional rumo a uma
crescente institucionalizao esto diretamente relacionadas relativizao do conceito de
soberania, tal como, alis, j ocorre na Unio Europia.
Lembre-se ainda, tal como observa Herbert Hart, que o conceito de soberania
nunca esteve ligado a um exerccio de poder de fato independentemente do direito, mas muito
mais como um exerccio de independncia e sempre relacionado a determinados limites.
Observa o autor:
Isto porque a palavra soberano no significa aqui mais do que independente;
e, como esta ltima palavra, tem um valor negativo: um Estado soberano um Estado
no sujeito a certos tipos de controle e a sua soberania aquele domnio da conduta em
que autnomo. Uma certa medida de autonomia implicada, como vimos, pelo prprio
significado da palavra Estado, mas a afirmao de que este deve ser limitado ou pode
s ser limitado por certos tipos de obrigao , na melhor das hipteses, a afirmao de
uma pretenso de que os Estados deveriam ser livres de todas as outras restries e, na
pior das hipteses, um dogma no racional115.

Em outra passagem interessante, discute ainda o autor se seria possvel atribuir o

conceito de direito ao que ocorre no plano internacional; em outras palavras, se seria possvel
afirmar a existncia de um direito internacional, na medida em que inexistem, no plano
internacional, instituies com poder de aplicar coercitivamente as normas primrias existentes:
A ausncia destas instituies significa que as regras aplicveis aos Estados se assemelham
quela forma simples de estrutura social, composta apenas de regras primrias de obrigao, a
qual, quando a descobrimos nas sociedades de indivduos, nos acostumamos a contrastar com um
sistema jurdico desenvolvido116.
O Estado moderno tornou-se, com efeito, demasiado grande para as coisas
pequenas e demasiado pequeno para as coisas grandes117, havendo inmeras questes, tais como
a questo climtica, por exemplo, e a referente responsabilizao de crimes internacionais e
transnacionais, que demandam o arrefecimento da soberania.
De todo o explanado, neste item, podem ser tiradas as seguintes concluses: 1)
No plano do direito internacional ainda se est nos primeiros estgios de desenvolvimento rumo
consolidao de um modelo institucionalizado, tal como existia nos primeiros momentos de
desenvolvimento do Estado Moderno e como ainda existem em estruturas sociais simples; 2) O

115
HART, H. O conceito de Direito. 5. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007, p.239.
116
Id. Ibid., p. 230.
117
FERRAJOLI, L. Derechos y garantias. Madrid: Trotta, 2004, p. 150.

51
desenvolvimento desta nova estrutura internacional, em que novos tribunais, tal como o Tribunal
Penal Internacional se instauram, depender de como os Estados sero capazes de relativizar o
conceito de soberania rumo consolidao gradual do novo modelo e 3) A velocidade com a
qual ocorrer a referida consolidao depender dos interesses polticos e econmicos dos
Estados envolvidos.

5.2 Incorporao da legislao internacional pelos Estados Nacionais

No se pretende relacionar as diferentes formas de incorporao da legislao

internacional pelos diferentes pases, pois fugiria ao objetivo de estudo, mas se apresenta
importante tecer alguns comentrios sobre as principais formas de implementao e suas tcnicas
de operacionalizao.
Observa Cassese que o sistema internacional no uniforme no que se refere
transformao de normas internacionais em normas internas dos pases, ressaltando que isso
ocorre como consequncia do fato de considerarem que esse procedimento parte de suas
soberanias internas118.
possvel identificar quatro mecanismos de implementao da legislao
internacional pelos pases, a saber: a) sistema de incorporao automtica de normas
internacionais; b) sistema de incorporao legislativa ad hoc. Este sistema subdivide-se em i)
sistema de incorporao legislativa ad hoc condicionado e c) sistema de incorporao legislativa
ad hoc automtico119.
Expliquemos.
Pelo primeiro, a incorporao ocorre independentemente de qualquer outra
providncia do direito interno, desde que o tratado esteja publicado no rgo de publicao
118
CASSESE, A. International criminal Law, p. 220.
119
Id., Ibid., pp. 220-221. Note-se que textualmente os sistemas esto assim divididos: automatic standing
incorporation of international law, legislativ ad hoc incorporation oi international rules, statutory ad hoc
incorporation oi international rules e automatic ad hoc incorporation of international law. Cassese, na realidade,
divide os sistemas em dois e subdivide o segundo legislativ ad hoc incorporation oi international rules em statutory
ad hoc incorporation oi international rules e automatic ad hoc incorporation of international law. Preferimos, por
maior clareza, seguir a forma indicada pelo autor e a traduo no corresponde textualmente ao indicado pelo autor,
uma vez que, no vernculo, pensamos que os termos condicioanda e automtica indicam melhor a idia
subjacente e que se pretende explicitar.

52
oficial. Por esse sistema, existe um ajuste automtico entre a ordem interna e a ordem
internacional.
Pelo segundo, o mecanismo de incorporao depende da participao do
Parlamento, que pode ocorrer, mediante a especificao detalhada, pelo Parlamento, das vrias
obrigaes, poderes e direitos previstos na norma internacional, que a hiptese da incorporao
legislativa ad hoc condicionada e mediante uma simples declarao oficial do Parlamento de que
o tratado deve ser cumprido, sendo que o seu texto fica constando em anexos120.
Dependendo do maior apego que possa determinado Pas emprestar sua
soberania, menor ser a aplicabilidade concedida s normas internacionais.
A circunstncia tambm que leva os pases a considerar a participao dos
Parlamentos na implementao das normas internacionais consiste no fato de que apenas a
autoridade executiva, geralmente, participa das negociaes e concluses de tratados, estando o
Parlamento, que em ltima anlise representa a vontade popular, alijado do processo.
Ainda que tal argumento no sirva para afastar a vinculao internacional de
determinado Estado ao direito internacional, vista do princpio do pact sunt servanda, j
oficialmente reconhecido pela Corte Internacional de Justia, verdade que, do ponto de vista do
direito constitucional desses pases, o argumento forte, tanto assim que a maioria dos pases
prev algum tipo de participao do Parlamento neste processo de implementao das normas
internacionais no direito interno.
A Espanha, em interessante interpretao de seu Conselho de Estado, estipulou
que a autorizao do Parlamento necessria, tendo em vista o disposto no art. 94 de sua
Constituio, para a realizao de tratados ou quaisquer outras formas de acordos internacionais,
quando se referirem a: a) tratados de natureza poltica; b) tratados ou acordos de natureza militar;
c) tratados ou acordos que afetem o territrio do Pas; d) tratados ou acordos que impliquem
importantes obrigaes ao tesouro e e) tratados ou acordos que envolvam a modificao de algum
tipo de lei ou requeiram a interposio legislativa para sua execuo121.
Regra geral, contudo, que os pases no preveem a participao do Parlamento
neste processo que antecede a elaborao de tratados.

120
CASSESE, A. International criminal Law, p.221.
121
Id., Ibid., p. 235.

53
 Observa ainda Cassese que a inclinao dos pases por um sistema do tipo
implementao legislativa ad hoc ocorre muito mais por uma preferncia em no se deixar
prender formalmente por normas internacionais, do que por uma antipatia em relao a essas
mesmas normas. Em outras palavras, os Estados preferem no ficar de mos atadas
previamente, mas sim manter certa liberdade pela implementao das normas internacionais122.
importante para efeito de diferenciar o contedo das normas oriundas de tratados
internacionais, ressaltar que as mesmas podem ser autoaplicveis e no autoaplicveis. Segundo
Cassese, para a primeira hiptese, prefervel o sistema de aplicao automtica, sendo que, para
a segunda, prefervel o sistema de aplicao mediata com a participao do Parlamento para a
sua implementao, at porque essa participao tende a tornar mais efetiva a norma
internacional123.

5.3 Os parmetros internacionais garantistas

Atualmente h no mundo, predominantemente no ocidente, instituies,

principalmente multilaterais, tais como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Corte
Europia de Direitos Humanos, dentre outras, cujas normas e decises tm consolidado alguns
paradigmas que j repercutiram, por exemplo, na criao do Tribunal Penal Internacional e tm
tambm influenciado os diferentes pases que se encontram sob as suas jurisdies.
Isto resulta ainda mais importante, quando se percebe uma crescente evoluo
rumo consagrao dos direitos humanos como direitos pertencentes a um ncleo essencial de
normas internacionais, caracterizando-os, pois como jus cogens internacional.
Segundo Andr de Carvalho Ramos:
Consolidou-se o reconhecimento dos direitos fundamentais do ser humano como
parte do jus cogens internacional. Destarte, os direitos humanos constituem o ncleo
essencial de normas que compe o ordenamento jurdico internacional contemporneo e,
conseqentemente, a norma de direitos humanos norma hierarquicamente superior no
ordenamento jurdico internacional, quer seja pelo critrio material (contedo) ou pelo
critrio formal (norma de jus cogens)124.

122
CASSESE, A. International criminal Law, p. 236.
123
Id.,Ibid., p. 237.
124
RAMOS, A. Carvalho. Direitos Humanos na integrao econmica Anlise comparativa da proteo dos
direitos humanos e conflitos jurisdicionais na Unio Europeia e Mercosul. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 464.

54
 Assim, uma vez reconhecidos com essa faceta e tendo em vista sua positivao em
Tratados e Convenes internacionais, sua eficcia h de ser plena no direito interno dos pases,
independentemente da legislao interna, que dever se amoldar norma internacional, em
verdadeiro efeito negativo ou surgir do nada, caso o Estado ainda no tenha produzido norma
interna a respeito do direito consagrado no plano internacional ou ainda adequar sua legislao
interna ao padro internacional, hipteses em que se fala em efeito positivo.
importante ainda frisar que os prprios Tribunais internacionais devem regrar
seus procedimentos por padres internacionalmente consagrados de respeito aos direitos
humanos, a fim de que os Estados no se sintam forados ao desrespeito s normas
internacionais, vista de serem menos garantistas do que as normas do direito interno.
A grande maioria dessas normas internacionais, em matria de direitos humanos,
so de natureza processual penal e da a influncia que exercem no mbito do processo penal
interno dos diferentes pases.
O art. 5, 2, da Constituio Federal, insere-se nessa tendncia de atribuir um
tratamento especial, no plano interno, s normas de direito e garantias individuais consagradas
internacionalmente125.
Para Flvia Piovesan, inclusive um dos argumentos a justificar que os tratados
internacionais, em matria de direitos humanos, ingressem em nosso sistema como normas
constitucionais:
[...] os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial,
distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilbrio
e a reciprocidade de relaes entre Estados-partes, aqueles transcendem os meros
compromissos recprocos entre os Estados pactuantes. Os tratados de direitos humanos
objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e no dos direitos dos Estados126.

A nossa Constituio no foi, entretanto, to longe quanto Constituio do Peru,

de 1978, que em seu art. 105, determinava que os tratados de direitos humanos possuissem fora
constitucional, mas que foi modificada posteriormente pela Constituio de 1993, nem tampouco

125
CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. v. I, 2. ed. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 513.
126
PIOVESAN, F. A incorporao, a hierarquia e o impacto dos tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos no direito brasileiro. In O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro.
So Paulo: RT, 2000, pp. 169-170.

55
quanto da Guatemala, de 1985, que no art 46, estabelece que os tratados de direitos humanos
tm preeminncia sobre o direito interno127.
Assim, possvel apreender que a forma pela qual as ordens internas admitem os
influxos garantistas vindos do exterior varia; entretanto, conforme acentua Antonio Augusto
Canado Trindade:
[...] os fundamentos ltimos da proteo dos direitos humanos transcendem o direito
estatal, e o consenso generalizado formado hoje em torno da necessidade da
internacionalizao de sua proteo corresponde a uma manifestao cultural de nossos
tempos, juridicamente viabilizada pela coincidncia de objetivos entre o direito
internacional e o direito interno quanto proteo da pessoa humana128.

Essa ordem internacional, contudo, no deixa de outorgar, primeiro s ordens

internas dos pases, o papel fundamental e prioritrio de enfrentar as questes relativas s ofensas
aos direitos humanos, e to-somente nas hipteses de omisso ou de incapacidade manifesta de
assim proceder que se admite o recurso ordem internacional. Trata-se do princpio da
complementaridade, que funciona como ferramenta fundamental de equilbrio entre a ordem
interna de um pas e a ordem internacional.
Nessa linha, os tratados de direitos humanos conferem aos Estados em geral um
papel importante na observncia de suas normas, na medida em que atribuem aos tribunais
internos o papel de esgotar as matrias referentes a direitos humanos e tornar eficazes as normas
sobre tal matria129.
Com efeito, trata-se de uma forma de organicidade pela qual so veiculadas as
normas de direitos humanos nos tratados internacionais, as quais preveem a necessidade de
superviso de sua aplicao pelos tribunais internos dos diferentes pases, como filtro inicial e
indispensvel para a anlise e controle de eventuais ofensas ao que tiver restado pactuado130.
Referida caracterstica de organicidade dos tratados de direitos humanos e que os singulariza,
sendo tambm importante para diferenci-los dos, por exemplo, tratados de cunho meramente
bilaterais entre dois Estados, de ndole negocial.
Assim, os tratados de direitos humanos, por envolverem o controle de sua
aplicao, possuem natureza distinta dos demais tipos de tratados, e isso tambm um fator

127
CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, p. 510.
128
Id., Ibd., p. 516.
129
Id., Ibid., p. 517.
130
Id., Ibid., p. 517.

56
importante para a diferenciao e que os privilegia, no que tange supremacia em relao ao
direito interno, podendo-se dizer tratar-se de verdadeiras normas de proteo131.
Os Estados no podem desconhecer as normas internacionais sobre direitos
humanos s quais se vincularam, sendo que podero ser responsabilizados internacionalmente por
falhas ou omisses no cumprimento das mesmas, ressaltando-se que tais falhas podero no s
ser praticadas pelo Executivo de cada pas, como tambm pelo Legislativo e pelo Judicirio132.
Assim, portanto, no h, na medida em que determinado Estado adira s
proposies internacionais em matria de direitos humanos, como fugir s influncias da norma
internacional e s atribuies fiscalizatrias dos rgos internacionais organizados para esse
mister e previstos nos respectivos tratados.
Fala-se inclusive na responsabilidade individual do agente estatal responsvel pela
violao de direitos inderrogveis, por exemplo, direito vida, a no ser submetido tortura ou
escravido, a no sofrer aplicao retroativa de penas, nos mesmos moldes em que se fala em
responsabilidade internacional de agentes estatais por crimes internacionais, e no apenas da
responsabilidade dos Estados133.
A Corte Interamericana, por exemplo, exerce um papel importante na influncia
dos diferentes pases membros, no sentido de se amoldarem aos padres internacionais em
matria de direitos humanos ditados pela Conveno. Atua mediante peties de pessoas,
efetuando uma triagem, aps a qual as questes contenciosas mais relevantes so encaminhadas
Corte.
Exerce ainda um papel preventivo, mediante a elaborao de relatrios e de
visitas in loco, verificando-se que, em decorrncia da atuao da Corte e de sua Comisso,
conforme acentua Antonio Augusto Canado Trindade: foram criados ou fortalecidos
mecanismos de proteo no ordenamento jurdico interno ou nacional134.
Alm desses instrumentos que visam a, por um lado, evitar conflitos entre a ordem
internacional e a ordem interna dos Estados e, por outro, exercer um controle sobre a aplicao
das normas internacionais em matria de direitos humanos nos Estados, existe o princpio de que

131
CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, p. 104.
132
Id., Ibid., p. 518.
133
Id., Ibid., p. 522.
134
CANADO TRINDADE, A. A. O sistema Interamericano de direitos humanos no limiar do novo sculo:
recomendaes para o fortalecimento de seu mecanismo de proteo. In O sistema interamericano de proteo dos
direitos humanos e o direito brasileiro, So Paulo: RT, 2000, p.118.

57
eventuais limitaes ou restries ao exerccio desses direitos, devem receber uma interpretao
restritiva em favor desses ltimos, admitindo-se excees to-somente em situaes
absolutamente necessrias135.
Assim que a Corte Interamericana de Direitos Humanos j teve a oportunidade de
reconhecer no Parecer sobre Habeas Corpus sob Suspenso de Garantias (1987), que garantias
judiciais indispensveis, como o Habeas Corpus no podem ser suspensas pelos ordenamentos
jurdicos dos Estados, mesmo em situaes de emergncia136.
Uma regra importante que tem se consolidado com a construo jurisprudencial da
Corte Interamericana de Direitos Humanos e que reflete diretamente na ordem interna quanto s
normas processuais penais a primazia da norma mais favorvel vtima, tratando-se da
soluo adotada por inmeros tratados internacionais e que, nos dizeres de Antonio Augusto
Canado Trindade rompe com a discusso entre a teoria monista e dualista, na medida em que, na
hiptese de conflito, h de prevalecer sempre a norma mais favorvel vtima das ofensas aos
direitos humanos, nos termos em que preceitua o art. 29 da Conveno Americana de Direitos
Humanos, criando uma ferramenta essencial de coordenao entre os planos interno e externo e
impedindo o retrocesso na matria137.
Referido princpio significa indiscutvel evoluo rumo consolidao de
paradigmas mnimos de respeito aos direitos humanos diretamente aplicveis s normas
processuais penais, uma vez que prenhes de normas protetivas aos direitos humanos, com a
consequncia direta de que, na hiptese de conflito entre normas do direito interno e internacional
ou, em caso de lacunas, deve sempre prevalecer a norma mais favorvel vtima.
Vale a pena comentar algumas decises j tomadas pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos e que j influenciaram alguns ordenamentos jurdicos na Amrica Latina, a
demonstrar que a influncia existe.
Assim, no caso Surez Rosero versus Equador (mrito, 1997), a Corte entendeu
que o art. 114 bis do Cdigo Penal equatoriano, que retirava garantias processuais importantes,
como o tempo da durao da priso, por exemplo, violava no art. 2 c.c. art. 7.5, da Conveno

135
CANADO TRINDADE, A. A. Entrevista, in Justia e Democracia - Revista da Associao Juzes para a
Democracia, So Paulo (1996), pp. 14 e 16-17.
136
Id. Ibid., p.17.
137
CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, p. 544.

58
Americana, mesmo que a norma no tivesse sido aplicada ao caso concreto138. Interessante notar
que, logo aps referida sentena, a Suprema Corte do Equador declarou inconstitucional aquela
disposio no cdigo penal equatoriano139.
Outro parmetro que pode ser mencionado, a norma da Conveno
Interamericana de Direitos do Homem, no que se refere priso do depositrio infiel, em que o
Supremo Tribunal Federal alterou seu entendimento anterior sobre a matria, guiando-se pela
prevalncia da norma internacional em matria de direitos humanos sobre o direito interno
brasileiro, na medida em que o prprio art. 5, 2, da Constituio Federal, assim o prev140.
O Tribunal Penal Internacional certamente vir a exercer uma grande influncia no
processo penal interno brasileiro, pois o esforo deste tribunal pela defesa dos direitos humanos
no mbito internacional, mediante o estabelecimento de padres internacionais mnimos de
proteo serve, inicialmente, como pressuposto para o respeito aos direitos humanos no mbito
interno dos Estados, pois como pode um Estado respeit-los se a Corte Penal Internacional no o
faz? Haver, assim, uma influncia na implementao do respeito ao justo processo no mbito
dos Estados141.
Em suma, as influncias garantistas do processo penal internacional so to
amplas no processo penal brasileiro, que trazem bem a idia hoje existente na doutrina de que o
direito internacional ocupa hoje um espao que antes era destinado ao direito constitucional.
Com efeito, o espao ocupado anteriormente pelo constitucionalismo, na linha
histrica de evoluo resultante da Revoluo Francesa, hoje ocupado pelos pactos
internacionais em matria de direitos humanos e o nmero crescente de normas internacionais
protetoras de direitos humanos, havendo uma verdadeira mudana de paradigma, modificando-se
o foco, dos Estados para os organismos internacionais, como produtores de normas garantidoras
de direitos e garantis individuais142.

138
CANADO TRINDADE, A. A. O sistema Interamericano de direitos humanos no limiar do novo sculo:
recomendaes para o fortalecimento de seu mecanismo de proteo, p. 135.
139
Id.,Ibid., p. 136.
140
Habeas Corpus 96.772-8, SP, de 09/06/2009, de relatoria do Ministro Celso de Melo.
141
PIRAGOFF D. K.; CLARKE, P. The emergence of common standards of due process in international and
national criminal proceedings. In International Criminal Law: Quo vadis ?, 30.11.02, Associao Internacional de
Direito Penal, Siracusa, p. 371.
142
BARROS, M. Antonio de. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas. 2. ed. So Paulo: RT, 2008, p.
37.

59
5.4 Influncias eficientistas no processo penal brasileiro

O processo penal internacional poder ainda influenciar, de maneira eficientista, o

processo penal brasileiro, quando se estiver diante de situaes no direito processual penal
interno em que ainda no existam respostas a determinadas situaes concretas; assim, a
influncia internacional ocorre para fazer com que o processo penal interno atue de determinada
maneira a fim de melhor atingir determinada finalidade.
Poder tambm tal influncia, sob o prisma da eficincia, ser determinada por
influxos polticos, tal como, por exemplo, o combate internacional ao terrorismo ou por outros
motivos, como j destacamos, de uma cultura de emergncia que atinge o sistema penal como um
todo143.
de conhecimento pblico o fato de que a sociedade est a exigir cada vez mais
uma resposta pronta da administrao ao fenmeno da criminalidade em geral e dos malefcios
que causa.
O Brasil pode servir-se dos exemplos advindos do plano internacional para a
soluo deste problema, na medida em que, tendo em vista a sua gravidade diante dos problemas
econmicos e sociais pelos quais passa, no tem encontrado no plano interno respostas completas
ao fenmeno.
Assim, a soluo j encontrada no mbito internacional para uma maior eficincia
da norma processual penal poder tambm ser adaptada ao direito processual penal interno
brasileiro.
interessante que existe uma verdadeira cultura da emergncia, como observa
Fauzi Hassan Choukr que assolou o direito penal e o direito processual penal, em que se
justificam as mais variadas violaes aos direitos e garantias individuais. Existe, com efeito, um
interessante paralelo com o estado de emergncia no direito constitucional, mas com diferentes
nuances, pois a cultura da emergncia no mbito penal mais ampla, mais nefasta, uma vez que
sem controles144.

143
CHOUKR, F. Hassan. Processo Penal de Emergncia. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2002, passim.
144
Id., Ibid., p. 4.

60
 Assim, novos instrumentos mais rgidos do ponto de vista dos direitos e garantias
individuais so buscados e aplaudidos e o processo penal passa a ser utilizado como um dos
instrumentos, talvez o mais importante, para o fortalecimento deste discurso145.
Reformas apressadas so realizadas nas legislaes penais, sem a necessria
reflexo por parte da sociedade, o sistema distorcido, no se chegando a lugar nenhum, ficando
apenas um rastro terrvel de toda a sorte de violaes aos direitos e garantias individuais.
Considera-se esse conflito entre a eficincia e o garantismo, que se coloca muito
mais como resultado de uma atabalhoada proliferao legislativa e de atividades por parte dos
Estados, um falso dilema, uma vez que em ltima anlise, como observa Ada Pelegrini Grinover,
no h eficincia sem garantismo.
Isto, de fato, assim se d, porque lgico e razovel que assim o seja, bem como
pelo fato de que houve um redesenho do conceito de soberania no plano internacional, como j
indicado antes, em que os Estados abrem mo de parcela de sua soberania para pautar suas
condutas sob o plio de um substrato mnimo de direitos e garantias individuais146.
Ainda que existam influncias internacionais sob o manto da eficincia, na busca
de respostas ditas como mais eficientes no combate aos crimes graves147, e neste trabalho haver
oportunidade de tratar de algumas delas, como no caso da investigao penal pelo Ministrio
Pblico, que tema to debatido no direito processual penal brasileiro, e a situao j vivenciada
no Tribunal Penal Internacional, por exemplo, em que isso j admitido, verdade que tambm
existem influncias internacionais garantistas, como na hiptese de influncia internacional que
culminou com a impossibilidade do julgamento revelia e a nova redao do art. 366 do CPP.
As hoje praticadas regras processuais mais rgidas no que tange ao terrorismo, ao
crime organizado e lavagem de dinheiro so tambm exemplos neste sentido.

145
CHOUKR, F. Hassan. Processo Penal de Emergncia , p. 8.
146
Id. Ibid., p. 19.
147
SANCTIS, F. Martin de. Combate lavagem de dinheiro Teoria e prtica. Campinas: Millennium, 2008, p. 2.

61
 5.5 Classificao das influncias

A par da classificao das influncias sob o prisma garantista e eficientista que

nada mais representa do que a separao epistemolgica existente em todo o direito processual
penal como cincia, na medida em que seu escopo o equilbrio entre esses dois extremos,
possvel falar em influncias diretas e indiretas do processo penal internacional no processo penal
brasileiro, consoante ser verificado nos prximos captulos.
importante a classificao de tais influncias para que se tenha a exata dimenso
do espectro sobre o qual as normas internacionais em matria de processo penal podem
influenciar o direito brasileiro nos planos normativo e interpretativo.
Isto porque ao se falar em influncia no se pode esquecer que essas podero
ocorrer sobre o legislador para que produza novas leis capazes de introduzir, mediante
adaptaes, os exemplos vindos de fora, e sobre os aplicadores do direito, notadamente, sobre o
Poder Judicirio, na medida em que passa a ser provocado a complementar lacunas ou a
interpretar o direito interno luz das normas internacionais.
Em primeiro plano, portanto, as influncias de que se trata ao longo deste trabalho,
podem ser influncias normativas e influncias interpretativas.
Sob outro enfoque, pode-se falar em influncias diretas, que se subdividem em
dois tipos de influncia: a) influncia quanto cooperao horizontal e b) influncia quanto
cooperao com o Tribunal Penal Internacional.
Sob outro prisma, pode-se falar ainda em influncia indireta quanto ao processo
penal interno como um todo.
Sero estudadas, nos captulos que seguem, as hipteses de influncia que se
subsumem a esta classificao.

62
5.6 Limites das influncias

Ainda que seja indiscutvel que o processo penal internacional exera algum tipo
de influncia no direito processual penal brasileiro, foroso reconhecer que tais influncias no
podem ser absolutas.
Com efeito, existem muitos fatores a impedir uma plena influncia.
Por primeiro, pode-se citar a soberania dos pases como grande limitador de
influncias internacionais, pois os Estados ainda so muito apegados ao conceito clssico de
soberania, advindo da formao dos Estados Modernos, a partir do advento da histria
contempornea, e que no serve mais para enfrentar os diferentes tipos de necessidades que se
apresentam na era ps-moderna.
Portanto, decises ou atos tomados no mbito do Tribunal Penal Internacional ou
de organismos internacionais podero sofrer barreiras internas na ordem jurdica dos pases e que
se singularizam como limites polticos jurisdio do Tribunal e outras influncias do processo
penal internacional no processo penal interno.
Em segundo lugar, h limites jurdicos, os quais se referem s peculiaridades
internas da ordem jurdica propriamente dita, ou seja, de como o pas enfrenta tecnicamente, sob
o ponto de vista do direito, as variadas questes que se apresentam sob o ponto de vista do
processo penal. Com efeito, como um encontro de culturas diferentes ou para usar um analogia,
como se estivesse diante do encontro de duas lnguas, duas culturas.
No h duvidas de que muitas vezes as influncias podem vir de organismos
internacionais ou at de pases com tradio da common law, enquanto o direito nacional da
tradio do direito continental ou civil law. O prprio Estatuto de Roma resultado de uma
verdadeira simbiose desses dois sistemas de direito. Assim, alguns mecanismos previstos no
plano internacional podero encontrar resistncia no plano interno, tendo em vista as
caractersticas deste.
Pode-se aludir ainda a limites jurdicos, quando o pas se omite na obrigao de
produzir normas para a operacionalizao do Tribunal Penal Internacional ou de outros rgos
internacionais multilaterais dos quais seja integrante.

63
 5.6.1 Limites polticos

Como so novos instrumentos institucionais colocados disposio da

comunidade internacional para a soluo dos conflitos penais que atingem a humanidade como
um todo, h obstculos polticos internos que se colocam diante da possibilidade de um efeito
maior dessas novas ordens jurdicas sobre a ordem interna dos pases.
Pode-se dizer que operam, no caso, duas ordens de fora opostas: uma centrpeta,
oriunda da ordem internacional, que tende a aproximar-se do centro, isto , da ordem interna dos
pases, amoldando-se, no que couber, ordem internacional; outra, centrfuga, oriunda dos pases
em geral e que procuram irradiar efeitos de suas ordens jurdicas internas sobre o plano
internacional.
Por um lado, tem-se o efeito dessas novas estruturas normativas que disciplinam o
julgamento de crimes por Tribunais Penais Internacionais, como o TPI, do qual o Brasil
signatrio, por outro, tem-se a dificuldade histrica de o modelo interno de cada pas acompanhar
o exemplo vindo de fora.
No caso brasileiro, essa dificuldade talvez ainda maior, face nossa tradio de
emprestar pouca importncia aos exemplos externos, pois o direito brasileiro muito voltado
para si, em detrimento de exemplos vindos de fora.
Referida caracterstica insular demonstra uma tendncia esttica de nosso direito,
formao esta que est na base inclusive do modelo educacional em matria de cursos de direito.
Talvez a prpria formao cultural do Brasil, diferente no mbito da Amrica do Sul, com
dimenses continentais e falando um idioma portugus diferente daquele falado pelos demais
pases, que falam o espanhol148.
A limitao poltica mais ntida ocorre na questo da soberania, pois ainda um
limitador importante para a influncia das normas internacionais em matria de direito interno.
A soberania, desde sua origem como conceito jurdico e poltico, sempre foi vista
como a influncia externa daquilo que produzido ou realizado internamente. J se teve

148
de se ver que mesmo em outros campos do direito, como no campo econmico, fala-se da pouca abertura
econmica brasileira para o mercado exterior; no campo literrio, fala-se da pouca divulgao de autores nacionais
em pases estrangeiros, etc.

64
oportunidade aqui de ver que essa concepo no to absoluta assim, na medida em que est
nsito ao conceito um contedo limitador que no aparece primeira vista.
O conceito de soberania, conforme Raymond Polin, est indiscutivelmente ligado
ao poder de imposio da fora sobre indivduos com diferentes pretenses, desejos, humores,
medos, ambies e outras caractersticas humanas. O autor retoma o pensamento de Jean Bodin a
respeito do tema para destacar este aspecto da fora149.
Mais a frente relaciona quatro princpios que devem governar uma organizao
poltica comunitria: a) os Estados devem ter em comum uma longa histria; b) devem possuir
instituies legislativas, executivas e judiciais comuns; c) os Estados-Membros devem manter
uma autonomia interior completa e d) as normas comunitrias ou supranacionais devem
corresponder a pretenses e interesses locais, no apenas vindo de cima para baixo150.
Tais princpios que se aplicam mais de perto ao que se conhece como Unies de
Estado, tal como a Unio Europeia e ainda que parcialmente, tendo em vista a incipincia da
organizao, ao Mercosul, indicam claramente que a evoluo desses novos tipos de Estado ou de
entidades internacionais no se encontra inteiramente desvinculada do velho conceito de
soberania, mas que a relativizao desse conceito est diretamente ligada a uma maior
abrangncia de legitimidade poltica e cultural desses novos entes supranacionais.
Tal como nas sociedades primitivas, em que no h um direito institucionalizado e
previamente disposto para a soluo dos conflitos, no plano internacional acontece o mesmo
fenmeno, pois, neste mbito funciona o princpio da coordenao entre pases, em que nada
pode ser visto de maneira isolada, uma vez que tudo se encontra em constante reciprocidade de
influncias. Com efeito, pensar o Estado em suas relaes internacionais e diante do direito
internacional o mesmo que pensar o Estado em sua dimenso interna luz do direito
constitucional151.
Neste sentido, o direito internacional atual, com a Declarao Universal dos
Direitos do Homem, aprovada em 10 de dezembro de 1948, que equivale sada do estado
natural para o estado civil da ordem jurdica mundial152, bem com o desenvolvimento que ocorreu
em relao ao direito penal internacional, legitima-se como um novo modelo a ser seguido por

149
POLIN, R. Le concept de souverainet et ses consquences internationales. In DRAGO, Roland (Coord.)
Souvernainet de ltat et interventions internationales. Paris: Dalloz, 2009, p. 6.
150
Id., Ibid., pp. 14-15.
151
FERRAJOLI, L. Derecho y garantias, p. 148.
152
Id.,Ibid., p. 144.

65
todos os povos, em verdadeira supraestatalidade deste direito ou de um constitucionalismo
mundial153.
Perde, assim, a soberania interna seu clssico papel, cabendo, na realidade, uma
refundao do direito internacional no sobre o conceito de soberania, mas sim tendo em mira o
conceito de autonomia dos povos154.
No entanto, como isso tudo ainda um processo, a soberania ainda um limitador
s influncias internacionais.
No Tribunal para a Ex-Iugoslvia, ocorreu, no julgamento Kordic e Cerkez, um
importante exemplo de como o conceito de soberania pode ser relativizado: o que se discutiu ali
era a questo quanto excluso de determinada prova decorrente de busca e apreenso, produzida
em um pas, sem o consentimento das autoridades locais, entendendo a defesa que a ausncia
desta prvia admisso impunha a aplicao subsidiria das regras costumeiras do direito
internacional relativas soberania, sendo que a Cmara de Julgamento de Primeira Instncia
assinalou que a obrigatoriedade de cooperao para com o Tribunal era consequncia da
autoridade do Conselho de Segurana, decorrendo do dever de obedincia a este rgo155.

5.6.2 Limites jurdicos

A par da limitao poltica, existem limitaes jurdicas de ordem interna

influncia internacional no direito processual penal brasileiro, pois, como visto, pelo menos dois
grandes ramos de direito dividem o mundo: os sistemas da common law e o direito continental.
Assim, muitas vezes, as solues encontradas no mbito internacional tm por
base um ramo de direito diferente daquele conhecido no direito brasileiro; da as dificuldades em
assimil-los.
Outras vezes, as dificuldades so essencialmente de ordem tcnica dos diferentes
atores do direito brasileiro, muitos dos quais no se encontram preparados para lidar com a

153
FERRAJOLI, L. Derecho y garantias, p. 144.
154
Id., Ibid., p. 151.
155
ZILLI, M. A. A prova ilcita e o tribunal penal internacional: regras de admissibilidade, p.148.

66
tecnicidade prpria do que produzido externamente, principalmente nos Tribunais
Internacionais.
Nessas situaes de dificuldade, surge mais fcil negar a soluo vinda de fora,
mantendo-se o pas em uma situao de isolamento.
de se ver que esse costume tem causado alguns embaraos ao pas, como se
observa, por exemplo, no recente acordo de cooperao internacional entre Sua e Brasil, em
matria criminal, em que, diante do princpio da especificidade, as provas produzidas s
poderiam ser utilizadas no processamento de determinada espcie de crime, no de qualquer
outra, o que no foi observado, resultando em grave crise diplomtica entre os dois pases.
Assim, algumas solues podem ser tentadas para afastar esta dificuldade, como
uma maior instruo dos operadores do direito, desde os bancos escolares, para se familiarizarem
com o direito internacional como um todo. Outra soluo importante um empenho maior das
Cortes Superiores do pas, bem como do Congresso Nacional, a par da cooperao do Ministrio
da Justia e das Relaes Exteriores, de modo a possibilitar uma maior aproximao do pas ao
que acontece no exterior, o que, por si s, significar imediatamente uma maior aproximao de
todas as instncias judiciais e administrativas, repercutindo sobremaneira em uma mudana de
concepo.

67
 II SEGUNDA PARTE: TIPOS DE INFLUNCIA

6 AS INFLUNCIAS DIRETAS DO PROCESSO PENAL INTERNACIONAL NO

PROCESSO PENAL BRASILEIRO

6.1 Influncia quanto cooperao horizontal

Pode-se definir, na esteira de Paulo Mouso, cooperao internacional como o

fenmeno pelo qual determinado Estado, que no tem poder de imprio seno no mbito interno
de seu territrio, recorre ao auxlio de outros Estados, por meio de suas atividades
jurisdicionais156.
Conforme Jean-Andr Roux, que cunhou a denominao entre-ajuda penal
lentraide existem trs tipos de cooperao entre Estados: a policial, a judicial e a legislativa,
reconhecendo-se, contudo, atualmente apenas a cooperao administrativa e judicial157.
A cooperao internacional pode se dar em um mbito horizontal, quando se est
diante da necessidade de interao jurdica entre Estados que se encontram em um mesmo plano,
constituindo uma verdadeira cooperao interestatal. Pode tambm ocorrer em um mbito
vertical, quando se refere necessidade de interao jurdica entre Estados e uma Corte ou rgo
supraestatal.
O primeiro tipo de cooperao o modelo clssico e que tem se desenvolvido
historicamente h muitos sculos, desde o primeiro tratado celebrado, sendo que, inclusive em
Unies de Estados, como o caso da Unio Europeia, como se verifica do terceiro pilar, ainda
instrumento importante para a soluo de diferentes problemas que no envolvem aspectos
supranacionais da Unio.

156
MOUSO, P. Cooperacin judicial inter-ettica. In Revista Colombiana de Derecho Procesal, ano III, vol. 2,
Bogot, 1990, p. 31.
157
ROUX, J. A. Lentraide des Etas dans la lutte contre la criminalit. In Recueil des Cours de LAcademie de
droit internacional, t.36, Paris, 1932, p.93.

68
 J o segundo modelo de cooperao refere-se quela que ocorre no bojo das
instituies multilaterais, como o Tribunal Penal Internacional, propriamente quanto s principais
caractersticas da cooperao internacional existente entre Cortes Penais e os pases signatrios
dos tratados multilaterais que tenham dado ensejo a tais rgos. Neste caso, dar-se- especial
ateno ao Tribunal Penal Internacional e interao com o direito processual penal brasileiro.
O tema da cooperao internacional bilateral ou horizontal no novo, pois sua
origem remonta aos tempos do tratado de paz celebrado entre Ramss II e Hatussilli, rei dos
Hititas, em 1280 a. C., tratado este considerado o mais antigo da humanidade158.
No cabe aqui, evidentemente, um estudo diacrnico do tema, pois fugiria ao
mbito de nossos estudos, em que se tem por objeto o estudo das principais influncias
funcionalistas da cooperao internacional no direito interno brasileiro. O estudo cronolgico,
quando importante, ressaltado to-somente para situar o tema.
Nos tempos modernos, como visto, o tema da transnacionalizao repercute no
que tange criminalidade, uma vez que o crime organizado contemporneo, conforme Elgio
Resta, rompe o crculo de validade e eficcia das normas, uma vez que se estabelece fora do seu
alcance159, ficando os Estados, isoladamente considerados, incapazes de responder e virtualmente
impotentes160.
Este tipo de criminalidade no apenas se restringe s fronteiras nacionais, como
tambm se utiliza deliberadamente delas para seus fins, uma vez que a Polcia e o sistema
jurdico de determinado Pas encontram-se jungidos ao princpio da territorialidade161.
As caractersticas da criminalidade moderna, bem como o crescente processo de
harmonizao horizontal e vertical da legislao de alguns pases, como exemplo, o direito
comunitrio da Europa e o incipiente Mercosul, que ainda no passa de uma unio aduaneira, tm
demonstrado a necessidade de uma maior cooperao internacional, de modo a fazer com que a
criminalidade no utilize as prprias fronteiras dos pases para a prtica de crimes, ao abrigo da
impunidade.

158
ARAJO JR. J. M. de. Extradio Alguns aspectos fundamentais. In Revista Forense, 326, RJ, p. 61.
159
RESTA, E. La internacionalizacin de ls sociedades contemporneas en el campo de la criminalidad, y ls
respuestas del movimiento de la defensa social - relatos sobre aspectos socioeconmicos -, XI Congresso
Internacional de Defesa Social, vers. Mim., Buenos Aires, out. 1996, p. 7. Apud CERVINI, R.; TAVARES, J.
Princpios de cooperao judicial penal internacional no protocolo do Mercosul, So Paulo: RT, 2000, p. 46.
160
CERVINI, R.; TAVARES, J. op. cit., p. 46.
161
Id., Ibid., p. 47.

69
 Paulo Mouso expressa esse esforo de regulao na assistncia penal em via
bilateral nos seguintes termos:
[...] constitui a manifestao mais sobressalente das ltimas dcadas, e se tem mostrado
como um procedimento eficiente para chegar a cimentar, em um perodo de tempo
relativamente breve, uma incipiente rede internacional de auxlio judicial penal,
sorteando as dificuldades prprias dos intentos mais ambiciosos de tipo multilateral.
Adverte tambm que o sistema de acordos bilaterais permite acompanhar com
suficiente fluidez as necessidades e prioridades polticas dos Estados, implcitas em todo
intento de regulao do trfico jurdico internacional162 .

No que diz respeito ao Brasil, possvel concluir que, por suas caractersticas
culturais, geogrficas e histricas, sempre foi muito avesso s questes internacionais, mormente
no que se refiram matria de cooperao. Isto porque o nico pas de lngua portuguesa em
meio a vrios pases de lngua espanhola, na Amrica latina163.
Portanto, ainda que pequena a experincia brasileira nesta rea, muitas so as
questes fticas a exigir uma preocupao neste sentido.
Assim que a experincia do Mercosul tem possibilitado uma salutar
aproximao das economias e tambm dos instrumentos jurdicos dos pases componentes, o que
permitiu a elaborao e consequente aprovao de um Acordo de cooperao entre os pases,
finalmente aprovado pelo Decreto n. 3.468, de 17.05.00.
Ser este instrumento o objeto principal de nossas anlises para retirar suas
principais influncias no direito processual penal interno.
H outros pactos internacionais, como o existente com os Estados Unidos,
promulgado pelo Decreto n. 3.810, de 02.05.01.
Por ora, fiquemos com o acordo de cooperao jurdica mtua em assuntos penais
para o Mercosul.
Este acordo, conforme acentua Raul Cervini, no propriamente original, pois,
como fonte multilateral, tem inspirao na conveno europeia de cooperao judicial em matria
penal assinada em Estrasburgo, em 1959, e na conveno das Naes Unidas sobre o trfico
ilcito de entorpecentes e substncias psicotrpicas, assinada em Viena em 1988. J no mbito
regional, constituem fonte da conveno do Mercosul as convenes do Panam sobre
Precatrias, Cartas Rogatrias e recepo de prova no estrangeiro de 1975, a conveno

162
MOUSO, P. Cooperacin judicial inter-ettica. In Revista Colombiana de Derecho Procesal, ano III, vol. 2,
Bogot, 1990, p. 31.
163
JAPIASS, C. E. A.; S, A. L. Barbosa de. Ne bis in idem no mbito (nacional) internno, Berlim, 2003.
Disponvel em < http://www.adipbrasil.org.br/cong2003a_1.asp > Acesso em 06-02-2008.

70
interamericana sobre Extradio assinada em Caracas em 1981, os convnios entre Uruguai,
Argentina e Chile sobre informaes e antecedentes penais e igualdade de trato processual e
precatrias de 1982 e, finalmente, o projeto de conveno interamericana sobre assistncia
judicial em matria penal, apoiado pela OEA. No mbito bilateral, constituem fontes mediatas
inmeros pactos internacionais, tais como o celebrado entre Estados Unidos e Sua, em 1973,
bem como outros envolvendo Estados Unidos e Holanda (1981); Itlia (1982); Marrocos (1983);
Jamaica (1985); Reino Unido e Ilhas Cayman (1986); Mxico (1987); Bahamas (1987); Tailndia
(1988); Blgica (1988); Canad (1988); Colmbia (1988); Espanha (1991) e Uruguai (1993).
Outros tratados do mesmo tipo existem entre Canad e Reino Unido (1984); Frana e Arglia
(1985); Espanha e Mxico (1987); Argentina e Espanha (1987); Austrlia e Espanha (1989);
Itlia e Holanda (1990); Itlia e Argentina (1991) etc164.
Foi, contudo, o tratado vigente entre Brasil e Uruguai, que foi a fonte imediata do
acordo de assistncia jurdica mtua em assuntos penais para o Mercosul.
Antes da anlise detida de alguns aspectos do referido pacto, bem como dos
demais j indicados, importante a lembrana, de que o tema da cooperao pode ser analisado
sob trs nveis de cooperao internacional, segundo a doutrina: um primeiro grau que
compreende medidas de mera assistncia leve e simples, tais como: notificaes e medidas
meramente instrutrias, tais como: percias, informaes, tramitao de prova no Estado
requerido e inclusive diligncias para o traslado voluntrio de pessoas a fim de prestar
depoimento no Estado requerente com a observncia das garantias individuais; um segundo grau
que engloba as medidas de assistncia processual penal internacional que podem causar gravame
irreparvel aos bens das pessoas, tais como: registros, embargos, sequestros, algum outro tipo de
interdio e entrega de qualquer objeto e, por fim, em terceiro grau, aqueles nveis de cooperao
que podem causar graves danos aos direitos e liberdades daqueles alcanados pela cooperao,
campo este restrito s medidas de extradio165.
Qualquer um desses nveis, conforme acentua R. Cervini, est a exigir o respeito
s garantias individuais dos concernidos, no sendo admissveis os entendimentos que procuram

164
CERVINI, R.; TAVARES, J. Princpios de cooperao judicial penal internacional no protocolo do Mercosul,
p.101.
165
Id., Ibid., p. 68.

71
desvincular a extradio do mbito da cooperao penal em geral, de modo a, fortalecendo o
respeito pelas garantias aqui, enfraquec-las acol166.
Com efeito, importante que se procure, na prtica, a adequao das teorias
restritiva e ampla, aquela, fixando-se nas garantias individuais previstas na legislao dos
Estados e no princpio da territorialidade, para impedir a aplicao irrestrita ou ampla da
cooperao, e esta, fundamentando-se em um dever geral de solidariedade entre os povos, em que
se propugna por uma maior cooperao entre os Estados.
preciso que as partes substanciais dos atos de cooperao, no apenas os Estados
- partes formais - sejam envolvidos, pois os cidados so, em ltima anlise, os destinatrios dos
eventuais gravames liberdade individual.
Conforme acentua R. Cervini, este o reflexo da estrutura funcional deste tipo de
assistncia167.
Da advm a reconhecida legitimao ativa e a garantia da ampla defesa do
concernido, ou seja, a pessoa objeto da cooperao internacional, para quem se assegura o
respeito aos seus direitos individuais, na medida em que sejam atingidos por atos oriundos da
cooperao168.
Com efeito, em quaisquer dos nveis de cooperao, imperioso que se reconhea
essa legitimao, pois em quaisquer delas podem ocorrer violaes a direitos individuais,
conforme preleciona Ada Pellegrini Grinover:
Na cooperao judicial internacional, a possibilidade de que a pessoa resulte
prejudicada no se limita extradio - a chamada medida de cooperao de terceiro
grau-, mas se estende s medidas que possam causar algum gravame a bens - as
chamadas medidas de segundo grau-, e at s medidas de simples assistncia
processual - as chamadas medidas de cooperao de primeiro grau- A partir dessas
consideraes h que se dar legitimidade ao indivduo para participar dos atos de
cooperao judicial em matria penal169.

Assim, preciso que se reconhea que a Constituio brasileira, em seu art. 5,

como tambm as dos demais pases componentes do Mercosul, bem como tratados

166
Id., Ibid., p. 70.
167
CERVINI, R.; TAVARES, J. Princpios de cooperao judicial penal internacional no protocolo do Mercosul,
p.66.
168
Id., Ibid., p.74.
169
GRINOVER, A. P. Relatrio-Geral do tema n. 03. In Congresso Internacional de Direito Processual, Taormina,
1995, n. 7.2.1, vers.mim. Apud CERVINI, R.; TAVARES, J. op.cit., p. 75.

72
internacionais de direitos humanos ratificados pelos mesmos Estados-partes, prevalecem sobre
eventuais normas convencionais que restrinjam as garantias da ampla defesa170.
Neste sentido, observe-se o art.8 do Pacto de San Jos de Costa Rica, de 22.11.69,
que menciona:
Art. 8. Toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um
prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido com anterioridade pela lei, na tramitao de qualquer acusao penal
formulada contra ela, ou para a determinao de seus direitos e obrigaes de ordem
civil, laboral, fiscal ou de qualquer outro carter.

A aplicao do texto constitucional, como tambm do referido art. 8 do aludido

Pacto de San Jos, no pode levar a outra soluo seno aquela que afaste a aplicao do art. 1.4
do TEVR Brasil-Uruguai e ao art. 1.2. da Conveno de Assistncia Mtua em matria penal no
mbito do Mercosul, que preveem que as disposies dos referidos textos de cooperao
bilateral e multilateral no conferem direitos aos particulares para obteno, supresso ou
excluso de provas, ou para se oporem ao cumprimento de uma solicitao de assistncia171.
Sem dvida, trata-se de exemplo de influncia garantista do direito interno
brasileiro na soluo de questes de ndole internacional.
Raul Cervini cunhou essa influncia garantista, que na realidade bifronte ou
bifocal, como princpio da continuidade jurdica na proteo das garantias, em que sustenta que
a norma penal e processual interna deve adequar-se, por via ab-rogatria, aos textos
internacionais incorporados ao direito interno e tambm deve ser alcanada por normas
garantistas de direito interno ou externo todas as situaes onde sua vigncia, por logicidade,
tenha que ser aplicada172.
Portanto, faz-se necessrio que o concernido seja notificado pessoalmente do
procedimento desfechado para fins de cooperao, antes do ato, sendo que, nas hipteses de
sigilo, deve ser notificado, depois de cumprida a ordem, a fim de possibilitar o efetivo exerccio
de seu direito de defesa173.
As influncias que ocorrem no plano interno so diretas, na medida em que, em
sendo o pas signatrio de Tratados ou Acordos que implicam na necessidade de cooperao no

170
CERVINI, R.; TAVARES, J. op.cit., p. 77.
171
CERVINI, R.; TAVARES, J. Princpios de cooperao judicial penal internacional no protocolo do Mercosul.
172
CERVINI, R. Os processos de descriminalizao. 2. ed., So Paulo: RT, 1995, p.113.
173
CERVINI, R.; TAVARES, J. Princpios de cooperao judicial penal internacional no protocolo do Mercosul, E
p. 82.

73
plano horizontal, no pode furtar-se a se adequar a essas normas, sob pena de se tornar um
infrator no mbito internacional ao descumprir seus compromissos internacionais. Com efeito, a
cooperao internacional exige uma harmonizao das diferentes legislaes processuais penais.
Este o modelo eminentemente horizontal, em que se atua diante de atores que se
encontram no mesmo nvel, isto , Estados soberanos, mas tambm pode ocorrer de se estar
diante da necessidade de cooperao entre um Estado e um rgo multilateral, como no caso do
Tribunal Penal Internacional.

6.2 Cooperao com o Tribunal Penal Internacional

Nas hipteses de cooperao com um ente internacional, fala-se em cooperao

vertical.
No caso do TPI, o art. 88 do Estatuto de Roma, prev: os Estados-partes devero
assegurar-se de que o seu direito interno prev procedimentos que permitam responder a todas as
formas de cooperao (especificadas no Estatuto).
Da decorre, portanto, um dever de legislar em matria de cooperao com o
Tribunal174.
Ainda que se trate de outro nvel de cooperao, isto , em outro plano, uma vez
que ocorre entre uma entidade multilateral e um Estado-Membro, verdade que as questes so
essencialmente as mesmas, pois decises tomadas em foros internacionais devero ser cumpridas
internamente por pases soberanos, sendo que os limites do respeito s garantias dos acusados,
por exemplo, ser sempre um tema importante.
No mbito do Tribunal Penal Internacional, h a necessidade de o pas signatrio
cooperar, mediante entrega de pessoas e prestao de auxlio, consoante os arts. 89 e 93 do
Estatuto de Roma.
A primeira refere-se ao cumprimento de medidas cautelares de restrio da
liberdade, emitidas pelo Tribunal.

174
MOREIRA, Vital et alii. (Org.). O tribunal penal internacional e a ordem jurdica portuguesa. Coimbra:
Coimbra, 2004, p. 40.

74
 A segunda inclui vrias medidas, dentre elas: a) identificao de pessoas e do local
onde se encontrem; b) localizao de objetos; c) notificao de documentos; d) interrogatrios; e)
medidas que facilitem o comparecimento de pessoas ao Tribunal; f) transferncia temporria de
pessoas; g) buscas e apreenses; h) proteo de testemunhas, dentre outras previstas no art. 93.
O pedido deve ser apresentado formalmente pelo Tribunal ao Estado, contendo
uma breve exposio sobre o cabimento da medida.
Em regra, os Estados no podem recusar o cumprimento da medida, devendo para
isso adaptar suas legislaes, havendo, contudo, algumas excees e se referem, a primeira, da
necessidade de manuteno da segurana nacional do Estado requerido (art. 93.4) e, a segunda,
refere-se impossibilidade de execuo do auxlio por conta do reconhecimento pelo Estado de
um princpio jurdico fundamental de aplicao geral a impedir a medida e , a terceira, decorre
da proibio de prestao de auxlio em razo de expressa vedao constante na legislao
nacional.
de se ver que os termos so genricos, o que poder causar problemas de
aplicao, que podem ser evitados com os chamados pedidos de consulta e eventuais
modificaes para o cumprimento das decises, tanto dos Estados como do Tribunal175.
Com efeito, nos termos do art. 97, as consultas devero ser formuladas sempre que
o pedido suscitar dificuldades em seu cumprimento, seja pela: a) insuficincia de informaes
apresentadas pelo Tribunal; b) diversidade de identidade entre a pessoa residente no territrio do
Estado-requerido e aquela cuja entrega pretendida e c) perspectiva de que a execuo da medida
importe em violao de tratado celebrado com outro Estado.
Como o Estatuto de Roma no pode ser tido como um documento internacional de
direitos humanos, uma vez que, ainda que traga vrias regras referentes s garantias processuais,
aplica-se aos acusados por processo que ali tramitem, sua aplicao no pode se dar diretamente
no territrio brasileiro, havendo a necessidade de uma regulamentao, que permita isso176.
Assim que, estuda-se, no Brasil, um anteprojeto para isso.
Os Estados signatrios tm, assim, a obrigao inarredvel, sob o ponto de vista
moral e jurdico, de providenciar as legislaes implementadoras ou implementing legislation,

175
ZILLI, M. A. A prova ilcita e o tribunal penal internacional: regras de admissibilidade, p. 232.
176
Id., Ibid., p. 232.

75
assegurando condies para a aplicao das decises da Corte nos territrios dos pases
signatrios177.
No anteprojeto brasileiro para a implementao do Estatuto do Roma no Brasil,
foram estabelecidas condies para a execuo dos pedidos, sendo que, quanto s recusas, fixou-
se que as mesmas so excepcionais, no podendo ser invocadas quando inexistente disposio
normativa sobre os procedimentos a serem adotados para a execuo de uma medida especfica,
sendo que, na hiptese de ato proibido por fora de princpio fundamental de direito, a autoridade
nacional deveria consultar, primeiro, o Tribunal, a fim de melhor solucionar a questo178.
Note-se que o exemplo da Unio Europeia pode ser muito til ao Tribunal Penal
Internacional e s influncias que exercer sobre o processo penal brasileiro.
Com efeito, na Unio Europeia existe o Eurojust, rgo criado por deciso do
Conselho de 28 de fevereiro 2002, funcionando, nos termos do art. 31, n.2, do Tratado da Unio
Europeia, como rgo facilitador e impulsionador da cooperao judicial em matria penal na
Unio Europeia, nas atividades de cooperao policial, cooperao judicial e aproximao da
legislao penal e envolvidas no terceiro pilar e tem por funes facilitar a coordenao adequada
entre as autoridades nacionais competentes para investigaes e exerccio da ao penal,
favorecer as investigaes nos processos referentes a formas graves de criminalidade
transnacional, especialmente a organizada, e promover uma estreita cooperao com a Rede
Judiciria Europeia com o fim de facilitar a execuo de cartas rogatrias e pedidos de
extradio.
Segundo Heloisa Estellita:
Um Estado Democrtico de Direito certamente resistir a cooperar com outro Estado no
qual as garantias penais e processuais penais no sejam previstas nos termos de um
standard mnimo (liberal clssico). Isso implica que, no seio do bloco regional,
formado por Estados predominantemente democrticos e de direito, a necessidade de
um direito penal garantista figure como pressuposto para a prpria cooperao em
matria penal. O princpio do reconhecimento mtuo, essencial para a cooperao
internacional, pressupe confiana recproca dos Estados-Membros nos respectivos
sistemas jurdicos, da a necessidade de harmonizao da legislao nacional tanto na
esfera penal, como na processual penal. E uma harmonia quanto ao limite mnimo das
penas imprescindvel para, em mbitos de interesse regional, garantir a extradio179.

177
GEMAQUE, S. C. A. Princpio da legalidade e complementariedade das normas internacionais de processo e
punio dos crimes internacionais In: SCHIMITT, R. A. (Org.) Princpios penais constitucionais direito luz da
Constituio Federal. Salvador: Podivm, 2007, p,164.
178
ZILLI, M. A. op. cit. p. 234.
179
ESTELLITA, H. Integrao regional e direito penal. Tese de doutorado apresentada ao departamento de direito
penal, medicina forense e criminologia. Orientador: Prof. Dr. Vicente Greco Filho, SP, USP, 2004, p. 107.

76
 Ainda que a autora trabalhe sobre a integrao regional e o direito penal, pode-se
aplicar ao processo penal o mesmo raciocnio, na medida em que o TPI implica em alguma forma
de integrao entre as legislaes processuais penais e na cooperao internacional a fim de
garantir o cumprimento e eficcia do que reste decidido pelo TPI.
Pode-se falar, portanto, na hiptese de um Estado recusar-se a colaborar com o
TPI, com o argumento de que este menos garantista do que aquele, em matria de prova, por
exemplo, ou de priso cautelar ou, ao contrrio, do TPI entender que determinada prova realizada
em um Estado-Membro no ter seguido os padres garantistas do Tribunal.
Assim, so todas situaes de influncias recprocas de um sistema sobre o outro e
que, no mbito da cooperao internacional, podero fazer-se presentes.
No campo da produo probatria, a nica influncia que se antev a do Tribunal
Penal Internacional, na medida em que, consoante o Estatuto de Roma, precisar da colaborao
dos Estados-Membros na consecuo de seus objetivos de apurao dos fatos para o
processamento e julgamento dos crimes de sua competncia.
Para atingir essa finalidade, o Tribunal dever supervisionar se a colheita de
provas realizada seguiu os parmetros estabelecidos no Estatuto de Roma, no regramento de
provas e nos tratados internacionais de direitos humanos.
Assim, aquelas atividades probatrias que no se coadunarem com essas balizas
devero ser rechaadas pelo Tribunal, determinando-se eventualmente nova atividade probatria
que respeite tais parmetros.
Por outro lado, tendo em vista esta necessidade de colaborao na atividade
probatria do Tribunal, os Estados-Membros devero amoldar-se ao que restar estabelecido
internacionalmente como atividade justa em matria probatria.
Importante observar, nos termos desenvolvidos mais amide no Captulo 17 mais
adiante, que os parmetros utilizados pelo Tribunal Penal Internacional em matria de produo
probatria estabeleceram um padro mnimo de observncia por parte dos Estados-Membros, os
quais devero seguir quando da necessidade de medidas probatrias a serem realizadas em seus
territrios.
Diz-se direta a influncia da cooperao com o Tribunal Penal Internacional, uma
vez que, em sendo o pas signatrio do Estatuto de Roma, no pode fugir efetividade das
normas do Tribunal no que toca produo probatria.

77
 7 INFLUNCIA INDIRETA E A SOLUO DE LACUNAS

7.1 As normas processuais penais internacionais e a soluo de lacunas

O direito um sistema normativo capaz de produzir resposta a todos os fenmenos

sociais, mesmo que no sejam especficas, havendo a possibilidade de se utilizar a legislao de
direito comparado para a soluo de eventuais lacunas.
Todo sistema jurdico tem duas finalidades supremas: a realizao da justia e a
segurana jurdica180.
A lei no pode ser analisada como um fim em si mesmo, mas como um
instrumento para a soluo dos conflitos sociais, mas, s vezes, cai-se em um formalismo
acanhado, segundo Eduardo Espnola: [...] com o qual se vem, nas formas processuais, no
mais simples meios de garantia, e, sim, falsos dolos, ciosos de um culto desarrazoado.181
A lei ainda, s vezes, incapaz de atender a essas finalidades, seja por ser
inconcilivel com outra lei, que prepondere na hiptese, seja pela contradio com um princpio
de direito que deve ser considerado182. Se existem duas leis a disciplinar a hiptese, provvel
que uma tenha revogado a outra, em havendo incompatibilidade com a situao ftica a que se
referem; se todas estiverem em vigor, deve-se analisar qual se aplica diretamente questo, tendo
em vista os fins sociais de cada uma delas e, se ambas forem capazes de solucionar a questo,
faz-se necessrio atentar quela que atenda melhor quelas finalidades ltimas de alcanar a
realizao da justia e de atender segurana jurdica183.
Assim, h situaes em que normas internacionais, bem como decises oriundas
de Tribunais internacionais podero servir como alicerce para decises do direito interno
brasileiro, nesta linha de soluo de lacunas.

180
ESPINOLA FILHO, E. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. v. I. 1. ed., Bookseller, 2000, p.221.
181
Id., Ibid., p. 227.
182
Id., Ibid., p. 223.
183
Id., Ibid., p. 225.

78
 Esses efeitos sero evidentemente indiretos, pois oriundos de sistemas jurdicos
internacionais ou supranacionais e que no tm aplicao direta em nosso direito.
, com efeito, o que se pode denominar efeito positivo indireto, conforme
Helosa Estellita: consistente na penetrao do direito comunitrio extrapenal no direito penal
nacional mediante a concorrncia ativa do primeiro na definio do contedo de normas penais
incriminadoras j existentes184, tratando-se de uma harmonizao indireta da legislao penal185.
Ora, se isso admissvel para o direito penal, aproveitando-se como efeitos
indiretos o direito internacional ou comunitrio, em que se aplica a interpretao estrita e no se
aceita o emprego da analogia in malam partem, com maior razo no campo do processo penal,
em que se admite a interpretao extensiva e analgica, bem como o emprego da analogia.
Em anlise aos efeitos do TPI no direito portugus, assim, expe Maria Leonor
Machado Esteves de Campos e Assuno:
Todavia, a conformao da lei portuguesa ao direito de Roma, imprescindvel.
Desde logo, pela exigncia de tutela pelo direito portugus dos valores que subjazem aos
crimes previstos no Estatuto, atravs da perseguio e punio dos agentes de tais
crimes, exigncia que, de resto, Portugal aceitou inequivocamente quando a ele aderiu.
Impe tal conformao a necessidade de integral concretizao do princpio da
complementariedade, na dimenso que o Estado portugus lhe imprimiu quando, no
Acto de Ratificao, declarou a sua competncia para julgar todos os autores daqueles
crimes que se encontrarem no seu territrio186.

Menciona tambm a autora a necessidade de adequao da lei processual penal

portuguesa, a par das questes relativas cooperao judiciria internacional, a fim de seguir o
disposto no Estatuto de Roma187.
Fala-se ainda em efeitos negativos indiretos, quando o contraste entre a norma
penal e o direito comunitrio, faz desaparecer, no todo ou em parte, aquela.188
Entretanto, observa-se que a ordem internacional no um sistema integrado, mas
sim um sistema de ordens, em geral, compartimentadas, no havendo uma verticalizao, da a
importncia de que os sistemas internos sejam aperfeioados em matria de garantias189.

184
ESTELLITA, H. Integrao regional e direito penal. p. 122.
185
Id., Ibid., p. 122.
186
ASSUNO, Maria Leonor Machado Esteves de Campos e. Tribunal Penal Internacional e a lei processual
portuguesa. In MOREIRA, V. et alii. (Org.). O Tribunal Penal Internacional e a ordem jurdica portuguesa.
Coimbra: Coimbra, 2004, p. 55.
187
Id., Ibid., p. 66.
188
ESTELLITA, H. Integrao regional e direito penal , p. 126.
189
ZAPPAL, S. Human rights in international criminal proceedins. p. 13.

79
 Com efeito, os meios internos de presso, tais como as ONGs, mdia, esforos
acadmicos, bem como a evoluo dos sistemas internos em matria de proteo de direitos
humanos so mais eficientes do que aqueles conduzidos por rgos, Tribunais ou entidades
internacionais190.
Importante, portanto, j que mais um fator neste aperfeioamento do modelo
interno, a norma internacional funcionar como modelo na soluo de lacunas no direito interno.

7.2 Analogia, princpios gerais de direitos e normas internacionais

Da a redao do art. 3 do Cdigo de Processo Penal que dispe: Art. 3. A lei

processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento
por princpios gerais de direito.
A leitura do dispositivo j permite inferir a existncia de uma gradao de
instrumentos para a soluo de conflitos e lacunas, da a necessidade de compreend-los.
O direito processual penal, diferentemente do direito penal, admite a aplicao da
interpretao extensiva e da analogia. Aquela um processo de adaptao da lei s circunstncias
do caso concreto que exige a presena de uma regulamentao para a sua disciplina191, havendo a
necessidade de critrios para que haja segurana e a adaptao no esteja sujeita subjetividade
de quem a procede.
O mtodo de interpretao deve estar sempre sujeito quelas finalidades ltimas, a
saber: a realizao da justia e a busca da segurana jurdica192.
No cabe aqui estudar todos os mtodos de interpretao existentes, contudo, para
a perfeita compreenso do sistema interpretativo criado pelo artigo 3 do CPP e sua importncia
para o processo penal como um todo e inclusive recebendo os reflexos do processo penal
internacional, interessante apontar suas principais caractersticas, pois o primeiro instrumento
a se fazer uso para a soluo das dicotomias e incompatibilidades normativas.

190
ZAPPAL, S. Human rights in international criminal proceedins, p. 14.
191
ESPINOLA FILHO, E. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, p. 219.
192
Ib., Ibid, p.220.

80
 Deve ser ressaltado, neste sentido, que no importa qual seja o mtodo utilizado,
seja para a interpretao da lei, seja para a soluo de eventual lacuna, necessrio que se faa
sempre a conexo dos dispositivos legais com os fatos sociais subjacentes193.
imprescindvel que a aplicao da lei no leve ao absurdo ou ao disparate194,
devendo ser priorizada a praticabilidade da interpretao realizada.
Dentre todos os mtodos interpretativos, sobressai o mtodo sistemtico, pelo qual
se observa, pelo confronto dos preceitos uns com os outros, a independncia ou a subordinao
dos mesmos195.
pelo mtodo sistemtico de interpretao que se buscar uma regra legal ou
consuetudinria e que satisfar os fins sociais da norma, evitando-se as solues injustas,
absurdas e disparatadas, visando sempre aos fins de justia e de utilidade geral, importando frisar
ainda que no se basear to-somente na considerao da legislao escrita, mas tambm nos
costumes e nos princpios gerais de direito, visto que elementos integrantes da ordem jurdica196.
Assim, o mtodo sistemtico oferece uma importante ferramenta para a anlise da
lei em um sistema maior, pois esta no est dissociada do ordenamento jurdico como um todo e
da sociedade em geral em ltima anlise, ao contrrio, trata-se de um todo unitrio, sendo que
esta interpretao, sem dvida, oferece um importante meio para encontrar a interpretao fiel da
realidade social, bem como qual o melhor instrumento de integrao na hiptese de lacuna.
Alm das condies do ambiente regional, deve o intrprete atentar para a
realidade externa experimentada por outros pases, sendo importante verificar como a legislao,
doutrina e jurisprudncia estrangeiras aplicam o direito em determinada relao jurdica, seja no
mesmo ou em momento histrico anterior, pois existem condies sociais comuns aos povos que
sobrelevam as condies locais197.
pelo confronto da norma com a histria e o direito comparado que se configura o
dualismo da atividade interpretativa, pois, conforme acentua Eduardo Espnola Filho, o direito
comparado, ao estudar no presente o direito de diversos povos, faz simultaneamente no presente
o que a histria faz na sucesso dos tempos198.

193
Id., Ibid., p. 233.
194
ESPINOLA FILHO, E. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado , p. 235.
195
Id., Ibid., p. 249.
196
Id., Ibid., p. 250.
197
Id., Ibid., p. 225.
198
ESPNOLA FILHO, E. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, p. 256.

81
 Todavia, cumpre desde logo frisar que a utilizao do direito estrangeiro deve ser
supletiva, sendo aplicvel to-somente quando falhar o direito nacional na hiptese versada199.
No que tange integrao do direito, propriamente dita, prevista no art. 3 do
Cdigo de Processo Penal, destaque-se que h uma gradao de instrumentos a serem utilizados
pelo aplicador da lei: primeiro, recorre-se analogia e, depois, aos princpios gerais de direito.
Pode-se discutir, no mbito do processo penal, a aplicao dos costumes, pois se o
art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil prev especificamente a aplicao dos costumes
como meio de integrao do direito, o mencionado art. 3 no o faz, ao indicar a inaplicabilidade
deste instrumento para a colmatao de lacunas.
indiscutvel, todavia, a aplicao do costume, como comportamento geral e de
indiscutvel repercusso no sistema, no direito processual penal. Entretanto, tal no pode ocorrer,
ao nosso sentir, para a soluo de lacunas, mas to-somente como sinal de como os aplicadores
da lei veem a realidade e se comportam diante do direito positivo.
Em outras palavras, o costume, no mbito do processo penal como fenmeno
sociologicamente considerado existe, mas no tem relevncia para a soluo de eventuais lacunas
no sistema.
Observe-se, em sentido contrrio, o entendimento de Eduardo Espnola Filho, que
admite a aplicao do costume para a soluo de lacunas200, sem, contudo, ao nosso sentir,
precisar objetivamente quais seriam as hipteses desta aplicao.
Impende, conforme j dito, considerar a importncia do costume, que pode ser
visto como fato do comrcio jurdico ou da realizao jurdica, consoante magistrio de Orlando
Gomes201, pois so apenas fatos ou fontes de direito e obrigaes subjetivas ou, para estender o
excelente raciocnio para o direito processual penal, to-somente maneiras pelas quais os atores
processuais realizam a prtica do processo.
Nesse sentido, importante considerar o pouco caso que muitas vezes se faz, por
aqui, em no aplicar solues j admitidas no direito estrangeiro, mesmo quando j
implementadas por Tratados ou Convenes Internacionais. Exemplo disso a recepo em
nosso ordenamento jurdico da Conveno Americana sobre Direitos Humanos ou Pacto de San
Jos da Costa Rica, que em seus arts. 9, 3 e 7, 5, exige que o preso em flagrante seja

199
Id.,Ibid., p. 256.
200
ESPNOLA FILHO, E. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, p. 268.
201
GOMES, O. Introduo ao Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 57.

82
imediatamente apresentado autoridade judicial, sendo que a legislao processual penal
brasileira ainda se limita a determinar a mera comunicao do flagrante, sem, contudo,
determinar o comparecimento fsico do detido.
curial a importncia de tal procedimento, pois evitaria, por exemplo, o
cometimento de muitos crimes de tortura, que ainda so comuns no Brasil, diante da
possibilidade de pronta descoberta pelo Juiz responsvel.
Rogrio Lauria Tucci, em anlise ao Projeto de Lei em trmite no Congresso
Nacional, apresentado pelo Superior Tribunal de Justia, e que trata da criao dos Juizados de
Instruo para alguns crimes de maior gravidade, recomenda a alterao do referido projeto a fim
de contemplar o disposto no Pacto de San Jos da Costa Rica, o qual, apesar de ser direito
positivo entre ns, ainda no exerce plena influncia nos costumes de nossa prtica judicial202.
Restam, portanto, nesta ordem: a analogia e os princpios gerais de direito como
instrumentos efetivos e importantes no que se refere s influncias da justia penal internacional
no direito processual penal brasileiro.
Tratemos, inicialmente, da analogia. Esta , segundo Eduardo Espnola Filho,
[...] a aplicao de uma regra de direito, reguladora de certas e determinadas relaes, a
outras relaes, que tm afinidade ou semelhana com aquelas, mas para as quais no
est ela estabelecida, pode repetir-se que esse processo tem por fundamento a identidade
da ratio legis, inspirando-se no princpio onde existe a mesma razo de decidir, de
aplicar o mesmo dispositivo de lei ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis
dispositio203.

A analogia a aplicao s hipteses semelhantes de solues oferecidas pelo

legislador para casos anlogos204. a aplicao do adgio: ubi eadem ratio, idem jus.
Com efeito, existe no foro ntimo de cada ser humano a premncia de se aplicar s
mesmas situaes as mesmas regras jurdicas205.
Para a utilizao da analogia, dever o aplicador da lei atentar s condies
especiais do fato a decidir, procedendo a uma verdadeira investigao, de modo a verificar a
semelhana ou dessemelhana entre a hiptese a ser solucionada e o paradigma para justificar a
aplicao da mesma soluo, a fim de aplicar a deciso mais adequada justia e segurana
jurdica206.

202
TUCCI, R. Lauria. Ministrio Pblico e Investigao Criminal. So Paulo: RT, 2004, p. 138.
203
ESPINOLA FILHO, E. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, p. 269.
204
RODRIGUES, S. Direito Civil Parte Geral. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2006, p.21.
205
ESPINOLA FILHO, E. op. cit., p. 269.
206
Id., Ibid., p. 272.

83
 A analogia pode ainda revestir-se de duas modalidades: a analogia de lei ou
analogia legis e analogia de direito ou analogia iuris. A primeira ocorre quando existe
determinada lei que se aplica hiptese por ela no contemplada, mas que se refere mesma
matria. J a analogia de direito ocorre quando no existe qualquer preceito que se aplique
matria, surgindo a necessidade de utilizar os princpios que regulam determinada matria e que
podem ser aplicados a situaes anlogas207.
Em um caso existe a norma, no outro a norma no existe, havendo a necessidade
de se reconstruir a norma mediante a utilizao de princpios gerais no expressos, existentes no
sistema como um todo208.
Inclusive o recurso analogia de solues apresentadas pelo direito comparado
ser admissvel.
Por conseguinte, no poucas vezes poder-se- verificar no sistema processual penal
brasileiro, conforme se ver, algumas situaes, que no encontram soluo satisfatria no
sistema de direito nacional e que podem sofrer algum tipo de influncia de situaes j
enfrentadas pela Justia Penal Internacional.
Quando a interpretao e diferentes matizes, a analogia e, para alguns, os
costumes, no forem capazes de solucionar o problema interpretativo ou a lacuna, ser o caso do
recurso aos princpios gerais de direito.
Segundo Silvio Rodrigues, em interessante definio sobre princpios gerais de
Direitos:
Talvez mais valha atribuir expresso um sentido diferente, pois parece-me que o
legislador quer referir-se quelas normas que o orientam na elaborao da sistemtica
jurdica, ou seja, queles princpios que, baseados na observao sociolgica e tendo por
escopo regular os interesses conflitantes, impem-se, inexoravelmente, como uma
necessidade da vida do homem em sociedade209.

Este , conforme visto, a ultima ratio em matria de soluo de lacunas, s sendo

aplicado quando falharem os demais instrumentos, quer de interpretao, quer de integrao.
Seguindo-se esse critrio, o aplicador da lei elaborar para o caso concreto a norma jurdica que
deveria ser criada pelo legislador, atuando como se este fosse, bem como se ter a garantia da
segurana jurdica e de que se observar a lei e um critrio objetivo nas hipteses de
incompletude ou ausncia desta.
207
ESPINOLA FILHO, E. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, p. 273.
208
Id., Ibid., p. 273.
209
RODRIGUES, S. Direito Civil Parte Geral, p. 23.

84
 O Cdigo Civil suo, conforme citao de Silvio Rodrigues, em seu art. 1, dispe
que, no silncio da lei e no havendo costume a regular a relao jurdica, o juiz deve decidir
segundo as regras que ele estabeleceria se tivesse de agir como legislador210.
Tanto os princpios gerais de direito nacional, quanto os princpios gerais do
direito universal podem ser manejados para a soluo de lacunas, no havendo razo para
restringir a aplicao aos princpios nacionais somente, at porque situaes novas e que jamais
foram ventiladas pela legislao, doutrina e jurisprudncia nacionais podem ocorrer211.
Assim, procede-se a uma via de mo dupla, pois se vai do particular ao geral e
depois se volta ao particular para encontrar a regra jurdica cabvel hiptese estudada, tal como
preconizado por Aristteles212.
importante destacar, at porque tal pressuposto ter influncia no presente
estudo, que no h falar em aplicao de princpios gerais quando o aplicador da lei encontra
soluo em regras jurdicas expressas no ordenamento jurdico, seja nacional ou estrangeiro, pois,
nessas hipteses, est-se diante de deciso baseada em lei, e no em princpios gerais213.
Pode ocorrer de os princpios gerais serem extrados de disposies legislativas,
que por processo de generalizao, podem adequar-se a novas situaes, mediante processo
lgico e analgico produzido pelo aplicador da lei. H, por outro lado, princpios gerais que so
meras normas animadoras da vontade legislativa e administrativa do Estado, verdadeiras normas
programticas da vida do Estado214. Ambas as facetas podem interessar no estudo das influncias
do processo penal internacional no direito processual penal brasileiro, na medida em que normas
internacionais vigentes entre ns podem influenciar diretamente o direito interno, a
jurisprudncia e doutrina internacionais e podem tambm exercer influncia nos moldes da
segunda caracterstica acima mencionada.
Todavia, para uma boa aplicao dos princpios, surge ainda a necessidade de
diferenci-los das regras, a fim de possibilitar uma perfeita aplicao da norma cabvel hiptese
especfica.
Por oportuno, frise-se a diferena entre regra e princpio, pois este um dever de
otimizao ou normas imediatamente finalsticas, que visam a uma aplicao prospectiva e

210
RODRIGUES, S. Direito Civil Parte Geral, p. 23.
211
ESPINOLA FILHO, E. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, p.275.
212
ARISTTELES. tica a Nicomedes, passim.
213
GOMES, O. Introduo ao Direito Civil, p. 51.
214
Id., Ibid., p. 51.

85
demandam uma avaliao entre o estado de coisas a ser assegurado e os efeitos da conduta
tendente para a promoo do mesmo, ao passo que as regras so normas predominantemente
descritivas, retrospectivas, exigindo uma correlao entre os princpios que lhe do fundamento
ideolgico e os fatos a que se referem diretamente215.
Fcil , pois, observar que os princpios correspondem a normas mais gerais do
sistema, sendo que as regras so mais especficas, na medida em que se destinam a regular
determinada hiptese ftica.
Portanto, quando se tem uma regra muito mais importante respeit-la do que o
princpio, pois no se percebe que ao denominar aquela de princpio concede-se maior
flexibilizao sua aplicao, em situaes em que a Constituio, por exemplo, exigiria a
presena de uma regra, pois que menos flexvel216.
Importante ainda destacar, conforme acentua Humberto vila, a interessante
construo tripartite das normas, a saber: regras, princpios e postulados normativos, pois como
postulado normativo entende o autor a presena de metanormas ou normas de segundo grau, que
sobrepairam o sistema jurdico, tais como os princpios da igualdade, da razoabilidade e da
proporcionalidade217.
Pelo postulado da igualdade, a aplicao do direito h sempre de ter em conta a
relao entre dois sujeitos, conforme os critrios de diferenciao e a finalidade da distino e da
relao entre eles218.
A razoabilidade funciona como uma diretriz a exigir a correo entre o caso
concreto e as normas gerais, esclarecendo-se como a norma pode ser aplicada, seja quanto ao
aspecto interno, externo e de relao de equivalncia entre duas grandezas219.
Por fim, tem-se na proporcionalidade um postulado, aplicvel a situaes em que
haja uma relao de causalidade entre um meio e um fim a ser atingido no caso concreto, atuao

215
VILA, H. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So Paulo:
Malheiros, 2007, p.180.
216
Id., Ibid., p. 86.
217
Para um estudo completo do tema, ver VILA, Humberto. op, cit, pp.121-179. Interessante destacar que o autor,
por preciso lgica correta, prefere utilizar a expresso postulado normativo expresso princpio, uma vez que
aquele se aplica justamente entre princpios, no podendo ocorrer a tautologia de misturar o que se quer definir com
o instrumento a auxiliar na definio.
218
Id., Ibid., p. 181.
219
Id., Ibid., p. 182.

86
finalstica esta que s ser possvel se for adequada, necessria e proporcional em sentido
estrito220.
Um meio adequado, quando promove minimamente o fim, procurando o
Judicirio atentar para o fato de que no pode invadir a competncia do Poder Executivo,
afastando, portanto, to-somente os meios manifestamente inadequados221.
Ele necessrio, na medida em que no haja outro instrumento que possa
igualmente atingir o resultado222.
Entende-se por proporcionalidade, em sentido estrito, a anlise entre o fim
buscado e a intensidade de restrio dos direitos fundamentais, em que se deve indagar se as
vantagens a serem conseguidas pela implementao do fim justificam a restrio aos direitos
fundamentais223.
Assim, tem-se com a diferenciao entre regras e princpios, alm do estudo dos
chamados postulados normativos, em cujo centro encontra-se o princpio da proporcionalidade,
de fundamental importncia para o processo penal, importante ferramenta que ajuda a diferenciar
as situaes fticas e normativas existentes, assegurando uma melhor aplicao e um melhor
equilbrio entre a eficincia e o garantismo.
No ser, muitas vezes, portanto, necessrio falar em aplicao de um princpio
internacional, quando se estiver diante de uma regra expressamente prevista no direito interno
brasileiro ou em tratados assinados pelo Pas e que j preveja a hiptese buscada pelo princpio
ou que seja diametralmente oposta a ele, devendo-se, neste caso, abandonar o princpio e ficar
com a regra.
O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia enumera quais seriam as
fontes do direito internacional: as convenes internacionais, gerais ou especiais, o costume
internacional e os princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas.
importante, portanto, entender que o sistema internacional encontra-se
relacionado ao sistema interno dos pases e o desses quele, j que em ltima anlise, como o
prprio art. 38 do Estatuto da Corte alude, as solues encontradas pelos pases podem servir

220
VILA, H. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 182.
221
Id., Ibid., p.182.
222
Id., Ibid., p.182.
223
Id., Ibid., p 182.

87
como fonte para o direito internacional. Alm disso, as experincias do direito internacional
podem influir nas rbitas internas dos pases.
Mireille Delmas-Marty traa um mtodo terico para estudar essas influncias,
aduzindo existir um hibridismo e uma harmonizao entre o sistema internacional e nacional, na
medida em que as normas so formadas pela combinao e fuso entre modelos diferentes, a
saber: nacionais e internacionais e que no vai substituir o modelo de Grotius, at ento vigente,
por um modelo de ndole Kantiana e cosmopolita, da a importncia da regra da harmonizao,
segundo a qual no h uma unificao das normas internas, mas uma aproximao dos modelos
nacional e internacional de proteo aos direitos humanos, que os torna compatveis, a partir do
trabalho da jurisprudncia regional em matria de direitos humanos224.
O importante definir em que situaes podem os dois sistemas - internacional e
nacional - complementarem-se, recebendo o processo penal interno os influxos do processo penal
internacional e, para isso, os elementos tericos admitidos pelo art. 3 do Cdigo de Processo
Penal e os ensinamentos do postulado da proporcionalidade so fundamentais.

7.3 A afirmao de um sistema normativo internacional nico

A evoluo do direito no plano internacional ocorre nos moldes da formao do

Estado moderno, que se formou lentamente a partir do reconhecimento de uma autoridade que se
coloca acima dos demais cidados para os fins de exercer o governo. Com efeito, no plano
internacional ainda se est no estgio inicial desta evoluo, na medida em que no existe um
ente supraestatal capaz de proceder implementao de medidas normativas vinculantes aos
Estados.
Segundo Kelsen:
O direito internacional, como ordem coercitiva, mostra, na verdade, o mesmo
carcter que o direito estadual. Distingue-se dele, porm, e revela uma certa semelhana
com o direito da sociedade primitiva, pelo facto de no instituir, pelo menos enquanto
direito internacional geral vinculante a todos os Estados, quaisquer rgos funcionando
segundo o princpio da diviso do trabalho para a criao e aplicao das suas normas.

224
DELMAS-MARTY, M. Linfluence du droit compare sur lactivit des Tribunaux pnaux internationaux. In
CASSESE, A.; DELMAS-MARTY, M. (Org.). Crimes internationaux et jurisdictions internationales. Paris: Presse
Universitaires de France, 2002, p. 128.

88
 Encontra-se ainda num estgio de grande descentralizao. Encontra-se ainda no comeo
de uma evoluo que o direito estadual j percorreu h muito. A formao das normas
gerais processa-se pela via do costume ou atravs do tratado, ou seja, por intermdio dos
prprios membros da comunidade, e no por meio de um rgo legislativo especial225.

Importante ainda frisar que o direito internacional possui uma construo

escalonada, pois parte da regra de costume internacional segundo a qual pacta sunt servanda,
norma esta que, dentre outras, tem natureza de norma de direito internacional geral, para a
formulao de Tratados ou Convenes internacionais, que nada mais so seno
comprometimentos idnticos queles existentes nas sociedades primitivas em que no havia uma
entidade acima dos indivduos, famlias ou cls e finalmente parte para criao de rgos de
controle do cumprimento das normas estabelecidas por esses Tratados, que so os Tribunais
internacionais ou outros rgos internacionais, os quais produzem suas prprias normas de
carter inferior, visto que jungidas aos Tratados e esses ao direito internacional geral. Da o
carter triplamente escalonado.226
No obstante essa realidade, a histria tem revelado um processo de
amadurecimento de uma conscincia universal pela positivao e defesa dos direitos humanos e
pela punio dos chamados crimes internacionais.
A dificuldade de se compreender o direito internacional, conforme j acentuado
por Kelsen, o fato de que este no possui os mesmos instrumentos coercitivos que, em regra,
encontram-se disposio dos Estados. Todavia, isso, a princpio, no impede que se reconhea
a existncia do direito internacional, uma vez que este trabalha com as represlias e guerras como
objeto de sano227.
interessante notar, tal como indicado por Kelsen, que a diferena entre a sano
existente no direito interno dos pases e a do direito internacional meramente quantitativa228.
Com efeito, pode acontecer de uma represlia sustentada pela comunidade internacional, diante
da fraqueza poltica ou econmica de determinado Estado, ser muito mais eficaz - como sano -

225
KELSEN, H . Teoria Pura do Direito. 5. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979, pp. 430 e 431.
226
Id., Ibid., p. 432.
227
Id., Ibid., p. 428. Interessantes as definies que o autor empresta guerra e s represlias. Para o mesmo,
represlia uma agresso limitada ofensa de determinados interesses, guerra uma agresso ilimitada esfera
de interesses de um outro Estado. Guerra aco, realizada por meio da forma armada, que um Estado dirige
contra outro, sem se atender ao facto de haver ou no reaco contra aquele por meio de uma aco da mesma
espcie, isto , por meio de uma contra-guerra. Anota ainda, pg. 429, que a represlia ou guerra quando
realizadas quando no sejam reao contra uma violao de direitos ela prpria um ilcito internacional.
228
Id., Ibid., p. 429.

89
do que se fosse estabelecida por este mesmo Estado diante de uma agresso ocasionada por outro
Estado.
Assim, a diferena entre as sanes em ambos os planos de natureza
fenomenolgica e no jurdica. Da o cabimento, a nosso ver, do pensamento de Kelsen, o qual se
alinha bem nova dimenso que se pretende dar ao direito internacional atual.
Outra confuso que se faz imaginar que o direito internacional no imponha
deveres e no confira direitos aos indivduos, pois atua de forma mediata ao vincular os Estados
como sujeitos de direitos e obrigaes, na medida em que, em ltima anlise so os indivduos
que movimentam o Estado, sendo possvel fazer o mesmo paralelo que, no direito interno, pode
ser feito entre pessoa fsica e a pessoa jurdica229. Os indivduos so os principais sujeitos do
direito internacional, embora sejam levados em considerao, tendo em vista a posio que
ocupam no aparelho do Estado230. Com efeito, o direito internacional no mais jus inter
potestates, isto , um direito que governa relaes entre Estados, mas um civitas maxima, ou seja,
um direito universal que engloba indivduos, Estados e outras formas de organizao231.
Evidentemente, o direito internacional moderno no mais pretende sustentar sua
eficcia meramente nos recursos guerra ou represlias, mas sim em instrumentos de direito
positivo, principalmente em matria de direitos humanos, de modo a aproximar os sistemas
internos e internacionais de sano. a fase da positivao dos direitos humanos, tal como
acentuado por Bobbio232.
A guerra, a partir do desfecho da 1 Guerra Mundial deixou de ser um instrumento
lcito para a soluo de conflitos internacionais, no sendo mais admitida, a no ser como reao
a uma violao do direito internacional, ou seja, apenas quando o Estado violado esteja
autorizado pelo direito internacional utiliz-la. o chamado bellum justum e que passa a
vigorar plenamente com o Pacto Briand-Kellog e da Carta das Naes Unidas233.
, assim, importante definir os limites para o exerccio do direito guerra, pois o
direito penal internacional interessa-se tambm pela conduta dos agentes que participam, de
qualquer forma, do esforo de guerra e de seus eventuais excessos. Com efeito, muitos dos

229
KELSEN, H . Teoria Pura do Direito, p. 433.
230
CASSESE, A. International law. 2. ed. New York: Oxford Press, 2005, p. 215.
231
Id., Ibid., p. 217.
232
BOBBIO, N. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, passim.
233
KELSEN, H. op.cit., p. 429.

90
crimes internacionais decorrem da ilegalidade do exerccio da guerra, consoante se infere dos
ltimos Estatutos que criaram os Tribunais Penais Internacionais.
Kelsen j preconizava a tendncia de evoluo do direito internacional rumo
responsabilizao individual e centralizao da imposio de sanes e j dizia que a imposio
de sanes pode, desde j, independentemente desta evoluo, ser deixada pelo direito
internacional na mo do direito estadual, para a imposio de penas e sanes234. exatamente
isso que se v na execuo de penas nos atuais Tribunais Penais Internacionais235 e que diz bem
sobre uma colaborao recproca entre a Justia Penal Internacional e a Justia dos Estados.
A tese sustentada por Kelsen e que se aplica inteiramente atual fase do direito
penal internacional refere-se chamada unicidade do direito internacional e do direito estadual,
em uma concepo monista e com prevalncia daquele. Trata-se, com efeito, de uma admirvel
concepo terica e avanada para seu tempo, pois trouxe o primado do direito internacional
como forma de controlar a conduta dos Estados.236

7.3.1 As teorias monista e dualista

conhecida pela doutrina a diviso entre as teorias monista e dualista.

Para a primeira, a evoluo jurdica levaria, em ltima anlise, ao desaparecimento
da diviso entre o direito internacional e a ordem jurdica interna estadual, seguindo um crescente
processo de centralizao at o advento de um Estado mundial237. Essa teoria, segundo Antonio
Cassese, baseada em uma srie de postulados. Primeiro, o de que existe uma unidade de
sistemas legais; segundo, que o direito internacional est no pice da pirmide e valida ou
invalida todos os atos legais de qualquer sistema normativo interno, o que implica na necessidade
de submisso da ordem interna ordem internacional e no afastamento, em caso de conflito,

234
KELSEN, H . Teoria Pura do Direito, p.436.
235
Neste sentido, o Estatuto de Roma, que no art. 104, dispe sobre a transferncia da execuo, sob superviso do
Tribunal, a Estados signatrios do Tratado.
236
CASSESE, A. International law, p. 216.
237
KELSEN, H. op.cit., p. 437.

91
daquela ltima em benefcio desta. Uma ltima consequncia, que a transformao das normas
internacionais em normas internas no necessria, sob a tica do direito internacional238.
Por outro lado, existe a concepo dualista, que v separadamente a existncia de
duas ordens estanques, a do direito de cada Estado e a internacional. Esta concepo subdivide-se
na teoria dualista com a prevalncia do direito internacional e concepo dualista com a
prevalncia do direito interno dos Estados. Esta doutrina, cujos maiores representantes foram
Triepel e Anzilotti, assume que o direito internacional e o direito interno dos pases constituem
duas categorias separadas de ordens legais239. Assim, para que as normas oriundas do direito
internacional possam ter validade e eficcia no mbito interno, deve haver um processo de
transformao dessas normas mediante sua implementao pelos rgos internos e soberanos dos
pases240.
So duas vises dicotmicas do mesmo fenmeno, pois, enquanto a viso dualista
com prevalncia do direito interno empresta maior ateno ao aspecto nacional, considerando a
ordem internacional a partir de um enfoque interno e sujeito aplicao das normas
internacionais, mesmo quando assinadas por seus representantes governamentais, ao crivo das
instituies internas do pas, a viso monista - com prevalncia do direito internacional -
considera que prepondera sempre o direito internacional.
Ora, ao passo que a teoria dualista est jungida a uma concepo ultrapassada do
conceito de soberania, coube sem dvida nenhuma a Kelsen a colocao da teoria monista no
plano de importncia merecida e que colaborou para a aquisio pelo direito internacional de um
status mais adequado s suas caractersticas e aos tempos atuais.
Referidas teorias so ainda importantes no que diz respeito aplicao interna das
normas oriundas de tratados internacionais, pois, conforme seja a teoria adotada, admitir-se- ou
no a aplicao imediata das normas internacionais. Assim, por exemplo, para os adeptos da
teoria dualista, haveria a necessidade de uma lei interna com o mesmo contedo do tratado
internacional a ser adotado, por exemplo, para que este produzisse efeitos internamente.241 J
para a teoria monista, basta a adoo do tratado no plano internacional para que este produza
efeitos internamente, independentemente de qualquer lei interna.

238
CASSESE, A. International law, p. 215.
239
Id., Ibd., p. 214.
240
Id.,Ibid., p. 214
241
REUTER, P. Principles de droit international public. In Recueil des Cours de lAcademie de Droit
International de la Haye, 1961, v.II, pp. 432/651.

92
 Consoante se tem colocado, uma razo de imperativo lgico impede que se admita
a concepo dualista, pois, diante do princpio da no contradio, ao se considerar os sistemas
de direito interno ou estaduais e o sistema internacional como simultaneamente vinculantes e
vlidos, no seria possvel admitir normas vlidas em um e no em outro242.
Triepel, contudo, que foi um dos maiores adeptos da concepo dualista,
asseverava que os dois sistemas seriam crculos que esto em contato ntimo, mas que no se
sobrepem, pois no se regem pelas mesmas relaes, sendo que no seria possvel falar em uma
recepo da norma internacional no plano interno sem que a norma interna correspondesse
exatamente ao contedo da norma internacional243.
Todavia, no possvel emprestar soberania interna os efeitos ali preconizados,
pois em sendo esta a eficincia do Estado no exerccio de sua liberdade em relao aos demais
Estados, em determinada condio espao-temporal, em ltima anlise, foi submetida
legitimao do direito internacional, quando este admitiu seu exerccio pela primeira Constituio
histrica do pas244.
Mas esse princpio da efetividade do direito internacional no o ltimo
fundamento de validade da ordem jurdica estadual, mas sim a norma fundamental pressuposta,
esta sim fundamento de ambas as ordens245.
Com isso, tem-se uma unidade metodolgica que encerra ambas as ordens em um
s sistema, em cujo pice encontra-se a norma fundamental, seguida dos costumes
universalmente aceitos, dos tratados e demais pactos internacionais, dos rgos internacionais
responsveis pela fiscalizao quanto aplicao das normas internacionais e das normas
internas de cada um dos pases. Portanto, trata-se de um sistema universal e nico de direito.
Essa concepo de Kelsen revela uma verdadeira mudana de paradigma, em uma
mudana de anlise copernicana, em que o direito internacional passa a ser o centro de referncia.
Nesse sentido:
Tambm podemos comparar a oposio entre as duas construes jurdicas com a
oposio existente entre a imagem geocntrica, ptolomaica, do mundo e a imagem
heliocntrica, copernicana, do mesmo. Assim, como, segundo uma das construes, o
nosso prprio Estado est no centro do mundo do Direito, assim, na imagem ptolomaica
do mundo, a nossa Terra situada num ponto central volta do qual o Sol gira. Assim

242
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito, pp. 442 e 447.
243
TRIEPEL, H. Les rapports entre le droit interne e l droi international. In Recueil des Cours de lAcademie
de Droit International de La Haye, 1923, v. I, p. 81-97.
244
H. Kelsen, op. cit., pp. 446 e 448.
245
Id., Ibid., p. 453.

93
 como, segundo a outra construo, o Direito Internacional ocupa o centro do mundo
jurdico, assim, na imagem copernicana do mundo, o Sol se localiza no centro volta do
qual gira a nossa Terra246.

O estudo da integrao do direito internacional no direito interno de fundamental

importncia para o desdobramento deste estudo, at porque as principais influncias da Justia
Penal internacional no direito processual penal interno brasileiro ocorrem basicamente pela
eficcia dos instrumentos normativos daquela no pas.
Ver-se- a seguir que a jurisprudncia brasileira ainda muito conservadora ao no
alinhar o pas dentre aqueles que admitem a plena integrao do direito internacional no direito
interno, admitindo-a, mas com a ressalva de que deve se adaptar Constituio Federal e de sua
revogabilidade pelo direito interno que suceder.
Na prtica, h ainda uma grande dificuldade de aplicabilidade mesmo de muitas
normas internacionais, consoante se observa, por exemplo, quando se est diante da definio do
crime organizado, fornecida pela Conveno de Palermo e que reiteradamente no tem sido
reconhecida no Pas.
Outro grande problema quanto integrao refere-se a no diferenciao que se
faz, entre ns, entre as normas internacionais em geral e aquelas sobre direitos humanos. Com
efeito, existe forte tese no sentido de que as normas internacionais sobre direitos humanos
ingressariam no direito interno e se posicionariam no pice da pirmide jurdica, acima mesmo da
Constituio Federal.
A soluo da questo est em reconhecer que as normas internacionais em matria
de direitos humanos e, evidentemente, as normas garantistas em matria de direito processual
penal, por explicitarem normas de proteo pessoa humana, integram, ao lado do princpio do
pacta sunt servanda, o jus cogens, com vinculao, portanto erga omnes247.
Seria inconcebvel, diz Sylvia Steiner, conceber normas de pases que admitissem,
por exemplo, a utilizao da tortura, como meio de obteno de provas, ou a escravido.
Portanto, a humanidade j teria alcanado um razovel grau de desenvolvimento
humanstico, que permite concluir que um determinado nvel mnimo de respeito dignidade
humana h de ser respeitado, independentemente da vontade dos pases, havendo, portanto, um
direito internacional vinculante da vontade destes.

246
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito, p. 459.
247
STEINER, S. A conveno americana sobre direitos humanos e sua integrao ao processo penal brasileiro.
So Paulo: RT, 2000, p. 87.

94
 Na realidade, seguindo-se um monismo de compatibilizao248, na esteira do que
preleciona Pedro Dallari, e aplicando-se em relao s normas de direitos humanos, poder-se-ia
pensar em um sistema que sempre privilegie as normas mais favorveis aos direitos humanos, o
que j vem sendo aceito pela jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Inteiramente aplicvel ainda hiptese o raciocnio de Canotilho, para quem se
deve diferenciar as normas formalmente das materialmente constitucionais249, o que permite
concluir, s escancaras, a inteira pertinncia do comando inserto no 2 do art. 5 da CF, in
verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
Infelizmente, apesar do intuito de colaborar com o desate de grave controvrsia
jurisprudencial, o Constituinte derivado, para complicar a questo, fez inserir novo pargrafo no
art. 5, da Constituio Federal, com a seguinte redao: 3. Os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes
s emendas constitucionais.
Poucas vezes talvez se produziu entre ns um dispositivo constitucional to infeliz
como esse, pois dever promover verdadeira balbrdia jurdica, na medida em que, primeiro,
assume a existncia de duas ordens normativas diferenciadas, justamente o que a teoria monista -
na concepo mais atualizada - abomina, segundo, afasta, de plano, o entendimento doutrinrio e
tambm jurisprudencial que se formava no sentido de que, vista de sua especificidade, os
tratados e as convenes sobre direitos humanos teriam assento constitucional, tendo em vista o
disposto no 2 da art. 5.
Ora, teria sido muito melhor ter deixado como antes.

248
DALLARI, P. Constituio e tratados internacionais. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 13. A tese sustentada pelo
autor de um monismo de compatibilizao pode muito bem ser estendida hiptese de normas sobre direitos
humanos: Parece ser mais adequado, portanto, para se lograr escorar o propsito do presente estudo de
formulao de um sistema articulado e coerente de recepo dos tratados no direito brasileiro, a opo por um
monismo de compatibilizao. Este deve implicar a integrao das normas de Direito Internacional Pblico com o
direito interno do Estado, mas, tambm, acarretar a substituio do enfoque baseado em torno da primazia de uma
ou de outra ordem por uma perspectiva de articulao entre ambas, superando-se, assim, a polarizao entre
monismo internacionalista e monismo nacionalista. Como bem observa Vicenta Marotta Rangel, cuja reflexo a
fonte fundamental para a adoo da concepo a que se est atribuindo a denominao monismo de
compatibilizao, nem a ordem internacional se dilui na ordem jurdica interna; nem esta naquela se dissolve.
...Elas, ao contrrio, se condicionam e se influenciam mutuamente.
249
CANOTILHO, G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed., 2008, passim.

95
 De qualquer sorte, quer-nos parecer, enquanto no se retire referido dispositivo,
que o que se propugna, para que o pas deixe de continuar a ser um infrator contumaz no plano
internacional, por no cumprir o princpio basilar do pacta sunt servanda, que pelo menos os
tratados internacionais plenamente vigentes antes da entrada em vigor da referida Emenda
Constitucional tenham assento constitucional independentemente do quorum de sua aprovao,
quorum este que somente passaria a ser exigido aos tratados assinados aps o advento da
Emenda.
Cassese, ao apontar soluo encontrada pela Constituio da frica do Sul, de
1996, e por juristas italianos, informa que os eventuais conflitos entre as normas internas dos
pases e as oriundas do direito internacional devem ser solucionados, em melhor medida pelos
Tribunais locais - melhor que pelos rgos legislativos250 - mediante a utilizao de dois
princpios, a saber: a) princpio de interpretao no conflituosa da norma interna em relao
norma internacional e b) princpio da especialidade.
Pelo primeiro, toda Corte deve preferir uma interpretao de que, em regra, as
normas internas devem ser compatveis com as internacionais e buscar uma interpretao
razovel neste sentido acima de qualquer soluo que implique em uma inconsistncia neste
sentido. , com efeito, o que dispe a Constituio da frica do Sul, em sua seo 233: Ao
interpretar qualquer legislao, toda Corte dever preferir uma interpretao razovel que seja
consistente com o direito internacional sobre qualquer alternativa de interpretao que seja
inconsistente com esse mesmo direito251.
E, pelo segundo, o princpio da especialidade, que consiste no fato de que uma lei
posterior deve respeitar uma lei anterior que seja especial, deve ser utilizado para fazer prevalecer
as regras dos tratados sobre eventuais leis internas posteriores, pois os dispositivos desses
tratados devem ser tidos como lei especial, cuja especialidade consiste exatamente na
necessidade de ser posta em prtica pela legislao estadual252.

250
Aponta o autor que no poucas vezes, em regra, os Parlamentos no tm um conhecimento sistemtico do que
esto aprovando e podem fazer aprovar determinada lei, que contradiga aquilo a que o Pas oficialmente aderiu no
plano internacional, sem que se tenha discutido ou sequer percebido o ocorrido. Da ser melhor que o Judicirio faa
o controle.
251
CASSESE, A. International law, p. 230.
252
Id., Ibid., p. 231.

96
 Tais mecanismos podem ser utilizados pelo Judicirio brasileiro, de modo a
recuperar nosso retardamento em relao doutrina e jurisprudncia internacionais, pois,
consoante Sylvia Steiner:
Seja como for, vai-se afirmando hoje na doutrina a tese de que, n hiptese de
conflitos entre regras internacionais e internas, em matria de direitos humanos, h de
prevalecer sempre a regra mais favorvel ao sujeito de direito, pois a proteo da
dignidade da pessoa humana a finalidade ltima e a razo de ser de todo os sistema
jurdico253.

De resto, injustificvel o procedimento de qualquer pas ao invocar seus

procedimentos legais ou seu direito interno como justificativa para no cumprir as normas
internacionais, tratando-se de verdadeira norma geral em matria de direito internacional e que
foi proclamada pela Corte Internacional de Justia no caso Polish Nationals in Danzig e no caso
Free Zones, encontrando vedao expressa no art. 27 da Conveno de Viena sobre a elaborao
de Tratados: Uma parte no pode invocar previses de seu direito interno como justificativa para
o descumprimento de um tratado254.

7.3.2 O exemplo da Unio Europeia

Neste ponto, interessante trazer baila o exemplo da Unio Europeia e de como

o direito comunitrio hoje aceito nos pases membros com verdadeira fora vinculante.
Da tambm importante tecer alguns comentrios a respeito de como esse
processo, at ento indito, de integrao entre pases foi criando um sistema normativo nico,
transformando-se em um tertius genus entre os Estados e o Direito Internacional Pblico, ainda
que no estivesse previsto inicialmente nos tratados que deram origem Unio Europeia255.
Conforme acentua Jos Antonio Farah Lopes de Lima:
Destarte, trata-se de uma revoluo normativa, pois o legislador nacional,
representante legtimo da soberania popular, no mais adota decises de forma
autnoma e completamente independente, agindo apenas no interesse da comunidade
nacional. No, seu agir deve estar coordenado com as diretrizes da Unio Europeia, e

253
STEINER, S. A conveno americana sobre direitos humanos e sua integrao ao processo penal brasileiro, p.
91.
254
CASSESE, A. International law, p. 217.
255
MOTTA DE CAMPOS, J. Direito Comunitrio, v. II, 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbendian, 1994,
p.224.

97
 cada vez mais os ordenamentos nacionais sero moldados pela impulso comunitria,
principalmente aps a ratificao da Constituio Europeia. Ocorre inegavelmente uma
flexibilizao do conceito clssico de soberania nacional, em prol de uma Unio Poltica
europeia256.

interessante observar que esse processo foi, portanto, j que no previsto na

legislao, essencialmente de base jurisprudencial, a partir dos julgamentos do Tribunal de
Justia da Unio Europeia, com incio no Acrdo Costa/ENEL, de 15 de julho de 1964257.
Desta feita, ou seja, como essencialmente tratou-se de um fenmeno
jurisprudencial, nada obsta que o sistema processual penal oriundo do Tribunal Penal
Internacional que decorreu, conforme visto, de um longo processo evolutivo rumo
responsabilidade individual por crimes internacionais, e que tambm prev, tal como a Unio
Europeia, um sistema organizado de decises independentes dos Estados, possa aos poucos se
impor, como paradigma, aos Estados signatrios do Estatuto de Roma.
Na Unio Europeia, o princpio da aplicao de ofcio do direito comunitrio, que
no se aplica no mbito do Mercosul, originrio do direito internacional.
J houve oportunidade de salientar, conforme ensinamento de Kelsen, que a
evoluo do direito internacional segue a mesma sorte do direito interno. Em outras palavras, h
uma similitude na evoluo de ambos os direitos.
Isso pode ser comprovado, por exemplo, com o fenmeno do direito comunitrio,
pois foi graas ao seu desenvolvimento que as bases supranacionais desenvolveram-se258. Aos
poucos foi surgindo uma autoridade europeia capaz de ditar normas gerais vinculativas aos
demais Estados.
possvel concluir que, algum dia, haver uma entidade internacional com
poderes normativos supranacionais, sendo que as experincias do direito comunitrio so um
passo neste sentido.
No mbito do direito comunitrio, conforme salienta Raul Cervini, existem normas
diretamente aplicveis e normas no diretamente aplicveis. Aquelas criam direitos e obrigaes,
independentemente de uma norma interna dos Estados, como so exemplos as normas dos
tratados fundamentais comunitrios e com os regramentos comunitrios. J as no diretamente

256
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah. Direito penal europeu, Mizuno, Leme, 2007, p. 253.
257
Id., Ibid., p. 253.
258
CERVINI, R.; TAVARES, J. Princpios de cooperao judicial penal internacional no protocolo do Mercosul ,p.
106.

98
aplicveis referem-se s diretivas da Comunidade Europeia, pois requerem um ato normativo
concreto dos Estados-partes259.
A Unio Europeia se baseia em trs pilares: o primeiro refere-se comunidade
europeia e aos instrumentos normativos de base supranacional ou comunitria, aplicveis a todos
os Estados integrantes, o segundo, poltica externa e segurana comum e um terceiro pilar, aos
atos de cooperao policial e judiciria em matria penal, segundo as disposies do Ttulo VI do
Tratado da Unio Europeia260.
Assim, se de um lado existem normas que se aplicam diretamente aos pases, h
um campo que depende da cooperao dos mesmos, em um plano horizontal de participao,
referente cooperao internacional.
claro que, no que se refere ao primeiro pilar, conforme visto acima, a depender
da inclinao mais favorvel integrao comunitria ou no, poder haver uma interpretao
que procure ver normas genricas onde o direito comunitrio estipula preceitos concretos, de
modo a evitar a aplicao imediata deste, pois o corolrio disso a possibilidade de qualquer um
fazer valer o estipulado no nvel comunitrio diretamente no mbito interno dos pases,
exatamente o que no desejam aqueles que ainda se apegam ao dogma da soberania e da
territorialidade.
A jurisprudncia do Tribunal de Justia da Comunidade Europeia (TJCE) teve a
oportunidade de estipular os requisitos necessrios para que as normas comunitrias possam ter
efeito direto nos Estados-partes: a) necessrio que a disposio seja vlida, isto , que a sua
criao tenha observado as exigncias do direito comunitrio; b) da prpria natureza da norma
devem resultar direitos e obrigaes a serem diretamente invocados perante a justia dos Estados;
c) necessrio que a recepo da norma comunitria na ordem jurdica interna tenha lugar por si
mesma, sem provocar transformao no direito interno e d) a norma comunitria deve ser clara,
precisa e no deixar o mnimo espao para a discricionariedade dos Estados261.
No que tange cooperao entre os pases, que se aplica diretamente em relao s
questes penais e processuais penais no mbito da Unio Europeia, as contribuies do que ali
ocorre podem ser interessantes ao direito processual penal brasileiro.

259
CERVINI, R.; TAVARES, J. Princpios de cooperao judicial penal internacional no protocolo do Mercosul ,p.
106.
260
ESTELLITA, H. Integrao regional e direito penal , p. 28.
261
Id., Ibid., p. 28.

99
 Por primeiro, conforme j consignado, quando se fala em cooperao internacional
no mbito da Unio Europeia, est-se diante de um grande nmero de questes que podem ser
disciplinadas por esse instrumento, na medida em que apenas aquelas realmente supranacionais
que podem ser disciplinadas pelos instrumentos de aplicao direta do primeiro pilar, na esteira
do que dispe o art. 2 do Tratado que Institui a Comunidade Europeia.
Quanto ao terceiro pilar, que nos interessa aqui, os instrumentos para a promoo
de cooperao esto previstos no art. 34 do Tratado da Unio Europeia: a) posies comuns; b)
decises-quadro; c) decises e d) convenes.
A posio comum o meio pelo qual o Conselho define a poltica da Unio em
matria de cooperao policial e judicial, comprometendo-se os Estados-Membros a cumprir, na
ordem interna, as determinaes262.
A deciso-quadro um instrumento de aproximao das disposies legislativas
dos Estados-Membros, no possuindo efeito direto, partindo de iniciativa da Comisso da Unio
Europeia ou de Estado-Membro, vinculando os Estados quanto ao efeito a alcanar, mas ficando
os legisladores internos livres quanto forma e aos meios de faz-lo263. So instrumentos
normativos do terceiro pilar e objetivam a harmonizao das disposies legislativas e
regulamentares dos Estados membros, vinculando-os quanto ao resultado a ser alcanado, mas
no quanto aos meios264.
Diferem das diretivas do primeiro pilar, uma vez que no tm efeito direto265.
Pela deciso, abrangem-se reas que no dependem da aproximao das
legislaes nacionais266.
Finalmente, pela conveno, cria-se um instrumento intergovernamental
tradicional restrito cooperao policial e judiciria em matria penal, a partir do Tratado de
Amsterd267.
A par dessas medidas que ocorrem no plano da cooperao internacional, a Unio
Europeia, passou a sentir a necessidade de medidas mais efetivas e diretas de interveno da
262
ESTELLITA, H. Integrao regional e direito penal, p. 45.
263
Id., Ibid., p. 45.
264
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah . Direito penal europeu, p. 257.
265
Id., Ibid., p. 258. Ainda que exista esta diviso entre primeiro, segundo e terceiro pilar, em que o primeiro volta-
se s normas de base comunitria e de aplicao supranacional, o segundo a questes relativas poltica externa e o
terceiro segurana e Justia, existe o fenmeno da passarela, ou seja, de passagem de normas do terceiro pilar
para o primeiro pilar, passarela este de via nica.
266
ESTELLITA, H. Integrao regional e direito penal, p. 46.
267
Id., Ibid., p. 46.

100
Unio Europeia nos Estados, principalmente em matria criminal para a proteo das finanas da
prpria Unio.
Assim, em 2000, criou-se um grupo de trabalho de peritos, coordenados pela
jurista Mireille Delmas-Marty, que apresentou um Corpus Juris de disposies penais para tutela
dos interesses financeiros da Unio Europeia, sendo que na terceira parte do trabalho trata-se do
processo penal propriamente dito268.
O art. 18, n. 2, cria a figura do Promotor Pblico Europeu, que detm autoridade
para investigar, acusar e submeter a julgamento pessoas, fsicas e jurdicas, suspeitas da prtica
de crime definido no Corpus Juris, sendo ele independente das autoridades nacionais, como das
instituies comunitrias, constituindo os territrios dos Estados-Membros da Unio uma s rea
legal para fins de investigao, acusao, processo e execuo de sentenas.
O art. 18, n. 4, prev a indivisibilidade e independncia do Promotor, que ser um
Diretor em Bruxelas, havendo diversos Delegados nas capitais dos Estados Membros (art. 18,
n.3), havendo ainda a previso do juiz das liberdades, que ser encarregado de zelar pela
regularidade do procedimento preparatrio nos crimes definidos no Corpus Juris, que poder
expedir o chamado mandado de priso europeu , que poder ser cumprido em qualquer parte do
territrio da Unio Europeia.
Os arts. 26 a 34 tratam do procedimento propriamente dito, em que as Cortes
aplicaram a legislao processual local, combinada com as disposies do Corpus Juris.
Observe-se que, da mesma forma com o que ocorre com o TPI, no mbito da Unio Europeia
tambm se opera com o princpio da complementaridade, deixando precipuamente s legislaes
locais a aplicao da legislao processual, seguindo-se, contudo, as diretrizes da Unio e
admitindo-se a interveno do Promotor Pblico Europeu.
No que toca ao TPI, tem-se que dever ser assegurado ao Promotor do Tribunal
um papel similar ao do Promotor Pblico Europeu, sem o que no se conceder a eficcia
necessria atuao do Ministrio Pblico na persecuo dos crimes internacionais.
Ser essa atuao do Ministrio Pblico, no mbito do TPI, que assegurar, de um
lado, uma maior eficcia s investigaes e, por outro, influenciar na maior cooperao
internacional dos Estados-Membros no plano vertical, instrumentalizando a produo probatria
nesse mbito.

268
ESTELLITA, H. Integrao regional e direito penal , p. 92.

101
 V-se, assim, que a Unio Europeia atualmente a forma mais avanada de
integrao entre estados independentes, e seus instrumentos podem servir como paradigma a
outros tipos de influncia que ordens internacionais ou supranacionais podem exercer sobre os
Estados em geral.
Tais solues so importantes, pois ditam limites entre a atuao normativa
comunitria e interna dos pases-membro e podero, certamente, servir como paradigma s
solues que futuramente podero ser encontradas no mbito do Mercosul.
No que tange s normas propriamente comunitrias ou do primeiro pilar, no direito
resultante da Unio Europeia, cristalizou-se o entendimento de que as normas internacionais s
tm aplicao interna direta e imediata se o contedo da disposio e sua finalidade assim o
preverem269.
Assim, conforme acentua Mota de Campos:
Uma norma, qualquer que seja a sua origem e natureza, ser directamente
aplicvel aos sujeitos de direito, pblicos ou particulares, se ela os atingir directamente
na respectiva esfera jurdica, conferindo-lhes por si prpria direitos ou impondo-lhe
obrigaes que esses mesmos sujeitos de direito possam fazer valer nas suas relaes
mtuas e que os tribunais nacionais sejam competentes para salvaguardar quando
devidamente solicitados, por qualquer parte legitimamente interessada, a fazer aplicao
dessa norma.270

Outra importante caracterstica do direito comunitrio a sua supremacia em

relao ao direito interno dos Estados, em relao s leis ordinrias, decises judiciais e medidas
administrativas, fato este que no novidade no mbito do direito internacional pblico,
conforme se v dos arts. 26, 27, 42 e 46 da Conveno de Viena sobre Tratados, mas que nunca
tiveram uma aceitao uniforme nos Estados271.
Foram, contudo, no mbito do direito comunitrio da Unio Europia, aos poucos,
a partir de um intenso labor jurisprudencial, sendo consideradas superiores ordem interna dos
pases, tendo em vista o princpio pacta sunt servanda, consagrado no art. 27 da Conveno de
Viena, naquilo que no conflitarem com a ordem interna, a qual fica apenas com sua vigncia
parcialmente suspensa naquilo que conflitar com a norma comunitria e enquanto esta
perdurar.272 o que os ingleses convencionarem chamar de doutrina Matter, segundo a qual :
o tratado considerado como uma lei especial, que a lei geral no revoga seno em virtude de

269
MOTTA DE CAMPOS, J. Direito Comunitrio. v. II, 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1994, p. 199.
270
Id., Ibid., p. 199.
271
Id., Ibid., p. 214.
272
Id., Ibid., p. 216.

102
disposio expressa: Existe, de certo modo, uma presuno de que a lei no pretendeu interferir
com o tratado presuno que s poder ser ilidida mediante declarao formal da prpria lei,
conforme acentua Joo Mota de Campos.273
Assim, a partir do exemplo da Unio Europeia, o que, a princpio, pode-se inferir
tambm ocorrer, ainda que a longo prazo, com o Mercosul, bem como em outros blocos,
eventualmente, pode-se tambm inferir que algum tipo de evoluo rumo a uma maior integrao
ocorrer nos pases, dentre eles o Brasil, signatrios do Estatuto de Roma.
Como as normas processuais penais decorrentes do Estatuto de Roma tm natureza
essencialmente garantista ou eficientista, quando se estiver a tratar das primeiras, pois prenhes de
direitos individuais, poder-se- falar na aplicao da norma mais favorvel e, portanto, na
supremacia e aplicabilidade direta e imediata da norma processual penal internacional.
Do mesmo modo, quando se estiver diante de outros instrumentos normativos
internacionais.
Tal concluso certa, diante do que j se falou quanto s caractersticas das
normas de direitos humanos, que exigem uma aplicao imediata e superior s ordens internas.
Entretanto, no se sabe o quo rapidamente tal aplicao ocorrer, no sendo possvel concluir se
essa influncia da ordem internacional ocorrer na mesma medida da que ocorreu na Unio
Europeia.
A nica idia que se pode extrair que existe um processo universal de integrao
de culturas e direitos e que a Unio Europeia o exemplo mais ntido e mais revolucionrio de
integrao institucional e normativa, mas isso no significa que ser o nico.

7.3.2.1 A Conveno Europeia de Direitos Humanos

O Convnio Europeu para a proteo dos Direitos e das Liberdades Fundamentais,

firmado em Roma, em 4 de novembro de 1950 (CEDH), cuja aplicao fica a cargo do Tribunal
Europeu de Direitos Humanos (TEDH), tem obtido forte aplicao, normativa e interpretativa,

273
MOTTA DE CAMPOS, J. Direito Comunitrio , p. 217.

103
no direito interno dos diferentes pases europeus, sendo primordialmente aplicvel o art. 5 do
mencionado diploma:

Artigo 5.
1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana. Ningum pode ser privado da sua
liberdade, salvo nos casos a seguir e conforme o procedimento estabelecido por Lei:
a) Se foi condenado regularmente em virtude de uma sentena prolatada por tribunal
competente.
b) Se foi detido preventivamente ou internado, conforme estabelece a lei, por
desobedincia a uma ordem judicial ou para assegurar o cumprimento de uma obrigao
estabelecida por lei.
c) Se foi detido preventivamente ou internado, de acordo com a lei, para fins de
comparecimento ante uma autoridade judicial competente, quando existam indcios
evidentes de que se tenha cometido uma infrao ou quando se considere necessrio para
impedir que venha a cometer uma infrao ou que v se evadir depois de cometer uma
infrao.
d) Se se tratar de internao de menor, em virtude de ordem legal, com o fim de vigiar
sua educao ou de deteno, conforme o direito, para faz-lo comparecer perante a
autoridade competente.
e) Se se tratar de internao, conforme a lei, de uma pessoal suscetvel de propagar uma
doena contagiosa, de um alienado, de um alcolatra, de um toxicmano ou de um
vagabundo.
f) Se se tratar de deteno preventiva ou da internao, conforme a lei, de uma pessoa
para impedir que esta entre ilegalmente em um territrio ou quando contra a mesma
esteja em curso um procedimento de expulso ou extradio.
2. Toda pessoa detida preventivamente deve ser informada, no mais curto prazo, e em
lngua que compreenda, os motivos de sua deteno e de qualquer acusao formulada
contra ela.
3. Toda pessoa detida preventivamente ou internada nas condies previstas no
pargrafo 1, (c) , do presente artigo, dever ser conduzida sem demora presena de um
juiz ou de outra autoridade habilitada por Lei a exercer os poderes judiciais, e ter
direito a ser julgada em um prazo razovel ou a ser colocada em liberdade durante o
trmite do procedimento. A colocao em liberdade pode ser condicionada a uma
garantia que assegure o comparecimento do interessado ao juzo.
4. Toda pessoa privada de sua liberdade mediante deteno preventiva ou internao
ter direito a apresentar um recurso perante um rgo judicial, a fim de que este se
pronuncie, em breve prazo, sobre a legalidade de sua privao de liberdade e ordene sua
colocao em liberdade se a priso for ilegal.
5. Toda pessoa vtima de uma deteno preventiva ou de uma internao em condies
contrrias s disposies deste artigo ter direito a uma reparao.

O estudo da Conveno Europeia e a sua influncia no direito interno dos pases,

sob o prisma normativo e interpretativo, importante para o estudo das influncias da Conveno
Americana de Direitos Humanos no direito brasileiro.
Inicialmente, a Unio Europeia no conferia muita ateno aos direitos e
liberdades individuais, pois foi apenas em razo da presso exercida pelas Cortes Constitucionais
da Alemanha e da Itlia, at em razo do passado de atrocidades contra os direitos humanos
praticadas nesses pases, conforme se infere do julgado Zoolan 1, em que a Corte Constitucional

104
da Alemanha determinou que, enquanto o direito comunitrio no levasse em considerao os
direitos fundamentais, aquela Corte no reconheceria o efeito imediato do direito comunitrio,
que a Corte de Justia da Comunidade Europeia comea a integrar uma gama de direitos
fundamentais no seio da Comunidade Europeia, ainda que no houvesse previso expressa nos
tratados europeus para isso274.
Com o fortalecimento da Corte Europeia e a efetividade de suas decises em
relao aos ordenamentos jurdicos dos pases, cresceu sua legitimidade e influncia, que veio a
se estender inclusive aos Tribunais Penais Internacionais, notadamente o Tribunal Penal da Ex-
Iugoslvia e o TPI e seu Estatuto, e que acaba, em ltima anlise, por influir tambm sobre o
direito processual penal brasileiro.
No mbito do direito europeu tem-se considerado que a Conveno tem primazia
sobre as normas do direito interno dos pases, inclusive de suas Constituies, quando os direitos
reconhecidos na Conveno tm alcance maior que os direitos fundamentais previstos nas
Constituies275.
Segundo Jos Antonio Farah Lopes de Lima:
As questes de direitos fundamentais interferem bastante nos processos penais
nacionais, e vimos toda a influncia da Conveno Europia de Direitos Humanos na
construo do Corpus Iuris comunitrio. A capacidade da Unio Europia de
influenciar as escolhas nacionais em matria de direito processual penal estava bastante
limitida, at que o estabelecimento do Tratado de Maastricht, com a incluso do terceiro
pilar, reforando a cooperao policial e judiciria na Europa, mudou tal perspectiva276.

Outra importante influncia da Conveno e dos julgados da Corte Europeia a

forte influncia que exerceu nos Tribunais para a Ex-Iugoslvia e Ruanda e que exerce sobre o
Tribunal Penal Internacional, na medida em que vem fornecendo importantes critrios para a
uniformizao do que se entende por justo processo ou processo equitativo, guardando o mrito
de examinar, sob uma perspectiva uniforme, sistemas antagnicos277.

274
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah. Direito penal europeu, p. 225.
275
AMBOS, K. Processo Penal Europeu Preservao das garantias e direitos individuais (princpios processuais
e anlise da Conveno Europia de Direitos Humanos). Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2008, p. 4.
276
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah. Direito penal europeu, p. 231.
277
ZILLI, M. A. A prova ilcita e o tribunal penal internacional: regras de admissibilidade, p.135.

105
 7.3.2.2 As relaes de coincidncia e de interferncia entre o direito comunitrio e do direito
interno dos pases

Quando se estuda o fenmeno da Unio Europeia, est-se diante de um espao

normativo nico que convive com ordens normativas com soberania e que atuam
complementarmente e autonomamente em relao quela.
Assim, no poucas vezes conflitos ocorrem, na medida em que existe uma presso
interna dos pases soberanos de fazer valer no mbito comunitrio suas pretenses.
Por outro lado, h tambm uma forma de expanso do espao normativo nico do
direito comunitrio. Diante disso, possvel vislumbrar os no poucos conflitos que resultam
disso.
A par disso, possvel identificar que existe uma zona de interferncia normativa,
oriunda das normas comunitrias, principalmente do primeiro pilar, e que se aplicam diretamente
na ordem interna dos pases e referem-se principalmente aos aspectos financeiros e econmicos
da Comunidade Europeia. o que se convenciona chamar de zona de coincidncia normativa278.
Segundo Jos Antonio Farah, em comentrio sobre a influncia do direito
comunitrio sobre o direito penal interno dos pases:
Vendo a necessidade de sanes apropriadas ao descumprimento dos
Regulamentos comunitrios e vendo que nem todos os Estados previam sanes
proporcionais relativas a este descumprimento, a Unio Europia comea a invadir o
espao antes exclusivo dos Estados nacionais e determina, em certas hipteses, que os
Estados penalizem certas condutas. Esta influncia do Direito Europeu sobre os sistemas
penais dos Estados membros se faz sentir sobretudo a partir da adoo do Tratado de
Maastricht. Deste modo, passamos de uma relao inicial de indiferena para uma
relao de interferncia ou de justaposio entre a matria penal e o Direito
Comunitrio279.

Nesses domnios de interesses econmicos propriamente ditos, em que sobressaem

os interesses da Comunidade Europeia, os tratados comunitrios comandam uma harmonizao
normativa. Da, por exemplo, a iniciativa do Corpus Iuris a fim de preservar as finanas
comunitrias.

278
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah . Direito penal europeu, p. 50.
279
Ibid. ibidem.

106
 Assim a figura do Promotor Europeu que se prenuncia, principalmente, para fazer
valer os interesses financeiros da comunidade, significa um processo rumo a uma unificao cada
vez mais intensa e abrangente de diferentes reas.
H tambm, conforme acentua o autor, o fenmeno da neutralizao, pelo qual
ocorre a primazia e o efeito direto da norma comunitria de estatura do primeiro pilar, ocorrendo
uma plena influncia sobre os direitos penais nacionais, notadamente o econmico, no havendo
mais liberdade ao legislador nacional para prever isoladamente normais penais para proteo de
bens jurdicos nacionais280.
H ainda limites para a neutralizao da norma nacional, a saber: a) aplicao das
clusulas de salvaguarda da ordem pblica nacional; b) situao puramente interna e c)
neutralizao in malam partem281.
So, portanto, limites ao fenmeno da neutralizao, que uma das formas mais
eficazes de influncia das normas comunitrias sobre o direito interno dos pases. Pela clusula
de salvaguarda de ordem pblica, em situaes excepcionais e restritivas, como no caso da vaca
louca em que houve um conflito entre as normas comunitrias de liberdade de circulao de
mercadorias e dispositivos penais quanto importao da carne bovina inglesa, prevaleceram as
disposies penais do direito interno282. Nas situaes puramente internas, em que a norma no
interfere no aspecto comunitrio, tambm no h falar em neutralizao. Por fim, se a
neutralizao tem como efeito reduzir o espao de liberdades resultante da Unio Europeia; em
outras palavras, se o prprio direito penal interno mais garantista do que o comunitrio, aquele
resta aplicado, em detrimento deste283.
interessante que tais construes tericas, prprias do direito penal que resulta
da Unio Europeia, servem como ilustrao de que o fenmeno das influncias de uma ordem
supranacional ou internacional no direito interno dos pases que sejam membros de determinada
Unio de pases ou de tratados internacionais possvel e, de fato, fenmeno perceptvel e cada
vez mais presente no mundo.
Sob outro aspecto, em matria de normas processuais penais essas influncias
tambm ocorrem, at porque as normas processuais penais so a garantia de aplicao das normas

280
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah . Direito penal europeu p. 247.
281
Id., Ibid., p. 249.
282
Id., Ibid., p. 249.
283
Id., Ibid., p. 250.

107
penais e tambm porque so os baluartes da salvaguarda, no que toca Unio Europeia do
chamado espao de liberdades.
Por isso, a importncia, no mbito da Unio Europeia, das normas do terceiro
pilar, notadamente voltadas ao fenmeno da cooperao internacional entre os pases,
observando-se um fenmeno da processualizao do direito penal, em decorrncia desse processo
de integrao gradativo e tambm, por exemplo, devido influncia marcante da common law no
direito comunitrio, como se v do instituto da transao penal, que se aplica no continente
europeu284.
Segundo Jos Antonio Farah Lopes de Lima: Se classicamente o direito
processual adjetivo ao direito material, o primeiro sendo instrumento de efetivao e
concretizao do segundo, muitas vezes o direito material surge para facilitar o processo e
condenao de certas condutas285.
A definio aberta de organizao criminosa, de terrorismo, o reconhecimento
mtuo de decises penais, a implementao do mandado de priso europeu, o futuro mandado de
obteno de provas penais europeu e o Promotor Europeu enquadram-se nesta premissa.
Portanto, cada vez mais importante, e o exemplo da Unio Europeia assim o
demonstra, o papel das normas processuais penais no seio de determinada organizao
supranacional, seja, como visto, para melhor implementar as normas penais e garantir maior
efetividade entidade como um todo, seja para a salvaguarda dos direitos fundamentais na
mesma rbita.

7.4 Concluses especficas

De tudo o que foi dito at o presente momento, vm a lume algumas premissas

metodolgicas e que permitem construir hipteses, conforme se ver ao longo deste estudo.
Por primeiro, frise-se que as idias acima expostas e que demonstram a
preeminncia da concepo monista - com prevalncia da norma internacional -, teoria esta que

284
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah . Direito penal europeu , p.263.
285
Id., Ibid., p. 263.

108
mais de perto protege os valores universalmente consagrados dos direitos fundamentais e de
fundamental importncia no processo penal, informam que as normas internacionais oriundas de
tratados internacionais assinados pelo Brasil em matria de persecuo penal tm aplicabilidade
imediata, quando referentes a comportamentos ou condutas a serem aqui implementadas.
Segundo: nas hipteses de normas internacionais assinadas pelo pas e referentes a
procedimentos a serem adotados por Cortes ou rgos internacionais penais, estas no tero
aplicabilidade imediata para procedimentos internos do pas, at porque no diretamente
relacionados ao direito interno, no entanto, ineludivelmente tm aplicao interpretativa e de
integrao de eventuais lacunas existentes no processo penal brasileiro.
Terceiro: regras de cooperao internacional adotadas e assinadas pelo Pas com
outros pases, organismos ou Cortes internacionais, devem ter aplicao imediata no direito
interno brasileiro, bem como influenciando a aplicao de outra normas internas e que sejam
antinmicas quelas.
Quarto: o exemplo da Unio Europeia est a demonstrar o processo pelo qual
possvel que a soberania dos pases seja mitigada para a consecuo de um ideal maior de
organizao em que todos se beneficiam economicamente, bem como tambm pela
implementao de um espao normativo nico que preveja um patamar mnimo de proteo aos
direitos e liberdades individuais. Demonstra ainda que tal evoluo decorreu, muito mais, de
uma evoluo sociolgica do que normativa e que as solues jurisprudenciais encontradas
podem, indiretamente, influenciar, o processo penal brasileiro.

109
8 INFLUNCIA INDIRETA J OCORRIDA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO, EM
UMA ANLISE GARANTISTA E EFICIENTISTA

8.1 A inverso do nus da prova e a lavagem de dinheiro

A lavagem de dinheiro tem sido atualmente um dos crimes em relao ao qual a

ateno da comunidade internacional tem se voltado mais, seja em razo da necessidade de
combate ao terrorismo, principalmente aps o evento do 11 de setembro, seja em razo da
escalada do crime organizado de uma forma geral.
O fenmeno da lavagem de dinheiro sempre existiu, mas comeou a ganhar maior
importncia a partir da globalizao e da profunda transformao tecnolgica que atingiu a
humanidade nos ltimos anos286.
Com efeito, essas mudanas que atingem o mundo devem receber das cincias
sociais um olhar diferenciado, pois no mais possvel se estudar qualquer fenmeno social de
maneira isolada, mas sim o relacionando a outros eventos, havendo um desafio epistemolgico de
pensar o mundo como uma sociedade global287.
A crescente globalizao e a correspondente interconexo de fatores econmicos e
financeiros causaram tambm um terreno frtil para a proliferao de diversos crimes voltados a
uma escala mundial, tais como o trfico de armas, o trfico de drogas, de pessoas e a
corrupo288. Referida criminalidade traz consigo uma quantidade inesgotvel de dinheiro que ,
em parte, destinado para a corrupo de agentes estatais, que garantem, em grande parte, a
impunidade dos delitos, e o destino de todos esses recursos a lavagem de dinheiro, que permite
aos infratores desfrut-los livremente, alm de causar a deteriorao da moral da sociedade como
um todo e a deslegitimao do controle jurdico289.
Segundo Daniel Paes Norgren:
O mesmos avanos que tornam possveis a liberalizao do comrcio e o
desenvolvimento de atividades ao redor do mundo, servem tambm de ferramentas para
atividades de lavagem de dinheiro. A enorme malha de transaes internacionais lcitas

286
BARROS, Marco Antonio De. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas. So Paulo: RT, 2. ed., 2008,
p. 35.
287
Id., Ibid., p. 36.
288
SANCTIS, F. Martin de. Combate lavagem de dinheiro , p. 1.
289
Id., Ibid., p. 1.

110
 serve para encobrir as ilcitas. A variedade de mtodos e instrumentos financeiros
utilizados globalmente garante um ar de legitimidade ao dinheiro sujo290.

Uma caracterstica bsica do crime de lavagem de dinheiro sua

multidisciplinaridade, uma vez que envolve diferentes reas do conhecimento humano e dela
obtm instrumentos para uma maior represso ao fenmeno291. Com efeito, a lei de lavagem trata
de diferentes instrumentos, nas mais diferentes reas das cincias sociais seja no mbito
econmico, finanas, no direito administrativo, tributrio, entre outros.
Esse efeito prprio da caracterstica bsica do crime de lavagem, qual seja a de
pressupor a colocao, a dissimulao e a integrao292, em que diferentes operaes
econmicas e jurdicas so implementadas para permitir a sada do capital e o percurso de um
itinerrio que apague rastros e assegure o retorno segurado do capital j regularizado.
Portanto, diante dessa caracterstica multidisciplinar da lavagem e tambm do fato
de que necessrio combater a criminalidade antecedente e uma dessas formas fortalecer o
combate ao crime de lavagem, a comunidade internacional por meio de organismos
internacionais e regionais tem subscrito vrios instrumentos normativos que recomendam aos
pases a adoo, em suas respectivas legislaes, de normas que tipifiquem o crime de lavagem
de dinheiro como tipo penal autnomo, bem como o implemento de mecanismos para a sua
persecuo293.
Fundamental, assim, o papel da cooperao internacional diante das caractersticas
multifacetadas do fenmeno da lavagem.
Observa David Paes Norgren, contudo, que a cooperao internacional ainda
muito tmida no combate ao referido delito:
Todavia, essa cooperao internacional ainda no atingiu o nvel suficiente para um
combate eficaz. O consenso e a unanimidade nas diretrizes a serem seguidas e nos conceitos a
serem adotados ainda so uma utopia distante. Muitos dos temas de debate servem mais para
defesa dos interesses nacionais do que para a uniformizao de conduta. As recomendaes eram

290
NORGREN, D. Paes. Direito internacional e lavagem de dinheiro, Dissertao de Mestrado. Orientador: Alberto
do Amaral Jr., Apresentada na Faculdade de Direito da USP, 2008, pp. 25 e 26.
291
BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas, p. 43.
292
Id., Ibid., p. 46.
293
SANCTIS, F. Martin de. Combate lavagem de dinheiro , p. 1.

111
 implementadas em velocidade diferente pelas jurisdies, e muitas delas o faziam atuando na
realidade como o faziam anteriormente294.
Inmeros instrumentos e aes internacionais tm recomendado aes neste
sentido, tais como a Recomendao do Comit de Ministros do Conselho da Europa, de 1980,
R(80) 10; a Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e
Substncias Psicotrpicas; as Regras e Prticas de Controle de Operaes Bancrias; o Grupo de
Egmont; Atividades do Grupo de Ao Financeira (GAFI Group dAction Financire sur l
Blanchiment des Capitaux FATF Financial Action Task Force on Money Laudering);
Conveno Europia n. 141 sobre Lavagem, Rastreamento e Confisco dos Produtos do Crime no
mbito do Conselho da Europa, de 1990; Diretivas relativas preveno da utilizao do
Sistema Financeiro para a lavagem; Ao Comum de 1998 e Decises-Quadro do Conselho da
Unio Europeia; Comisso Interamericana para o Controle do Abuso de Drogas (CICAD/OEA);
Conveno das Naes Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional; Conveno
das Naes Unidas contra a Corrupo e Conveno do Conselho da Europa relativa Lavagem
de Dinheiro, Apreenso, Perda e Confisco das Vantagens do Crime e ao Financiamento ao
Terrorismo295.
No objetivo deste trabalho tratar do crime de lavagem e de todas as
caractersticas, mas apresentar as influncias internacionais no processo penal brasileiro no que
tange a esta modalidade de delito, o que indiscutvel, a partir da verificao de que todos esses
instrumentos internacionais tm influenciado, no plano normativo, a produo de leis tendentes
represso desse tipo de criminalidade, tratando-se de inegvel influncia sob o prisma da
eficincia.
Vale frisar, por exemplo, que ao ratificar um desses pactos, especificamente a
Conveno de Viena das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias
Psicotrpicas, por meio do Decreto n. 154, de 26 de junho de 1991, o Brasil comprometeu-se a
derrogar o sigilo bancrio e, facultativamente, a inverter o nus da prova relativamente origem
ilcita dos bens, conforme se verifica do art. 5, nmeros 1, 2, 3 e 7.
Exceo feita aos instrumentos normativos oriundos de Convenes, que possuem
indiscutvel fora vinculante, as recomendaes dos grupos administrativos, como o GAFI, por

294
D. Paes Norgren, Direito internacional e lavagem de dinheiro, Dissertao de Mestrado, orientador: Alberto do
Amaral Jr., USP, 2008, p. 32.
295
SANCTIS, F. Martin de. Combate lavagem de dinheiro, pp. 2-12.

112
exemplo, ainda que sem esse efeito obrigatrio, exercem influncia internacional sobre vrios
pases, inclusive no-membros que evitam a perda de credibilidade, e so recomendados por
diferentes instituies internacionais, tais como o FMI e o Banco Mundial296.
No Brasil, o crime de lavagem de dinheiro foi tipificado com a Lei n. 9.613/1998,
destacando-se a inverso do nus da prova, prevista no art. 4, e seus pargrafos como um
exemplo de medida eficientista que decorre da influncia internacional.
Referida inverso do nus da prova, como visto, prevista na Conveno de Viena
sobre o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias (art. 5, item 7), na Conveno de
Palermo contra o Crime Organizado Transnacional (art. 12, item 7), na Conveno de Varsvia
sobre Lavagem de Dinheiro e financiamento do Terrorismo (art. 3, item 4) e na Recomendao
n. 3 do GAFI297.
Trata-se, com efeito, de uma presuno juris tantum, em que, se presentes indcios
suficientes possvel o perdimento se o investigado no demonstrar a origem lcita dos bens.
Pautou-se a lei, neste particular em diplomas e determinaes internacionais,
suavizando os dogmas tradicionais para a aplicao do direito penal da atualidade298.
Jos Antonio Farah Lopes de Lima lembra que o conjunto de normas previstas no
Corpos Iuris optou por contedo garantista em detrimento da viso funcionalista, adotada por
vrios Estados europeus, em matria de terrorismo e lavagem de dinheiro, e que segue o
pensamento eficientista acima mencionado, preferindo apontar acusao o nus de provar suas
alegaes299.
Aponta Scarance Fernandes a existncia de trs entendimentos em relao
interpretao quanto ao alcance da inverso desse nus da prova: um primeiro entendimento, no
sentido de que o princpio constitucional da presuno de inocncia impede a inverso do nus da
prova para qualquer fim, cabendo ao Ministrio Pblico o nus de provar tambm a origem ilcita
dos bens, um segundo entendimento que admite a perda dos bens se o acusado no comprovar a
origem lcita dos bens e um entendimento intermedirio que admite a inverso do nus da prova

296
Id., Ibid., p. 5.
297
Id., Ibid., p. 43.
298
SANCTIS, F. Martin de. Combate lavagem de dinheiro, p. 45.
299
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah. Direito penal europeu, p.185.

113
para a restituio do bens durante o processo, mas condiciona a perda desde que o Ministrio
Pblico prove a origem ilcita dos mesmos300.
Conclui Scarance Fernandes:
aceitvel o condicionamento da liberao de bens apreendidos produo de
prova, pois o processo serve exatamente para o Ministrio Pblico demonstrar a
culpabilidade do acusado e a origem ilcita dos bens apreendidos. O problema maior est
na perda dos bens, aps condenao, sem prova segura de que foram adquiridos com
proventos auferidos da atividade criminosa301.

Realmente, admitir a inverso do nus na fase de mera deliberao quanto

restituio dos bens, parece razovel, como bem restou salientado acima, contudo, admiti-la
inclusive para a perda dos mesmos j medida exagerada que deturpa a presuno de inocncia e
a mxima in dubio pro reo.
Trata-se, assim, de indiscutvel influncia internacional, sob o prisma da
eficincia.
Entretanto, esta presuno de ilicitude juris tantum e, consoante entendimentos
jurisprudenciais, deve o Ministrio Pblico promover a demonstrao da origem ilcita dos bens,
vigorando o princpio da presuno de inocncia, no podendo todo o patrimnio do investigado,
desde que comprovada a origem lcita de parte dele, ser apreendida:
Apreenso indiscriminada de bens do investigado, que no se coaduna com o
princpio da proporcionalidade. Evoluo patrimonial justificada atravs de declaraes
de renda e exerccio de atividade lcita. Medida constritiva que viola o princpio
constitucional da presuno de inocncia302.
Ainda:
No podendo ser decretada por mera suspeita, no sendo admissvel, da mesma
forma, que seja decretada de modo universal e generalizado, de modo a alcanar todos
os bens dos acusados e suspeitos, no Brasil e no exterior, como uma pena de morte
patrimonial. Ningum ser privado dos seus bens sem o devido processo legal303.

Assim, a ponderao entre os valores da eficincia na represso, representado pelo

instrumento legislativo da inverso do nus, consoante explanado, e que advm do plano
internacional e os valores garantistas previstos na Constituio Federal, como tambm em Pactos
Internacionais de Direitos Humanos foi muito bem realizada pelos julgados citados, no se
admitindo a aplicao indiscriminada do novo instituto.

300
SCARANCE FERNANDES, A.; GAVIO DE ALMEIDA, J. R.; MORAES, M. Zanoide de. (Coord). Crime
Organizado aspectos processuais. So Paulo: RT, 2009, p. 21.
301
Id., Ibid., p.21.
302
TRF- 1, Des. Federal Carlos Olavo, DJ de 25/05/2006.
303
TRF- 1, Des. Federal Olindo Menezes, DJ de 18/11/2005.

114
8.2 A Lei Maria da Penha

Em 2001, o Brasil sofreu sua primeira condenao na Corte Interamericana de

Direitos Humanos, em decorrncia das violncias sofridas por Maria da Penha Maia Fernandes,
em Fortaleza/CE, que por duas vezes sofreu tentativa de homicdio por parte de seu marido
M.A.H.V, na primeira vez, em 29 de maio de 1983, em que simulou um assalto e usou uma
espingarda, em razo do que Maria da Penha ficou paraplgica e, alguns dias depois, houve nova
tentativa, em que buscou eletrocut-la por meio de uma descarga eltrica, enquanto a vtima
tomava banho304.
A denncia contra o marido foi oferecida em setembro de 1984 e apenas em 1991,
o acusado foi condenado pelo tribunal do jri a oito anos de priso, aps o que recorreu em
liberdade e teve seu julgamento anulado, sendo que aps o novo julgamento em 1996, sofreu a
condenao de dez anos e seis meses, recorrendo em liberdade e apenas em 2002, 19 anos e 6
meses aps os fatos que foi preso, cumprindo apenas dois anos de priso305.
As recomendaes especficas ao Estado brasileiro, tomadas pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos consistiram em: a) complementar o processamento penal do
responsvel; b) proceder investigao e responsabilizao sobre as irregularidades e atrasos
injustificados do processo; e c) prover a reparao simblica e material vtima.
Ocorreram tambm recomendaes de polticas pblicas, nos seguintes termos: a)
capacitar funcionrios judiciais e policiais especializados; b) simplificar procedimentos judiciais
penais, reduzindo o tempo processual, sem afetar direitos e garantias do devido processo; c)
promover formas alternativas de soluo de conflitos intrafamiliares; d) multiplicar o nmero de
delegacias especializadas, seus recursos e apoiar o Ministrio Pblico nos informes judiciais; e)
incluir, nos planos pedaggicos, unidades curriculares sobre o respeito mulher, a seus direitos, a
Conveno de Belm do Par e manejo de conflitos intrafamiliares.
Em decorrncia da utilizao do sistema internacional de proteo dos direitos
humanos, em aes de litgio e de monitoramento, bem como em razo da presso poltica
internacional e nacional, em maro de 2002, o processo criminal foi concludo e o caso Maria da

304
DIAS, M. Berenice. Lei Maria da Penha na Justia a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate violncia
domstica e familiar contra a mulher .So Paulo: RT, 2009, p. 13.
305
DIAS, M. Berenice. Lei Maria da Penha na Justia , p. 13.

115
Penha foi reportado pela sociedade civil ao Comit CEDAW por ocasio de sua 29a sesso, que
examinou o Relatrio Nacional Brasileiro (inicial e peridicos, consolidados, de 1985 a 2001) e,
em suas Observaes Finais, recomendou ao Estado, entre outras aes, adotar sem demora
legislao sobre violncia domstica e medidas prticas para seguir e monitorar a aplicao
desta lei e avaliar sua efetividade (CEDAW/C/2003/II/CRP.3/Add.2/Rev.1, 18 de Julho de
2003) (CEDAW, A/58/38)306.
Em 2006, como resultado da ao conjunta da sociedade civil e do Estado, aprova-
se a Lei 11.340 (Lei Maria da Penha), que cria mecanismos para coibir a violncia domstica e
familiar contra a mulher, e visa a dar cumprimento ao 8o do art. 226 da Constituio Federal,
CEDAW e Conveno de Belm do Par, dispondo sobre os Juizados de Violncia Domstica e
Familiar contra a Mulher; alterando o Cdigo Penal e de Processo Penal, a Lei de Execuo
Penal, entre outras providncias307.
Segundo observa Maria Berenice Dias:
A repercusso foi de tal ordem que o Centro pela Justia e o Direito Internacional
CEJIL e o Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher
CLADEM formalizaram denncia Comisso Interamericana de Direitos Humanos da
Organizao dos Estados Americanos. Apesar de, por quatro vezes, a Comisso ter
solicitado informaes ao governo brasileiro, nunca recebeu nenhuma resposta. O Brasil
foi condenado internacionalmente em 2001. O relatrio da OEA, alm de impor o
pagamento de indenizao no valor de 20 mil dlares em favor de Maria da Penha,
responsabilizou o Estado brasileiro por negligncia e omisso em relao violncia
domstica, recomendando a adoo de vrias medidas, entre elas, simplificar os
procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual308.

Assim, como resultado de todo esse processo, e da influncia da condenao da

Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 2001, na modificao legislativa no direito
interno brasileiro, sobreveio a Lei n. 11.340, de 7.8.2006, em vigor desde 22.9.2006, conhecida
como Lei Maria da Penha.
Dentre as muitas alteraes da lei, que visaram a melhor punir a chamada
violncia domestica, cumpre mencionar to-somente as principais modificaes processuais
penais e que tiveram por objetivo implementar medidas a tornar mais eficiente a persecuo
penal desses crimes.

306
Contra-Informe da Sociedade Civil ao VI Relatrio Nacional Brasileiro CEDAW, perodo 2001-2005, p. 9,
<www.agende,.org.br>, site visitado em 8 de outubro de 2009.
307
DIAS, M. Berenice. Lei Maria da Penha na Justia , p. 13.
308
Id., Ibid., p. 14.

116
 Pode-se dizer, portanto, que a Lei Maria da Penha um exemplo de influncia
da deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil e que essa influncia, no
processo penal brasileiro, ocorreu sob a faceta da eficincia, tendo em vista a necessidade de uma
represso mais eficaz aos chamados crimes de violncia domstica.
Assim, as principais modificaes processuais penais implementadas tiveram por
objetivo uma maior celeridade e proteo da vtima.
Observe-se que, de resto, o que se percebe no plano dos Tribunais Penais
Internacionais, em que se empresta uma maior proteo s vtimas dos chamados crimes
internacionais, em detrimento, muitas vezes, de uma concepo clssica de defesa dos direitos
individuais dos acusados.
Pretende-se, neste momento, indicar rapidamente as principais influncias
processuais penais da lei, sendo que o objetivo deste estudo no esgotar as caractersticas das
mesmas, mas apenas indicar quais sejam essas influncias e quais suas principais caractersticas.
Uma primeira influncia importante, em matria de processo penal, que pode ser
verificada o disposto no art. 41, da Lei n. 11.340/2006, no sentido de que aos crimes
praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena
prevista, no se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Depois de mais de dez anos de aplicao da Lei dos Juizados Especiais, que teve
por objetivo imprimir uma maior celeridade aos chamados crimes de menor potencial ofensivo,
trazendo a possibilidade de aplicao de penas alternativas obtidas mediante transao penal,
ficou a impresso ntida na sociedade de pouca eficincia da lei, na represso a determinados
delitos de maior gravidade, como aqueles cometidos, no mbito domstico, contra mulheres.
Assim, para fazer frente a essa realidade, imprimindo uma maior eficincia na
represso a tais fatos delituosos, tem-se o disposto no art. 41 da Lei n. 11.340/2006.
Uma segunda influncia a do art. 16, da Lei n. 11.340/2006, em que se prev
que nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei ,
s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada
com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
No procedimento a ser adotado diante da Lei Maria da Penha, restou
estabelecido no art. 12, I, que cabe ofendida o direito representao, quando da lavratura da
ocorrncia, com a possibilidade de acesso assistncia judiciria gratuita, como prev o art. 28

117
da Lei. No entanto, conforme se v do supramencionado art. 16, prev-se uma audincia
especialmente designada, que tem a caracterstica de uma audincia de confirmao da
representao, momento em que a vtima, perante a autoridade judiciria e evidentemente com
todas as garantias inerentes a tal situao, poder exercer livremente o seu direito retratao
representao, tendo a lei se utilizado de termo impreciso quando se refere renncia
representao309.
H, portanto, um maior cuidado com a figura da vtima, lembrando-se que o art.
4, da Lei 11.340/2006, prev que na interpretao da Lei sero considerados os fins sociais a
que ela se destina e, especialmente, as condies peculiares das mulheres em situao de
violncia domstica e familiar.
Expressa, portanto, a Lei o objetivo de salvaguardar as situaes fticas especiais e
que deram causa a provocao da Corte Interamericana de Direitos Humanos e desencadearam o
processo que resultou na criao da Lei Maria da Penha e o caleidoscpio de direitos protetivos
ali previstos em relao mulher, inclusive independentemente de sua opo sexual, conforme
preceituam os arts. 2 e 5, pargrafo nico, da Lei.
Outra influncia eficientista importante refere-se alterao do art. 313 do Cdigo
de Processo Penal, que ganhou o inciso IV: Se o crime envolver violncia domstica e familiar
contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de
urgncia.
Refere o art. 20 da Lei que
[...] em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso
preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio
Pblico ou mediante representao da autoridade policial. Pargrafo nico. O juiz poder
revogar a priso preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que
subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem.

Ao que parece, neste particular, a Lei foi mais alm em seu af pela eficincia do
que poderia, sob a gide da Constituio Federal e da proporcionalidade, pois o simples
descumprimento de uma medida protetiva, ainda que configure um desrespeito deciso judicial
e deva ser punido sob este aspecto, no deveria configurar sempre na possibilidade de priso
preventiva.
O que se dir das hipteses em que a pena abstratamente cominada sequer permitir
a restrio liberdade em regime fechado. Assim, conforme pensa Guilherme de Souza Nucci,

309
DIAS, M. Berenice. Lei Maria da Penha na Justia , p. 114.

118
no pode permitir que o acusado fique mais tempo preso do que ficaria se condenado
definitivamente310.
Nada justifica essa desproporcionalidade e a Lei no pode ir alm da Constituio,
que prev o princpio da presuno de inocncia, da individualizao da pena e o princpio do
respeito dignidade humana, em seu ncleo essencial311. Assim, o equilbrio entre a eficincia e
o garantismo, conforme visto, instrumento balizador do processo penal, deve ser aplicado para
suavizar os contornos legais e melhor aplic-lo diante dos sistemas normativos como um todo.
Em sentido oposto, Maria Berenice Dias:
Ora, exigir a presena de todos os pressupostos legais que j se encontravam na
lei afastaria qualquer justificativa para a nova hiptese de priso preventiva, tornando
despicienda a alterao levada a efeito pela lei Maria da Penha. Basta a necessidade de
assegurar a eficcia das medidas protetivas de urgncia, se estas, por si s, se revelarem
ineficazes para a tutela da mulher, para que o juiz decrete a priso preventiva do
agressor312.

No se entende como possa admitir a extenso da priso preventiva a hipteses

no criminais, como faz Maria Berenice Dias313.
Prefere-se admitir o cabimento da priso preventiva para assegurar o cumprimento
da medida protetiva, se estiverem presentes os pressupostos e requisitos da priso preventiva em
geral admitidos no Cdigo de Processo Penal, havendo, no mximo, um vnculo legal que obriga
o intrprete a atentar para o cumprimento das medidas de proteo, que so medidas cveis, e no
mais, presentes os demais requisitos legais, utilizar-se de um dos instrumentos, que o da priso
preventiva.

310
NUCCI, G. de Souza. Leis penais e proecessuais penais comentadas. So Paulo: RT, 2006, p. 877.
311
GEMAQUE, S. C. A. Priso cautelar e dignidade da pessoa humana. RCS, 2006, passim.
312
DIAS, M. Berenice. Lei Maria da Penha na Justia , p. 103.
313
DIAS, M. Berenice. Lei Maria da Penha na Justia, p.103.

119
 8.3 O tratamento da revelia

Um assunto interessante e que reflete a influncia de normas internacionais em

matria de processo penal no direito interno o relativo revelia.
Como sabido, a Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, deu nova redao ao art.
366 do CPP, determinando, in verbis:
Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a
produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso
preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

O advento da lei, segundo ensinam os eminentes Damsio E. Jesus e Ada

Pellegrini Grinover, resulta da no admisso do prosseguimento de processos contra ru revel
citado por edital, por parte do art. 14, n.3, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos,
do art. 8, n. 2, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos), sendo que
inmeros pases, tais como Alemanha, Noruega, Sua, Inglaterra, ustria, Holanda, Canad,
Uruguai, Argentina e Chile, assim, j se posicionavam314.
Com efeito, a maioria dos pases j no admite a extradio na hiptese de
condenao revelia, tendo andado bem o legislador brasileiro ao alinhar-se a um entendimento
mundialmente aceito, no sentido de que no pode tramitar um processo contra ru revel citado
por edital, com fundamento no princpio da informao315.

8.4 A priso civil do depositrio infiel

A discusso referente priso civil do depositrio infiel est diretamente

relacionada s concepes monista e dualista, existentes em matria de incorporao ao direito
interno dos tratados internacionais.

314
JESUS, D. E. de. Revelia e prescrio penal. Revista do TRF 1 Regio, Braslia, v. 8, n. 3, jul.-set, 1996, pp. 32
e 33.
315
Id., Ibid., p. 34.

120
 Como o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento jurisprudencial que
sedimentou o advento da Smula 619/STF, que admitia este tipo de priso, entendendo-a
constitucional, sufragava o entendimento da teoria monista com predomnio da legislao interna,
a priso civil seguia admitida, muito embora em discrepncia com a Conveno Interamericana
de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San Jos da Costa Rica), que s admite este tipo de
priso na hiptese de devedor de alimentos.
Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal modificou referido
entendimento, vindo inclusive a revogar a mencionada Smula, consolidando o entendimento
pelo carter supralegal das normas internacionais de direitos humanos, nos termos do art. 5 e
2 e 3, da Constituio Federal316.
Entende, nesta deciso, bem como em precedentes, que a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos e os demais tratados internacionais em matria de direitos humanos, tm
carter subordinante da legislao interna do pas, prevalecendo, no mais, o princpio inserto nos
arts. 7, n. 7, c/c art. 29, da mesma Conveno, o princpio da primazia da regra mais favorvel
proteo efetiva do ser humano.
Estabelece o STF, conforme posicionamento do eminente Relator do HC
mencionado, verdadeira interpretao judicial como instrumento de mutao informal da
Constituio, quando necessria a medida.
Segundo o eminente Ministro Celso de Melo:
Em suma: a anlise dos fundamentos em que se apia a presente impetrao leva-
me a concluir que a deciso judicial de primeira instncia, mantida pelo E. Tribunal
Regional Federal da 3 Regio e pelo E. Superior Tribunal de Justia, no pode
prevalecer, eis que frontalmente contrria Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e Constituio da
Repblica, considerada, no ponto, a jurisprudncia que o Supremo Tribunal Federal
firmou na matria em causa, no sentido de que no mais subsiste, em nosso ordenamento
jurdico, a priso civil do depositria infiel, inclusive a do depositrio judicial. Evidente,
desse modo a situao de injusto constrangimento imposta ao ora paciente.

Em relao plena eficcia das normas internacionais de proteo aos direitos

humanos, assim, restou consignado na Ementa do v. Acrdo:
O Poder Judicirio, nesse processo hermenutico que prestigia o critrio da
norma mais favorvel (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como
a que se acha positivada no prprio direito interno do Estado), dever extrair a mxima
eficcia das declaraes internacionais e das proclamaes constitucionais de direitos,
como forma de viabilizar o acesso dos indivduos e dos grupos sociais, notadamente os

316
Conforme de depreende do Habeas Corpus 96.772-8, SP, de 09/06/2009, de relatoria do Ministro Celso de Melo.

121
 mais vulnerveis, a sistemas institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais da
pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerncia e o respeito alteridade humana
tornarem-se palavras vs.

Assim, em importante mudana de enfoque quanto matria, o Supremo Tribunal

Federal alinha-se ao que h de mais moderno em matria de respeito aos direitos humanos no
mbito nacional e internacional, estabelecendo, conforme restou defendido no presente trabalho,
a prevalncia da norma mais favorvel, afastando-se, pois, da velha discusso entre a adoo da
teoria monista ou dualista, na medida em que o que importa a norma que mais proteja as
pessoas.
Trata-se, com efeito, de influncia de normas processuais internacionais, eis que
inseridas em tratado internacional de direitos humanos, sob o prisma garantista.

122
 III TERCEIRA PARTE: PERSPECTIVAS DE INFLUNCIA

9 NOES GERAIS

Conforme visto, o direito interno pode ter suas lacunas colmatadas pelas solues
encontradas pelo direito estrangeiro. Assim, os julgamentos realizados nos Tribunais Penais
internacionais instalados at hoje podem colaborar efetivamente com a soluo de problemas
existentes no processo penal brasileiro.
Houve oportunidade de mencionar que o sistema normativo interno brasileiro,
como se v no 3 do CPP, admite esse instrumento.
Assim, existem inmeras situaes internas no direito processual penal brasileiro,
em que no h clareza, ao contrrio, h lacunas, no sentido de oferecer uma resposta segura a
inmeras questes que se apresentam.
Da a necessidade dos subsdios que existem no plano internacional e que podem
exercer influncias no direito interno brasileiro.
Conforme acentua Donald K. Piragoff e Paula Clarke: O Tribunal Penal
Internacional pode servir como modelo de uma justia criminal que evolui no plano interno e
prev padres internacionais para procedimentos justos no contexto dos crimes internacionais
graves317.
Por outro lado, os modelos da common law e do direito continental, como formas
diferenciadas de aplicao da lei processual penal, exercem grande influncia nesses novos
exemplos de soluo de conflitos penais no nvel internacional, bem como no direito processual
penal interno. Ressalte-se que no sistema da common law vigora predominantemente, no que diz

317
PIRAGOFF, D. K.; CLARKE, P. Clarke, The emergence of common standards of due process in international
and national criminal proceedings. In International Criminal Law: Quo vadis ?, 30.11.02, Associao
Internacional de Direito Penal, Siracusa, p. 363 : The ICC has the potential to serve as a model for systems of
criminal justice that are developing at the national level and to provide na international standard for fair proceedings
in the context of grave international crimes.

123
respeito ao processo penal propriamente dito, o modelo adversarial e no sistema continental, o
sistema inquisitorial, ainda que essa vinculao de modelos e sistemas no seja automtica.
O prprio estabelecimento do Tribunal Penal Internacional, ao contrrio do
ocorrido com o Tribunal Penal para a Ex-Iugoslvia e o Tribunal Penal Internacional de Ruanda,
resultou de intrincadas negociaes entre diferentes pases e diferentes sistemas, em que cada um
procurava fazer prevalecer seu modelo, mas resultando, ao final, em um modelo que assimila
diferentes caractersticas, tanto do sistema da common law quanto do direito continental318,
modelo este que certamente influenciar a justia penal internacional como um todo, bem como
os prprios sistemas nacionais dos diferentes pases.
O estudo do direito comparado de alguns modelos de pases estrangeiros oferece
ainda solues importantes para a soluo de problemas hermenuticos internos.
Inmeras so as questes latentes no processo penal brasileiro, desde a fase
investigatria, passando pela fase de confirmao da acusao, bem como pela fase de
julgamento propriamente dita, pela fase da sentena, da apelao e execuo da pena, que se
colocam para o descortino dos juristas e que se mostram fundamentais para a definio do
modelo que se pretende de processo penal.
Nesse sentido, imperioso que se adentre na anlise dos pontos mais salientes da
problemtica do processo penal interno em face do processo penal internacional e que se constate
a busca do equilbrio entre o garantismo e a eficincia, como nortes indissociveis do fenmeno
processual penal.
Conforme visto, esses, em ltima anlise, so os objetivos maiores do processo
penal, que nada mais do que instrumento do Estado para a busca de soluo do conflito penal,
tendo em vista o alcance da segurana social e do respeito s garantias individuais de todos.
Assim, as solues apresentadas no mbito internacional, na medida em que
observem esse ineludvel equilbrio entre o garantismo e a eficincia, sero importantes para o
desenvolvimento de nossas hipteses e concluses.
O devido processo legal em matria de provas, no plano internacional decorre,
conforme acentua Donald K. Piragoff e Paula Clarke, de padres elevados decorrentes de tratados

318
PIRAGOFF, D. K.; CLARKE, P. Clarke, The emergence of common standards of due process in international
and national criminal proceedings. p. 365.

124
internacionais em matria de direitos humanos, do costume internacional e dos princpios gerais
de direito319.
Referido modelo garantista que permite o alcance dos objetivos do processo.
Safferling menciona um duplo objetivo da justia criminal: um primeiro que est
relacionado ao indivduo e um segundo sociedade, mas em um sentido diferente do acima
mencionado, pois, segundo o autor, um julgamento pblico assegura que a justia privada foi
afastada e que, portanto, a vtima estar compensada pelo sofrimento causado pelo autor do fato.
O segundo objetivo implica em que a sociedade estar protegida de crimes posteriores320.
Pelo processo criminal, oficialmente estabelecido, a lei penal aplicada
institucionalmente e o autor do fato censurado publicamente atravs de um procedimento que
legitimado321.
Assim deve ser um sistema democrtico de governo, pois no so mais admitidas
as formas absolutistas de aplicao do direito penal, nem tampouco a justia privada.
O processo criminal uma instituio distributiva, em que a punio como
estigmatizao social ou abalo da honra objetiva de algum distribuda para quem a merece322.
Para atingir esses objetivos deve o processo penal seguir um padro, devendo-se
indagar ento qual este padro que se almeja no mundo de hoje?
Atualmente, no se pode falar, no plano internacional, em processo penal sem que
se insira o conceito de justo processo, que um princpio fundamental - atualmente estudado -
ou do fair trial, e que tem aplicao em todo as fases processuais. Conforme esse princpio, o
processo deve ser considerado como meio de eficincia dos direitos humanos, que so
considerados fontes do Direito Internacional como um todo, conforme o art. 38 do Estatuto da
Corte Internacional de Justia323.
Embora o princpio do justo processo encontre um lugar importante como norma
internacional de direitos humanos, no considerado jus cogens324. Antonio Cassese, contudo,

319
Id., Ibid., p. 364.
320
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure. New York: Oxford University Press,
2001, p. 17.
321
LUHMANN, N. Legitimao pelo procedimento. Braslia: UNB, 1980, passim.
322
SAFFERLING, C. J. M. op. cit. , p. 21.
323
Id., Ibid., p. 27.
324
PIRAGOFF, D. K.; CLARKE, P. Clarke, The emergence of common standards of due process in international
and national criminal proceedings. p. 369.

125
pensa diferentemente, vendo no justo processo um princpio de categoria de norma costumeira
internacional, que no pode ser afastada pelos tratados internacionais325.
O justo processo influencia toda a justia criminal, desde a fase de investigao at
a libertao do ofensor, visando observncia da dignidade da pessoa humana do investigado,
acusado ou condenado e a necessidade de medidas protetivas pelo Estado, pois no possvel que
seja aplicado o justo processo sem a efetivao de polticas sociais e econmicas, alm das
medidas que evidentemente digam respeito aos direitos e garantias individuais das pessoas326.
Est, portanto, o Estado obrigado a criar certas estruturas capazes de oferecer aos indivduos, em
um segundo nvel, posies legais que possam se traduzir em eficincia para o manuseio dos seus
direitos individuais, tais como o direito assistncia de advogado, medidas essas que necessitam
de polticas oramentrias do governo para sua efetivao327.
Fundamental, assim, que se visualize o justo processo no s como direito civil e
poltico, mas tambm como direito social e econmico, obrigando o Estado a implementar
polticas pblicas de modo a tornar efetivo o respeito aos direitos humanos dos indivduos. No
caso brasileiro, tal observao ainda mais pertinente se for observado o hiato existente entre um
discurso de pseudoaplicao generalizada das leis para a soluo de todos os problemas e a
omisso estatal em efetivar polticas pblicas, com sustentao oramentria, capazes de
incrementar o respeito aos direitos fundamentais daqueles envolvidos em processos criminais.
As defensorias pblicas neste pas, ainda bastante incipientes, bem revelam a
discrepncia entre a previso legal de um processo penal justo e a realidade social.
O chamado justo processo implica em um verdadeiro caleidoscpio de direitos,
na expresso feliz de Safferling, que, baseado no art. 14 do Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos328, engloba trs grandes grupos: 1 A independncia e a imparcialidade do juiz e
que envolve diretamente o legislador, de modo a garantir o estabelecimento de instituies que
respeitem esses princpios; 2 princpios gerais que devem presidir o procedimento como um

325
CASSESE, A. International law , p. 394.
326
PIRAGOFF, D. K.; CLARKE, P. Clarke, The emergence of common standards of due process in international
and national criminal proceedings , p. 30.
327
Id., Ibid., p. 30.
328
Referido Pacto foi promulgado pelo Decreto n592, de 6 de julho de 1992 e publicado no DOU de 7 de julho de
1992.

126
todo, tais como a presuno de inocncia e o princpio da igualdade de armas e 3 Direito a no
ser preso arbitrariamente e o de ter acesso a uma defesa329.
Tais princpios, alguns dos quais sero mais bem analisados a seguir, nada mais
so do que a aplicao dos direitos humanos diretamente ao processo penal, tanto no plano
interno dos pases, quanto no plano internacional, os quais permitiram o respeito s garantias em
geral em equilbrio eficincia.
Com efeito, os direitos humanos so considerados como inalienveis e devem ser
respeitados por todas as autoridades estatais, como normas de verdadeira estatura metapositiva,
imodificveis pelos governos330.
Kant j antevia que um Estado orientado a preservar os direitos humanos uma
precondio chamada paz perptua e que pressupe o jus cosmopoliticum, alm do jus
civitatis das pessoas em geral com o Estado e alm do jus gentium dos Estados entre si331.
Habermas, no mesmo sentido, leciona:
Kant j entrevira, com razo, que o contedo semntico dos direitos fundamentais
exige um estado cosmopolita fundado no direito internacional. No entanto, para
transformar a declarao dos direitos do homem, da ONU, em direitos reclamveis no
bastam os tribunais internacionais, pois estes s podero funcionar adequadamente
quando a era dos Estados soberanos singulares for substituda por uma ONU capaz, no
somente de tomar resolues, mas tambm de agir e de imp-las332.

Esses direitos fundamentais so pressupostos para a comunicao, a qual os

efetivar socialmente, na esteira do pensamento do mesmo autor333.
A teoria de Habermas, quanto validao das normas de ao com as quais
poderiam concordar todos os participantes dos discursos racionais, enquanto pessoas afetadas e
diretamente atingidas por essas normas334, relaciona-se com a questo do justo processo e o
respeito aos direitos humanos, pois na medida em que o processo se legitima por ser justo que a

329
SAFFERLING, C.J. M. Towards an international criminal procedure, p. 30 e 31.
330
SAFFERLING, C.J. M. Towards an international criminal procedure, p.35.
331
KANT, I. A paz perptua e outros opsculos. Trad. Artur Morao. Lisboa: Edies 70, 1995.
332
HABERMAS, J. Direito e democracia entre facticidade de validade. v. II. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo
Universitrio 102, 1997, p. 317. Segundo Habermas: luz desse princpio do discurso, os sujeitos examinam quais
so os direitos que eles deveriam conceder uns aos outros. Enquanto sujeitos do direito, eles tm que ancorar esta
prtica da autolegislao no mdium do prprio direito; eles tm que institucionalizar juridicamente os prprios
pressupostos comunicativos e os procedimentos de um processo de formao da opinio e da vontade, no qual
possvel aplicar o princpio do discurso. Por conseguinte, o estabalecimento do cdigo do direito, levado a cabo com
o auxlio do direito geral a liberdades subjetivas de ao, tem que ser completado atravs de direitos de comunicao
e de participao, os quais garantem um uso pblico e eqitativo de liberdades comunicativas. Por este caminho, o
princpio do discurso assume a figura jurdica de um princpio da democracia (pp. 319 e 320).
333
Id., Ibid., p. 319.
334
Id., Ibid., p. 321.

127
norma penal ou norma de ao encontra sua validao reconhecida do ponto de vista do
discurso e, portanto, do ponto de vista democrtico.
Assim, tanto o respeito dos Estados pelos direitos humanos pode influenciar os
Tribunais Internacionais ao garantir que a aplicao das decises daqueles Tribunais ocorra de
forma equnime, sem discriminao de quem deva responder a eventuais processos por crimes
internacionais, como o respeito desses pelos direitos humanos poder tambm influenciar a
elevao do nvel dos Estados quanto ao respeito aos mesmos direitos 335.

335
SAFFERLING, C.J. M. Towards an international criminal procedure, pp. 41 e 43. Quanto simetria ideal entre
os modelos nacionais e internacionais, o autor observou muito bem: Another more state-based approach could be
derived again from the fact that states create na ICC. If states that now have a high standard of procedural fairness
want to be able to collaborate with the international body, must they not ensure that the protection given to the
defendant there does not fall short of their domestic safeguards? If a state with very high standards were to
cooperate with a court that did not fulfil its Idea of the rights of the defendant, the state would not only be behaving
hypocritically but would actually be in violation of the rule of law .

128
 10 OBJETIVOS DO PROCESSO PENAL INTERNACIONAL

Neste captulo, antes de analisar alguns dos pontos mais importantes do processo
penal internacional vis--vis ao processo penal brasileiro, vale a pena tecer algumas
consideraes a respeito dos objetivos do processo penal internacional.
Alm, evidentemente, da busca do respeito aos direitos humanos, conforme j
mencionado acima, a lei penal internacional busca proteger os bens jurdicos cuja proteo faz-se
necessria do ponto de vista do mundo como um todo, bens jurdicos esses que devem coexistir
pacificamente e buscar proteger os indivduos de per si, como membros da humanidade336.
Os crimes punidos pelo Tribunal Penal Internacional, por exemplo, como se v dos
arts. 5, 6, 7 e 8 do Estatuto de Roma, a saber: genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de
guerra e graves violaes Conveno de Genebra so amplamente aceitos como crimes que
afetam a comunidade internacional como um todo337, tratando-se de crimes graves e que
merecem uma severa punio no mbito internacional.
A eficincia da lei penal internacional ocorre em trs diferentes estgios de
atuao, segundo acentua Safferling: 1 Por meio da censura ao infrator da lei internacional; 2
Por meio da preveno a atos de vingana das vtimas, restaurando-se a paz e confiabilidade nas
instituies, em verdadeira finalidade pedaggica e 3 Por meio da reabilitao e ressocializao
do infrator338.
Referida atuao, pela preveno de atos de vingana, por exemplo, somente ser
alcanada pelo encontro do real culpado pelo ato criminoso, o que um dos pilares do processo
penal internacional, ao lado do respeito pela dignidade humana do indiciado ou acusado, sendo
que apenas o encontro do real culpado ser capaz de pacificar o interesse das vtimas339. A
dignidade da pessoa humana da vtima e a dignidade da famlia tambm devem ser levadas em

336
SAFFERLING, C.J. M. Towards an international criminal procedure , p. 45.
337
Id., Ibid., p. 46.
338
Id., Ibid., p. 46.
339
Id., Ibid., pp. 46 e 47.

129
considerao, sob pena de no se sentirem vingados, no se atingindo, assim, uma das finalidades
do processo penal internacional340.
Tal preocupao com a pessoa da vtima tambm uma preocupao no processo
penal brasileiro e que tem recebido uma crescente ateno.
De especial relevncia a situao, em geral, das vtimas de crimes internacionais,
tendo em vista a magnitude desses crimes, os quais atingem um elevado nmero de pessoas,
merecendo uma ateno especial dos Tribunais Penais Internacionais, envidando-se esforos pelo
equilbrio entre os direitos dos acusados e das vtimas, sob pena de no se atingir as finalidades
do processo penal internacional341.
Assim, o justo processo, no mbito internacional, sinnimo tambm de um
processo justo no s para o acusado, mas tambm para as vtimas e testemunhas342.
Tem-se observado uma grande preocupao, no plano da justia penal
internacional, com a eficincia em razo da importncia do papel das vtimas nesse tipo de
processo e de que como devem ser respeitados seus direitos, pois na grande maioria das vezes, os
autores de crimes internacionais so membros importantes dos governos locais, o que
evidentemente dificulta o trabalho de defesa dos direitos das vtimas de crimes internacionais.
Ver-se-, pois, que tais caractersticas do processo penal internacional alm de
importantssimas para o estudo dessa nova rea de conhecimento do direito, so relevantes ainda
para que sejam extradas algumas concluses quanto s principais influncias que podem exercer
no processo penal brasileiro, a partir da anlise das questes mais relevantes a envolver os
principais atores do processo penal, sob o enfoque das garantias em geral e da eficincia.
No obstante as diferenas essenciais entre os julgamentos realizados por Cortes
Penais Internacionais e aqueles realizados pelos Estados soberanos, mormente diante da maior
dificuldade quanto apurao dos fatos, em regra, dos julgamentos realizados pelos primeiros,
estes no podem se desviar dos padres internacionais de direitos humanos343.
Alm dessas diferenas, observa-se um campo comum em que tanto os Tribunais
Penais Internacionais quanto a justia interna dos Estados atuam, sendo que aqueles costumam

340
Id., Ibid., p. 47.
341
SAFFERLING, C.J. M. Towards an international criminal procedure , p. 46.
342
PIRAGOFF, D. K.; CLARKE, P. Clarke, The emergence of common standards of due process in international
and national criminal proceedings, p. 370.
343
Id., Ibid., p. 372.

130
basear-se nos exemplos oferecidos pelos Estados, bem como das Cortes Regionais de Direitos
Humanos344.
O art. 21 do Estatuto de Roma informa bem como deve se dar a aplicao do
direito pelo Tribunal Penal Internacional:

Artigo 21

Direito aplicvel

1-O Tribunal aplicar:

a) Em primeiro lugar, o presente Estatuto, os elementos constitutivos do crime e o

Regulamento Processual;
b) Em segundo lugar, se for o caso, os tratados e os princpios e normas de direito
internacional aplicveis, incluindo os princpios estabelecidos no direito internacional
dos conflitos armados;
c) Na falta destes, os princpios gerais do direito que o Tribunal retire do direito interno
dos diferentes sistemas jurdicos existentes, incluindo, se for o caso, o direito interno dos
Estados que exerceriam normalmente a sua jurisdio relativamente ao crime, sempre
que esses princpios no sejam incompatveis com o presente Estatuto, com o direito
internacional nem com as normas e padres internacionalmente reconhecidos.
2 - O Tribunal poder aplicar princpios e normas de direito tal como j tenham sido por
si interpretados em decises anteriores.
3 - A aplicao e interpretao do direito, nos termos do presente artigo, dever ser
compatvel com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, sem
discriminao alguma baseada em motivos tais como o sexo, tal como definido no n. 3
do artigo 7., a idade, a raa, a cor, a religio ou o credo, a opinio poltica ou outra, a
origem nacional, tnica ou social, a situao econmica, o nascimento ou outra
condio.

Com efeito, tem-se verificado que os Tribunais Penais Internacionais, seguindo

exatamente o que vem estabelecido no dispositivo acima, tm se valido da experincia dos
sistemas penais nacionais na interpretao dos padres de justo processo no mbito
internacional345.
Observe-se ainda que a efetiva eficincia do Tribunal Penal Internacional apenas
ocorrer, a partir da colaborao direta dos Estados-Membros que forem provocados a cooperar
com as decises da Corte, viabilizando a produo de provas e de outras medidas no interesse
desta. No apenas h de se falar na eficincia direta, via influncia em padres internacionais de
direitos humanos internacionalmente aceitos pelos Estados, mas tambm na vinculao destes,
via tratado internacional, na efetivao da atividade do tribunal.

344
Id., Ibid., p. 372.
345
PIRAGOFF, D. K.; CLARKE, P. Clarke, The emergence of common standards of due process in international
and national criminal proceedings , p. 373.

131
 Existem ainda influncias que decorrem de um movimento internacional para uma
maior eficincia do sistema de represso penal e consequentemente do processo penal como um
todo, movimento este que j se teve ocasio de destacar neste trabalho. Tais influncias so
ditadas pela tica da eficincia, buscando uma resposta mais eficaz no combate aos crimes.

132
 11 O CONCEITO DE CRIME ORGANIZADO

hoje muito problemtica no Brasil a classificao do que se entende como crime

organizado, sendo que a definio do que seja fica ao sabor do que entendem os protagonistas do
processo, seja como acusao, seja como defesa.
Certo , contudo, e para isso, so utilizados os ensinamentos dos estudos
realizados nas aulas de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da USP e depois compilados em
importante obra sobre Crime Organizado aspectos processuais, sob a coordenao dos
Professores Antonio Scarance Fernandes, Jos Raul Gavio de Almeida e Maurcio Zanoide de
Morais346, que no se pode trabalhar com a mera equiparao do crime organizado ao de
quadrilha ou bando, pois no razovel at porque so fenmenos diferentes, como se ver.
hoje indiscutvel que a criminalidade atingiu to alto grau de organizao e de
sofisticao, que novos instrumentos mais eficientes devem ser colocados disposio do Estado
para uma efetiva persecuo penal.
, portanto, necessrio que o direito processual penal seja mais bem
instrumentalizado com mecanismos, tais como a delao, a infiltrao policial, a colaborao,
novas tcnicas de investigao, formas de priso cautelar, utilizao de meios tecnolgicos para a
produo de determinadas provas ou realizao de atos processuais, etc, fatores esses voltados
para a efetivao de uma melhor persecuo penal da chamada criminalidade organizada.
No evidente objetivo deste captulo estudar a criminalidade organizada, mas
sim demonstrar como a legislao internacional pode influenciar a legislao interna na definio
de parmetros para definir o que se entende por crime organizado, na medida em que ainda
fruto de grande confuso.
A legislao brasileira no traz a definio de crime organizado, pois a Lei n.
9.034/95 igualou crime organizado quadrilha ou bando, o que inaceitvel, conforme lembra

346
SCARANCE FERNANDES, A.; GAVIO DE ALMEIDA, J. R.; MORAES, M. Zanoide de. (Coord). Crime
Organizado aspectos processuais.

133
Antonio Scarance Fernandes, para quem os elementos necessrios para a caracterizao de uma
organizao criminosa no se esgotam naqueles que tipificam a quadrilha ou o bando347.
Para maior clareza:
A Lei n 9.034/95 contm erro grave, fundamental, consistente na falta de
definio clara do que seja crime organizado ou organizao criminosa. A opo pela
definio do crime como sendo a ao vinculada aos delitos de bando ou quadrilha, se
por um lado torna mais fcil a identificao do crime organizado, por outro cria
dificuldades, sendo ao mesmo tempo ampliativa e restritiva.348

De fato, at porque os instrumentos geralmente definidos para combater o crime

organizado, tais como a ao controlada e entrega vigiada, a colaborao processual, a infiltrao
processual, a inverso do nus da prova da ilicitude dos bens obtidos por organizaes
criminosas, etc., so muito mais severos do que os ordinariamente previstos aos crimes em geral,
inclusive o de quadrilha ou bando. Portanto, para a melhor salvaguarda dos direitos individuais,
seria salutar que houvesse uma disciplina clara quanto ao que se entende por crime organizado.
Para Luiz Flvio Gomes, o conceito de crime organizado deve ser a soma do que
se entende por quadrilha ou bando e mais alguma coisa:

Podemos dizer, a soma dos requisitos tpicos do art. 288 do Cdigo Penal com um plus
(que o intrprete deve buscar na realidade criminolgica) que d o substrato final de organizao
criminosa, qual aplica-se a lei. Esta configurao, ento, um crime progressivo, isto , no se
pratica o ilcito de organizao criminosa , sem passar pelo de quadrilha ou bando349.

No entanto, como o Brasil signatrio da Conveno de Palermo, incorporada ao

direito nacional pelo Decreto n. 5.015/04, deve-se aplicar a definio deste instrumento
normativo, que lei interna no pas, para a configurao de crime organizado, em que se entende
que organizao criminosa a entidade formada por mais de trs pessoas, de forma estvel,
visando a praticar crimes graves, com o intuito de lucro.
A Conveno de Palermo define crime organizado como grupo estruturado de
trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de

347
SCARANCE FERNANDES, A. O equilbrio na represso ao crime organizado. In: SCARANCE FERNANDES,
A.; GAVIO DE ALMEIDA, J. R.; MORAES, M. Zanoide de. (Coord). Crime Organizado aspectos processuais,
p. 15.
348
SCARANCE FERNANDES, A. O crime organizado e a legislao brasileira. In: CAMARGO PENTEADO
Jacques de. (Coord.). O crime organizado (Itlia e Brasil) A modernizao da Lei Penal, So Paulo: RT, 1995, p.
52.
349
L. Flvio Gomes, Crime organizado, RT, 1995, SP, p. 78.

134
cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de
obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material (art. 2,
alnea a).
Portanto, podem ser indicadas as seguintes caractersticas de uma organizao
criminosa, segundo a Conveno de Palermo: associao ilcita de trs ou mais pessoas, atuao
de forma concertada, preexistente, cometimento de infraes srias ou graves, objetivo de
vantagem financeira ou material, potencial ofensivo da organizao e transnacionalidade350.
Assim, como se est a falar de normas processuais penais, trata-se de uma
influncia garantista do processo penal internacional no processo penal brasileiro, na medida em
que afasta a possibilidade de aplicao pura e simplesmente do crime de quadrilha ou bando e
seus requisitos ao que se deve entender por crime organizado.
O fato de a Conveno de Palermo falar em transnacionalidade para a sua
aplicao no afasta a possibilidade da extenso de seus conceitos, aplicveis a uma
criminalidade organizada transnacional, ao crime organizado local, at porque seria incongruente
que houvesse dois regimes jurdicos para o fenmeno do crime organizado.
Nesse sentido, segundo Rodrigo Carneiro Gomes:
Quanto ao mbito de atuao da organizao criminosa em mais de um pas, a
prpria Conveno de combate das Naes Unidades contra as Organizaes criminosas
Transnacionais, mais adiante, no seu art. 34, item 2, ao dispor a respeito da aplicao da
conveno, dispensa a natureza transnacional dos delitos que elenca (lavagem de
dinheiro, corrupo, participao em grupo criminoso organizado, obstruo justia),
para incorporao ao direito interno. Ou seja, os termos da CCOT so perfeitamente
aplicveis aos ordenamentos jurdicos de cada pas que a subscreveu, independentemente
de a investigao criminal apontar atuao internacional da organizao criminosa351.

O Conselho Nacional de Justia, por intermdio da Recomendao n 03, de 30 de

maio de 2006, estabeleceu, em seu art. 2. a) que:
2. Para os fins desta recomendao, sugere-se: a) a adoo do conceito de crime
organizado estabelecido na Conveno das Naes Unidas sobre Crime Organizado
Transnacional, de 15 de novembro de 2000 (Conveno de Palermo), aprovada pelo
Decreto Legislativo n 231, de 29 de maio de 2003 e promulgada pelo Decreto n 5.015,
de 12 de maro de 2004, ou seja, considerando o grupo criminoso organizado aquele
estruturado, de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando
concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou
enunciadas na Conveno das Naes Unidas sobre Crime Organizado Transnacional,
com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro
benefcio material.

350
GOMES, R. Carneiro. O crime organizado na viso da conveno de Palermo. Belo Horizonte: Del Rey, 2009,
p. 20.
351
GOMES, R. Carneiro. O crime organizado na viso da conveno de Palermo, p. 169.

135
 importante a recomendao do Conselho, na medida em que, ainda que sem
efeito vinculativo, chama ateno do Poder Judicirio a respeito da necessidade de
cumprimento de um pacto internacional do que o pas signatrio e que deve ter efetivo
cumprimento.

136
 12 O PAPEL E A INVESTIGAO PELO MINISTRIO PBLICO
12.1 Principais caractersticas do Ministrio Pblico

Figura central no processo penal internacional, tem-se entendido nos diferentes

Tribunais Penais Internacionais ser necessrio dotar este rgo de toda a independncia e
imparcialidade possveis, nos mesmos moldes dos juzes, a fim de que a busca pelo real infrator
do crime e pela realizao de justia sejam seus principais objetivos.
Observa-se que esse tratamento tem diferenciado de pas a pas, sendo que o
modelo ingls, como se ver, nem conhecia at recentemente a figura do promotor, uma vez que
as funes deste eram exercidas pela polcia.
No direito brasileiro, o Ministrio Pblico tem encontrado um destaque relevante,
tanto do ponto de vista institucional, como tambm poltico, observando-se que, a partir de
meados da dcada de 60 at a Constituio de 1988, conseguiu um lugar destacado entre as
diversas funes jurdicas, tornando-se carreira similar magistratura. Coube ao Ministrio
Pblico paulista um papel de destaque neste processo, pois, a partir da dcada de 60, com a
conquista de diversas garantias institucionais, tornou-se pioneiro na propositura de diversas aes
at ento no propostas e com a assuno de novas funes.
A definio constitucional do Ministrio Pblico brasileiro encontra-se no art. 127
da Constituio Federal: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis. Conta ainda com uma lei orgnica (Lei n. 8.625,
de 12.2.93), que organiza suas estruturas nos Estados, e com a Lei Complementar n. 75, de
20.5.93, referente ao Ministrio Pblico Federal.
No Cdigo de Processo Penal encontra-se previsto nos arts. 257 e 258.
Ver-se-, a seguir, como disciplinado em alguns dos Tribunais Penais
Internacionais, bem como em alguns modelos de pases soberanos, pois, muitas vezes, a soluo
encontrada no direito comparado importante para a definio de questes atinentes a este rgo
no direito interno.
Na Inglaterra, at 1986, as funes de Ministrio Pblico eram exercidas pela
polcia, tendo sido criado o Chief Crow Prosecutor, responsvel pela ligao entre a polcia e a

137
Corte de Julgamento352. Aponta Safferling que o sistema anterior era responsvel por uma srie
de erros judicirios353.
Nos EUA, em que o sistema similar ao ingls, a polcia investiga at o fim,
sendo que apenas quando todos os fatos tenham sido apurados que o resultado das investigaes
encaminhado ao Promotor, que no tem poder de iniciar suas prprias investigaes354.
Na Alemanha, a polcia possui duas funes essenciais: preventiva e repressiva,
sendo cada uma delas chefiada por rgos administrativos distintos355. o promotor que
supervisiona o trabalho da polcia, mas, ao contrrio do Judicirio, no independente, pois est
submetido superviso administrativa356. Pelo 160 do StPO ou Cdigo de Processo Penal da
Alemanha, prev-se que o Ministrio Pblico conduz as investigaes, dirigindo inclusive o
trabalho policial, possuindo contudo o dever de investigar os fatos, seja em favor da acusao,
seja em favor da defesa357 .
O papel da acusao diverge tambm conforme o sistema processual a que se
esteja vinculado. Assim, no sistema adversarial, o promotor um dos componentes da batalha
legal empreendida, estando encarregado de representar os interesses do Estado, mas deve atuar
em busca da verdade, no podendo mentir, nem apresentar falsas acusaes, bem como deve
apresentar todas as provas existentes inclusive aquelas que eventualmente favoream a defesa358.
O promotor age, em suas atividades processuais, estritamente vinculado ao
princpio da objetividade359.
J no sistema inquisitorial, ao contrrio, ainda que o promotor deva tambm agir
pelo princpio da objetividade, sua atividade depende muito mais de suas caractersticas pessoais
e do relacionamento existente com o juiz360, pois este o ator preponderante.
Os tipos de processo tm, conforme se v, duas concepes diferentes. Para o
adversarial, o processo pode ser caracterizado como uma batalha legal entre duas partes, ao

352
SAFFERLING, C.J. M. Towards an international criminal procedure , p. 65.
353
Id., Ibid., p. 65.
354
Id., Ibid., p. 65.
355
Id., Ibid., p. 65.
356
Id., Ibid,. p. 66.
357
AMBOS, K. Processo Penal Europeu Preservao das garantias e direitos individuais (princpios processuais
e anlise da Conveno Europia de Direitos Humanos) , p. 85.
358
SAFFERLING, C.J. M. Towards an international criminal procedure , p. 222.
359
Id., Ibid., p. 222.
360
Id., Ibid., p. 223.

138
final da qual emerge a verdade, para o inquisitorial, a verdade surge atravs dos
questionamentos institucionais de um juiz361.
Como visto, o chamado Corpus Iuris, isto , o conjunto de normas elaboradas sob
a coordenao da jurista francesa Mireille Delmas-Marty, que constituem o arcabouo de um
modelo que criar o Ministrio Pblico Europeu, com competncia para processar crimes de
interesse da comunidade europeia como um todo, inicialmente aqueles que ofendam os interesses
financeiros da comunidade, tem como pressuposto a superao entre os modelos clssicos de
processo, quais sejam o acusatrio e o inquisitrio.
O art. 18 do Corpus Iuris prev a instituio de um Ministrio Pblico Europeu
para atuar na investigao, processamento de infraes definidas nos arts. 1 a 8, determinando
ainda que o conjunto de territrios dos Estados membros constituem um espao jurdico nico.
O art. 20 do mencionado estatuto confere poderes de investigao ao Ministrio
Pblico Europeu:
Art. 20. Poderes de investigao do Ministrio Pblico Europeu
1. A fim de permitir a manifestao da verdade e de promover a ao penal, de modo a
possibilitar seu julgamento, o Ministrio Pblico Europeu conduz, para fins de acusao
e de defesa, as investigaes relativas s infraes definidas acima (art. 1 a 8). Seus
poderes so repartidos entre o Procurador Geral Europeu e os Procuradores Gerais
Delegados e, eventualmente, as autoridades nacionais designadas a este mister, segundo
as regras abaixo transcritas [...]

12.2 O Ministrio Pblico e o Tribunal Penal Internacional

Conforme se observa no Estatuto de Roma, nos termos dos artigos 64, item 6, e
69, item 3, a apresentao de provas uma tarefa das partes, e no do juiz basicamente, estando,
assim, no que atine ao papel da acusao, o Estatuto de Roma, como ocorre com o Tribunal Penal
Internacional para a Ex-Iugoslvia, ligado a uma concepo de processo adversarial362. A
atuao da Corte meramente supletiva, sendo papel do promotor a apresentao da acusao e
inclusive o exerccio de um poder de escolha sobre qual tipo de acusao deva ser mais eficiente

361
SAFFERLING, C.J. M. Towards an international criminal procedure , p. 221.
362
Id., Ibid., p. 223.

139
e merecer a ateno da Corte, que exercer, pela Cmara de Prejulgamento, um controle a
posteriori.
No Tribunal Penal Internacional, o promotor eleito pela Assembleia dos Estados-
partes, da mesma forma que os juzes do Tribunal Penal Internacional, e o art. 42 do Estatuto de
Roma prev as regras e princpios que devem ditar sua atuao perante o Tribunal:

Art. 42 A promotoria
1. A promotoria funcionar de forma independente, como rgo autnomo do
Tribunal. Estar encarregada de receber as denncias e informaes fundamentadas
sobre crimes do mbito da jurisdio do Tribunal, de seu exame, da conduo de
investigaes e da proposio da ao penal junto ao Tribunal. Os membros da
Promotoria no solicitaro nem cumpriro instrues de fontes alheias ao Tribunal.
2. A promotoria ser chefiada pelo Promotor. O promotor ter plena autoridade para
dirigir e administrar a promotoria, inclusive o pessoal, as instalaes e outros recursos. O
promotor ser auxiliado por um ou mais Promotores adjuntos, que podero desempenhar
quaisquer das funes que lhe cabem, em conformidade com o presente Estatuto. O
promotor e os Promotores adjuntos tero que ser de diferentes nacionalidades e
exercero seus cargos em regime de dedicao exclusiva.
3. O promotor e os Promotores adjuntos sero indivduos que gozem da mais alta
considerao moral, que possuam um alto nvel de competncia e tenham extensa
experincia prtica de persecuo ou julgamento de causas penais. Devero ter um
excelente conhecimento e domnio de pelo menos um dos idiomas de trabalho do
Tribunal.
4. O promotor ser eleito em votao secreta por maioria absoluta dos membros da
Assemblia dos Estados-partes. Os promotores adjuntos sero eleitos da mesma forma,
com base em uma lista de candidatos apresentada pelo Promotor. O promotor propor
trs candidatos para a vaga de Promotor adjunto a ser preenchida. A menos que no
momento da eleio seja fixado um perodo mais curto, o Promotor e os Promotores
adjuntos exercero suas funes por um perodo de nove anos e no podero ser
reeleitos.
5. Nem o Promotor nem os Promotores adjuntos realizaro qualquer atividade que possa
interferir no exerccio de suas funes ou colocar em dvida sua independncia. No
podero ser dedicar a outra ocupao de natureza profissional.
6. O presidente poder, a requerimento do Promotor ou de um Promotor adjunto,
dispens-los de intervir em um determinado processo.
7. Nem o Promotor nem os Promotores adjuntos participaro de qualquer matria em
que, por qualquer motivo, seja razovel colocar em dvida sua imparcialidade. Sero
impedidos, em conformidade com o disposto neste pargrafo, inter alia, se tiverem
desempenhado anteriormente qualquer funo no processo no prprio Tribunal ou em
processo penal conexo no plano nacional que guarde relao com o indivduo objeto da
investigao ou julgamento.
8. As controvrsias relativas ao impedimento do Promotor ou de um Promotor adjunto
sero dirimidas pela Cmara de Apelaes:
a) o indivduo objeto de investigao ou processo poder a todo momento requerer o
impedimento do Promotor ou de um Promotor adjunto pelos motivos estabelecidos no
presente artigo;
b) O promotor ou o Promotor adjunto, conforme o caso, tero direito a apresentar
observaes sobre a matria.
9. O promotor nomear assessores jurdicos especializados em determinados temas
como, por exemplo, violncia sexual, violncia por razes de gnero e violncia contra
crianas.

140
 Como se v, grande a preocupao do Estatuto de Roma em garantir ao Promotor
atuante perante o Tribunal Penal Internacional a independncia e a imparcialidade necessrias
para o exerccio de sua atividade.
Independncia um conjunto de condies objetivas que garantem que a
autoridade no esteja sujeita aos ditames de outros rgos ou pessoas. J imparcialidade refere-se
a condies especiais exigveis da autoridade a fim de que possa proceder de modo isento em
cada processo.
a independncia do Promotor, como tambm da Corte, conforme se ver a
seguir, nas palavras de Safferling que garantiro um ideal de Justia Penal Internacional similar
Justia interna dos pases:
Este ideal, ainda utpico, que um dia o direito penal internacional atue em analogia
com o direito penal interno do pases, s pode ser atingido, se o direito criminal resulta
disciplinado de uma maneira no arbitrria e sem discriminao para qualquer ofensor.
Enquanto razes polticas conseguirem aplicao universal, o desejo de vingana estar
sempre presente363.

No caso em tela, a independncia do Promotor garantida por seu mandato fixo,

sem que esteja subordinado, quer ao Tribunal, quer ONU, uma vez que esta tem participao
to-somente na sua eleio, o que no interfere na atuao do rgo perante o Tribunal.
Alm disso, no seria possvel falar em independncia, sem que o Promotor tivesse
autonomia organizacional quanto aos seus funcionrios e local de trabalho, da o dispositivo do
art. 42, item 2, no qual se prev sua plena autoridade para administrar sua equipe e local de
trabalho.
Os itens 5, 6 e 7, do art. 42, tratam de hipteses que visam a garantir a
imparcialidade do Promotor que atua perante o Tribunal, impedindo-o de exercer qualquer
atividade que comprometa sua independncia e imparcialidade.
De modo geral, os deveres do Promotor para bem conduzir a persecuo penal
podem ser divididos em quatro grandes blocos: 1) suficincia legal, isto , o Promotor deve estar
seguro de que o caso que traz a julgamento conta com suficiente suporte na lei e na Constituio;

363
SAFFERLING, C.J. M. Towards an international criminal procedure , 77. This ideal, and it is still a utopian
ideal, that one day international criminal law might operate in analogy to national criminal law, can only be
achieved, if criminal law is applied in a not arbitrary manner and without discrimination to every offender in a
uniform fashion. As long as political reasons hamper universal aplication, the desire for vengeance and distrust will
always be presente (traduo livre do autor).

141
2) eficincia do sistema, pois o Promotor deve ter a possibilidade de dar prioridade a casos que
ele considere mais srios vis vis os interesses do suspeito e da vtima; 3) reabilitao do
acusado, que diz respeito escolha de qual a punio que melhor se aplica ao acusado, tendo em
vista os interesses da sociedade e 4) eficincia do julgamento, no sentido de que as provas
podero ser plenamente apresentadas durante o julgamento364.
Assim, o Promotor, ao analisar o caso que lhe apresentado, deve proceder a uma
anlise complexa de todos os fatos relevantes e circunstanciais, de modo a proceder a uma
acusao que, de fato, atenda aos interesses da justia como um todo. Observe-se a importncia
do requisito da eficincia do sistema, ao possibilitar ao Promotor a escolha dos crimes mais
importantes a serem processados, em uma anlise seletiva e que interessa justia, na medida em
que no h possibilidade, tanto na justia internacional, quanto nas justias internas dos pases, de
processar todos os crimes. evidente que esta seleo no pode ser arbitrria, discriminatria
nem ilegal, devendo o Promotor fundamentar sua deciso a fim de que possa ser controlada pela
Corte, bem como pela sociedade em geral.
O Estatuto de Roma, em seu art. 15, destaca qual o papel processual a ser
desempenhado pelo Promotor no Tribunal:

Art. 15 O promotor
1. O promotor poder instaurar de ofcio uma investigao com base em informaes
acerca de um crime sob a jurisdio do Tribunal.
2. O promotor verificar a seriedade da informao recebida. Para tal fim, poder
solicitar mais informaes a Estados, rgos das Naes Unidas, organizaes
intergovernamentais ou no-governamentais ou a outras fontes fidedignas que considere
apropropriadas e poder receber testemunhos escritos ou orais na sede do Tribunal.
3. O promotor, se concluir que h base suficiente para iniciar uma investigao,
apresentar Cmara de Questes Preliminares um pedido de autorizao para tanto,
junto com a documentao probatria. As vtimas podero encaminhar representaes
Cmara de Questes Preliminares, em conformidade com as Regras de Procedimento e
Prova.
4. Se, aps ter examinado o pedido e a documentao probatria, a Cmara de Questes
Preliminares considerar que h base suficiente para iniciar uma investigao e que o caso
parece recair sob a jurisdio do Tribunal, autorizar a instaurao de inqurito, sem
prejuzo das resolues subseqentes que possa adotar posteriormente o Tribunal a
respeito de sua jurisdio e da admissibilidade da causa.
5. Uma resposta negativa da Cmara de Questes Preliminares solicitao de
investigao no impedir o Promotor de apresentar ulteriormente outra solicitao com
base em novos fatos ou provas relacionados com a mesma situao.
6. Se, aps o exame preliminar a que se referem os pargrafos 1 e 2, o Promotor chegar
concluso de que pela informao apresentada no h base razovel para uma

364
GEOFFREY, A. The american system of criminal justice, Beverly Hills, 1985 Apud SAFFERLING, C.J. M.
, Towards an international criminal procedure , p. 75.

142
 investigao, informar este fato a quem a tiver apresentado. Isto no impedir que o
Promotor examine luz de fatos ou provas novas, outra informao que receba em
relao mesma situao.

Observe-se que o promotor pode agir de ofcio, o que representou uma conquista
durante os trabalhos de elaborao do Estatuto de Roma, no entanto, pelo art. 16 do mesmo
Estatuto, pode o Conselho de Segurana da ONU, determinar a suspenso da investigao ou do
processo:
Art. 16 Suspenso da investigao ou do processo
Nenhuma investigao ou processo poder ser iniciado ou continuado, sob este Estatuto,
por um perodo de doze meses aps a adoo pelo Conselho de Segurana de resoluo,
em conformidade com o disposto no Captulo VII da Carta das Naes Unidas, que
solicite ao Tribunal medida nesse sentido; tal solicitao poder ser renovada pelo
Conselho de Segurana nas mesmas condies.

Assim, o Conselho de Segurana possui um importante instrumento de

interveno nas atividades do Tribunal, o que demonstra a fase ainda embrionria em que se
encontra o direito penal e o processo penal internacionais, na medida em que ainda incipiente a
organizao da sociedade internacional.
Todavia, esta soluo de compromisso, pelo menos para o momento histrico
atual, no de todo ruim, pois o Estatuto, conforme visto, confere ao Promotor a possibilidade de
atuar ex officio, sendo que as condies em que o Conselho determinar a suspenso das
investigaes sero sempre restritas e sujeitas opinio pblica internacional, a qual certamente
atuar nessas situaes365.
O poder do promotor no discricionrio; ao contrrio, est submetido ao controle
judicial da Cmara de Prejulgamento, que pode rever a sua deciso e solicitar que ele a
reconsidere366.
O art. 15 prev um importante mecanismo de controle a ser exercido pela Cmara
de Questes Preliminares, que exerce uma funo de controle da atividade do Promotor, podendo
impedir investigaes e processos infundados, bem como assegur-los nas situaes em que
estejam presentes elementos para isso, como se infere diante do item 3, in fine, ao prever a
possibilidade de as vtimas apresentarem propostas de investigao diretamente Cmara de
Questes Preliminares, segundo as regras de procedimento e de prova.

365
s observar, conforme se acompanha diuturnamente pelos meios de comunicao, o desgaste sofrido pelo
Presidente norte-americano George W. Bush perante a opinio pblica internacional, tendo em vista sua poltica
internacional intervencionaista.
366
CASSESE, A. International criminal law, p. 414.

143
 Isso de fundamental importncia, tratando-se de verdadeira ao penal
subsidiria, que existe no sistema brasileiro, e que precisa ser revigorada para um controle eficaz
e democrtico da atuao do Promotor. No Tribunal Penal Internacional, essa situao encontra-
se consolidada ao se permitir o exerccio de jus postulandi s vtimas.
Com efeito, o equilbrio entre a funo de acusar, as garantias da defesa e da
vtima o objetivo maior do controle desta etapa processual, em que a atividade do Promotor
de fundamental importncia. Tal equilbrio reflexo da separao de poderes e tambm uma
soluo garantista e, ao mesmo tempo, eficiente para a aplicao da lei.
Um importante ponto a destacar e que diz respeito atividade probatria do
promotor exercida durante a investigao a necessidade de amealhar um material probatrio
para basear sua sustentao judicial e que isso depender sempre da cooperao dos Estados para
a efetividade das medidas. Assim, observa Cassese, dois grandes grupos de pases dividem-se
quanto cooperao com as atividades probatrias do promotor; num primeiro deles, esto a
Austrlia, a Frana, a Itlia, a Nova Zelndia e a Espanha, que atribuem s autoridades nacionais
o poder de coletar as provas e produzir outros atos para atender aos pedidos do promotor, num
segundo grupo, esto a ustria, a Alemanha e a Sua, que autorizam o promotor a diligenciar
autonomamente em seus territrios367.
Com efeito, dos Estados-parte so esperadas inmeras medidas de assistncia ao
Tribunal, tais como identificao e localizao de pessoas, localizao de provas, questionamento
de suspeitos, facilitar a apresentao de pessoas e especialistas diante da Corte, exames de
lugares e exumao de cadveres e outros procedimentos, execuo de buscas e apreenses,
proteo de vtimas e testemunhas, etc368.
grande a celeuma sobre qual seria a funo do Promotor no processo penal, se
verdadeira parte ou sujeito imparcial do processo, j que fiscal da lei.
Observe-se, de incio, que o Estatuto de Roma afasta esse falso dilema, ao deixar
claro que o Promotor atua como parte, mas sempre est jungido ao respeito lei, eis que inerente
sua imparcialidade.

367
CASSESE, A. Internancional criminal law, p. 411; e SCHABAS, William A. An introduction to the
International Criminal Court. 2. ed. Cambridge : Cambridge University Press, 2004, p. 129. No captulo 7, quanto
se tratou das influncias diretas, a partir da p. 66, esto indicadas as noes bsicas sobre cooperao interancional.
368
Id., Ibid.

144
 Nem outra poderia ser a melhor opo a ser seguida no direito brasileiro, pois, de
fato, o Promotor ao ser parte tambm fiscal da lei, j que funcionrio pblico, prerrogativa esta
que inerente ao exerccio de qualquer funo pblica369.
De fato, em qualquer atuao do Promotor inconcebvel que no esteja jungido
aos ditames dos arts. 127 e 129, inciso I, da Constituio Federal, que lhe outorga os deveres de
velar pela defesa da ordem jurdica, do regime democrtico de direito e dos interesses sociais e
individuais indisponveis, competindo-lhe, dentre outras funes, promover, privativamente, a
ao penal pblica, na forma da lei.
Outra importante caracterstica que se aplica figura do Promotor o princpio da
objetividade, o qual, conforme visto acima, tambm se aplica autoridade policial, e que
determina que o Promotor deva considerar no apenas as provas que incriminem o suspeito, mas
tambm todas as alternativas razoveis existentes370. isso que deflui do art. 54, I, do Estatuto
de Roma, que prev que o promotor deve reunir provas tanto contra, como a favor do suspeito ou
acusado371.
A ligao estreita entre o princpio da objetividade e o princpio da presuno de
inocncia, bem como os direitos humanos em geral, tem assegurado que tanto pases que adotam
o sistema adversarial quanto aqueles que adotam o sistema continental tenham aderido a esse
princpio372.
Essa interface sincrnica de influncias repercutiu ainda nos Tribunais
Internacionais, como se v do Estatuto de Roma, em que uma soluo de compromisso entre os
dois sistemas assegurou o dever de observncia do princpio da objetividade.
indiscutvel a grande influncia garantista desse princpio no dia a dia do
processo penal, uma vez que no se admite a figura do Promotor que acusa de qualquer maneira e
a qualquer custo. Com efeito, essa figura de Promotor um sintoma grave de desvio funcional e
merece o afastamento da autoridade persecutria, tendo em vista sua parcialidade, vedada pela
Constituio.

369
QUEIROZ, P. Sobre a interveno do ministrio pblico em segundo grau. In Boletim dos Procuradores da
Repblica, n 75, 2008, pp. 16 e 17.
370
SAFFERLING, C.J. M. Towards an international criminal procedure , p. 75.
371
CASSESE, A. International criminal law, p. 410; e SCHABAS, William A. An introduction to the International
Criminal Court, p. 141.
372
Id., Ibid., p. 141.

145
 Nem poderia ser diferente, uma vez que preceitua a Constituio, consoante visto
acima, ser uma das funes do Promotor o respeito ordem jurdica e ao Estado Democrtico de
Direito, sendo que este no pode sobreviver sem o respeito s mnimas regras de dignidade da
pessoa humana, no sendo concebvel, pois, que o suspeito ou acusado por um processo penal
seja tratado como objeto de prova, tratando-se, na verdade, de um sujeito de direitos.
Est superado o comportamento do Promotor que atua como acusador implacvel
e que procura condenaes a qualquer custo, contabilizando-as como vitria e as absolvies
como derrota.
De modo a atingir esse ideal de justia inerente s suas funes, que o Promotor,
de acordo com o Estatuto de Roma, no est jungido, como no sistema classicamente
adversarial mera condio de parte, mas sim como rgo da justia penal internacional, para
os fins de ajudar a Corte a encontrar a verdade durante o julgamento373.
Assim que, para manter a coerncia do sistema, no se poderia dar os fins sem se
dar os meios, da a previso, no Estatuto de Roma, de que o Promotor poder indicar Promotores
adjuntos para atuarem em casos concretos, observados os critrios de nomeao e de atuao.
A concluso resulta evidente se for observado, na linha do buscado equilbrio entre
eficincia e garantismo, que o dever do Promotor atuar na busca do real autor dos fatos, de
maneira imparcial e seguindo o princpio da objetividade, conforme visto, encontra na eficincia
que se espera da instituio o reverso da medalha, ou seja, o Promotor deve estar equipado
institucional e materialmente para o exerccio da funo persecutria.
Por fim, nos Tribunais Penais para a Ex-Iugoslvia e de Ruanda, os promotores,
diferentemente do que ocorre atualmente no Tribunal Penal Internacional, tinham absoluta
liberdade para decidir quando e como iniciar uma investigao, bem como contra quem,
submetendo-se ao crivo judicial apenas ao final da investigao, quando esta era ento admitida
ou no374. Diferentemente, no Tribunal Penal Internacional, o promotor submete um pedido de
autorizao para iniciar as investigaes Cmara de Prejulgamento, que faz uma anlise prvia
das provas at ento colhidas para os fins de verificar a viabilidade da investigao375.
Percebe-se ainda que o delineamento das funes do Promotor nos Tribunais
Penais Internacionais que, como j dito, representa a sntese dos modelos de processo penal

373
SAFFERLING, C.J. M. Towards an international criminal procedure , p. 79.
374
CASSESE, A. International criminal law, p. 408.
375
Id., Ibid., p. 409.

146
existentes no mundo, representa-o com uma faceta imparcial e objetiva e talvez, por isso, no se
discute que tenha um papel predominante durante a investigao.
Tais elementos indiscutveis presentes no plano internacional e sintetizados no
Tribunal Penal Internacional, devem exercer influncia no direito processual penal brasileiro, no
que tange plena afirmao do princpio da objetividade no pas.

12.3 A investigao pelo Ministrio Pblico e o direito brasileiro

Discute-se muito, no direito processual brasileiro, se o Promotor pode ou no

investigar, havendo adeptos ferrenhos em cada uma das posies que se escolha.
Entretanto, a questo no deveria ser colocada de forma to simples, pois, na
realidade, o que se deveria questionar que, diante do princpio da objetividade presente no
mbito internacional e da necessidade de maior eficincia na investigao, a atuao do Promotor
nesta fase deveria ser assegurada.
mais uma questo de identificar o Promotor como um agente estatal confivel e
de proporcionar defesa meios legais suficientes para se contrapor investigao pelo rgo de
acusao.
Essa soluo, que j existe no TPI, por exemplo, bem como no ordenamento de
outros pases, certamente oferecer ao direito processual penal brasileiro uma interessante
ferramenta para suprir uma lacuna existente, seja sob o ponto de vista legislativo, seja sob o
ponto de vista judicial.
No direito brasileiro, grande a celeuma sobre a possibilidade ou no de o
Ministrio Pblico poder investigar.
As duas posies contrapostas so no seguinte sentido: uma primeira posio no
sentido de que o Ministrio Pblico no pode investigar, em sntese, porque essa funo seria
destinada polcia, com exclusividade, a teor do previsto no art. 144, IV, da CF, alm do fato de
se tratar de parte no processo, o que desequilibraria a relao processual caso se permitisse que
investigasse a parte contrria. Uma segunda posio no sentido de se admitir a investigao
pelo Ministrio Pblico, pois seria o destinatrio da investigao, uma vez que dominus litis.
Uma anlise isenta da discusso, sempre acompanhada de elevada carga de
emotividade pelos partidrios de uma ou outra corrente, revela que se trata, na realidade, de um

147
falso dilema, porque pouco importa para os interesses da defesa ou para o equilbrio entre
eficincia e garantismo, que interessa ao processo penal como um todo, que o Ministrio Pblico
possa ou no investigar.
Assim, alguns pressupostos podem, com segurana ser assentados. Por primeiro,
conforme acentua Antonio Scarance Fernandes, essa possibilidade de investigao carece de
disciplina legal capaz de delimitar a rea de atuao do rgo e do investigado, delimitando-se os
limites da atuao do rgo de acusao em sua tarefa de investigar:
[...] necessrio que a atuao do Ministrio Pblico na investigao seja regulada por
lei, com regras que especifiquem os poderes e os limites de sua atividade investigatria,
a forma de relao com as entidades policiais e as formas como sero garantidos os
direitos constitucionais do investigado, tais como o direito de acesso aos autos de
investigao, o direito ao silncio, o direito de acompanhar a investigao por meio de
advogado376.

Com efeito, um dos argumentos principais para que o Supremo Tribunal Federal,
no RHC 81.326/DF, de relatoria do Ministro Nelson Jobim, julgado em 06.05.2003, tenha
decidido pela impossibilidade de investigao por parte do Ministrio Pblico foi exatamente a
ausncia de disciplina legislativa para viabilizar dito poder. Assentou o STF, naquela
oportunidade, o poder de requisitar investigaes e o controle externo da atividade policial,
atividades essas cabveis ao Ministrio Pblico, que no se confundem com a possibilidade deste
rgo investigar. So coisas distintas e assim devem ser tratadas.
Esse entendimento doutrinrio e jurisprudencial que tem se consolidado no
sentido de que muito mais importante do que definir quem deva investigar, seja o Ministrio
Pblico, seja a polcia, definir qual o papel de cada um dos atores processuais durante a
atividade de investigao.
Segundo, o que importa considerar como observar o equilbrio entre o poder de
investigao do Estado, tendo em vista o interesse pblico e a participao da defesa, vista da
garantia da paridade de armas.
Assim, segundo Andr Augusto Mendes Machado:
No entanto, mais importante do que saber qual o rgo responsvel pela
investigao pblica definir a posio do imputado na persecuo prvia, com o devido
respeito aos seus direitos e garantias constitucionais. Independentemente de a
investigao pblica ser realizada pela Polcia Judiciria ou pelo Ministrio Pblico, o
que importa o tratamento do imputado como sujeito de direitos, desde o incio da

376
SCARANCE FERNANDES, A. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo:
RT, 2005, pp.100-101.

148
 persecuo penal, garantindo-lhe o efetivo exerccio do direito de defesa e a paridade de
armas com a acusao377.

Terceiro, deve-se ter muito cuidado com a outorga de poderes de investigar ao

Ministrio Pblico sem a correspondente outorga de poderes defesa para se contrapor ao que
realizar o parquet tambm, tendo em vista o princpio da paridade de armas. Na Itlia, em que se
outorgaram semelhantes poderes ao Ministrio Pblico, h atualmente a preocupao em
reequilibrar os papis, tendo em vista a paridade de armas.
H quem, conforme Bruno Calabrich, defenda que a possibilidade de o Ministrio
Pblico investigar estaria justificada pelos argumentos anteriores j apontados e tambm pelo
fato de que no haveria falar em prevalncia do Estado sobre o particular em razo disso, uma
vez que, com o cometimento do crime, este quem estaria em posio de superioridade em
relao ao Estado, j que sabedor de todos os atos que praticou e como fazer escapar ao Estado o
conhecimento eventual de provas:
Tampouco se pode afirmar que esteja o investigado em posio de desvantagem se sua
parte ex adversa tem o poder de investigar (dotado de impositividade ou
imperatividade), no reconhecido ao particular. Essa suposta desvantagem compensada
pelo princpio da presuno de inocncia (ou de no-culpabilidade) e pelo fato de que
toca acusao todo o nus de provar a imputao. Alm disso, por conhecer
diretamente a verdade sobre os fatos, mais e melhores meios que o Estado para produzir
a prova que lhe interesse ou para omitir a que no lhe convenha. Na realidade, a
investigao uma luta do Estado contra o fato de, ao iniciar a persecuo, no conhecer
a verdade- que sabida pelo criminoso cuja identidade ( e cujo crime) se quer
precisar378.

O autor parece equivocar-se ao no considerar o papel do investigado inocente,

este sim desconhecedor, j que inocente, da dita verdade dos fatos, alm do que a presuno do
autor de que o investigado sempre estaria em melhores condies, visto que autor dos fatos,
tambm no verdadeira, uma vez que nem em todas as situaes isto o que acontece, da a
importncia da observncia dos princpios constitucionais e processuais, tais como o da ampla
defesa e da paridade de armas, construdos sobre a realidade de que deve ser assegurada a
paridade.
No possvel, ainda, identificar nos arts. 129, incisos I, VI, VII e VIII, da
Constituio Federal, no art. 4, pargrafo nico, do CPP, art. 26, incisos I e II, da Lei n. 8.625/93
e arts. 7 e 8 da Lei Complementar n. 75/1993, a possibilidade de o Ministrio Pblico
377
MENDES MACHADO, A .A. A investigao criminal defensiva, Dissertao de Mestrado apresentada no curso
de Ps-graduao da Universidade de So Paulo, 2009, p. 29.
378
CALABRICH, B. Investigao criminal pelo Ministrio Pblico fundamentos e limites constitucionais. So
Paulo: RT, 2007, p. 133.

149
investigar. Com efeito, uma leitura atenta de todos esses dispositivos revela sim a possibilidade
de o Ministrio Pblico requisitar documentos, investigaes, etc., mas nenhum deles menciona a
possibilidade de este rgo investigar crimes, muito menos disciplina o procedimento desta
eventual atuao.
certo que e evoluo do processo penal no mundo, conforme visto nos pases
estrangeiros, bem como nos Tribunais Penais Internacionais, principalmente no TPI, a
possibilidade de o Ministrio Pblico investigar. certo ainda que tal evoluo deve influenciar o
processo penal brasileiro, seja sob o prisma legislativo, seja sob o interpretativo.
Observando-se o fenmeno da necessidade de uma maior interveno do
Ministrio Pblico na investigao, fenmeno este que universal, j se exige uma maior
eficincia na represso da criminalidade grave e organizada; presente, portanto, o interesse
pblico, tem-se que a tendncia pela admisso desse tipo de investigao. Contudo, no pode
ser a regra, mantendo-se a polcia como o ator preponderante da atividade investigatria,
restringindo-se a atuao do Ministrio Pblico para o tipo mais grave de criminalidade. Alm
disso, esse tipo de investigao deve vir expressamente previsto em lei, com todo o procedimento
de participao das partes devidamente disciplinado.
Sob outro aspecto, muito mais relevante definir um juiz de garantias, isto ,
aquele que ser o responsvel pelo controle das investigaes, sob o ponto de vista legal e
constitucional, afastando-o da fase processual propriamente dita, a fim de preservar a
imparcialidade judicial nesta fase importante.
Assim, conforme Aury Lopes Jr.:
A investigao preliminar deve estar a cargo do Ministrio Pblico, que dever
ter efetivamente o controle externo da atividade policial, atravs de instrues gerais e
especficas. imprescindvel que o sistema consagre a figura do juiz de garantias ou
juiz garante da investigao, para atuar como verdadeiro rgo suprapartes, sem
investigar ou atuar na fase processual. Exercer o controle sobre a legalidade dos atos
de investigao realizados pelo promotor. As medidas cautelares pessoais e reais, a
produo antecipada de provas e todos os atos que impliquem a restrio de direitos
fundamentais devem ser solicitados pelo Ministrio Pblico ao juiz de garantias. Em
definitivo, o promotor investiga e o juiz atua como rgo de controle e garantia e ambos
mantm uma ntima correlao. Assim, brota o necessrio equilbrio379.

Relevantes, portanto, so os exemplos advindos de Tribunais internacionais e de

outros pases, no sentido de se admitir a investigao pelo Ministrio Pblico, a demonstrar, pois,

379
LOPES JR. A. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris , 2006,
p. 389.

150
verdadeira linha de evoluo internacionalmente reconhecida e, portanto, com influncias na
soluo das lacunas existentes no processo penal brasileiro quanto disciplina desta participao.

151
13 O PAPEL DA DEFESA NA INVESTIGAO

A fase investigatria, como curial, aquela que antecede a fase de julgamento,

ou seja, a fase do procedimento penal propriamente dito, em que so colhidos os elementos
indicirios indispensveis para a formao do convencimento do rgo de acusao. Isto uma
realidade tanto nos pases que adotam o sistema predominantemente advsersarial, quanto nos
pases que seguem o sistema predominantemente continental.
, portanto, nesta fase, em regra, que so produzidas as provas mais relevantes
para o destino do processo. Em outras palavras, pode-se dizer que, em uma anlise de resultados,
nesta fase que so produzidas as provas favoravelmente acusao ou defesa. Basta dizer que
a prova pericial, uma vez produzida nesta fase, dificilmente ser revertida na fase de julgamento,
ainda que se diga que o contraditrio fique, in casu, diferido, o que uma grande falcia do ponto
de vista do investigado.
O mesmo se pode dizer das medidas tomadas para a colheita de outras provas, tais
como a busca e apreenso, a qual, ainda que no exija a prvia cincia do investigado, de modo a
no tornar incua a medida, determina o respeito s garantias do mesmo, exigindo-se, por
exemplo, que a diligncia siga precisa e exatamente aquilo que tenha sido determinado pela
autoridade judiciria, evitando-se excessos quanto esfera de direitos individuais do investigado.
O mesmo ocorre, por exemplo, diante das medidas de escuta telefnica ou de
interceptao de outras formas de comunicao, mormente diante do avano tecnolgico.
Como proceder, portanto, a tais atos investigatrios? Qual o papel a ser
desempenhado pela defesa? Quais as principais solues oferecidas pelos Tribunais Penais
Internacionais, principalmente pelo Tribunal Penal Internacional? O que est sendo praticado em
outros pases, principalmente na Itlia, que j conta com um avanado sistema de participao da
defesa durante as investigaes? E quais as influncias que essas solues podem repercutir no
mbito interno do Brasil?
Um dos grandes problemas no processo penal, como visto, definir quem ser o
rgo incumbido das investigaes policiais iniciais e que ter, evidentemente, grande
importncia no processo, tendo em vista as inmeras provas que so colhidas nesta fase.

152
 Nesse sentido, no importa de qual sistema processual se esteja a tratar, pois, quer
no sistema da common law, quer no sistema da civil law, sempre haver que se definir a
autoridade responsvel por essas investigaes, sendo que ambos os sistemas encontram
respostas similares, quando se est a tratar da operacionalidade do sistema.
Portanto, seja qual for o sistema, so necessrias regras claras que definam os
limites da atuao do Estado na busca de provas, tendo em vista o necessrio equilbrio entre a
eficincia e o garantismo.
Isto porque srios danos podem ser causados aos submetidos a medidas
constritivas liberdade e ao patrimnio, nesta fase inicial, sendo, assim, necessrio o respeito aos
direitos humanos380.
Muito se tem sustentado no Brasil, sobre a impossibilidade de se aplicar o
contraditrio e a ampla defesa durante o inqurito policial, tendo em vista sua natureza
inquisitorial. Com efeito, no se discute que este seja predominantemente inquisitorial, diga-se
predominante, uma vez que as caractersticas inquisitorial ou acusatria nunca so absolutas; ao
contrrio, sempre encontram certo grau de relativizao, conforme visto.
Entretanto, o advento da Constituio Federal de 1988, bem como da Conveno
Americana de Direitos do Homem, fez cair por terra qualquer entendimento nesse sentido, ao no
deixar dvida quanto necessidade de se ventilar o inqurito policial com as indispensveis
garantias processuais.
A parte final do art. 8, 1, da Conveno Americana de Direitos do Homem381,
ao definir que qualquer pessoa objeto de investigao, inclusive criminal, mesmo que ainda no
submetida a uma autoridade judiciria, tem direito a ser ouvida com as devidas garantias, tem
aplicao direta no direito brasileiro.
Para maior clareza, dispe referido dispositivo convencional:
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo
razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal
formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de
natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza(grifo nosso).

380
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure , p. 55.
381
Foi promulgada pelo Decreto n. 678, de 6.11.92 e publicada no DOU, de 9.11.92.

153
 Resulta, assim, evidente que o dispositivo da Conveno abrange inclusive as
hipteses em que determinada pessoa seja objeto de investigao, mesmo se ainda no
estabelecida formalmente a acusao penal.
Para que resultem observados os direitos do investigado, tais como definidos no
dispositivo convencional, necessrio que a autoridade incumbida de investigar seja
independente em relao aos poderes do Estado e atue com objetividade diante dos fatos que
deva apurar, aplicando-se ainda o princpio da presuno de inocncia, o qual no deve ter seu
campo de atuao restrito fase judicial, na medida em que se estende a todos os rgos
estatais382, conforme se ver com mais vagar a seguir.
Assunto central em matria de direitos do investigado durante a fase de
investigao, determinar em que momento processual ele tido como indiciado propriamente
dito, pois os arts. 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, o art. 6, III, da
Conveno Europeia de Direitos Humanos, do art. 8, II, d, da Conveno Americana de
Direitos Humanos e do art. 7, I, da Conveno Africana dizem que a assistncia legal acessvel
apenas quando h um efetivo liame entre o investigado e o Estado, a partir da investigao. Em
outras palavras, no momento em que o suspeito substancialmente afetado pelas alegaes383.
Assim, a aplicao de todos os princpios do justo processo, previstos no art. 14 do
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, tem sido reconhecida na fase policial384, a partir
do momento em que substancialmente ocorram elementos capazes de indiciar o investigado385, ou

382
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure, p.72.
383
Id., Ibid., pp. 103- 104.
384
Id., Ibid., p. 62.
385
Id., Ibid., p. 56. Pela importncia e tambm por que ser objeto de anlise ao longo do presente trabalho, vale a
pena transcrever o art. 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos:
1. Todas as pessoas so iguais perante os tribunais e as cortes de justia. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida
publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei,
na apurao de qualquer acusao de carter penal formulada contra ela ou na determinao de seu direitos e
obrigaes de carter civil. A imprensa e o pblico podero ser excludos de parte ou da totalidade de um
julgamento, quer por motivo de moral pblica, de ordem pblica ou de segurana nacional em uma sociedade
democrtica, quer quando o interesse da vida privada das Partes o exija, que na medida em que isso seja estritamente
necessrio na opinio da justia, em circunstncias especficas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os
interesses da justia; entretanto, qualquer sentena proferida em matria penal ou civil dever tornar-se pblica, a
menos que o interesse de menores exija procedimento oposto, ou o processo diga respeito a controvrsias
matrimoniais ou tutela de menores.
2. Toda pessoa acusada de um delito ter direito a que se presuma sua inocncia enquanto no for legalmente
comprovada sua culpa.
3. Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias:
a) De ser informado, sem demora, numa lngua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos motivos da
acusao contra ela formulada;

154
seja, de estabelecer um liame objetivo entre ele e os fatos apurados. mngua da definio
explcita de qual seria o momento para se entender como aplicveis todas as garantias de defesa
do investigado, tem-se, com razo, interpretado que o momento ser aquele em que houver
elementos concretos capazes de prejudicar a sua situao jurdica, sendo esta a interpretao que
melhor se coaduna com as garantias do investigado386.
Segundo Kai Ambos:
Um procedimento preliminar participativo no pode ser obtido, poltica e
juridicamente, sem nenhum custo; e sob a tica do Ministrio Pblico e do Poder
Judicirio somente poder ser aceitvel tendo em vista os possveis efeitos de acelerao
do processo, seja atravs do encerramento antecipado durante o procedimento
preliminar, seja atravs de um encurtamento do procedimento principal ou
intermedirio387.

Implica dizer, portanto, como regra geral, que a participao eventual da defesa na
fase investigativa torna eficaz, a princpio, do ponto de vista probatrio o que ali tiver sido
produzido, repercutindo, sob o plano da eficincia, na necessidade de encurtamento do
procedimento principal, obtendo-se, assim, um equilbrio entre o garantismo na preservao do
direito do imputado de participar da investigao e na eficincia da soluo do processo em um
prazo razovel.
de ver-se, neste ponto, que no direito processual penal brasileiro h grande
dificuldade em se definir a aplicao das garantias processuais aos investigados em geral. Na

b) De dispor do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa e a comunicar-se com defensor de sua
escolha;
c) De ser julgado sem dilaes indevidas;
d) De estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente ou por intermdio de defensor de sua escolha; de
ser informado, caso no tenha defensor, do direito que lhe assiste de t-lo e, sempre que o interesse da justia assim
exija, de ter um defensor designado ex-officio gratuitamente, se no tiver meios para remuner-lo;
e) De interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusao e de obter o comparecimento e o interrogatrio das
testemunhas de defesa nas mesmas condies de que dispem as de acusao;
f) De ser assistida gratuitamente por um intrprete, caso no compreenda ou no fale a lngua empregada durante o
julgamento;
g) De no ser obrigada a depor contra si mesmo, nem a confessar-se culpada.
4. O processo aplicvel a jovens que no sejam maiores nos termos da legislao penal levar em conta a idade dos
mesmos e a importncia de promover sua reintegrao social.
5. Toda pessoa declarada culpada por um delito ter o direito de recorrer da sentena condenatria e da pena a uma
instncia superior, em conformidade com a lei.
6. Se uma sentena condenatria passada em julgado for posteriormente anulada ou se um indulto for concedido,
pela ocorrncia ou descoberta de fatos novos que provem cabalmente a existncia de erro judicial, a pessoa que
sofreu a pena decorrente dessa condenao dever ser indenizada, de acordo com a lei, a menos que fique provado
que se lhe pode imputar, total ou parcialmente, a no-revelao dos fatos desconhecidos em tempo til.
7. Ningum poder ser processado ou punido por um delito pelo qual j foi absolvido ou condenado por sentena
passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada pas.
386
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure, p. 72.
387
AMBOS, K. Processo Penal Europeu Preservao das garantias e direitos individuais, p. 107.

155
realidade, apenas pequena parcela da populao, que detm poder econmico para contratar
profissionais preparados para o exerccio de sua defesa ab initio, pode exercer os benefcios
inerentes ao exerccio das garantias processuais. J a maioria da populao acaba por sofrer os
efeitos da atuao policial, com todas as consequncias a ela inerentes, do ponto de vista de
gravame sua situao processual. E o que pior: sem sequer ter o direito, na maioria das vezes,
assistncia judiciria gratuita, como seria de se esperar diante da redao do disposto no art. 14,
3, d, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos.
Alm disso, tendo em vista os nefastos influxos de um pensamento, ou melhor, de
um instinto na linha da lei e da ordem, em que todas as medidas legislativas so admitidas para
o enfrentamento da criminalidade crescente, observa-se at a plena utilizao de todas as provas
colhidas na fase policial, mesmo sem o respeito s garantias mnimas da defesa.
comum, neste sentido, apesar da previso expressa do art. 7, incisos XIII, XIV e
XV, e 1, da Lei n. 8.906, de 4.7.93 (Estatuto da Advocacia), de que os defensores devem ter
pleno acesso aos autos de inquritos policiais, desde que no haja prejuzo para as investigaes,
que o acesso a esses autos seja impedido pela autoridade policial, sem qualquer fundamentao.
Deveria haver um maior cuidado com a preservao deste mais elementar direito
de qualquer investigado de ter acesso, via defensor constitudo ou dativo, aos autos de qualquer
investigao que contra si tenha sido instaurada. Esta a lio que provm dos mencionados
Pactos internacionais, conforme visto acima, e que melhor se coaduna com o equilbrio
necessrio entre a eficincia e o garantismo.

13.1 O papel da defesa na investigao e o Tribunal Penal Internacional

A atuao da defesa, na fase de investigao, est prevista no art. 55 do Estatuto de

Roma.
Nessa linha, o art. 55 do Estatuto de Roma:
Art. 55. Direitos dos indivduos durante a investitao
1. Nas investigaes realizadas em conformidade com o presente Estatuto:
a) ningum ser compelido a testemunhar contra si mesmo nem a se declarar culpado;
b) ningum ser submetido a forma alguma de coao, intimidao ou ameaa, tortura
nem a outros tratamentos ou castigos cruis, desumanos ou degradantes; e

156
 c) quem for interrogado em um idioma que no seja o que entende e fala perfeitamente
contar, sem custo algum, com os servios de intrprete competente e com as tradues
necessrias para que sejam cumpridos os requisitos de equidade;
d) ningum ser submetido a priso ou deteno arbitrrias nem ser privado de
liberdade, exceto pelos motivos previstos neste Estatuto e em conformidade com os
procedimentos nele estabelecidos;
2. Quando houver motivos para acreditar que um indivduo cometeu um crime sob a
jurisdio do Tribunal e esse indivduo for interrogado pelo Promotor ou pelas
autoridades nacionais, de acordo com solicitao feita em conformidade com o disposto
na Parte IX, tal indivduo ter tambm os seguintes direitos, os quais lhe sero
comunicados antes do interrogatrio:
a) de ser informado, antes de ser interrogado, de que h motivos para acreditar que tenha
cometido um crime sob a jurisdio do Tribunal;
b) manter silncio, sem que isso seja levado em considerao na determinao de sua
culpabilidade ou inocncia;
c) de ser assistido por um advogado de sua escolha ou , se no dispuser de recursos, que
lhe seja designado um defensor dativo, sempre que seja necessrio, no interesse da
justia e, em qualquer caso, sem custo se no tivesse meios suficientes;
d) de ser interrogado na presena de advogado de defesa, a menos que tenha renunciado
voluntariamente a esse direito388.

O papel da defesa no Estatuto de Roma muito semelhante ao que ocorre no

sistema da common law, em que cabe ao defensor um papel muito mais ativo do que o que se
observa no direito continental.
Ele pode produzir provas em favor do acusado, devendo atuar de forma diligente e
independente, nos termos do que j fora estabelecido no Cdigo de conduta processual do
defensor do Tribunal Penal Internacional da Ex-Iugoslvia389.
Algumas regras de conduta devem ser observadas pelo defensor, a saber: a) deve
falar tudo em favor de seu cliente; b) no deve mentir s autoridades pblicas e c) no deve
revelar o que seu cliente quer deixar em segredo390.
Pode ainda o acusado defender-se a si mesmo, sem a necessidade de se nomear um
defensor391, tratando-se de genuna forma de auto defesa.
O Estatuto de Roma optou por definir a necessidade de observncia estrita das
garantias processuais, desde a fase de investigaes, tendo inclusive optado pela anlise
substancial da questo, pois elenca uma srie de garantias, a partir do momento em que houver
motivos para acreditar que um indivduo cometeu um crime sob a jurisdio do Tribunal,
exatamente como visto acima na trilha de doutrina sobre a matria.

388
O Estatuto de Roma foi promulgado pelo Decreto n. 4.338, de 25.9.02 e publicado no DOU, de 26.9.02.
389
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure, p. 225.
390
Id., Ibid., p. 225.
391
SCHABAS, William. International Criminal Court , p. 147.

157
 No caso John Murray, de 8 de fevereiro de 1996, a Corte Europeia de Direitos
Humanos decidiu que o direito assistncia de um advogado aplicado ao processo como um
todo, sendo assim aplicvel inclusive fase de instruo preliminar conduzida pela polcia392.
S por esses fatores, j se observa a necessidade de as autoridades policiais,
incumbidas da investigao inicial, atuarem com objetividade, da a aplicao do chamado
princpio da objetividade, conforme acentuado por Safferling, por intermdio do qual a polcia
deve agir objetivamente, considerando no s as provas que sejam capazes de culpar o
investigado, mas tambm aquelas que possam eventualmente favorec-lo, verificando todos os
aspectos do fato concreto e no apenas aquele que favorece a acusao393.
Assim, no pode a polcia agir somente para incriminar o investigado, mas, ao
elaborar uma hiptese de investigao, verificar todos os elementos probatrios, quer contrrios,
quer favorveis ao interesse da defesa394.
Este dever de objetividade a cargo da autoridade policial tem uma ligao direta
com o princpio da presuno de inocncia, plenamente aplicvel tambm polcia, como a
qualquer autoridade estatal, conforme acentua Safferling ao analisar a posio da Corte Europeia
de Direitos Humanos: Na opinio da Corte, a presuno de inocncia portanto aplicvel no
apenas s Cortes, mas tambm a todas as autoridades estatais e no apenas durante o julgamento
formal mas to cedo quanto o suspeito seja substancialmente afetado.395
A autoridade responsvel pelas investigaes deve ter muita cautela, pois, em
geral, os erros praticados nesta fase no podem ser corrigidos na fase processual, porque um
nus excessivo ao ru e tambm porque as falhas verificadas naquela fase podero beneficiar o
real infrator, em prejuzo das finalidades maiores do processo penal internacional396.
Isto no , sem dvida alguma, o mesmo que dizer que a polcia deva colaborar
com a defesa do investigado, mas, ao contrrio, que deva se esforar em encontrar o real infrator
da lei penal, atingindo-se um dos objetivos maiores da justia penal, que o fim da impunidade e
o de afastar a possibilidade de ser responsabilizado um inocente.
392
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah. Direito penal europeu, p. 172.
393
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure , p. 75.
394
Em seguida, analisar-se- a conexidade entre esse princpio da objetividade e o princpio da presuno de
inocncia.
395
SAFFERLING, C. J. M. op.cit., p. 72: In the opinion of the Court, the presumption of innocence is therefore not
only applicable to courts but also to other state authorities and not only during the formal trial but also to other
state authorities and not only during the formal trial but as soon as the suspect is substantially affected (traduo
livre do autor).
396
Id., Ibid., p. 73.

158
 Com efeito, o equilbrio entre o garantismo e a eficincia s pode ser alcanado,
na fase preliminar, quando, alm de prevalecer o princpio da objetividade, houver um controle
efetivo das atividades exercidas pela polcia.
O projeto de lei n. 4.209/01, que altera dispositivos do Decreto-lei n. 3.689, de
3.10.41 Cdigo de Processo Penal, relativos investigao criminal, e d outras providncias,
em seu art. 6, 1, dispe expressamente sobre a necessidade de prvia cincia do Ministrio
Pblico, do ofendido e do investigado, quanto s diligncias previstas nos incisos V e VI do
mesmo artigo:
Art. 6 No sendo a infrao de menor potencial ofensivo, ao tomar conhecimento da
prtica da infrao, a autoridade policial instaurar inqurito, devendo:
I dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado e conservao
das coisas, preservando-o durante o tempo necessrio realizao dos exames periciais;
(...)
IV ouvir o investigado;
V proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas;
VI determinar, se o for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a
quaisquer outras percias (art. 159);
VII proceder, quando necessria, a reproduo simulada dos fatos,desde que no
contrarie a moralidade ou a ordem pblica.
1. Instaurado o inqurito, as diligncias previstas nos incisos V e VII devero ser
realizadas com prvia cincia do Ministrio Pblico e intimao do ofendido e do
investigado.

Outro dispositivo interessante do Projeto de Lei, acima mencionado, o art. 16,

que prev que todos os atos da autoridade policial e do Ministrio Pblico devero indicar os
fatos que os determinaram e ser fundamentados, o que demonstra a necessidade de que o
princpio da motivao no atinge to-somente o Poder Judicirio, mas todo aquele que, de
alguma forma, exerce algum poder coercitivo sobre outrem.
O art. 20, em salutar previso do resguardo da vida privada do investigado, prev,
in verbis:
Art. 20. A autoridade policial, o Ministrio Pblico e o juiz asseguraro, na investigao,
o sigilo necessrio ao esclarecimento dos fatos.
1 Durante a investigao, a autoridade policial, o Ministrio Pblico e o juiz tomaro
as providncias necessrias preservao da intimada, da vida privada, honra e imagem
do investigado, do indiciado, do ofendido e das testemunhas, veda sua exposio aos
meios de comunicao.

Por seu turno, a proposta de Anteprojeto de Lei apresentada pelo ento Ministro do
Superior Tribunal de Justia, Jos Arnaldo da Fonseca, no sentido de criar Juizados de Instruo
para o julgamento de causas graves que especifica, apesar de no prever expressamente essa
preocupao com a no devassa da vida privada do investigado pelos meios de comunicao, o
159
faz implicitamente, na medida em que no art. 8 prev a possibilidade de o juiz, em algumas
hipteses, atuar de ofcio na produo de algumas provas cuja exposio possa prejudicar a esfera
ntima de privacidade do investigado.
Neste sentido, prev o art. 8, in verbis:
Art. 8. Nas hipteses do inciso III, do art. 7 desta Lei, ocorrendo possibilidade de
violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada
pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia.
1 Para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela
natureza da funo ou profisso, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo.
2 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia.
3 O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro,
sem interveno de Secretaria da Vara ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na
presena do juiz, os sujeitos legtimos no procedimento investigatrio ou na causa, que
no podero dele servir-se para fins estranhos aos mesmos, e esto sujeitas s sanes
previstas pelo Cdigo Penal em caso de divulgao.
Art.9 Nos casos dos arts. 6 e 8, desta Lei, o juiz que promoveu diretamente os atos de
diligncia, est impedido de processar e julgar a ao penal397.

Novamente, portanto, v-se a preocupao de controlar as atividades

investigatrias que possuem grande poder de dano aos interesses do investigado.
No outra a soluo encontrada pelo Tribunal Penal Internacional, o qual prev o
controle tambm das atividades de investigao. Com efeito, o Tribunal Penal Internacional, a
partir da criao de um rgo judicial para o acompanhamento amide do que acontece na fase de
investigao, sendo que o rgo que ir julgar ser efetivamente outro, isto , a Cmara de
Julgamento - que no participou da fase de prejulgamento -, bem demonstra a preocupao com a
preservao dos direitos humanos dos acusados nesta fase processual, bem como a garantia da
imparcialidade do rgo julgador.
Neste sentido, o teor do art.57 do Estatuto de Roma:
Artigo 57 Funes e atribuies da Cmara de Questes Preliminares
(...)
3. Alm de outras funes previstas no presente Estatuto, a Cmara de Questes
preliminares poder;
a) a requerimento do Promotor, expedir os mandados e adotar outras medidas
necessrias realizao de uma investigao;
b) a requerimento de quem tenha sido preso ou tenha se apresentado em virtude de uma
citao, em conformidade com o artigo 58, adotar medidas, inclusive as indicadas no
artigo 56, ou solicitar, em conformidade com a Parte IX, a cooperao necessria para
ajud-lo a preparar a sua defesa;
c) quando necessrio, assegurar a proteo e o respeito da intimidade das vtimas e
testemunhas, a preservao das provas, a proteo dos indivduos detidos ou que tenham
se apresentado em virtude de uma citao, bem como a proteo de informaes que
afetem a segurana nacional;

397
TUCCI, R. L. Ministrio Pblico e investigao criminal. So Paulo: RT, 2004, p. 154.

160
 d) autorizar o Promotor a adotar determinadas medidas de investigao no territrio de
um Estado-parte sem ter obtido a cooperao deste em conformidade com a Parte IX,
quando possvel levando-se em considerao a posio do Estado em questo, se a
Cmara de Questes Preliminares determinar que tal Estado manifestamente no est em
condies de executar um pedido de cooperao devido inexistncia de autoridade ou
rgo de seu sistema judicirio competente para executar um pedido de cooperao, em
conformidade com a Parte IX;
e) quando um mandado de priso ou uma citao houver sido expedido, em
conformidade com o artigo 58, e levando em considerao o valor das provas e dos
direitos das partes interessadas, em conformidade com o disposto neste Estatuto e nas
Regras de Procedimento e Prova, solicitar a cooperao de um Estado de acordo com o
artigo 93, pargrafo 1 j) para adotar as medidas cautelares com vistas a apreenso de
bens que, em particular, beneficie em ltima instncia as vtimas.

Da leitura do mencionado dispositivo estatutrio observa-se a preocupao com a

garantia dos direitos do investigado pelo Ministrio Pblico diante do Tribunal Penal
Internacional, sendo assegurado inclusive, pelo 3, inciso b, o exerccio do direito de defesa.
possvel que, em algumas situaes, em que a divulgao das informaes possa
colocar em perigo o interesse social, a autoridade policial decrete o sigilo das investigaes,
todavia, tal situao deve ser excepcional, pois, como se ver a seguir, o princpio da publicidade
a regra que ventila o processo como um tudo e uma das garantias quanto imparcialidade do
rgo de acusao e do juiz.
Esse assunto, referente participao da defesa durante a fase investigatria,
assunto que tem despertado grande discusso e controvrsia, havendo forte tendncia no sentido
de admitir a participao plena da defesa durante esta fase com a finalidade de garantir o devido
processo legal, sob o enfoque da paridade de armas, vedando-a to-somente quando o sigilo das
investigaes o exigirem.
Na Inglaterra, por exemplo, em que a participao da defesa na fase de
investigao no era admitida, passou-se a admiti-la com o PACE (1984), sendo que atualmente
s em situaes excepcionais o direito a um advogado negado398.
O mesmo acontece nos Estados Unidos, em que a Sexta Emenda Constituio o
prev, bem como a jurisprudncia da Suprema Corte399.
No art. 14, III, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, consta norma
expressa no sentido de ter o investigado direito a um aconselhamento tcnico na fase inicial de

398
TUCCI, R. L. Ministrio Pblico e investigao criminal , 105.
399
Id., Ibid., p. 105.

161
investigao, tratando-se da nica forma capaz de, desde um primeiro momento, assegurar
efetivamente a dignidade do acusado diante do aparato das autoridades investigadoras400.
H situaes, ainda, em que apenas a participao de at mais de um defensor,
tendo em vista a complexidade da causa, que assegurar a efetiva defesa do investigado, sendo
atribuio do Tribunal Internacional adotar medidas para que isso seja implementado401.
A complexidade dos fatos tambm causa, segundo estatui o art. 55, II, do
Estatuto da Roma, para que o direito de o investigado ou acusado exercer pessoalmente sua
defesa possa ser relativizado, se o interesse da justia o exigir402.
Evidente o reflexo de eficincia de tal proceder em nosso direito processual penal,
na medida em que lana novas luzes sobre a escolha do defensor pelos acusados em geral,
prevalecendo entre ns o aspecto da experincia tcnica sobre a defesa pessoal do ru, diferente
do utilitarismo prprio do sistema da common law, em que se empresta valor opo do acusado,
ao argumento de que competir a ele assumir o nus at financeiro da escolha do defensor403.
Observa-se, assim, quanto ao papel da defesa durante as investigaes, conforme
anlise dos exemplos internacionais, uma forte tendncia rumo sua ampliao, o que deve
refletir no direito brasileiro.

13.2 As solues encontradas pela Unio Europeia

Em matria de observncia do princpio da par conditio ou da paridade de armas,

essencial, neste particular, para a compreenso da participao da defesa durante a investigao,
verifica-se que as solues encontradas na Unio Europeia, mediante a influncia da Conveno
Europeia de Direitos Humanos nos pases, so esclarecedoras quanto ao direito processual
brasileiro e de como a Conveno Americana de Direitos Humanos pode ainda avanar em
matria de influncia em nosso direito interno.

400
TUCCI, R. L. Ministrio Pblico e investigao criminal, p. 105.
401
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure , p. 111.
402
Id., Ibid., pp. 113-114.
403
Id., Ibid., p.113.

162
 Interessante, portanto, sob este prisma, observar o art. 6 da Conveno Europeia
de Direitos Humanos:
Artigo 6
1. Toda pessoa tem direito a que sua causa seja ouvida de forma eqitativa,
publicamente e dentro de um prazo razovel, por um Tribunal independente e imparcial,
estabelecido por Lei, que decidir os litgios sobre seus direitos e obrigaes de carter
cvel ou sobre o fundamento de qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela.
A sentena deve ser pronunciada publicamente, mas o acesso Sala de Audincia pode
ser proibido imprensa e ao pblico durante a totalidade ou parte do processo, em vista
do interesse da moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacional em uma
sociedade democrtica, quando os interesses dos menores ou a proteo da vida privada
das partes no processo assim o exijam, ou na medida considerada necessria pelo
Tribunal, quando em circunstncias especiais a publicidade puder ser prejudicial para os
interesses da justia.
2. Toda pessoa acusada de uma infrao presume-se inocente, at que sua culpabilidade
tenha sido legalmente declarada.
3. Todo acusado tem, no mnimo, os seguintes direitos:
a) de ser informado, no mais curto prazo, em uma lngua que compreenda e de forma
detalhada, sobre a natureza e causa da acusao formulada contra ele;
b) de dispor do tempo e das facilidades necessrias para a preparao de sua defesa;
c) de defender-se por si mesmo ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e,
caso no tenha meios para pag-lo, de poder ser assistido, gratuitamente, por uma
advogado de ofcio, quando os interesses da justia o exijam;
d) de inquirir ou fazer inquirir as testemunhas que depuserem contra ele e de obter a
citao e o depoimento das testemunhas que depuserem em seu favor nas mesmas
condies das testemunhas que assim o faam contra si;
e) de ser assistido, gratuitamente, por um intrprete, se no compreende ou no fala a
lngua utilizada na audincia.

O que se discute, portanto, e que merece a aplicao deste art. 6 na Europa, em

que medida o poder de investigao poder avanar em detrimento do direito individual do
investigado e em que medida poder este atuar de modo a fazer exercer o princpio da paridade
de armas, expressamente reconhecido na Conveno, sem ofender o sigilo das investigaes,
quando excepcionalmente se fizer necessrio em um processo de natureza acusatria.
O que se assume, pela Conveno, em primeiro lugar, uma faceta nitidamente
acusatria e, portanto, dialtica de processo penal, em que incumbe inicialmente e
primordialmente s partes a elaborao probatria, havendo ntidas definies do papel da
acusao e da defesa, em que sobressai, portanto, o princpio da paridade de armas, uma vez que
essencial para o exerccio equitativo das funes processuais.
Assim que se pode observar, pela dico do mencionado dispositivo
convencional, quatro direitos fundamentais da defesa exercitveis j na fase de investigao, a
saber: a) direito informao, b) direito a um prazo razovel de anlise, c) direito de assistncia,
d) direito de confrontao e e) direito a uma plena cincia da acusao ou investigao.

163
 O direito informao: consiste, em suma, no dever de comunicar o contedo dos
autos ao investigado, sendo que esse dever de informao deve ser exigido apenas das
autoridades responsveis pela investigao, no pela defesa, que no pode se obrigada a auto-
incriminao, nos termos inclusive do disposto no art. 67, (1) do Estatuto do TPI. Esse poder de
acesso no implica, contudo, em um dever absoluto de garantir o acesso404, na medida em que
existam situaes excepcionais a justificar a exceo. J no que diz respeito, por exemplo,
aferio da legitimidade de eventual deciso de priso cautelar, o defensor deve ter acesso amplo
a todos os documentos e informaes constantes do procedimento e que sejam necessrias a
atacar os motivos da mesma405.
O direito a um prazo razovel de anlise: este dispositivo convencional garante ao
imputado o direito de dispor do tempo e das facilidades necessrias para a preparao de sua
defesa, no sendo razovel que tenha um prazo exguo, de apenas alguns dias, para analisar um
grande volume de documentos, quando a acusao contou com um prazo muito maior para
analis-los e viabilizar o oferecimento da acusao.
Nesse sentido, observa Kai Ambos no ser possvel delimitar aprioristicamente
qual seria tal prazo suficiente406, mas dever ser analisado conforme as circunstncias do caso
concreto.
O direito de assistncia: a defesa tem, neste aspecto, uma trplice garantia quanto ao
direito de assistncia, a saber: o direito de contar com um defensor de sua confiana, com um
defensor gratuito ou de defender-se a si mesmo407.
Tem-se entendido, no sistema europeu, que a nomeao do defensor deva ocorrer
desde os primeiros momentos da investigao, ressalvadas, claro, as matrias
fundamentadamente afastadas tendo em vista o interesse pblico.
Assim, segundo Kai Ambos:
Portanto, h de se indagar se, concretamente, um ato determinado da investigao
to relevante para a defesa que a falta de defensor a este ato pode conduzir a uma
desvantagem irreparvel para a defesa. O Tribunal percebeu que isso ocorreria no caso
da falta de assistncia do defensor nas primeiras inquiries policiais (at the initial
stages) ou mesmo nas primeiras inquiries de investigaes judiciais408.

404
AMBOS, K. Processo Penal Europeu Preservao das garantias e direitos individuais, p.86.
405
Id., Ibid., p. 88.
406
Id., Ibid., p. 90.
407
Id., Ibid., p.90.
408
Id.,Ibid., p. 91.

164
 Uma vez definido o dever de assistncia como um parmetro imposto pelo
Tribunal, no existem regras quanto observncia do mesmo entre os Estados, que tm, nesta
matria, certa discricionariedade, desde que observado o dever de garantir a assistncia efetiva,
assim, o tipo de assistncia e, por exemplo, os dias em que o defensor dever ter contato com o
acusado devero ser observados dentro de um critrio de razoabilidade, j tendo sido observado
no caso Ocalan, que duas visitas do defensor por semana, com uma hora de durao cada uma,
no so suficientes, em se tratando de procedimento envolvendo acusao de terrorismo e outros
fatos particulares409.
Tem-se entendido que, em algumas situaes, mesmo contra a vontade do
acusado, vista da gravidade e complexidade dos fatos, possa-lhe ser obrigatoriamente nomeado
defensor410, mas de se observar que o TPI, neste particular, seguiu posicionamento singular,
mais prximo do sistema da common law, como se observa no caso Milosevic, ao permitir que
exercesse pessoalmente a sua defesa411.
O direito de confrontao consiste essencialmente na possibilidade do imputado
inquirir as testemunhas contra si e de arrolar aquelas que lhes sejam favorveis e tem grande
relevncia esta discusso quando se fala nos chamados testemunhos annimos, em que para
garantir maior eficincia colheita de provas, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto,
como nos casos de gravidade do crime ou periculosidade do agente, permite-se a colheita de
prova atravs de testemunhos annimos ou inacessveis.
Nesses casos, tem entendido a Corte Europeia de Direitos Humanos pela
admissibilidade, em regra, de tais testemunhos, desde que garantida, em alguma medida, a
possibilidade de confrontao ao imputado, tendo como base o contedo central do art. 6,
pargrafo 3 (d), da CEDH412. Assim, tem sido admitida a utilizao de instrumentais como video
link, desde que mantenham a possibilidade de a testemunha ser inquirida diretamente ou
mediante a presena apenas do defensor 413.

409
AMBOS, K. Processo Penal Europeu Preservao das garantias e direitos individuais, p. 92.
410
Id., Ibid., p. 93.
411
Id., Ibid., p 93.
412
Id., Ibid., p.96.
413
Id., Ibid., p. 97.

165
 interessante que essas lies bem podem servir como norte para as discusses
mantidas no direito brasileiro sobre a possibilidade de depoimentos annimos ou de utilizao de
instrumentos tecnolgicos para a tomada de depoimentos414.
de se ver que a Lei 11.900/09, que deu nova redao ao Cdigo de Processo
Penal brasileiro, aceitou a utilizao da vdeo conferncia.
Por fim, o direito a uma plena cincia da acusao ou investigao, nos termos do
art. 6, par. 3 (e), da CEDH, que complementa o direito a uma defesa efetiva, consiste na
possibilidade de o imputado contar com um profissional gratuito que lhe permita ter acesso pleno
a todo o material probatrio juntado, tratando-se, na verdade, de um direito comunicao415.
Do que valeriam os demais direitos de defesa consagrados no art. 6 da CEDH se
no houvesse a garantia de um intrprete a quem dele necessitasse. Seria uma verdadeira vitria
de Pirro.
Ainda que o art. 6 da CEDH tenha consagrado essa srie de direitos de defesa e
que so fundamentais para a anlise e considerao da participao do acusado na investigao,
tendo em vista o princpio da paridade de armas, a orientao que se tem obtido que as
consequncias da no observncia eventual a tais direitos deve ser analisada sob o prisma da
chamada considerao integral, que consiste em uma verificao geral das circunstncias do
caso concreto em que no se observou determinada garantia, para verificar se esta inobservncia
causou ou no uma leso efetiva ao princpio da paridade de armas, hiptese em que se admite a
anulao do processo416.
Segundo Kai Ambos:
O tribunal tem sido especialmente flexvel em relao valorao das provas
adquiridas de modo contrrio Conveno, especialmente aquelas obtidas de maneira
contrria ao art. 6, pargrafo 3 (d), da CEDH. Por um lado, outorga ao legislador
nacional, no campo do direito de provas, um amplo mbito de discricionariedade,
exercendo somente um controle sobre eventual abuso. Por outro lado, as provas devem
ser valoradas com extremo cuidado (extreme care), mas devem ser valoradas ao final, e
a leso do art. 6 da CEDH somente ser considerada (considerao integral!) quando a
condenao se basear exclusivamente em um depoimento testemunhal obtido de maneira
contrria Conveno, ou quando houver influncia deste depoimento em uma parte

414
Em nossa obra O interrogatrio do acusado, Federal, SP, 2006, defendemos a possibilidade de utilizao da
vdeo conferncia para a colheita de interrogatrio, sendo que a discusso deveria centrar-se to-somente na
possibilidade ou no do instrumento tecnolgico em permitir um pleno acesso e contato entre interrogando e a
autoridade judiciria.
415
AMBOS, K. Processo Penal Europeu Preservao das garantias e direitos individuais, p. 98.
416
Id., Ibid., p. 98.

166
 decisiva daquela condenao, e desde que este depoimento no tenha sido ratificado por
outros meios de prova obtidos legitimamente417.

Em suma, em matria de participao da defesa na fase de investigao, a

tendncia pela admisso de acesso e de efetivo exerccio da ampla defesa, desde o momento em
que haja uma convergncia de indcios apontando o imputado como autor dos fatos, podendo
contar com o auxlio de um defensor, exceo feita quanto s provas acobertadas pelo sigilo e
tendo em vista o interesse pblico.
A tendncia jurisprudencial da Corte Europeia de Direitos Humanos um
parmetro a ser seguido pelo TPI, na medida em que, como visto, aquela Corte h muito tempo j
trabalha sobre situaes fticas de pases diferentes, procurando solues que possam ser
aplicadas a todos. Seus julgados fixam tambm parmetros garantistas importantes.
Tais exemplos so, assim, importantes ao direito brasileiro, em que a participao
da defesa na investigao tema bastante discutido, at porque o ordenamento jurdico brasileiro
no conta com uma disciplina especfica acerca da questo. Devem tambm exercer influncia
aqui, diante da adoo que tiverem pelo TPI.

13.3 A superao do falso dilema do atraso na marcha processual

Um problema que pode ser apontado, quando se fala em participao da defesa na

fase de investigao, o fato de que haveria um retardo na concluso do processo, em prejuzo da
eficincia, pois como to-somente as provas produzidas em contraditrio podem ensejar a
condenao, no haveria efetivo prejuzo pela no participao da defesa na fase investigatria,
fase em que para a finalidade das investigaes seria mais eficiente deixar a defesa excluda,
ressalvada a possibilidade de recorrer ao Judicirio para evitar ilegalidades ou abusos de poder,
mediante os recursos legais tradicionalmente cabveis, tal como o habeas corpus.
Tal concluso resulta de uma premissa falsa.
Primeiro, porque nem todas as provas produzidas durante a fase de investigao
podem ser repetidas em juzo. Com efeito, h provas que so irrepetveis. Em tais circunstncias,

417
Id., Ibid., p. 99.

167
recomenda-se que seja concedida defesa a possibilidade de exercer a ampla defesa, pois o
contraditrio dito diferido no suficiente para influir nas eventuais concluses periciais.
Segundo, porque tem sido muito comum, no direito brasileiro, a aceitao de que
as provas produzidas durante a fase de investigao possam ser utilizadas em juzo. Ainda que a
doutrina majoritariamente condene tal concluso, h forte inclinao jurisprudencial a aceitar
isso. Observe-se que tal entendimento restou fortalecido com a recente redao do art. 155, com
redao dada pela Lei n. 11.690, de 2008:
Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em
contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no
repetveis e antecipadas.

Isto porque, ao falar em exclusivamente, o dispositivo legal d a entender pela

possibilidade da utilizao desse tipo de prova, desde que no exclusiva, o que diverge de uma
viso mais tcnica e que procura afastar todas as provas no ventiladas por garantias
constitucionais.
Terceiro, porque a finalidade essencial da fase investigativa fornecer subsdios
para o oferecimento da acusao, no esgotar a produo probatria. Portanto, se no processo
penal brasileiro, o inqurito policial tem revelado uma natureza plenria por desvio de
finalidade da natureza do instituto, que no a possui ontologicamente. O ideal que durante as
investigaes sejam produzidas as provas essenciais para a formao da convico do rgo
acusador, sendo que as demais provas devem ser produzidas na fase judicial que se segue, sob o
crivo do contraditrio. Assim, respeitada essa natureza no haveria razo para a crtica
mencionada quanto participao da defesa durante as investigaes, no sentido de diminuir a
eficincia ao ensejar a intil repetio de provas, pois to-somente aquelas essenciais seriam
produzidas durante a investigao.

168
13.4 A investigao paralela da defesa

Um tema importante e que diz respeito participao da defesa durante a

investigao, da investigao criminal defensiva, ou seja, a investigao realizada
paralelamente pela defesa.
Tem prevalecido na doutrina o entendimento de que deve ser assegurada a
possibilidade de realizao de investigaes diretamente pela defesa, j desde a fase das
investigaes.
Os argumentos favorveis a essa possibilidade so vrios, desde o j apresentado,
no sentido de que h provas que s podero ser confrontadas e inutilizadas do ponto de vista de
sua eficcia para condenar, caso possa a defesa, desde o incio, contrapor-se a elas; ou de que
deve ser assegurada defesa as mesmas condies garantidas acusao a fim de possibilitar a
paridade de armas.
Essa possibilidade de investigaes diretamente pela defesa nada mais do que a
aplicao concreta, tal como a possibilidade de investigao pelo Ministrio Pblico que se
avizinha, desde que implementada mediante lei, dos princpios acusatrio e de paridade de armas.
Entende-se que desde o incio das investigaes, em nosso sistema, o Ministrio
Pblico, que parte, encontra-se em posio acusadora, procurando afirmar a pretenso estatal
diante do Estado, sendo que ainda que se possa atribuir ao MP a incumbncia de produzir
tambm provas favorveis ao acusado, o que at um dever tico, da prpria natureza das
coisas que a linha de investigao seja ditada pelo interesse da acusao, menosprezando-se,
muitas vezes, outras linhas investigatrias eventualmente favorveis defesa.
Um dos aspectos inerentes ao direito de defesa o princpio da ampla defesa, o
qual significa que o exerccio deste direito h de ser da forma mais extensa possvel, com todos
os meios a ela inerentes, inclusive o direito prova ou o poder de produzir e apresentar provas
capazes de demonstrar a veracidade das alegaes418.
Esse direito prova deve ser estendido at a fase do inqurito policial, seja pelos
motivos j indicados, dentre eles a efetivao da paridade de armas, seja diante do fato de que

418
MENDES MACHADO, A. A. A investigao criminal defensiva. Dissertao de Mestrado apresentada no curso
de ps-graduao da Universidade de So Paulo, 2009, p. 148.

169
muitas das provas eventualmente produzidas na fase de investigao no podero ser mais
afastadas durante a fase de instruo, o que tornaria mera falcia o contraditrio dito diferido, eis
que realizado durante a fase de instruo.
Tal direito, uma vez reconhecido, deve ser pautado de forma regulamentada, como
todo direito eventualmente existente em matria de direito processual, como deve ocorrer,
conforme visto, com a possibilidade de investigao pelo Ministrio Pblico.
A possibilidade de produo de provas pela defesa, desde a fase de investigao,
relaciona-se ao tema referente ao momento em que algum passa condio de suspeito, havendo
a soluo dada pelo Corpus Iuris, no sentido de que a figura do indiciado coincide com a
presena de ndices graves e concordantes de culpabilidade, o que pode ocorrer no somente em
um interrogatrio, como em situaes de cumprimento de mandado de busca e apreenso,
vedando-se a oitiva de um suspeito como uma mera testemunha419.
a delimitao deste momento processual que possibilita o pleno exerccio do
direito de defesa de quem seja suspeito, e no mera testemunha, bem como evita toda a sorte de
arbtrio pela manipulao dessas situaes para enfraquecer a figura processual da defesa.
A experincia italiana rica quanto possibilidade de a defesa produzir provas na
investigao, conforme se verifica do art. 391 do Cdigo de Processo Penal daquele pas, que
sofreu substancial mudana para lhe conferir uma faceta nitidamente acusatria.
Segundo Andr Augusto Mendes Machado, essa possibilidade de investigao
diretamente pela defesa veio a contrabalanar o vis acusatrio das indagini preliminari, dirigidas
pelo Ministrio Pblico420.
Estabeleceu-se, com efeito, naquele pas, conforme salienta o autor, um
interessante modelo paralelo de investigaes, a cargo do defensor do acusado, que assume
verdadeiro munus pblico.
Entre os direitos do acusado em matria de investigao defensiva encontram-se
os seguintes: a) direito a entrevistas para a obteno da dados teis investigao, caso haja
concordncia da pessoa em faz-lo; caso contrrio, verificada a necessidade dela, solicitar ao
Ministrio Pblico a realizao da mesma; b) tomar por escrito as informaes eventualmente
apresentadas e junt-las em um processado, conhecido como fascculo; c) requisitar documentos

419
LOPES DE LIMA. J. Antonio Farah. Direito penal europeu, p. 179.
420
MENDES MACHADO, A. A. A investigao criminal defensiva, p. 112.

170
s reparties da administrao pblica; d) ter acesso a lugares e documentos; e) acesso a lugar;
f) realizao de investigao preventiva, isto , realizado antes mesmo de qualquer investigao
estatal e g) utilizao da documentao eventualmente produzida421.
O art. 378 do Cdigo Penal italiano pune o advogado que introduzir provas
sabidamente falsas ou obtidas de modo ilcito.
Outro ponto interessante que tem sido discutido que o momento em que a defesa
deve ser comunicada da existncia do procedimento criminal, aquele em que h o registro da
notcia do crime pelo Ministrio Pblico422, oportunidade em que passa a exercer os direitos
inerentes investigao defensiva, sem descurar do fato de que pode ser realizada sempre
preventivamente, como visto.
Todos esses elementos so indicadores da importncia da viabilizao da
investigao defensiva e que os exemplos oriundos do direito italiano so muito interessantes
para que, no futuro, esse tipo de investigao seja admitido no direito brasileiro.
Isto ainda mais importante no momento atual, em que se discute a possibilidade
de investigao pelo Ministrio Pblico, o que salutar, desde que haja previso de sua disciplina
em lei, conforme visto e desde que seja assegurado defesa um instrumento similar, havendo na
investigao defensiva uma boa frmula para equilibrar, nesse ponto, a balana entre a eficincia
e o garantismo.

421
Id., Ibid., p.125.
422
Id., Ibid., p.129.

171
14 O PAPEL DO JUIZ E O TRATAMENTO DA IMPARCIALIDADE

A definio de qual o papel a ser desempenhado pelo juiz est insitamente ligado
aos sistemas processuais conhecidos. Assim, se o pas adotar o modelo da common law, em que
predomina o sistema adversarial ter-se- um juiz mais distante das partes, na medida em que
por esse sistema entende-se, como visto, que a verdade deva surgir do debate entre as partes. J
no modelo da civil law ou continental, em que predomina o sistema inquisitorial, pode o juiz ter
uma atuao incisiva no sentido de encetar a produo de determinadas provas.
sempre bom lembrar que seguramente nenhum pas civilizado adota de maneira
absoluta um dos modelos, havendo, muito mais, situaes em que as caractersticas dos dois
modelos misturam-se.
Isto exatamente o que se observa, por exemplo, nos Tribunais Penais
Internacionais, mormente no Tribunal Penal Internacional, a partir do Estatuto de Roma.
No Estatuto de Roma houve, nesse ponto, uma mistura dos dois sistemas, de modo
a se observar que o juiz do Tribunal Penal Internacional deve atuar, em geral, de forma
distanciada dos fatos, mas, em algumas situaes especficas, -lhe atribudo um papel de maior
interveno no processo, nos moldes do direito continental.
Diante da organizao do Tribunal Penal Internacional, em que se prev uma
Cmara de Prejulgamento para o controle da investigao e admissibilidade da acusao, as
funes propriamente de instruo, aps admitida a acusao, competem Cmara de
Julgamento, que exercer, segundo o art. 64, do Estatuto, os poderes inerentes ao juiz de
instruo.
O art. 64 do Estatuto de Roma rene os principais poderes do juiz de primeira
instncia do TPI, verificando-se que, em regra, seus poderes so aqueles inerentes ao processo
acusatrio, em que o juiz se coloca em posio equidistante s partes e aguarda a provocao das
mesmas a fim de deferir ou no as medidas solicitadas, no exercendo atividades
complementares.
Ocorre que alguns dos dispositivos deste art. 64 renem caractersticas prprias do
sistema continental, merecendo algum destaque.
Neste sentido o item 6 b, c, d, e e f:

172
 6. No desempenho das suas funes, antes ou no decurso de um julgamento, o Juzo de
Julgamento em Primeira Instncia poder, se necessrio:
(...)
b) Ordenar o comparecimento e a audio de testemunhas e a apresentao de
documentos e outras provas, obtendo para tal, se necessrio, o auxlio de outros Estados,
conforme previsto no presente Estatuto;
c) Adotar medidas para a proteo da Informao confidencial;
d) Ordenar a apresentao de provas adicionais s reunidas antes do julgamento ou s
apresentadas no decurso do julgamento pelas partes;
e) Adotar medidas para a proteo do acusado, testemunhas e vtimas; e
f) Decidir sobre qualquer outra questo pertinente.

O item 7 menciona ainda o poder que tem o juiz de determinar a realizao de

audincia a portas fechadas ou em segredo, de modo a garantir informaes de carter
confidencial ou os direitos das vtimas e testemunhas.
O art. 69, item 3, do Estatuto, prev ainda a possibilidade de o juiz de instruo
determinar, de ofcio, a realizao de outras provas:
3. As partes podero apresentar provas que interessem ao caso, nos termos do artigo 64.
O Tribunal ser competente para solicitar de ofcio a produo de todas as provas que
entender necessrias para determinar a veracidade dos fatos.

Em anlise a este dispositivo, acentua Safferling que o mesmo a prova de que o

juiz do TPI est longe de representar a figura do mero rbitro do direito ingls, para representar
um juiz mais ativo no controle da produo de provas pelas partes, mas que, no entanto, no o
coloca como um juiz inquisidor423.
Os juzes de Cortes Internacionais possuem ainda um poder de controle sobre os
procedimentos levados a efeito nos julgamentos, podendo decidir quando a regra da publicidade
dos julgamentos poder ser excepcionada, por exemplo, como tambm uma testemunha
vulnervel poder ser ouvida em condies excepcionais, por exemplo, em sesses fechadas424.
Essa caracterstica singulariza o juiz de Cortes Internacionais dos juzes estaduais, na medida em
que estes so mais jungidos aos procedimentos ditados pela legislao interna dos diferentes
pases, j naqueles Tribunais existe uma maior flexibilidade quanto aos procedimentos e sua
modificao excepcional pelos juzes.
interessante que o Estatuto de Roma tenha buscado uma soluo conciliatria
entre duas caractersticas dspares de juzes, conforme o sistema da common law e do direito
continental. A soluo encontrada pelo Estatuto, conforme visto acima, bastante interessante e
demonstra que no h papel perfeito e previamente definido ao juiz, mas sim que esse papel deve
423
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure , p. 220.
424
CASSESE, A. International criminal law, p. 425.

173
ser suficientemente equidistante a permitir a livre atuao das partes e a liberdade de convico
do julgador, como tambm deve permitir que este exera um importante papel de fiscal e controle
sobre a atividade probatria das partes, de modo a evitar que o processo internacional transforme-
se em um mero jogo das partes. a figura do juiz de garantias.
O juiz de garantias, conforme j se teve oportunidade de indicar neste trabalho, o
modelo ideal para a salvaguarda dos direitos individuais na fase de investigao, para a admisso
da investigao pelo Ministrio Pblico, uma vez que jungida ao controle legal do juiz e para a
primazia do processo acusatrio, permitindo ainda que outro julgador participe da fase de
instruo.
Tal soluo certamente importante e serve como norte s solues a serem
encontradas no direito brasileiro, no havendo, conforme visto, respostas ideolgicas e absolutas,
mas sim papis que resultam da melhor prtica processual e j consagrada nos Tribunais Penais
Internacionais.
Importante citar que, na Unio Europeia, onde as disparidades nacionais foram
progressivamente limitadas pela influncia das decises da Corte Europeia de Direitos Humanos,
atribue-se, pelo Corpus Iuris, ao juiz nacional a misso precpua de controle judicirio na fase
preparatria do processo, aplicando as normas comunitrias e, somente no caso de alguma
lacuna, a norma nacional (art. 35 do Corpus Iuris).425
Destarte, a primeira garantia que se espera diante de um juiz penal a sua
independncia, segundo sua imparcialidade e, terceiro, a realizao de medidas, tendo em vista as
normas processuais vigentes, para encontrar o real infrator da lei penal, mediante o respeito s
garantias processuais do mesmo.
Esse o equilbrio buscado entre a eficincia do processo e o garantismo, mas nem
sempre simples o encontro de tal equilbrio, havendo, por certo, situaes, em que se entra em
uma zona confusa quanto ao papel a ser desempenhado pelo juiz durante o processo.
Desde o art. 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos que, ao
positivar uma conquista da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, passando
pela Constituio Federal brasileira, bem como pelo Estatuto de Roma e pelo art. 8 da
Conveno Interamericana de Direitos Humanos, todos esses instrumentos exigem a presena de
um juiz independente e imparcial.

425
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah. Direito penal europeu, p. 153.

174
 A independncia do juiz uma garantia objetiva e que diz respeito situao
funcional e institucional do juiz, que no pode estar sujeito a outros poderes ou instituies
quaisquer, devendo possuir meios prprios para fazer cumprir suas decises e de no se deixar
influenciar por terceiros, devendo ser institucional e funcionalmente independente do Executivo,
do Legislativo e das partes426. H, assim, portanto, uma tripla base para a independncia do juiz.
importante questionar a prpria escolha dos juzes, pois o princpio da
independncia deve garantir uma iseno do juiz de outras instncias de poder 427.
Assim que Antonio Cassese sugere que o melhor mtodo de escolha de juzes
atravs dos Parlamentos, exatamente como acontece com as Cortes Internacionais, em que so
escolhidos pela Assembleia Geral da ONU428.
A imparcialidade do juiz, por outro lado, ao contrrio da independncia, que um
requisito objetivo, subjetiva, pois se refere figura pessoal do juiz429.Pode-se dizer, assim, que
existem dois crculos de garantias, um mais amplo (independncia) e outro mais restrito
(imparcialidade). Portanto, para que o juiz esteja apto a participar do processo, tomando decises,
preciso que passe por ambos os crivos.
Em outras palavras, o juiz que no for independente, no pode julgar, e o processo
em que atuou, se acarretar prejuzos a outrem, instrumento de ofensa aos direitos humanos,
passvel de responsabilizao internacional do Estado infrator. Segundo a Corte Europeia de
Direitos Humanos, em um Estado Democrtico de Direito, essencial que o rgo julgador deva
inspirar confiana na sociedade, pois: a justia no deve apenas ser feita; ela deve parecer que
est sendo feita430.
J a imparcialidade tambm deve ser analisada sob dois filtros: primeiro, um
pessoal, segundo, um orgnico ou funcional431. Conforme acentua Safferling, ao analisar decises
da Corte Europeia de Direitos Humanos, a imparcialidade pessoal presumida at prova em
contrrio, j a imparcialidade funcional refere-se quanto s condies de que goza o juiz - em sua
instituio judiciria especfica - a fim de verificar se est, de fato, protegido contra injunes da
prpria instituio a que pertence:

426
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure , p. 91.
427
CASSESE, A. International criminal law, p. 393.
428
Id., Ibid., p. 394.
429
SAFFERLING, C. J. M. op.cit., p. 91.
430
ECourtHR Campbell and Fell v UK Judgment 28 June 1984. Disponvel in < http://www.echr.coe.int > Acesso em
28-11-2009.
431
SAFFERLING, C. J. M. op.cit., p. 92.

175
 Duas questes devem ser respondidas. Primeiro, se o tribunal ou no
independente do Executivo, do Legislativo e das partes envolvidas. Segundo, se os
juzes so imparciais tanto pessoal quanto organizacionalmente. Somente se isso puder
ser dito de um ponto de vista exterior no haver dvidas quanto independncia e
imparcialidade da Corte432.

Isso de extrema importncia, pois delimita, com preciso, primeiro, os limites

entre independncia e imparcialidade. Segundo, porque insere uma questo nova, principalmente
ao Brasil, que verificar se os juzes so, de fato, imparciais, do ponto de vista organizacional.
Em outras palavras, com isso, busca-se afastar eventuais injunes autoritrias dos rgos de
cpula sobre as instncias inferiores, pois, apesar de no haver vnculo hierrquico entre as
diferentes esferas de poder do Judicirio brasileiro, o influxo constante de medidas
administrativas restritivas aos direitos dos magistrados pode implicar em ofensa imparcialidade
do juiz, sob o ponto de vista aqui tratado.
interessante que, no Brasil, a discusso fica limitada aos primeiros filtros
mencionados. Em outras palavras, indaga-se apenas se h independncia e imparcialidade, sob
um ponto de vista formal. Todavia, de ver-se que a anlise deve ser material, de modo a
verificar se, de fato, ocorre a independncia e imparcialidade no caso concreto.
Uma questo importante que se aplica ao direito processual brasileiro, a grande
facilidade com a qual juzes tm dado declaraes imprensa em geral, antecipando muitas vezes
seu pensamento e sua deciso final. muito grave tal procedimento, pois entra em choque com o
primado da imparcialidade do juiz e, segundo, porque indiscutivelmente a imprensa no opera, na
grande maioria dos casos, objetivando o interesse pblico como seria de se esperar, ao veicular
notcias sobre as atividades forenses, mas busca apenas a lucratividade de suas atividades.
Um ponto fundamental quanto imparcialidade do juiz como disciplinar sua
atuao no campo probatrio.
Ainda que se defenda um papel inteiramente passivo do juiz, dizendo que isso
seria prprio do modelo acusatrio, verdade que no se pode simplesmente importar modelos
estrangeiros, oriundos muitas vezes de pases com realidades completamente diferentes da nossa.

432
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure, p. 92 : Two questions must thus be asked.
First, whether or not the tribunal is independent from the executive, legislative and parties involved. Secondly,
whether the judges are impartial both personally and organizationally. Only if can be said that from an outside point
of view there are no reasonable grouds to doubt courts independence or imparciality can both questions be
answered in the affirmative (traduo livre do autor).

176
 preciso atentar para a realidade brasileira, verificando-se que nossa realidade
desigual, calcada em sculos de desequilbrios econmicos, sendo mera iluso achar que as partes
no processo penal podem se manter em situao de isonomia.
Nos dizeres de Marcos Alexandre Coelho Zilli:
Trata-se de emblemtica questo cuja resposta no pode deixar de levar em
considerao uma sociedade multifacetada e retalhada por imensas desigualdades. Mas
certo que os hiatos econmicos e culturais foram assumidos pela ordem constitucional
como passveis de correo, o que implica dizer em possibilidade de reduo para nveis
tolerveis. No h, pois, mais espao para um Estado inerte. Dessa forma, como
catalisador de interesses, o Estado brasileiro assumiu a misso de reduzir as
desigualdades, de no acentu-las e de no fomentar outras, o que jamais poder ser
confundido com um Estado paquidrmico, hipertrofiado, burocrtico e autoritrio433.

Portanto, afastar o juiz de um papel muitas vezes mais ativo na conduo das
provas seria esquecer essa realidade. Alm disso, o juiz como agente estatal e destinatrio das
provas, deve ser responsvel pela conduo do processo.
O reconhecimento da iniciativa instrutria no a colocao do juiz acima das
partes, mas sim como colaborador ativo da cena processual, de modo a auxiliar na busca de
elementos de prova que possam formar seu prprio convencimento, dentro dos parmetros do
princpio do contraditrio, da ampla defesa, do juiz natural, da motivao, da independncia e da
imparcialidade434, instrumentos esses que so verdadeiros controles da atividade probatria do
magistrado.
Outro ponto significativo quanto imparcialidade diz respeito possibilidade de
cumulao de funes no processo pelo juiz que vai julgar, havendo entendimento da Corte
Europeia de Direitos Humanos no sentido de que, em regra, no h bice a que isso ocorra, mas
se essa cumulao faz com que o juiz aprecie previamente uma questo que ele deve em seguida
julgar, a incompatibilidade vem tona, conforme se decidiu no caso Hauschildt, em que a Corte
decidiu pela violao do art. 6, 1 da Conveno Europeia435.
Segundo Jos Antonio Farah Lopes de Lima:
A imparcialidade no de forma sistemtica contestada quando o juiz ordena
apenas medidas de investigao. A apreciao da imparcialidade do juiz depende ento
do carter mais ou menos aprofundado das investigaes que ele determinou antes do
processo penal. Se as medidas no o levam a pr-julgar o mrito da causa (Fey) ou se os
atos realizados so sumrios (Padovani), a primeira deciso no considerada como
lesiva imparcialidade do juiz devido a uma apreciao prvia. De maneira contrria, o
cmulo de funes de juiz de instruo e de juiz de julgamento fere o artigo 6 da

433
ZILLI, M. A. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal, So Paulo: RT, 2003, p. 273.
434
Id., Ibid., p. 274.
435
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah . Direito penal europeu, p. 158.

177
 Conveno quando o juiz fez uso amplo de seu poder de investigao (Tierce e al. c/
So Marinho, 25 de julho de 2000). O que conta a extenso e a natureza das medidas
adotadas pelo juiz antes do processo (Saraiva de Carvalho, 35)436.

V-se, assim, que o processo penal brasileiro ainda muito tmido na disciplina da
imparcialidade e independncia do juiz, havendo um hiato entre os exemplos internacionais e o
direito brasileiro, em detrimento das garantias processuais, devendo haver uma influncia neste
sentido.

436
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah . Direito penal europeu, p. 159.

178
15 PUBLICIDADE E MDIA NO PROCESSO PENAL

O processo penal desperta grande curiosidade do pblico em geral, como sempre

se observou. Atualmente, contudo, diante das modernas tecnologias disponveis, os meios de
comunicao tm cada vez mais voltado suas atenes aos processos criminais e, no poucas
vezes, surge o dilema de como proteger a privacidade do suspeito, ainda no definitivamente
julgado, da mals curiosidade do pblico, a significar uma verdadeira condenao antecipada e
por entes privados ou particulares, sem a observncia do devido processo legal.
Isso nada mais do que Ferrajoli, conforme visto acima, menciona como
macropoderes, em que as normas garantistas no se aplicam, pois tradicionalmente criadas e
voltadas para o controle do poder estatal e no de empresas ou particulares.
Todavia, cada vez mais tem se percebido a necessidade de novos parmetros a
serem definidos, de modo a melhor preservar os direitos e garantias individuais diante da
publicidade que os meios de comunicao oferecem do processo criminal.
Em outras palavras, preciso redimensionar o princpio da presuno de
inocncia, reconhecido por todos os povos civilizados, sob uma tica material, e no meramente
formal.
Isso no significa, evidncia, que no seja preservado o direito de informar e
informao, amplamente reconhecidos pela Constituio Federal brasileira, bem como por todos
os pactos internacionais de direitos humanos, mas tal direito no pode ser absoluto, pois, s
vezes, sob a roupagem do direito de informar encontra-se o puro interesse pelo lucro na venda de
mais jornais, mas notcias, etc, e no o efetivo interesse pblico437.
O Estado deve proteger o particular contra invases imprprias da mdia atravs de
leis e providncias efetivas438.
O princpio da publicidade uma garantia democrtica que enfatiza a
independncia do Judicirio439. Trata-se efetivamente de uma garantia contra a arbitrariedade, na
medida em que tudo realizado em pblico. Com efeito, referido princpio no um direito
apenas do acusado, mas tambm uma garantia da boa conduo do processo como um todo, bem

437
MENEZES VIEIRA, A. L. Processo penal e mdia, RT, SP, 2003, passim.
438
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure, p. 171.
439
Id., Ibid., p. 226.

179
como do pblico em uma sociedade democrtica440. pela publicidade que se garante: 1) acesso
do pblico aos julgamentos; 2) pronunciamento do julgamento em pblico e 3) liberdade de
informao da sociedade441.
Pode ainda ser indicado o carter pedaggico que o processo exerce sobre a
sociedade442.
Entretanto, h situaes em que esse amplo acesso do pblico aos julgamentos,
que muito bem faz ao sistema democrtico e sociedade como um todo, em alguns casos, tendo
em vista os interesses especficos de alguns acusados, vtimas e testemunhas, pode levar a
situaes de injustia com inevitveis exposies excessivas desses autores, devendo ento se
proceder a um balanceamento de interesses para a proteo e o equilbrio de ambos os valores443.
Esse equilbrio, na realidade, j existe na prpria legislao processual penal
brasileira, como se v do art. 792 do CPP:
Art. 792. As audincias, sesses e os atos processuais sero, em regra, pblicos e se
realizaro nas sedes dos juzos e tribunais, com assistncia dos escrives, do secretrio,
do oficial de justia que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente
designados.
1 Se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato processual, puder resultar
escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, o juiz, ou o tribunal,
cmara, ou turma, poder, de ofcio ou a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico,
determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o nmero de pessoas que
possam estar presentes.

Segundo Safferling, o pblico pode ser excludo somente nas seguintes situaes:
a) por questes morais; b) em razo da ordem pblica; c) segurana nacional em um regime
democrtico e d) interesses privados das partes ou e) deciso estrita da Corte em circunstncias
especiais, em que a publicidade possa prejudicar os interesses da justia444.
Assim, tais balizas devem ser utilizadas pelo juiz para assegurar ou no o acesso
das partes ao processo, na medida em que as situaes excepcionais acima indicadas reveladoras
de interesses particulares que, para o caso especfico, sobrelevam os interesses gerais do pblico
pela informao.
Portanto, completando o que j havamos dito antes em termos de anlise do
direito de informao pelos meios de comunicao e a publicidade, este no deve ser absoluto; ao

440
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure, p. 227.
441
Id., Ibid., p. 227.
442
Id., Ibid., p. 234.
443
Id., Ibid., p. 234.
444
Id., Ibid., p. 228.

180
contrrio tambm deve encontrar em tais balizas limites a sua liberdade de buscar e oferecer
informaes.
O art. 64 (VII) do Estatuto de Roma prev excees ao princpio da publicidade,
ao permitir que as sesses possam ser secretas, por exemplo, a fim de preservar o interesse do
acusado, vtimas ou testemunhas.
Um ponto importante e que merece ser destacado sob a tica do direito processual
penal brasileiro o relativo facilidade com a qual as partes tm acesso, no Brasil, a audincias
particulares com os juzes, sem que haja um momento processual adequado e pblico para essas
reunies ou encontros. Alm disso, de se destacar a relativa falta de parmetros ticos por parte
de alguns desses profissionais quanto ao tratamento de assuntos concernentes a processos em
andamentos, muitas vezes, em lugares privados e sem o controle do pblico em geral.
Assim, de se aplaudir a adoo de um Cdigo de tica pelo Conselho Nacional
de Justia, que prev exatamente a garantia de publicidade e de acesso da parte contrrio em
relao a audincias solicitadas pela outra parte, consoante se v no art. 9 do mencionado
Cdigo445, pois ao dizer que no se entende como tratamento discriminatrio injustificado a
audincia concedida pelo juiz a uma das partes, desde que se assegure tratamento igualitrio
outra, se solicitado, pressupe alguma forma de comunicao quanto audincia realizada pela
outra parte, pois, do contrrio, como poderia a outra parte solicitar audincia equivalente? Deve-
se, pois, partir do pressuposto de qualquer audincia judicial deve, em regra, ser pblica.
preciso que se crie a cultura de que nada que se faz no processo pode ficar
escondido ou apenas tratado em uma das partes. As nicas excees publicidade devem ser
aquelas previstas em lei, nenhuma outra.
interessante lembrar que o art. 6.1. Conveno Europeia de Direitos Humanos
explcita no sentido de limitar a publicidade dos julgamentos:
Art. 6.1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, eqitativa e
publicamente, num prazo razovel por um tribunal independente e imparcial,
estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a determinao dos seus direitos e
obrigaes de carter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusao em matria
penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser pblico, mas o acesso sala de
audincias pode ser proibido imprensa ou ao pblico durante a totalidade ou parte do
processo, quando a bem da moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacional
numa sociedade democrtica, quando os interesses de menores ou a proteo da vida
privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessria
pelo tribunal, quando, em circunstncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial
para os interesses da justia.

445
Conselho Nacional de Justia. Disponvel in < http://www. cnj.jus.br> Acesso em 13-12-2009.

181
 No caso Allenet de Ribemont v France, a Corte Europeia de Direitos Humanos
enfatizou que o direito de informar o pblico, reconhecidamente protegido por normas
internacionais, deve ser exercido com a discrio necessria, de modo a preservar a presuno de
inocncia446.
A Corte Europeia de Direitos Humanos, em interpretao do art. 6, 2, da
Conveno Europeia de Direitos Humanos, tem decidido que o princpio da presuno de
inocncia se aplica tambm s pessoas privadas, e sobretudo aos jornalistas, em virtude do
chamado efeito horizontal da Conveno Europeia447.
Antonio Cassese lembra tambm a influncia da presuno de inocncia na
vedao aos excessos praticados em nome da publicidade448
Duas situaes foram estabelecidas pela Corte como violadoras do princpio da
presuno de inocncia: 1) a apresentao de uma pessoa como culpada antes de seu julgamento
e condenao e 2) o fato atribuir pessoa processada o nus da prova de sua inocncia449.
No julgado Allenet de Ribemont, estabeleceu-se que as autoridades podem
informar o pblico sobre as investigaes, mas com muita discrio e reserva a fim de preservar o
respeito presuno de inocncia450.
Ainda no se tem a exata definio de como o Tribunal Penal Internacional se
posicionar quanto ao direito de informao por parte dos meios de comunicao e a preservao
da presuno de inocncia, por exemplo, sendo certo, contudo, ser grande a cobertura da
imprensa internacional, quando se est diante de crimes internacionais, at diante da gravidade
dos mesmos.

446
ECourtHR Allenet de Ribemont v France , Judgment 10 February 1995. Disponvel in < http://www.echr.coe.int >
Acesso em: 28-11-2009.
447
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah . Direito penal europeu, p. 184.
448
CASSESE, A. International criminal law, p. 391.
449
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah. op.cit., p. 184.
450
Id.,Ibid., p.185. Trata-se do caso em que o Sr. Allenet de Ribemont foi apresentado em uma conferncia de
imprensa pelo Ministro do Interior francs e por altas autoridades da polcia como um dos protagonistas do
assassinato do antigo Ministro Jean de Broglie. Seu processo arquivado ainda na fase de instruo e ele tenta sem
sucesso um processo diante da jurisdio administrativa e outro diante da jurisdio judiciria a fim de obter
reparao pelos danos sofridos devido violao ao seu direito presuno de inocncia. Ele obtm, por outro lado,
ganho de causa diante da Corte Europeia de Direitos Humanos que constata uma violao ao artigo 6, 2, da
Conveno. Esta importante deciso da Corte de Estrasburgo apresenta, ao mesmo tempo, a questo da
aplicabilidade do artigo 6, 2, da Conveno, que consagra o princpio da presuno de inocncia e a questo de
sua aplicabilidade efetiva (p. 182).

182
 As providncias visualizadas pela Corte Europeia de Direitos Humanos certamente
devem iluminar os diferentes pases, bem como os Tribunais Internacionais e os pases em geral a
criarem leis especficas para o equilbrio entre esses direitos dspares, quais sejam o de informar e
o de preservar a presuno de inocncia dos suspeitos ou acusados.

183
16 AS PRISES CAUTELARES

As condies em que ocorrem as prises cautelares no plano dos Tribunais

Internacionais so bastante peculiares, uma vez contrastadas com a situao das justias locais,
mas, a rigor, os mesmos princpios governam a aplicao de tais medidas em ambos os sistemas.
No direito brasileiro, existem vrios tipos de prises cautelares, a saber: priso em
flagrante, priso temporria, priso preventiva e priso decorrente da sentena penal condenatria
recorrvel451.
Dois princpios basilares devem governar a aplicao da priso do indiciado, a
saber: o princpio da presuno de inocncia e a eficincia na aplicao da lei penal. O primeiro
est ligado ao instituto do justo processo, ou fair trial, que, como visto tem aplicabilidade
tambm no plano internacional.
De incio, preciso salientar que o sistema dos pases do direito continental ou
civil law bastante diferente do existente nos pases da common law, uma vez que nestes h um
direito indiscutvel liberdade mediante fiana, sendo que apenas em situaes excepcionais
permanece o indiciado ou acusado preso, ao passo que naquele sistema a situao diferente452.
Assim, conforme se verifica do Estatuto do Tribunal Internacional, neste mbito a
priso cautelar inclina-se muito mais por uma preponderncia do sistema do direito continental
do que da common law.
No mbito internacional, a regulamentao da priso cautelar inicia-se com o art.
9 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos que estatui que a priso s deve ser
decretada se h suspeitas de que o acusado no comparecer a julgamento.
No obstante essa redao que, a princpio, poderia fulminar todos os tipos de
prises cautelares em que no haja o perigo de evaso do acusado ou de destruio de provas pelo
mesmo, verdade que muitos dos sistemas nacionais, como no caso brasileiro, como tambm,
por exemplo, no sistema germnico, preveem a priso cautelar para hipteses relacionadas
gravidade do crime453.

451
Para um estudo mais aprofundado do tema v. nosso Dignidade da Pessoa Humana e Priso Cautelar. So Paulo,
RCS, 2006.
452
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure ,p. 136.
453
Id., Ibid., p. 138.

184
 O art. 9 do citado Pacto Internacional prev ainda que todo aquele que for detido
ter direito de acesso a uma Corte a fim de decidir sobre seus direitos, bem como de ser
compensado em caso de priso ilegal:
[...]
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao penal dever ser
conduzida, sem demora, presena do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a
exercer funes judiciais e ter o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta
em liberdade.
A priso preventiva de pessoas que aguardam julgamento no dever constituir a regra
geral, mas a soltura poder estar condicionada a garantias que assegurem o
comparecimento da pessoa em questo audincia, a todos os atos do processo e, se
necessrio for, para a execuo da sentena.

Reconhece ainda o art. 20 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a Ex-

Iugoslvia , que toda pessoa presa tem direito a ser informada da razo de sua priso e tem o
direito de ser transferida para o Tribunal Internacional, ocasio em que caber Corte verificar o
respeito pelos direitos do preso.
O art. 55 (I), item d, do Estatuto de Roma, probe a priso arbitrria, bem como
o art. 58 (I), do Estatuto, permite a emisso, pelo Juzo de Instruo, de um mandado de deteno
contra uma pessoa, presentes as condies previstas no item b do dispositivo, a saber: a)
garantir o seu comparecimento em tribunal; b) garantir que no obstruir, nem por em perigo, o
inqurito ou a ao do Tribunal; ou c) se for o caso, impedir que a pessoa continue a cometer esse
crime ou um crime conexo que seja da competncia do Tribunal e tenha a sua origem nas mesmas
circunstncias.
So esses os requisitos para a efetivao de uma priso no mbito do Tribunal
Penal Internacional, e verifica-se que diferem um pouco dos requisitos previstos no direito
brasileiro. Com efeito, no h priso para garantia da ordem pblica, como previsto em nosso
sistema, cuja falta de preciso semntica tem causado no poucos problemas na interpretao
jurisprudencial; ao contrrio, optou-se pela decretao da priso para evitar que venha o
investigado a praticar novos crimes ou crimes conexos da competncia do tribunal e desde que
tenha origem nas mesmas circunstncias.
de se ver, portanto, que ganha o sistema um contedo bastante garantista, o que
se percebe, ao definir com preciso as hipteses em que a reiterao criminosa poder ser evitada
custa da restrio da liberdade do investigado.

185
 Essa a maior novidade em termos de priso cautelar do Estatuto de Roma, pois
no acolhe as denominaes vagas e imprecisas de ordem pblica, periculosidade social,
para escolher critrios objetivos, consoante se verifica do art. 58 (I), item b acima.
As demais hipteses, quais sejam para evitar a destruio de provas e para garantir
o comparecimento do acusado ao julgamento, por suas semelhanas com o nosso sistema, no
merecem destaque, mas apenas confirmam a correo de suas prises em nosso sistema
processual, como tambm em quase todos os modelos existentes atualmente.
J a previso da priso para impedir que a pessoa continue a cometer crimes, desde
que vinculados a mesma origem e as mesmas circunstncias merece alguns comentrios, eis que
devem exercer indiscutvel influncia em nosso direito interno.
Com efeito, atualmente muito comum a decretao de prises preventivas
fundamentadas no receio de que venha o investigado a praticar novos crimes, sendo a priso
necessria para evitar que torne a praticar os mesmos fatos cujas provas j se encontrariam no
inqurito.
Percebe-se que em muitos casos essas provas referem-se a fatos praticados no
passado, no havendo, salvo um raciocnio hipottico, bases conclusivas para inferir a renovao
dessas prticas no futuro, fato este que justificaria a priso para evitar a reiterao criminosa.
Outras vezes, a priso decretada to-somente tendo por base a gravidade do
crime praticado ou em razo da pessoa que comete o crime, procurando-se, no conceito de ordem
pblica, de textura indiscutivelmente aberta, o fundamento para isso.
Ainda que a doutrina processual penal se esforce para consolidar esse
entendimento, que o mais adequado ao Estado Democrtico de Direito e ao devido processo
legal, verdade que a jurisprudncia, salvo a interpretao constitucional hoje firmada pelo
Supremo Tribunal Federal, tem oscilado muito neste particular, causando grande insegurana
jurdica no sistema como um todo.
Cria-se, de fato, uma falsa expectativa de que a priso cautelar resolver o
problema da criminalidade e de que o preso j estaria a receber a resposta estatal satisfatria,
quando, na realidade, sabe-se de antemo que esta resposta estatal efetiva est muito longe de ser
dada e de que as espalhafatosas prises esto muito aqum deste desiderato final e necessrio.
O grande responsvel, por isso, a dico do termo ordem pblica, o qual
comporta diversas acepes semnticas, ao gosto do intrprete, sem um norte claro e objetivo a

186
ser seguido, ainda que o STF j tenha decidido reiteradas vezes pela interpretao restritiva do
termo, mas no tem conseguido vincular, como seria de se esperar, os juzes e Tribunais do pas.
Oferece, assim, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, em seu art. 58 (I), uma
soluo para o problema hermenutico antevisto pelos elaboradores do Estatuto, e que pode
servir como fonte secundria para a melhor interpretao da mencionada priso preventiva para a
garantia da ordem pblica, bem como para eventuais alteraes legislativas.
Observe-se que o Anteprojeto sobre priso, medidas cautelares e liberdade, em
tramitao no Congresso Nacional Brasileiro, dispe expressamente, como se v de sua
exposio de motivos e do art. 312, pela substituio do conceito vago de garantia da ordem
pblica e da garantia da ordem econmica, como motivos que autorizam a priso preventiva,
pela existncia de fundadas razes de que o indiciado ou acusado venha a praticar infraes
penais relativas ao crime organizado, probidade administrativa ou ordem econmica ou
financeira considerada grave, ou mediante violncia ou grave ameaa pessoa.
O Conselho Nacional de Justia, por intermdio da Resoluo n 87, de 15 de
setembro de 2009, conforme se verifica do art. 1, determina que o juiz, ao receber o auto de
priso em flagrante, fundamente quanto concesso da liberdade provisria ou pela manuteno
da priso ou ainda pelo relaxamento da priso ilegal.
V-se que deixa de ser chancelada a praxe de um mero despacho de expediente no
sentido de aguardar-se a vinda dos autos principais, cabendo agora aos juzes uma
manifestao precisa e fundamentada sobre as circunstncias da priso.
Retornando ao mbito dos Tribunais Internacionais, uma caracterstica, contudo,
nsita natureza dos Tribunais Penais Internacionais, como tem se visto no Tribunal Penal para a
Ex-Iugoslvia, Ruanda e no Tribunal Penal Internacional, o fato de que, em regra, o investigado
fica preso, permitindo-se sua priso domiciliar se isso for aconselhvel em matria de sade454.
Isso ocorre, certamente, em razo das peculiaridades da justia penal internacional, que ainda no
est consolidada como as justias ordinrias dos pases, mas atua de forma meramente
complementar e depende da cooperao desses pases para sua efetivao.
Outro fator, com certeza, importante, que os rus dos crimes internacionais
sujeitos competncia desses Tribunais, so, em regra, Chefes de Estado ou de Governo, bem
como altos funcionrios de governo, no sendo factvel contar com a colaborao espontnea dos

454
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure, p. 146.

187
mesmos durante os julgamentos levados a cabo a muitos quilmetros de distncia do pas de
origem.
Aponta, com efeito, Safferling, quatro fatores para que isso ocorra dessa forma: 1)
possibilidade maior de fuga; 2) as provas so mais sensveis a desaparecer; 3) o tempo
transcorrido pode prejudicar a produo probatria e 4) preveno a futuros crimes455.
No mesmo sentido, para William Schabas: 1) gravidade dos crimes e severidade
das penas; 2) soltura durante os julgamentos iria criar uma sensao de fragilidade diante do
pblico em geral e das vtimas; 3) a Corte no possui mecanismos de polcia prpria456.
Assim, a priso cautelar, nessas circunstncias, medida que se impe no mbito
desses Tribunais, mas no afasta o arcabouo normativo avanado criado pelo Estatuto de Roma,
apenas amolda-o s realidades da justia penal internacional, ainda incipiente.
Interessante ainda observar que os Tribunais Penais Internacionais so ciosos em
observar as regras de tratamento da ONU para presos em geral, pois a presuno de inocncia
deve ser observada em todos os casos, a dignidade dos prisioneiros deve ser respeitada e
nenhuma forma de discriminao tolerada457.
Interessante ainda que se saliente, conforme acentua William Schabas, que uma
pessoa que tenha sido detida ilegalmente tem direito a uma indenizao, consoante art. 85 (1) do
Estatuto de Roma, regra esta que vai alm do que exigem as regras internacionais de direitos
humanos, que s a admitem em situaes de extrema gravidade458. No julgamento Barayagwiza
v. Prosecutor, o Tribunal Penal Internacional de Ruanda teve oportunidade de decidir que se uma
pessoa absolvida tem direito a uma compensao financeira459.
A Corte Europeia de Direitos Humanos trouxe trs novas disposies quanto
interpretao do art. 5, 1, da Conveno Europeia de Direitos Humanos, em matria de priso,
segundo Jos Antonio Farah Lopes de Lima:

455
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure, 144. Aponta ainda Safferling, em
interessante passagem, que a preveno a futuros crimes ainda uma grande falcia no direito internacional,
lembrando que o Tribunal Penal Internacional para a Ex-Yugoslvia foi criado efetivamente apenas dois anos do
incio da guerra, bem como os acordos de cessar-fogo, as comisses de paz e anistias polticas afastam, na maior
parte das vezes, a possibilidade pela punio desses crimes. Sustenta, portanto, a necessidade de assegurar um
tratamento igualitrio entre acusados por crimes nacionais e acusados por crimes internacionais, op.cit, p. 145.
456
SCHABAS, William. International Criminal Court ,p. 137.
457
SAFFERLING, C .J. M. op.cit., p. 147.
458
SCHABAS, William. op.cit, p. 136.
459
Barayagwiza v. Prosecutor (Case No. ICTR-97-19-AR72), Decisions of 3 November 1999 and 31 March 2000.
Disponvel in <http://www.ectr.org> Acesso em 28-11-2009.

188
 1) alm do aspecto ftico, a existncia de razes plausveis de suspeita do cometimento
de uma infrao, no sentido do artigo 5, 1, c, exige que os fatos invocados possam de
forma razovel ser considerados como tipificados em um das sees do Cdigo Penal,
tratando de comportamento criminal (Wlock c/Polnia, 19 de outubro de 2000, 109);
2) que toda deteno excedendo alguns meses deva ser ordenada por um juiz ou por uma
pessoa autorizada a excercer o poder judicirio, mesmo se esta exigncia no est
expressa no artigo 5, 1 (Baranwsk c/Polnia, 28 de maro de 2000, 57); 3) que a
deteno de um indivduo uma medida de tal gravidade que ela s encontra
justificativa se outras medidas menos severas foram estudadas e consideradas
insuficientes para a salvaguarda do indivduo e da ordem pblica (Witold Ltwa
c/Polnia, 78).460

Assim, portanto, resulta claro que a priso cautelar uma exceo, pois a regra a
priso definitiva, aps o transcurso do processo, com ampla produo de provas que confirme as
suspeitas iniciais e com o respeito ao devido processo legal. Isto porque de fundamental
importncia o respeito ao princpio da presuno de inocncia, de reconhecida aplicao
internacional.
Conforme tivemos oportunidade de acentuar461, deve ser preservado um ncleo
essencial de direitos em matria de priso cautelar, sendo que este ncleo encontra no princpio
da dignidade da pessoa humana seu sustentculo normativo universal, quando outros
instrumentos legais forem omissos ou ineficientes para a preservao do ncleo.
Referido ncleo essencial, pode-se dizer assim, seria uma verdadeira norma
costumeira internacional, na medida em que de aplicao universal e cogente, est prevista em
diversos pactos internacionais.
Necessria, pois, a influncia dessas normas internacionais no direito processual
penal brasileiro, em que a discusso existe e importante, tendo em vista o princpio da
presuno de inocncia e a possibilidade de colmatao do direito interno por normas
internacionais.

460
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah . Direito penal europeu, p. 136.
461
GEMAQUE, S. C. A. Dignidade da Pessoa Humana e Priso Cautelar, passim.

189
17 PRODUO PROBATRIA

As regras de prova tm dois objetivos bsicos: 1) a busca da verdade e 2) a

proteo dos valores fundamentais da comunidade, tais como a privacidade e a dignidade462,
sendo que sua disciplina pelo Tribunal Penal Internacional poder servir a longo prazo como
paradigma para todos os estados nacionais quanto ao modo como devem proceder em matria de
prova penal463.
Um exemplo interessante e que bem demonstra a importncia da disciplina da
prova no processo penal dos Tribunais Internacionais e das naes em geral a prova por ouvir
dizer ou hearsay464.
Excluda do sistema da common law, visto que o testemunho em que se baseou a
testemunha que ouviu dizer no pode ser submetido ao contraditrio, tem sido admitida com
maior facilidade no sistema continental465.
Como o Tribunal Penal Internacional ter que lidar com diferentes sistemas de
processo e que eventualmente podem, em determinado caso, violar regras de direitos humanos,
emerge a importncia de uma disciplina das provas por parte da Corte para definir no apenas
como se d a produo probatria no mbito do Tribunal, como tambm nos Estados466.
Assim, havendo um mesmo patamar de observncia das garantias dos envolvidos
pelo Tribunal Penal Internacional como pelos pases, em verdadeira harmonizao de sistemas, o
que, por ora, ainda algo utpico, criar-se- aquilo que j mencionamos, conforme o pensamento
de Mirelle Delmas-Marty, um espao normativo nico.
Nesse sentido, bastante interessante a regra 95 ou Rule 95 do Tribunal Penal para
a Ex-Ioguslvia, segundo a qual no admissvel nenhuma prova que tenha sido obtida por
mtodos questionveis ou antiticos467. Assim, provas que tenham sido obtidas mediante srias
violaes s regras de direitos humanos no podem ser admitidas nos julgamentos.

462
SAFFERLING, C .J. M. op.cit., p.292 e SCHABAS, William. International Criminal Court, p. 151.
463
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure , p. 293.
464
Id., Ibid., p. 293.
465
Id., Ibid. p. 293.
466
Id., Ibid., p. 293.
467
Id., Ibid., p. 294.

190
 O art. 69 (VII) do Estatuto de Roma estatui, por outro lado, que qualquer prova
obtida mediante violao ao prprio Estatuto ou a normas internacionais de direitos humanos
deve ser afastada, desde que: a) a violao crie uma desconfiana substancial quanto
credibilidade da prova e b) sua admisso possa causar srios prejuzos integridade do processo
como um todo468. Trata-se de indiscutvel regra de compromisso entre os Estados Membros e o
Tribunal, quanto admissibilidade por aqueles de provas eventualmente no admissveis pelo
Tribunal469.
Estabeleceu ainda a Corte de Estrasburgo alguns critrios para verificar se os
direitos dos acusados esto sendo observados: 1) deve haver uma defesa prpria; 2) a convico
no pode se basear em uma evidncia problemtica isolada e 3) nenhuma prova pode estar
baseada em indevida presso470. Assim, so importantes parmetros para que se observe se os
Tribunais Penais Internacionais e os Estados-Membros esto observando as regras de direitos
humanos.
importante, assim, que os Estados implementem legislaes que observem as
normas garantistas do Estatuto de Roma e sigam o padro universal estabelecido pelas Cortes de
Direitos Humanos.
Por outro lado, as regras de prova existentes no Tribunal Penal Internacional
exercero forte influncia no direito interno dos pases, a fim de que os sistemas de direito interno
se ajustem realidade operante no Tribunal Penal Internacional, na medida em que tenham que
implementar diligncias de entrega, de produo de prova testemunhal, percias em geral, etc,
funcionando, pois, como verdadeiro rgo de superviso durante a investigao em todos os
Estados471. Nada mais do que novamente o primeiro fenmeno de que falvamos antes, ou seja,
da dupla influncia do Tribunal Penal Internacional no direito interno dos pases, seja tendo em
vista a cooperao dos Estados-Membros para com o Tribunal, seja pela implementao de
parmetros alm dos quais no devem os Estados ir.
Neste ponto, talvez seja interessante tratar de alguns casos especiais e que refletem
bem as caractersticas do processo penal levado a cabo no Tribunal Penal Internacional e as
possveis influncias no mbito interno dos diferentes Estados.

468
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure, p. 296.
469
Id. Ibid.
470
Id., Ibid.
471
Id., Ibid., p. 293.

191
 Uma das caractersticas singulares do modelo oriundo do Tribunal Penal
Internacional a elaborao de regras que contrabalanam a eficincia da justia internacional
com a proteo dos inocentes contra julgamentos injustos, sem embargo de proteger as vtimas e
testemunhas472. Algumas consequncias diferentes, a princpio, do sistema interno dos pases,
decorrem desse princpio.
Pode-se ainda dizer que existem quatro elementos, em matria de prova, que do
legitimidade ao processo penal internacional, a saber: 1) ele deve proteger o devido processo
legal quanto aos direitos do acusado; 2) deve refletir aspectos do processo criminal que sejam
aceitveis pela maioria dos sistemas legais do mundo; 3) deve respeitar o direito soberania dos
diferentes Estados, enquanto entes independentes e 4) deve procurar respeitar tambm os direitos
das vtimas e testemunhas473.
Uma Corte Internacional, na linha do que dispunha o art. 19 do Estatuto do
Tribunal de Nuremberg, deve assegurar, em matria de prova, uma disciplina que considere que
no existem jurados em uma Corte Internacional, mas sim juzes profissionais e, portanto,
habilitados a avaliar o valor probatrio de cada pea de prova e que as regras de prova no mbito
internacional devem assegurar um julgamento justo e o mais clere possvel474.
Nos julgamentos internacionais, aceito, ainda, que as provas devem conduzir o
juiz a um convencimento alm da dvida razovel ou beyond a reasonable doubt475, consoante
previso do art. 66 (3) do Estatuto de Roma, evitando-se ainda todos os procedimentos
probatrios que sejam contrrios aos padres internacionais de direitos humanos, como no caso
de testemunhas que tenham sido submetidas a tratamentos desumanos ou de provas obtidas por
mtodos duvidosos476.
Tendo em vista a importncia que ambos os temas possuem em relao produo
probatria, destacam-se a prova testemunhal e a busca e apreenso, que sero examinados a
seguir.

472
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure, p. 364.
473
Id., Ibid., p. 364.
474
CASSESE, A. International criminal law, p. 423.
475
Conforme acentua William Schabas, op.cit., p. 155, as palavras so mais conhecidas dos pases que se filiam ao
sistema da common law, ao contrrio dos pases dos sistema continental, jungidos ao princpio da ntima convico.
476
CASSESE, Ibid, p. 422.

192
17.1 Prova testemunhal

No processo penal tanto no mbito internacional, como no plano interno dos pases,
a prova por excelncia produzida a testemunhal, da a importncia de seu estudo e
compreenso, bem como das eventuais influncias do que se est a realizar no mbito
internacional.
A jurisprudncia que derivar dos julgados do Tribunal Penal Internacional
certamente permitir uma anlise de como o Estatuto deste Tribunal e suas regras de prova e
procedimento contribuem criao de um Standard mnimo de garantias processuais na
produo de provas.
No que diz respeito s caractersticas da prova testemunhal, o seu valor decorre da
idoneidade da testemunha, na medida em que se trata de um terceiro, estranho aos fatos em causa
e que, por isso, pode prestar uma contribuio justia, sobre o que sabe.
Da, exatamente, por se tratar de um terceiro, estranho relao processual, que se
diz que a testemunha deve ser idnea a fim de que suas declaraes possam ser levadas em
considerao como prova.
Dentre as inmeras questes que se colocam sobre a prova testemunhal, algumas,
ao nosso sentir, sobrelevam em importncia no que tange s influncias da justia penal
internacional sobre o processo penal interno.
Uma primeira questo importante refere-se presena da testemunha em
audincia, pois algumas decises de Cortes Internacionais tm decidido pela admissibilidade de
tal situao, conforme determinadas situaes especficas.
Tal assunto diz respeito direto ao princpio da ampla defesa, na medida em que
evidentemente a ausncia da testemunha na audincia de instruo e julgamento dificulta o pleno
exerccio das prerrogativas de tal direito.
preciso, pois, definir se possvel isto e, em segundo lugar, definir, uma vez
admitido isso, em que circunstncia essa prova pode ser realizada dessa maneira.
Nesse sentido, possvel usar como parmetro o disposto no art. 14 (III), e, do
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, que define que todo suspeito ou acusado tem o
direito ao contraditrio em relao a toda testemunha que contra o mesmo preste declaraes.

193
 Portanto, esse direito bsico h de ser considerado, no importa qual seja a forma
de se proceder oitiva da testemunha.
Algumas contemporizaes ao acima disposto podem ser feitas em situaes em
que a testemunha foi ameaada pelo acusado ou suspeito477.
Aponta Safferling algumas solues para isso. Em primeiro lugar, a testemunha
poderia ser ouvida antes, por um juiz e seu depoimento ser gravado a fim de ser usado como
prova478. Em uma segunda situao, a identidade da testemunha deveria ser escondida das partes,
mas no do advogado do acusado, permitindo-se assim o exerccio do contraditrio e da ampla
defesa479. Em terceiro lugar, a testemunha poderia ser ouvida a distncia por vdeo conferncia480.
Em quarto lugar, a testemunha poderia ter sua segurana garantida pelo Tribunal ou pelo
Estado481.
De todos os mtodos, o menos factvel o quarto, na medida em que implicaria
muitos gastos e duvidosa eficcia, pois dificilmente eliminaria todas as situaes de riscos
testemunha482.
O Tribunal Penal Internacional para a Ex-Ioguslvia, a partir do caso Tadic,
estabeleceu alguns parmetros, segundo os quais se pode proceder ao testemunho oculto, ou seja,
em que a identidade da testemunha no revelada. Em primeiro lugar, segundo se estabeleceu,
deve haver um medo baseado na crueldade do crime483. Em segundo, o Promotor deve comprovar
a importncia do depoimento484. Em terceiro lugar, a testemunha deve ser absolutamente
confivel485. Em quarto, o esquema de proteo do Tribunal deve ser ineficiente486. Em quinto
lugar, o juiz deve saber a identidade da testemunha para poder avaliar a sua credibilidade487 e, por
fim, deve a defesa poder questionar a testemunha sobre assuntos alheios sua identidade488.

477
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure , p. 279.
478
Id., Ibid.
479
Id., Ibid.
480
Id., Ibid., p. 280.
481
Id., Ibid.
482
Id., Ibid.
483
Id., Ibid., p. 282.
484
Id., Ibid.
485
Id., Ibid.
486
Id., Ibid., p. 282.
487
Id., Ibid.
488
Id., Ibid.

194
 Tais situaes foram admitidas em casos excepcionais, uma vez que marcados pela
tnica de serem crimes sexuais gravssimos, mas, mesmo assim, muita crtica foi feita no sentido
de que tais depoimentos feririam o justo processo.
A Corte Europeia de Direitos Humanos tem decidido que a testemunha annima
deva ser confrontada diretamente pela defesa, ao menos por intermdio do advogado, sugerindo
inclusive tcnicas de maquiagem para permitir esta confrontao e respeitando o anonimato da
testemunha489. Outro aspecto relevante para a Corte Europeia quanto admissibilidade de tal
meio de prova o fato de que no deve ser determinante para a condenao. Em outras palavras,
uma condenao no pode se basear unicamente, nem de uma maneira determinante, sobre as
declaraes annimas490.
Servem ainda como parmetro ao direito interno dos pases, no para que sirvam
de exemplo pura e simplesmente, mas para que sejam um limite at aonde pode ir a restrio aos
direitos dos acusados, tendo em vista a gravidade dos fatos e o equilbrio buscado entre
garantismo e eficincia, na medida em que os fatos julgados pelas Cortes Penais Internacionais,
dada sua gravidade indiscutvel e que atingem a humanidade como um todo, merecem, em
algumas situaes excepcionais, remdios eficazes e tambm excepcionais. Outra questo
importante em relao a esse tipo de prova refere-se maneira pela qual a testemunha
examinada. Uma das formas de oitiva da testemunha o do exame cruzado ou do cross
examination, que surge no sistema acusatrio puro, em que toda a prova destinada ao
conhecimento de um jri, no de um juiz tcnico491.
O sistema do cross examination tem sido aplicado nos julgamentos dos Tribunais
internacionais, tratando-se de evidente influncia do sistema acusatrio, prprio da common law e
que por sua superioridade como meio de obteno da verdade, que resulta do debate das partes,
tem demonstrado seu valor, tanto nos Tribunais internacionais, como na justia interna dos
pases.
Por esse sistema, ao promotor e defesa so permitidos questionamentos diretos
testemunha e que possam causar dvida quanto admissibilidade e credibilidade da mesma492.

489
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah Lopes. Direito penal europeu, p.176.
490
Id., Ibid.
491
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure, p. 286.
492
CASSESE, A. International criminal law, p. 419.

195
 Frise-se ser preciso combinar tal sistema com a ateno ao papel do juiz, nsito ao
sistema inquisitorial, em que h maior emprego de suas energias na busca da prova, devendo-se
permitir, de incio, que a prova seja apresentada pelas partes, seguindo-se esclarecimentos
adicionais pelos juzes493.
Assim, um sistema que combine o sistema adversarial e o sistema inquisitrio,
em que h uma ativa participao do juiz, pode ser compatvel com os direitos humanos,
contribuindo para a proteo da outra parte envolvida no julgamento e evitando situaes de
injustia, e servir aos objetivos do Tribunal Penal Internacional494, bem como s justias
nacionais dos pases.
Nos Tribunais Penais Internacionais tem sido acentuado o poder dos juzes de
dirigir os depoimentos das testemunhas, no interesse da justia e do justo processo, podendo
objetar questes especficas colocadas pelo promotor ou pela defesa, bem como decidir quais as
medidas a serem adotadas para permitir o depoimento de testemunhas vulnerveis, garantindo
ainda a maneira de questionamentos s testemunhas, de modo a impedir a intimidao da
mesma495.
Cria-se, pois, um sistema baseado no cross examination, mas no em seu sentido
puro, na medida em que permite ao juiz amplos poderes de controle496.
Na recente reforma processual inserida no Brasil, e que trouxe o cross examination
ao processo penal brasileiro, certamente o perfil de um juiz que controle tambm todo o processo
deve ser buscado, podendo, destarte, servir o modelo internacional como parmetro a esse
objetivo.
Outra situao importante e que tem sido enfatizada pelos Tribunais Penais
Internacionais o direito que tem a parte de chamar testemunhas e fazer com que as mesmas
sejam ouvidas efetivamente no Tribunal. Tal direito decorre do art. 14 (III) do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos e provoca, pelo menos, trs consequncias diretas nos
processos: O juiz deve justificar a recusa em deferir a oitiva da testemunha apresentada pela
defesa, a tecnologia utilizada para a oitiva da testemunha, por exemplo, por videoconferncia,
tem que garantir uma fidedignidade a maior possvel ao depoimento e a testemunha tem o direito

493
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure, p. 286.
494
Ibid, p. 288.
495
CASSESE, A. International criminal law, p. 420.
496
SCHABAS, William. International Criminal Court, p. 152.

196
de ter suas despesas de deslocamento pagas pela Corte, a fim de que no seja financeiramente
penalizada497.
H ainda o direito de o acusado estar presente ao julgamento e, por consequncia,
confrontar as testemunhas, constituindo um aspecto do princpio do contraditrio, que recomenda
que todos os elementos de prova, do qual a prova testemunhal faz parte, devem ser produzidos na
presena do acusado, em audincia pblica, possibilitando o debate contraditrio, segundo tem
decidido a Corte Europeia de Direitos Humanos498
Essas linhas gerais tm sido seguidas pelo Tribunal Penal Internacional, a partir da
disposio do art. 43 do Estatuto de Roma, de suas regras de prova e das decises da Corte499.
So tambm importantes paradigmas para o direito interno, principalmente quando
se discute reformas processuais para tornar a justia penal mais eficiente no combate ao crime,
sem descurar dos direitos e garantias individuais.

17.2 A busca e apreenso

Alguns pontos importantes podem ainda ser destacados, por exemplo, em matria
de busca e apreenso, em que mais intensamente so violados os direitos individuais em matria
probatria.
Trata-se de um dos mais invasivos meios de prova existentes e que est
diretamente relacionado ao direito privacidade. Assim, necessrio delimitar o mbito em que
o Estado pode lanar mo da busca e apreenso para a obteno de provas, hipteses em que se
admite excepcionalmente a excluso do direito privacidade em nome do interesse pblico.
A justia penal internacional pode oferecer interessante disciplina e instrumentos,
os quais alm de melhor disciplin-la no mbito internacional dos Tribunais Penais
Internacionais, oferece preciosos subsdios para a disciplina e estudo do instituto no direito
interno.

497
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure , pp. 289 e 290.
498
LOPES DE LIMA, J. Antonio Farah. Direito penal europeu, p. 173.
499
SAFFERLING, C.J. M., op.cit., p. 291.

197
 O art. 8 da Carta Europeia de Direitos Humanos, em seu inciso II, define bem as
hipteses em que poder ocorrer a interferncia da autoridade pblica na esfera de privacidade do
indivduo, estabelecendo a segurana nacional, a preveno de crimes, a proteo sade e a
proteo dos direitos e liberdades dos outros.
No obstante a definio desses parmetros, que tambm ocorrem no direito
interno brasileiro, verdade que so normas gerais e sem preciso semntica, a depender da
interpretao judicial para amold-la realidade.
Muito se discute, por exemplo, no direito brasileiro, sobre o que se deva considerar
como vida privada para fins de delimitao da busca e apreenso. Discute-se, por exemplo, se o
local de trabalho poderia a essa esfera mais ntima ser enquadrado.
Neste particular, por exemplo, entendeu a Corte Europeia de Direitos Humanos, no
caso Niemitz v Germany, uma vez que a proteo vida privada envolve a proteo a relaes
com o mundo exterior, abrangendo, portanto, as relaes de trabalho500.
No Estatuto de Roma est definido que a Cmara de Prejulgamento (art. 56) que
autoriza o promotor a promover medidas de busca e apreenso, lembrando-se que sempre essas
medidas dependero da cooperao dos Estados envolvidos, palco das diligncias necessrias501.
Ainda que a busca diga respeito privacidade e a apreenso esteja relacionada ao
direito de propriedade502, o que poderia sugerir um maior apego ao garantismo apenas em relao
busca, a apreenso tambm exige delimitaes garantistas, de modo a evitar abusos.
Inmeros objetos podem ser apreendidos, dentre aqueles objetos da prtica ilcita
ou utilizados como instrumento da mesma at outros objetos de propriedade ou na posse do
suspeito, sobre os quais haja alguma suspeita de ilicitude tambm.
O que tem restado estabelecido, sob uma tica de direitos humanos, que a busca
deve estar formalmente autorizada no mandado, sendo que a acusao deve ter certeza razovel
de que a propriedade ou posse apreendida dever importar para a investigao e de que, sem a
apreenso, no ser acessvel ao processo503.
As orientaes do Estatuto de Roma para as medidas de apreenso so as mesmas
da busca, sem especificaes.

500
ECourtHR Niemitz v Germany , Judgment 16 December 1992. Disponvel in < http://www.echr.coe.int> Acesso em:
28-11-2009.
501
SAFFERLING, C. J. M. Towards an international criminal procedure , p. 161.
502
Id., Ibid., p. 160.
503
Id., Ibid., p. 162.

198
18 A FASE DE CONFIRMAO DA ACUSAO

de grande importncia a fase de confirmao do julgamento, que medeia a fase

de investigao e a do processo e julgamento propriamente dito, em que se permite ao
investigado o exerccio do direito de contraposio ao que foi produzido pela acusao, mediante
oposio dialtica.
aps essa confirmao da acusao, que o suspeito adquire o status de
acusado504.
Ao contrrio do que vulgarmente se pensa, essa fase longe est de procrastinar a
marcha processual, ao contrrio, imprime celeridade ao processo, pois permite que a mquina
judiciria possa dedicar-se a assuntos importantes em que haja suficiente material probatrio para
a realizao razoavelmente bem sucedida do processo, no se preocupando com processo j
fadado a um determinado desfecho, previamente j definido.
Antonio Scarance Fernandes observa que, desde tempos remotos, os diferentes
povos estabeleceram formas de controle da acusao, inclusive mediante a punio do acusador
particular pela prtica de crime de calnia em casos de absolvio, uma vez comprovada a
temeridade processual505 .
Assim foi em Roma506, bem como em outros sistemas.
O processo penal brasileiro no previa uma fase especfica para o exerccio do
controle da acusao, a no ser nos crimes praticados por funcionrios pblicos, em que h a
chamada defesa preliminar.
Conforme observa Antonio Scarance Fernandes:
Em concluso, no direito brasileiro houve simplesmente a supresso da fase
intermediria na maioria dos procedimentos, como reao s deficincias do sumrio de
culpa. No se realizou, at hoje, mudana como a ocorrida nas legislaes europias, que
transitaram de uma fase de instruo provisria, de natureza inquisitorial, durante a qual
o juiz atuava como investigador, colhendo elementos contra o imputado, para uma fase
intermediria de perfil garantista, voltada a propiciar reao do acusado imputao e
evitar o seguimento de acusaes injustas507.

504
CASSESE, A. International criminal law, p. 415.
505
SCARANCE FERNANDES, A. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, p. 105.
506
GOMES FILHO, A. Magalhes . Acusao popular. Dissertao de mestrado apresentada Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, SP, 1981, p. 11.
507
SCARANCE FERNANDES, A. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, p. 129.

199
 Interessante a forma como o Estatuto de Roma disciplinou a questo do controle
da acusao no mbito dos processos por crimes internacionais de sua competncia.
Com efeito, prev o art. 61, item 1, do Estatuto, a realizao de uma breve
audincia para esses fins:
1. Salvo o disposto no pargrafo 2, e em um prazo razovel aps a entrega da pessoa ao
Tribunal ou ao seu comparecimento voluntrio perante este, o Juzo de Instruo
realizar uma audincia para apreciar os fatos constantes da acusao com base nos
quais o Procurador pretende requerer o julgamento. A audincia ocorrer lugar na
presena do Procurador e do acusado, assim como do defensor deste.

Nesta audincia de confirmao, prev o item 5, a produo de provas pelo

Procurador e o item 6, pela defesa.
Uma vez confirmada a acusao, a Cmara de Prejulgamento submeter o caso a
julgamento se as provas forem suficientes para acreditar-se que o acusado praticou os crimes,
podendo, na hiptese de insuficincia das provas, no confirmar a acusao, como preveem os
itens 7, a e 7, b, do art. 61 do Estatuto.
A disciplina do controle da acusao no Tribunal Penal Internacional, conforme
acentua Antonio Scarance Fernandes, revela a importncia dessa fase do processo a fim de evitar
uma acusao infundada, permitindo-se, ainda, de forma salutar, a participao de ambas as
partes na audincia para este fim508.
Sem dvida, o controle da acusao conforme previsto no Estatuto de Roma,
sinnimo da sntese dos diferentes sistemas processuais, tanto da common law, quanto da civil
law, sem dvida alguma, ilumina os sistemas nacionais, a fim de que tambm se ajustem
premncia de efetivar um controle da acusao penal.
Andou bem o legislador brasileiro, ao prever com a recente reforma do Cdigo de
Processo Penal, a partir da Lei n. 11.719, de 20.06.2008, que introduziu uma oportunidade
preliminar de a defesa contrapor-se acusao, podendo resultar inclusive na absolvio sumria
do denunciado, conforme previsto no art. 397 do CPP.

508
SCARANCE FERNANDES, A. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, p. 130.

200
19 SENTENA, APELAO E REVISO

No Tribunal Penal Internacional, as penas no esto previamente estabelecidas em

quantidades fixas, sendo que apenas a pena de morte encontra-se proibida509.
Para proceder ao sentenciamento, a Cmara de Julgamento deve avaliar as provas
apresentadas, bem como os fatores agravantes e atenuantes do caso, como o comportamento do
acusado com as vtimas, por exemplo, consoante prev o art. 76 (1) do Estatuto de Roma510.
Sempre que preciso, dever a Corte proceder a novas oitivas do acusado ou de
testemunhas que se fizerem necessrias, conforme preceitua o art. 76 (3) do Estatuto, o que no
praxe de nosso sistema, em que os julgamentos, em grau de recurso, cingem-se a aspectos em que
a anlise deflua pura e simplesmente da anlise da documentao produzida e juntada aos autos..
As penalidades so aquelas previstas no art. 77 do Estatuto, a saber: priso por
perodo determinado de anos, que no exceder a trinta anos, priso perptua, quando justificar a
extrema gravidade do crime e circunstncias pessoais da pessoa envolvida, uma multa e confisco
de bens e proveitos diretos ou indiretos do crime, sem prejuzo dos terceiros de boa-f.
Uma caracterstica importante dos julgamentos levados a efeito nos Tribunais
Internacionais o fato de que se busca um julgamento unnime, sendo que apenas quando isso
no for possvel, diante da divergncia de um ou mais julgador, que se profere a deciso por
maioria de votos, com a apresentao do voto ou votos divergentes511.
A apelao um direito humano fundamental512 e, como tal, encontra previso no
Estatuto de Roma nos arts. 81, 82 e 83.
Encontram-se ali previstas tanto apelao de decises definitivas, por erro
processual, erro de fato e erro de direito, como apelaes de outras decises no-definitivas,
como as que digam respeito jurisdio e admissibilidade, que garantam ou impeam pessoas de
serem investigadas, etc.

509
CASSESE, A. International criminal law, p. 427.
510
SCHABAS, W. International Criminal Court , p. 157.
511
Id., Ibid., p. 160.
512
CASSESE, A. op.cit., p. 430.

201
 Uma caracterstica interessante, consoante lembra William Schabas, que
estabelecida a deciso de condenao, no usufrui mais o condenado o benefcio da presuno de
inocncia e o direito a liberdade provisria j no mais existe513.
Este o entendimento, apesar da redao do art. 66 do Estatuto de Roma: Artigo
66. Presuno de inocncia 1 - Toda a pessoa se presume inocente at prova da sua culpa
perante o Tribunal, de acordo com o direito aplicvel.
A situao no direito brasileiro diferente, pois aqui se fala em presuno de
inocncia at o trnsito em julgado de sentena condenatria.
Por fim, o art. 84 prev a hiptese de Reviso da sentena, nas clssicas hipteses
de erro de julgamento, quando novas provas forem apresentadas, ou que as provas antigas eram
falsas, prova de m conduta de um dos julgadores514.
A partir do momento em que sentenas forem proferidas em relao a acusados
brasileiros, poder-se- falar em influncia no plano interno do que ocorre no TPI, na medida em
que as decises ali tomadas tero pela eficcia, devendo ser aplicadas neste mbito.

513
SCHABAS, W. International Criminal Court , p. 159.
514
CASSESE, A. , International criminal law p. 435.

202
 20 A EXECUO DA PENA

A principal caracterstica da punio e execuo das penas, perante o Tribunal

Penal Internacional, o fato de que detm um local prprio para a execuo das penas,
dependendo da cooperao dos Estados para este fim515.
Neste sentido o disposto no art. 103 (1) (a) do Estatuto de Roma, o qual prev
que a sentena de priso deve ser cumprida no Estado designado pela Corte de uma lista de
Estados indicados e que aceitaram receber referidas pessoas.
A priso dos sentenciados deve seguir as normas internacionais de proteo aos
detentos, segundo os standards de direitos humanos reconhecidos internacionalmente516,
conforme previsto no art. 106 (2) do Estatuto, conforme as regras mnimas de tratamento para
presos da ONU.
Em relao reduo ou comutao das penas, existe uma regra importante e que
outorga ao Tribunal Penal Internacional e no ao Estado que aceitou o detento, o poder neste
sentido, conforme art. 110 (1) e (2) do Estatuto.
Um problema interessante surge, segundo observa Cassese, quando existe um
conflito entre a legislao estatal mais favorvel ao detento e as recomendaes do Tribunal
Penal Internacional, sendo que, em um acordo entre o Tribunal Penal Internacional da Ex-
Iugoslvia e a Itlia, de 6 de fevereiro de 1997, restou decidido que, havendo norma estatal mais
favorvel ao direito do detento, deve o Ministro da Justia local notificar o Presidente do
Tribunal Penal Internacional para que a Corte ento decida pela aceitao das condies internas
do Estado e mais favorveis ao detento ou determine a transferncia deste para o prprio Tribunal
ou ento para um outro Estado517.
Afirma o autor que a preocupao do Estado importante, na medida em que
tratamento diferenciado e prejudicial a um detento de um Tribunal Internacional, equivaleria a
um tratamento desigual a presos submetidos a condies semelhantes518.
Certamente trata-se de precedente importante e de grande relevncia e que servir
como norte para o Tribunal Penal Internacional, at porque o art. 104 do Estatuto de Roma prev

515
CASSESE, A. International criminal law , p. 436.
516
Id., Ibid.
517
Id., Ibid., p. 437.
518
Id., Ibid., p. 437.

203
que a qualquer tempo a Corte pode determinar a transferncia do sentenciado de um para outro
Estado.
O perdo e a comutao das penas, ainda que no conte com norma especfica no
Estatuto de Roma, seguindo-se a orientao j estabelecida no Tribunal Penal Internacional para
a Ex-Iugoslvia, deve ficar sob o crivo da prpria Corte, que a esse respeito dever ser consultado
pelo seu Presidente519.
Toda a superviso da priso, conforme lembra Cassese, deve ficar sob o crivo do
Tribunal Internacional, o qual evidentemente poder solicitar todo o tipo de informao que se
faa necessria520.
So influncias importantes no plano da execuo da pena de eventuais presos de
sentenas do Tribunal Penal Internacional, sem esquecer ainda que os standards da ONU nessa
matria, aplicveis ao TPI, devem tambm ser aplicados no pas.
A maneira pela qual so os detentos dos Tribunais Penais Internacionais tratados, a
partir dos parmetros garantistas existentes no plano internacional, so importantes balizas para a
aplicao das normas de execuo penal no direito processual penal brasileiro.
Recente mutiro carcerrio, realizado pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), no
pas, detectou inmeras irregularidades que colocam o Brasil entre os piores pases do mundo em
matria de tratamento de seus presos. Assim, todos os exemplos internacionais, principalmente os
advindo do TPI, em que o pas signatrio, so importantes paradigmas na soluo dos
problemas carcerrios em geral.

519
CASSESE, A. International criminal law, 438.
520
Id., Ibid.

204
21 CONCLUSO

1) No plano internacional, a evoluo institucional acontece em moldes similares ao que ocorre

no mbito interno dos pases.
2) O fortalecimento da tutela penal no mbito internacional ocorre a partir de advento e fim da II
Guerra Mundial, com a necessidade de punio dos crimes internacionais praticados por ocasio
do conflito armado e que resultaram na morte de milhes de civis. Assim que so criados os
Tribunais Penais Internacionais de Nuremberg e de Tquio, para o julgamento e punio dos
criminosos internacionais.
3) A partir da implantao e efetiva atuao desses tribunais, apesar de terem sido criados pelos
vencedores e aps a prtica dos fatos delituosos, foram importantes as consequncias para o
surgimento de uma conscientizao internacional pela necessidade de punio dos crimes
internacionais e definio de um paradigma mnimo para o processamento e julgamento de tais
delitos.
4) A forma pela qual ocorreram os julgamentos em Nuremberg serviu tambm como paradigma
para os julgamentos nos Tribunais Penais Internacionais que se seguiram, tais como os da Ex-
Iugoslvia, de Ruanda e o Tribunal Penal Internacional.
5) Para efeito de exerccio da tutela penal no mbito internacional para a punio de crimes
internacionais, estrutura-se um novo ramo de direito, isto , o Direito Penal Internacional ou
[...] um sistema jurdico penal supranacional, representado por um conjunto de princpios
e regras positivadas e consuetudinrias descritivos das infraes penais
internacionais e impositivos das respectivas sanes, delimitando dessa forma uma
responsabilidade individual, em nvel internacional, independente, em princpio, da
nacionalidade do agente, bem como do local da consumao521.

6) Destacam-se, ainda, neste mbito, normas processuais penais, que so consideradas como um
direito processual penal internacional ou os instrumentos e mecanismos criados para viabilizar a
imposio, no plano internacional, das sanes correspondentes prtica de crimes
internacionais522.
7) Observa-se tambm, no plano do direito penal e processual penal internacional uma influncia
tanto do sistema jurdico da common law e da civil law, consideradas as culturas dos diferentes
521
ZILLI, M.A. A prova ilcita e o tribunal penal internacional: regras de admissibilidade, Tese de doutorado
apresentada na Faculdade de Direito da USP, 2006, p. 63.
522
Id., Ibid., p. 66.

205
pases que exercem influncia nos Tribunais Penais Internacionais e Cortes Internacionais de
Direitos Humanos, bem como em outros espaos normativos internacionais.
8) importante o estudo do garantismo e da eficincia em relao a qualquer fenmeno
processual penal, na medida em que so esses os ncleos sob os quais oscila esse ramo do direito.
9) Assim, algumas influncias de normas penais internacionais acontecem no plano da eficincia
e outras influncias no plano do garantismo. Na primeira hiptese, quando se estiver a exigir uma
maior represso a determinados fatos criminosos e a segunda, quando houver necessidade de
melhor salvaguarda dos direitos e garantias individuais.
10) Compreende-se como normas processuais penais internacionais no apenas aquelas oriundas
dos Tribunais Penais Internacionais, mas tambm as constantes em tratados internacionais e que
podem exercer influncias, no direito interno brasileiro, garantistas ou eficientistas.
11) Ainda se est em um estgio embrionrio de evoluo da justia penal internacional, o que
tambm faz com que a influncia das normas penais internacionais no mbito interno ainda no
acontea de forma plena.
12) Entretanto, ela necessria porque j existe um paradigma internacional em matria de
direitos humanos e garantias, seja diante das normas oriundas dos Tribunais Penais
Internacionais, seja pelas oriundas das Cortes Europeia e Americana de Direitos Humanos, bem
como por inmeros tratados internacionais nessa matria. necessria tambm porque existem
situaes, no plano interno, lacunosas ou que exigem uma interpretao a adaptar uma melhor
soluo a inmeras questes jurdicas e que podem receber as influncias de normas penais
internacionais.
13) Assim que o art. 3 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro prev: Art. 3 A lei processual
penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento por
princpios gerais de direito.
14) Existem influncias diretas e indiretas do processo penal internacional no processo penal
brasileiro.
15) As influncias diretas dividem-se em influncia quanto cooperao horizontal e influncia
quanto cooperao com o Tribunal Penal Internacional. A primeira refere-se aproximao
entre os pases para a represso dos mais variados crimes cuja incidncia ultrapasse as fronteiras
nacionais. A segunda refere-se participao dos Estados-Membros na consecuo dos objetivos
do Tribunal Penal Internacional, ou seja, a necessidade de os Estados-Membros assegurarem no

206
plano de seu direito interno procedimentos que permitam responder a todas as formas de
cooperao, previstas no art. 93 do Estatuto de Roma.
17) A influncia indireta refere-se possibilidade de soluo de lacunas no plano do direito
interno, nos moldes do art. 3 do Cdigo de Processo Penal.
18) A Unio Europeia um exemplo de institucionalizao de um modelo internacional de
convergncia de sistemas jurdicos rumo a uma integrao cada vez maior e modelo do que pode
ocorrer em outros sistemas regionais. tambm modelo ao que pode ocorrer em matria de
influncias indiretas em outros sistemas e pases.
19) No plano das influncias indiretas, viu-se que essas influncias podem ser divididas em
influncias j ocorridas no processo penal brasileiro, em uma anlise garantista e eficientista e
influncias indiretas em perspectivas ou que ainda podem ocorrer.
20) As seguintes hipteses so influncias indiretas j ocorridas no processo penal brasileiro: a
inverso do nus da prova e a lavagem de dinheiro, a lei Maria da Penha, o tratamento da
revelia e a priso civil do depositrio infiel.
21) As seguintes hipteses so influncias indiretas, em perspetiva, no processo penal brasileiro:
o conceito de crime organizado, a investigao pelo Ministrio Pblico, o papel da defesa na
investigao, o papel do juiz e o tratamento da imparcialidade, a publicidade e mdia no processo
penal, as prises cautelares, a produo probatria, a sentena e a execuo penal.
22) Inmeras, portanto, so as hipteses em que pode ocorrer influncia das normas processuais
penais internacionais no processo penal brasileiro, oferecendo-se esses exemplos como situaes
em que efetivamente elas ocorreram ou podem vir ocorrer, sem embargo de outras hipteses no
indicadas, mas que se subsumem ao mesmo modelo classificatrio.
23) Abre-se, assim, um novo campo de interpretao e soluo de diferentes problemas de
natureza processual penal, em que o processo penal internacional serve como modelo para a
soluo de eventuais lacunas.
24) No h segurana para afirmar como essas influncias ocorrero ao longo do tempo, em
razo da institucionalizao de um modelo de Justia Penal Internacional. certo, contudo, que
tendem a aumentar, na medida em que ocorra o incremento de modelos de integrao de pases,
nos moldes da Unio Europeia e que se fortalea o Tribunal Penal Internacional, por exemplo.

207
25) No entanto, tudo depender do grau de amadurecimento da sociedade internacional e de
como as instituies internacionais se legitimaro ao longo do tempo, o que est diretamente
relacionado aos chamados limites polticos da influncia.
26) Com efeito, trata-se de um modelo cuja evoluo ainda no se tem ideia de como ocorrer,
isto , se mais rpida ou se mais lenta, sendo certo, contudo, tratar-se de um caminho sem volta,
na medida em que se verifica que historicamente essas solues internacionais para os mais
diferentes problemas internacionais s tendem a crescer e que j existe uma conscientizao
internacional crescente pela necessidade de atuao internacional organizada para soluo de
problemas que afligem a humanidade como um todo.

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