Breve introduccin a introduccin al derecho

Carlos Javier Krentz Miller

Introduccin

Una de las caractersticas de los lenguajes naturales es la denominada

polisemia o ambigedad. El lenguaje que usamos para comunicarnos se encuentra
compuesto por palabras. Como componentes del lenguaje, muchas de las palabras que
usamos para comunicarnos son ambiguas. Qu quiere decir que una palabra sea
ambigua? Que posee ms de un significado y ello puede tornar ms difcil la
comprensin de lo que se pretende comunicar. Tomemos como ejemplo, la palabra
papa. Esta palabra significa por igual al sumo pontfice de la iglesia catlica y a una
planta herbcea originaria de Amrica. Es ms, el tubrculo de dicha planta tambin se
llama papa (o patata). Evidentemente, en ese caso resultara fcil deducir de que se
est hablando puesto que lo ms posible es que la palabra papa se encuentre
antepuesta del trmino el o la que nos permita entender a qu se est haciendo
referencia. Pero la ambigedad/polisemia de las palabras no es un asunto accidental o
excepcional, es preciso entender que es una caracterstica estructural de nuestro
lenguaje.

Para corroborar que esa caracterstica es una parte normal de nuestro lenguaje
basta con acudir a cualquier diccionario de nuestro idioma. En l podremos encontrar
que una gran cantidad de palabras (sino la enorme mayora) poseen ms de un
significado.

No debe pensarse que se trata de un defecto de nuestro idioma solamente

(sucede en todos los idiomas), ni siquiera que es un defecto del lenguaje humano en
general. Es cierto que la polisemia puede llevar a confusiones a las personas cuando se
comunican pero gran cantidad de veces la confusin puede ser evitada por el contexto.
Si alguien dijera que La papa est en la cocina es poco probable que alguien
interpretase que el sumo pontfice de la religin catlica se encuentra en la cocina,
porque el gnero de la palabra es femenino. Lo mismo sucede con la palabra coma.
En algunos contextos puede entenderse como derivada del verbo comer, es decir
ingerir comida; y en otros contextos puede interpretarse como un signo de
puntuacin. El contexto permite, la mayora de las veces, aclarar cul es el sentido de
una palabra.

An si se pensara que se trata de un defecto fcilmente subsanable, este

fenmeno del lenguaje tiene tambin importantes beneficios: Si muchas de las
palabras que posee nuestro idioma no tuvieran ms de un significado, la cantidad de
palabras en el idioma se multiplicara tornando ms difcil su uso y aprendizaje. Es
decir, la eliminacin de la ambigedad producira un enorme incremento en la
cantidad de palabras porque requeriramos de nuevos trminos para designar aquellas
cosas que antes eran designadas por una sola palabra. En el ejemplo anterior, si
solamente usramos papa para identificar al sumo pontfice de la iglesia catlica,
necesitaramos inventar una nueva palabra para nombrar el tubrculo y an otra ms
para la planta de la que nace el tubrculo. Por otra parte, el lenguaje figurado en
general y la metfora en particular seran imposibles sin la existencia de la polisemia.

A la polisemia/ambigedad debe sumarse otra caracterstica del lenguaje: la

vaguedad. Muchas veces las palabras designan a una serie de cosas, pero el lmite
hasta donde puede utilizarse esa palabra es difuso. El ejemplo ms claro al respecto es
la palabra pelado. Pocas dudas hay con respecto a la posibilidad de llamar pelado a una
persona que no posee ningn pelo en su cabeza. Lo ms probable es que si una
persona posee escaso cabello tambin la llamemos pelada. Pero Cul es el lmite?
Cuntos pelos debe tener una persona en la cabeza para dejar de ser pelada?
Evidentemente no hay un lmite bien determinado. La vaguedad del lenguaje implica
que existe una serie de casos para los cuales estamos seguros que es posible utilizar
una palabra determinada, tambin implica que hay muchos otros casos en donde es
incorrecto su uso. Pero, adems, existe una zona de indeterminacin, una especie de
gris entre aquellos casos en que es correcta su utilizacin y en los que no es correcta,
en donde queda una duda. Por lo general, todas aquellas palabras que designan un
continuo tienen esta caracterstica: claro/oscuro, nuevo/viejo, etc.

Bien podra preguntarse el lector: Qu tiene que ver todo esto con una
materia de introduccin al derecho? La respuesta a esa pregunta es: Mucho. La
ambigedad y la vaguedad del lenguaje son dos fenmenos que tambin ocurren en el
lenguaje jurdico y que hacen ms dificultoso dar definiciones de los conceptos bsicos
del derecho. Es comn escuchar hablar en los medios masivos de comunicacin frases
como: La justicia absolvi/condeno a Juan Prez o Es injusto que Juan Prez quede
eliminado del reality show. Podremos decir que la justicia de la que se habla en
ambos casos es la misma? Parecera que en la primera expresin justicia hace refiere
a una institucin o conjunto de instituciones que toma decisiones y que la segunda se
refiere, en cambio, no tanto a una situacin sino ms bien se est expresando una
determinada valoracin de un suceso. Vemos de esta forma como una nocin tan
bsica como la de justicia posee intrnsecamente una cierta ambigedad.

Qu es el derecho?

Para definir el derecho debemos tener en cuenta lo dicho hasta ahora: la

palabra derecho es vaga y ambigua (designa una multiplicidad de fenmenos diversos
pero que muchas veces estn relacionados entre s). Si pensamos en cmo usamos la
palabra derecho en la vida cotidiana lo primero que aparece son dos grupos de
expresiones: Juan tiene derecho a que lo atiendan en el hospital pblico y El derecho
en un determinado pas se encuentra permeado de ideas religiosas. Ciertamente se
est haciendo referencia a dos nociones muy diferentes de lo que el derecho es. Por
una parte, parecera que el derecho es una atribucin o facultad que poseera una
determinada persona de reclamar algo y en su segundo uso se encuentra ms
vinculado a la descripcin de un ordenamiento de una determinada sociedad.

Comenzaremos con esta ltima acepcin, en donde se hace referencia al

derecho como algo que refiere a una faceta de la sociedad. Vivimos inmersos en un
mundo que se encuentra regulado por una enorme cantidad de diferentes reglas.
Muchas veces desconocemos el origen de la regla pero de todos modos sabemos cmo
utilizarla. Por ejemplo: Sabemos que si queremos hacer que un colectivo se detenga
debemos levantar la mano para que forme un ngulo de aproximadamente noventa
grados en relacin al cuerpo y que debemos hacerlo en determinados lugares
sealizados para que el colectivo se detenga. Cul es el origen o el fundamento de
esta prctica? Cmo sabemos que al hacerlo el colectivo se va a detener? No es
extrao que los orgenes de muchas normas se encuentren perdidos en la memoria
colectiva. Muchas veces pueden ser reconstruidos por especialistas, pero en lo que a
nosotros refiere, solo basta con conocer su funcionamiento para poder vivir en
sociedad.

No siempre que se est hablando de una regla estaremos haciendo referencia

al derecho. Nuestro mundo social se compone de una multiplicidad de ordenamientos
que prescriben nuestras conductas en la sociedad.

Tanto el derecho como la moral son conjuntos de normas que rigen la conducta
de los seres humanos en sociedad. Pero no debe por ello pensarse que son una misma
cosa. Si bien pueden tener similitudes, existen claras diferencias que permiten
distinguir al derecho de la moralidad en su forma actual. En este sentido, el derecho es
un orden coactivo en el cual el estado posee la potestad de sancionar a aquellos
sujetos que realicen determinadas conductas. En cambio, si bien tambin la moral es
un ordenamiento que supone una sancin para quien acte en contra de sus reglas, no
ser el estado el encargado de aplicar el castigo sino algn grupo social. De la misma
manera, por lo general en el derecho las sanciones se encuentran estipuladas de modo
previo, es decir que el sujeto sabe (o por lo menos se presume que conoce) cuales son
las posibles sanciones antes de actuar (y por ende le permite evaluar qu es lo que
prefiere hacer). Esto ltimo no ocurre en el orden de la moral. Cuando una persona
acta de modo que un grupo considera inmoral es muy probable que no se sepa de
antemano cual ser especficamente la reaccin del grupo la sancin (aunque esta
ltima diferencia debe ser relativizada por cuanto nada impedira que una moral
determinada explicite como deben reaccionar los individuos que se adecen a ella).
Ello tampoco debe inducirnos a pensar que el derecho y la moral no tienen ningn
vnculo entre s. Ambos rdenes se afectan e influyen mutuamente sin que pueda
afirmarse que uno de ellos determina completamente al contenido del otro.
Seguramente hubiera sido imposible que una ley como la de matrimonio igualitario
fuera aprobada o aceptada por la sociedad a principios del siglo XX, otra cosa muy
diferente sucedi poco ms de un siglo despus. La moral de la mayora de la
poblacin del 1900 jams hubiera aceptado el matrimonio igualitario. En ese sentido,
puede entenderse que la moral influye en el nacimiento de las leyes en particular y de
las normas en general. Pero asimismo, la legislacin influye en la moralidad: la sancin
de una ley da una cierta legitimidad a la conducta en ella estipulada por lo cual es muy
probable que influya en la moralidad de las personas que viven en esa sociedad.

Tampoco debe confundirse al derecho con la religin. Si bien ambos gestionan

recompensas y castigos, las diferencias son importantes: en primer lugar, en principio
uno puede elegir poseer o no una religin y elegir la religin que sienta correcta en su
caso; esto claramente no sucede con el derecho, se vive en un determinado estado
que posee ciertas normas jurdicas. Si uno no se encuentra conforme con el derecho
de un determinado estado solamente tiene dos opciones, intentar cambiarlo por los
medios que esas mismas normas establezcan o re localizar su residencia en otro pas
cuyo ordenamiento normativo le sea ms de su gusto. Debe admitirse que esta
diferencia tampoco es tan tajante: tampoco es fcil cambiar de religin.

Por otra parte, la amenaza principal que poseen las religiones se encuentra por
lo general en lo que sucede una vez que las personas se mueren (ya se trate de las
diversas versiones judeocristianas del paraso y el infierno o de la serie de
reencarnaciones posibles en las religiones orientales). Las sanciones que impone el
derecho son por definicin terrenales, no amenazan con algo que podra o no suceder
despus de esta vida. Las principales sanciones que posee nuestro ordenamiento
jurdico son la privacin de la libertad (prisin), la privacin de la propiedad (multa), la
privacin de derechos especficos (inhabilitacin para conducir o para ejercer cargos
electivos). En otras pocas y en otras latitudes, los ordenamientos jurdicos suman
otras sanciones a las que poseemos en nuestro pas: privacin de la vida (pena de
muerte), privacin de la salud e integridad fsica (tortura), e inclusive se priv hasta
hace no demasiado tiempo- del carcter de personas a determinados individuos
(esclavitud).

Hasta aqu hemos distinguido al derecho de la moral y la religin. Ms all de

las diferencias, podemos decir que el derecho es una tcnica que tiene por fin orientar
las conductas de las personas (en este sentido tambin lo son la moral y la religin).
En toda sociedad se busca fomentar (inducir) u obstaculizar (reprimir) determinadas
acciones. Ello se intenta lograr por medio de recompensas y castigos. Evidentemente,
las normas sociales no funcionan de la misma manera que las fsicas. La esperanza del
premio o el temor del castigo tienden a inducir a que las personas evalen realizar un
determinado acto. Evidentemente, en el mundo de las leyes causales el mecanismo no
es el mismo. Que los metales se dilatan cuando se calientan no depende de la voluntad
del metal o el calor (que evidentemente no poseen). La dilatacin del metal es un
efecto del calor sobre el mismo. El metal no puede no dilatarse cuando es calentado.
En cambio, los seres humanos somos ms complejos. El caso ms claro es el de las
leyes penales. A modo de ejemplo, el artculo 79 del Cdigo Penal establece que: Se
aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro... Como se
infiere de la lectura del artculo, matar a un ser humano es posible, pero se somete a
toda aquella persona que realice dicha accin a la pena de ocho a veinticinco aos de
prisin. De este modo se busca influir en la conducta de las personas preservando su
libertad de eleccin.

Cules son, entonces, los elementos de todo ordenamiento jurdico? Las

normas jurdicas (no solamente las jurdicas) deben ser comunicables. Para ello, debe
poder ser construida con lenguaje. Es decir, el derecho tiene por funcin influir en las
acciones de las personas de diversas maneras. Pero para que los individuos puedan
tener conocimiento de cul es la accin que se espera que realicen u omitan deben
poder comprenderlo y para ello resulta necesario que la norma se encuentre puesta
en lenguaje y sea publicada. Si no podemos entender que es lo que se puede y lo que
no se puede hacer, ser bastante difcil que adecuemos nuestra conducta al derecho o
a cualquier ordenamiento normativo.

Asimismo, todo ordenamiento jurdico supone la pretensin de que el mismo

sea cumplido. Y la forma de asegurar ello es mediante la amenaza de una sancin para
quienes no cumplan con el mismo. En el fondo, todo orden supone alguna dosis de
violencia. Violencia que en el caso del derecho, se encontrar monopolizada por el
estado.

Pero el lenguaje y la violencia no bastan para caracterizar al ordenamiento

jurdico. Todo ordenamiento jurdico supone una cierta legitimacin, que en el caso de
las sociedades actuales es fundamentalmente democrtica. Si bien a lo largo de la
historia ha habido otras formas de legitimacin que no han tenido que ver
necesariamente con la aceptacin de los gobernados. La legitimidad religiosa sostuvo
durante mucho tiempo a las monarquas europeas, pero tambin se plantearon otras
legitimaciones como el gobierno de los mejores (ms all del problema que supone
definir quienes lo sean) para las aristocracias, o el gobierno del filsofo sabio en la
Repblica de Platn.

Hasta aqu puede pensarse que el derecho, por lo menos el derecho moderno,
es un conjunto de normas destinada a regular la vida de las personas en sociedad con
un cierto grado de legitimidad y que poseen una sancin monopolizada por el estado.
Desde ese punto de vista puede decirse que se viene hablando del derecho como
derecho objetivo.

Pero tambin es posible pensar al derecho desde la faceta que tiene una
persona, es decir como la proteccin de los individuos frente al accionar de otros
individuos o del estado mismo, es decir como derecho subjetivo. A modo de ejemplo:
Qu sucede si trabajando en relacin de dependencia soy despedido sin causa por mi
empleador? En ese caso podr reclamar las indemnizaciones que la normativa vigente
fija.

Derecho y saber

La ambigedad de la palabra derecho no se acaba ah. No solo se refiere a la

idea de un orden coactivo que busca influir en el comportamiento de las personas sino
tambin a un saber que se dedica al estudio de dicho fenmeno, es decir que es por un
lado una rama del conocimiento humano y por otro un conjunto de normas que es
objeto de estudio de ese saber. Es decir, que en el caso del derecho se refiere tanto a
una rama del saber humano como a su objeto de estudio.

Durante mucho tiempo se discuti, y seguramente se seguir discutiendo, si

corresponde al derecho el status de una ciencia. Ms all de la respuesta que se le d a
la pegunta por la cientificidad del derecho como rea del saber humano, queda claro
que ese saber no es el nico que estudia el derecho o que colabora en su desarrollo.
Tanto si pensamos el derecho-objeto como el derecho-saber, se tratan de fenmenos
que interactan con otros saberes humanos.

En tal sentido, el fenmeno jurdico puede ser estudiado desde el punto de

vista de la sociologa del derecho (para ver como las normas jurdicas influyen el
comportamiento social), la economa (qu influencia tiene el derecho en el
desenvolvimiento economa?), la criminologa (que, a su vez, ha estudiado la cuestin
criminal desde diversas perspectivas). De la misma forma, hay otros saberes y reas
del conocimiento humano que colaboran en la aplicacin del derecho: la psicologa, la
medicina (inclusive ha llevado al desarrollo de una rama especfica de la medicina, la
especialidad forense), los estudios contables y toda una multiplicidad de pericias que
son realizadas por expertos en las ms diversas ramas del saber humano. De ms est
decir que estas enumeraciones no son taxativas, puede haber y seguramente surgirn
nuevos saberes vinculados al derecho.

Uno o muchos derechos?

Si volvemos a pensar al derecho como un conjunto de normas y principios que

rigen la vida de los seres humanos en sociedad, en cuanto profundicemos un poco la
problemtica podremos ver que ese derecho al que hacamos referencia en singular
regula un enorme conjunto de situaciones diferentes.

En este sentido suele hablarse de diversas ramas del derecho: civil, comercial,
penal, administrativo, constitucional, etc. Cada una de estas reas del derecho se
ocupa de una faceta de la vida en sociedad. El derecho civil se ocupa, en principio de la
persona en su mbito privado, del nacimiento de las personas, de su estado civil
(normas que regulan el matrimonio y su finalizacin), relacin con su descendencia
(reglamentacin de patria potestad), y las consecuencias del fallecimiento (Qu
sucede con los bienes de la persona una vez muerta?). El derecho constitucional se
ocupa de las reglas bsicas que constituyen nuestro derecho, tanto los principios,
garantas y derechos individuales como las normas fundamentales que estructuran
nuestro Estado (divisin de poderes, funciones de los rganos de gobierno,
organizacin del federalismo, etc.). El derecho penal se ocupa de la represin de
aquellas conductas que son consideradas disvaliosas por nuestra sociedad. Resulta
necesario destacar que estas definiciones son simplemente aproximaciones y,
seguramente, los especialistas en cada una de las reas discutira con justicia las
mismas. Por otra parte, tampoco debe pensarse que se trata de compartimentos
estancos. Cada una de estas partes del derecho se encuentra vinculada con las otras
y depende de las mismas. Bien podra pensarse que cada una de las ramas del derecho
se deriva del derecho constitucional, por ejemplo.

Por otra parte, ha existido en nuestra disciplina una cierta costumbre de

agrupar las diversas partes del derecho en dos grandes ramas, a saber: derecho
pblico y derecho privado. Tiende a definirse al derecho pblico como aquel conjunto
de normas regulan la conducta del Estado o de las personas en relacin al mismo de
un modo preponderante (derecho administrativo). Dicha definicin posee sus
falencias: en nuestra sociedad, la mayor parte de las normas jurdicas se encuentran
emitidas por el Estado por lo que desde esa perspectiva podra pensarse que todo el
derecho es, de alguna manera, pblico. En cambio el derecho privado se encontrara
dado por aquellas ramas del derecho que regulan a los individuos en su faceta
individual (derecho civil) o vinculada al comercio.

Resulta necesario destacar que esta clasificacin es un orden que se realiza a

posteriori, es decir cuando, por ejemplo, se emite una ley, muchas veces pueden
encontrarse normas de derecho pblico y derecho privado. Por otra parte, los lmites
entre el derecho pblico y el derecho privado son, como se dijo al principio, vagos o
difusos.

Tambin se han ensayado otros criterios para realizar la distincin entre el

derecho pblico y el privado: hay quienes han sostenido que resulta necesario dar
prioridad, no a los sujetos que se estn regulando, sino a los intereses que regula la
norma. Por ende, desde esta postura cuando se trate de intereses colectivos o sociales
se tratara de derecho pblico; y cuando la norma regule intereses individuales,
derecho privado. El inconveniente surge cuando analizando casos que suelen ser
entendidos generalmente como derecho privado, conforme a esta postura seran
pblico: Qu sucede con las normas que regulan una asamblea de accionistas de una
sociedad annima?

Otros han sostenido, que ms que la naturaleza de los sujetos que se

encuentran regulados, debe tenerse en cuenta la relacin entre los sujetos. En tal
sentido, cuando la norma regule sujetos que tericamente son iguales se tratar de
derecho privado y cuando la norma regule relaciones entre sujetos desiguales se
tratar de derecho pblico. Pero nuevamente surgen problemas: Qu sucede con la
relacin entre estados? Suele plantearse que ms all de las diferentes potencias de
los estados, los estados desde el punto de vista del derecho internacional son iguales
(puesto que son soberanos). Debe entenderse que se trata de derecho pblico o de
derecho privado en esos casos?

En conclusin, cada uno de los tres criterios pueden resultar tiles para
distinguir entre el derecho pblico y el derecho privado y los tres criterios poseen sus
deficiencias. Como sucede con toda clasificacin realizada a posteriori, no se trata ms
que de un esfuerzo por ordenar una multiplicidad de fenmenos que hacen al
derecho.

Escuelas del derecho

Ms all de lo dicho en los acpites anteriores, no existe entre los juristas una
visin uniforme sobre la concepcin del derecho sino que podemos encontrar una
pluralidad de concepciones divergentes. A continuacin se pasar a describir muy
brevemente algunas de las caractersticas principales de las escuelas del derecho.

Iusnaturalismo

El primer problema que uno tiene al acercarse al iusnaturalismo es que es una

categora que surgi con el fin de englobar toda una serie de ideas que diversos
pensadores a lo largo de la historia tuvieron sobre el derecho. Ello implica que, si bien
posee algunas ideas centrales, existen grandes diferencias entre los tericos de esta
escuela. Esta situacin se ve magnificada por el hecho de que podemos encontrar
concepciones iusnaturalistas desde la antigua Grecia hasta la actualidad.

La principal premisa de esta escuela es que existen, por un lado, un

ordenamiento jurdico universal, eterno e inmutable (derecho natural) y, por otro, una
multiplicidad de ordenamientos jurdicos que rigen la vida de cada estado en
diferentes pocas (derecho positivo). Es fundamental para entender cmo funciona
este sistema poder comprender la forma en que se interrelacionan el derecho natural
y el derecho positivo. En este sentido, Carlos Santiago Nino sostiene que: La
concepcin iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener
conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay
principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana.
b) Una tesis acerca de la definicin de derecho, segn la cual un sistema normativo o
una norma no puede ser calificado de jurdicos si contradicen aquellos principios
morales o de justicia.1 Es decir que una norma positiva solo ser jurdica para esta
escuela si es conforme al derecho natural, si no fuera conforme al ordenamiento
natural sera injusta. En este ltimo caso, algunos autores sostienen que sera posible
desobedecer a las leyes de un estado determinado (derecho positivo) cuando fueran
contrarios al derecho natural.

Suelen clasificarse a los pensadores que forman parte de esta corriente de

pensamiento en varias vertientes:

Iusnaturalismo antiguo: En esta categora se engloba una serie de teoras

diferentes sobre el origen y la funcin del derecho. Una de las ms influyentes fue la
desarrollada por Platn en Atenas. Para este autor, la realidad que conocemos por
medio de los sentidos no era ms que una copia del mundo real que estaba dado por
el mundo de las ideas eternas e inmutables. En este mundo terrenal, todo decae,
degenera y muere, en cambio en el mundo del logos (de las ideas), los conceptos son
eternos e inmutables. Desde esta perspectiva, las normas de cualquier estado (en esa

1
Nino, Carlos Santiago; Introduccin al anlisis del derecho; Ed. Astrea; Bs. As; 1996.
poca, Grecia se compona de una serie de ciudades estado independientes entre s
llamadas polis) son meras copias las normas del mundo de las ideas.

Iusnaturalismo teolgico: Esta corriente que a su vez tiene expositores en

diversas religiones sostiene que la deidad, cuando cre el mundo, otorg a los
hombres un conjunto determinado de derechos y obligaciones. Toms de Aquino,
pensador escolstico del siglo XIII, fue uno de los grandes expositores de la versin
teolgica del iusnaturalismo. Sostena la existencia un triple ordenamiento en el cual
existan la ley eterna/divina (vinculada al orden ontolgico del mundo, solo
cognoscible mediante la revelacin), la ley natural (que se compona del conjunto de
preceptos divinos a los que era posible acceder mediante la razn) y la ley humana
(que variaba de estado a estado y deba ser una aplicacin de los ordenamientos
anteriores).

Iusnaturalismo racionalista: Esta vertiente no se opone necesariamente a la

existencia de dios o algn tipo de deidad. Su tesis central es que pueden deducirse de
la naturaleza humana una serie de principios generales que rigen los derechos y las
obligaciones de las personas. Las doctrinas contractualistas (tan diversas como las de
Hobbes, Spinoza, Locke o Rousseau, por ejemplo) por lo general adscribieron al
iusnaturalismo buscando fundar mediante un contrato diversos tipos de estado que
dependan en su forma de las caractersticas que cada autor adjudicaba al estado
natural de los hombres.

***

El gran problema que se puede mencionar con respecto al iusnaturalismo es la

imposibilidad que existe en cuanto a definir cules seran esos derechos y obligaciones
que existen por naturaleza. Esta imposibilidad no se remite meramente a la divisin
entre una versin teolgica y otra racionalista de la escuela. Dentro de cada una de las
corrientes los autores muchas veces no compartieron sus opiniones sobre cul deba
ser el contenido del derecho natural. Mientras no resulta difcil llegar a un acuerdo con
respecto a que el derecho a la vida, la igualdad o la libertad deberan ser considerados
como derechos naturales, resulta sumamente difcil y discutible el contenido de cada
uno de esos derechos. A su vez, hay muchas otros derechos que muchos pensadores
pueden considerar derechos naturales y muchos otros no hacerlo: el ejemplo ms
claro de dicha situacin es el derecho a la propiedad. Es el derecho a la propiedad un
derecho natural?

Iuspositivismo (positivismo jurdico)

El iuspositivismo es una escuela que surge en oposicin al iusnaturalismo.

Mientras que los tericos del iusnaturalismo sostienen que el ordenamiento jurdico
tiene una naturaleza dual (derecho natural y derecho positivo), para los iuspositivistas
el objeto del estudio de la ciencia del derecho debe ser el derecho positivo y no el
derecho natural. El positivismo jurdico es la adaptacin de ciertas premisas del
positivismo cientfico al derecho. En este sentido, son signos de esta influencia la
necesidad de definir un mtodo emprico que tienda a lograr la objetividad y la
supresin del conocimiento del derecho de toda influencia de la moral, la metafsica,
la poltica y la religin. Para el positivismo jurdico la nica manera en que el derecho
se puede transformar en una verdadera ciencia es logrando que toda subjetividad sea
eliminada del proceso de conocimiento, los cientficos sociales dedicados al estudio del
derecho deben hacerlo de un modo asptico, no permitiendo que sus valoraciones
personales influyan en sus investigaciones.

Corresponde interrogarse entonces; Qu sucede con el derecho natural para

el positivismo jurdico? Para ello, esta escuela pasa revista de todas las doctrinas
iusnaturalistas que hubo hasta el momento y llega a la conclusin de que no resulta
posible conocer el contenido del derecho natural. Un iuspositivista sostendra que los
iusnaturalistas han discutido a lo largo de la historia sobre cules son los derechos y las
obligaciones y cules son las normas que rigen la vida del hombre por naturaleza. La
razn por la cual no se ha podido llegar a un acuerdo al respecto, desde la ptica del
positivismo jurdico, es que el derecho natural no es un objeto emprico, sino ms bien
un conjunto de valores de un individuo o que puede ser compartido por una parte de
la sociedad. Dado que los valores (morales, ticos, polticos), los ideales (polticos) y las
creencias (religiosas) no son susceptibles de ser verificados empricamente, puesto que
son cuestiones subjetivas, no pueden ser consideradas objeto de una ciencia. Es por
ello que ms que negar la existencia del derecho natural, el iuspositivismo restringe su
definicin y estudio del derecho al derecho positivo (al que es posible acceder a travs
del mundo emprico). En tal sentido, Russo ha sostenido: La razn lgica estriba en
que la afirmacin de la inexistencia de un objeto metafsico es tambin metafsica; la
razn pragmtica deriva de la posicin incmoda en que se colocara quien negase
algn orden tico de contrastacin con el derecho positivo2

Otra premisa de la que parte el iuspositivismo es la separacin entre la esfera

del ser (descripcin) y del deber ser (prescripcin). Desde este punto de vista, toda
norma es una proposicin del deber ser que vincula dos hechos humanos. Es decir, el
mundo del derecho funciona en base a la imputacin en oposicin al mundo fsico o
natural en el que existe la causalidad.

La causalidad es la conexin entre dos hechos naturales que se da

automticamente como causa y efecto. A modo de ejemplo: Todo metal que se
calienta necesariamente se dilata. Ese metal calentado no puede no dilatarse y poco
importa que haya o no seres humanos a su alrededor. En cambio, la imputacin es la
atribucin que realizan los seres humanos de una consecuencia determinada a una
accin. Como se cit previamente: Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco
aos, al que matare a otro siempre que en este cdigo no se estableciere otra pena.
Evidentemente el castigo planteado es resultado de una construccin social, en otras
pocas y otras locaciones geogrficas hubo y hay otros castigos establecidos para dicha
accin. En este contexto, el concepto de sancin (que se estudiar en profundidad en
la unidad 2) cobra una relevancia mayor. A una determinada conducta humana (al que
matare a otro), se le estipula una consecuencia denominada sancin (reclusin o
prisin de ocho a veinticinco aos).

Para el positivismo tambin tuvieron especial relevancia las nociones de validez

y eficacia en relacin al ordenamiento jurdico. En tal sentido, la validez de una norma
estaba dada por la posibilidad de desprender o deducir la misma de normas de mayor
jerarqua. Como consecuencia de ello, desde una perspectiva dinmica Kelsen sostuvo
que: Una norma jurdica es vlida si ha sido creada de una manera particular, es decir,
2
Russo, ngel Eduardo; Teora General del Derecho en la modernidad y en la posmodernidad; Ed.
Abeledo Perrot; Bs. As.; 2004; Pg. 39.
segn reglas determinadas y de acuerdo con un mtodo especfico. El nico derecho
vlido es el derecho positivo, el que ha sido puesto.3

Para ponerlo en trminos ms concretos: Para que una ley sea considerada
vlida debe cumplir con ciertos requisitos procedimentales (solamente el congreso
puede sancionar leyes, con la colaboracin del Presidente) y sustanciales (el contenido
de la ley no debe contradecir normas de superior jerarqua como la Constitucin
Nacional). Ahora bien, uno podra preguntarse dnde estn establecidos estos
requisitos. La respuesta es: en otra norma, que es de superior jerarqua, la
Constitucin Nacional de 1994. A partir de ah puede seguirse el camino que recorri
nuestro ordenamiento jurdico, es decir, en base a que norma exista la CN de 1994?
As, sucesivamente se puede llegar a una primera norma, al origen del ordenamiento
jurdico. En nuestro pas puede plantearse que es la Constitucin Nacional de 1853.
Cmo explicar esa primera norma? Especialmente teniendo en cuenta que una de las
premisas del positivismo jurdico es eliminar de las explicaciones de este saber toda
connotacin poltica, cultural, valorativa o histrica. Para ello, el jurista austraco Hans
Kelsen plante la necesidad de la existencia de una norma hipottica que diera
fundamento al ordenamiento jurdico en su totalidad. El contenido de esta norma
estara dado por una cierta eficacia del ordenamiento jurdico. Es decir, el
ordenamiento jurdico que comenz en 1853 en nuestro pas tuvo una aceptacin
generalizada. Se convivi y se eligi autoridades conforme al mismo desde esa poca.
Otros intentos constitucionales previos no tuvieron la misma suerte en nuestro
territorio. En tal sentido, resulta fundamental destacar que la eficacia es siempre en
referencia al ordenamiento jurdico pensado como un todo y no a cada una de las
normas jurdicas que contiene el mismo. Es inevitable que muchas veces algn ser
humano acte en contra de lo que manda una norma, pero ello no es sinnimo de que
el ordenamiento jurdico en su totalidad no se encuentra vigente.

Se puede decir que mientras el iuspositivismo es un monismo (solo existira/se

podra conocer un solo ordenamiento jurdico que es diferente en cada pas, el
derecho positivo), el iusnaturalismo implicara un dualismo jurdico (puesto que

3
Kelsen, Hans; Teora pura del derecho; Eudeba; Buenos Aires; 1991; Pg. 136/137.
plantea la existencia de al menos- dos ordenamientos diferentes, el derecho natural y
el derecho positivo).

Formalismo Jurdico

El formalismo jurdico es una doctrina derivada del iuspositivismo que exacerb

algunas de las premisas del positivismo. En tal sentido, Nino sostiene que para el
formalismo el derecho est compuesto exclusiva o predominantemente por
preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explicita y deliberadamente por
rganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o
jurisprudenciales.4

Desde esta perspectiva, el ordenamiento jurdico posee tres caractersticas

fundamentales:

- Es completo: No existen lagunas jurdicas, o sea, no existen situaciones que

no se encuentren regladas por dicho ordenamiento.
- Es consistente: No posee contradicciones entre las diversas normas que lo
componen.
- Es preciso: Sus normas no poseen ambigedad o vaguedad alguna sino que
se entiende perfectamente lo que pretenden designar.

Es evidente, que un vistazo a la realidad demuestra que el ordenamiento

jurdico es bastante ms complejo que lo que esta postura sostiene. Todos los
ordenamientos jurdicos poseen inconsistencias derivadas de la duracin en el tiempo
de los mismos. En el mismo sentido, el devenir de la sociedad con sus consecuentes
cambios imposibilita que pueda entenderse que un ordenamiento jurdico est
completo de una vez y para siempre. Lo mismo puede decirse con respecto a ciertas
normas: es verdaderamente sostenible que no hay vaguedad o ambigedad alguna
en nuestras normas?

4
Nino, Carlos Santiago; Introduccin al anlisis del derecho; Ed. Astrea; Bs. As; 1996; Pg. 36.
 Realismo jurdico

Bien podra plantearse que el realismo jurdico se encuentra en posicin

diametralmente opuesta al formalismo jurdico. Mientras el formalismo sostena que el
derecho se compona nicamente de normas generales emitidas por una autoridad
central; el realismo jurdico recuper la importancia de la interpretacin de esas
normas para su puesta en funcionamiento. La crtica que efecta al positivismo, es que
no fue lo suficientemente lejos en su postura. Bien pueden haberse sancionado una
enorme cantidad de leyes, sostendrn los autores realistas, pero qu sucede con su
aplicacin? Esta escuela har hincapi en la forma que los jueces aplican las normas
generales.

Desde esta perspectiva los tericos se preguntaron cmo es posible que dos
jueces sentencien casos con hechos similares y con la misma normativa de modo
diferente. Las normas que componen el derecho deben ser construidas en base a las
interpretaciones que realizan los jueces de las mismas. Es decir, poco importa una
determinada ley, sino como fue efectivamente aplicada. De ah que muchos califiquen
al realismo jurdico como un escepticismo frente las normas jurdicas positivas.

En la vertiente norteamericana del realismo jurdico, fuertemente influenciada

por el conductismo, prim el estudio de las razones que llevaban a los jueces a
sentenciar de una manera determinada. De modo que esa corriente se acerc en gran
medida a una sociologa jurdica que ms que explicar el concepto de derecho,
buscaba explicar las razones por las cuales los jueces decidan de la forma en que lo
hacan y las normas jurdicas eran tan solo una de las variables a tener en cuenta.

Finalmente, tambin vale la pena destacar que si bien los jueces son libres de
interpretar las normas, las mismas tambin dan una posibilidad finita de respuestas y
la libertad del juez no es absoluta. A modo de ejemplo, puede verse en el caso del
artculo 79 del cdigo penal, el jueces podr sentenciar a una persona a 8, 9, 10, 11
hasta 25 aos de prisin o considerarla inocente. Un juez nunca podra condenar a una
persona a muerte en base a dicha norma.
 Post-positivismo

Result evidente para las nuevas versiones del positivismo que no era posible
eliminar toda consideracin de tipo poltica, social o valorativa de la tarea que
realizaban los jueces. Autores como Ronald Dworkin y Robert Alexy comenzaron a
plantear que los ordenamientos jurdicos no se componan nicamente de normas
jurdicas en el sentido tradicional de un determinado mandato que implica que ante
una conducta humana habr una determinada consecuencia. Los ordenamientos
jurdicos, adems de normas, poseen entonces principios jurdicos que, a diferencia de
las anteriores, no poseen necesariamente una sancin, sino que se trata de mximas
de optimizacin o de objetivos a lograr. En tal sentido, por ejemplo, puede entenderse
la nocin de igualdad que debera ser protegida por el ordenamiento jurdico.

Como consecuencia de ello, apareci el problema del choque entre los

diferentes principios que poseen los ordenamientos jurdicos. Para solucionar ello, los
autores post positivistas propusieron la nocin de ponderacin, es decir, que resulta
necesario analizar el valor de cada principio en un caso concreto y no solamente en
abstracto para intentar lograr llegar a la mejor solucin posible para dicho caso.

Teoras crticas del derecho

Si bien no puede plantearse que haya un cuerpo doctrinario comn, tambin

existieron una serie de estudios que ms tarde fueron conocidos como teoras crticas
del derecho. Estas teoras o estudios, segn la versin, posean en comn la influencia
del marxismo, el feminismo, las teoras posestructuralistas y las ideas vinculadas a la
descolonizacin.

Tambin heredaron de algunas vertientes del realismo jurdico una

recuperacin de la importancia de los estudios inter disciplinarios y de la importancia
poltica del mundo jurdico ya no entendido como un mundo separado y asptico sino
como otra arena en la cual se buscaban resolver distintos conflictos sociales.
 Entre algunas vertientes de estas teoras pueden enunciarse las siguientes:

- Uso alternativo del derecho: El epicentro de esta vertiente se encontr en

la Italia de los aos 60. Razones polticas llevaron a una serie de pensadores
crticos a ocupar variadas magistraturas en ese pas. Desde ese lugar, estos
jueces intentaron realizar una prctica jurdica en contradiccin con el
designio de las clases dominantes. Es decir, dentro de las aplicaciones
posibles de las diversas normas, buscaban fortalecer a los sectores sociales
subalternos.
- Estudios crticos legales. Su principal ncleo se encuentra en los EEUU y el
Reino Unido. Quizs su representante ms conocido es Duncan Kennedy,
quien dedic gran parte de su obra al estudio de cmo el derecho tiende al
mantenimiento del status quo y la educacin legal est destinada al
mantenimiento de las jerarquas existentes.
- Crtica del Derecho. Desarrollada en Francia en los 70. Esta vertiente tuvo,
fundamentalmente, dos etapas. En una primera etapa, fuertemente
influenciada por corrientes de pensamiento marxista, intent la
construccin de una teora social del derecho que explicara el fenmeno en
su totalidad. Con el tiempo, una segunda etapa, de objetivos ms
concretos, tuvo por objeto la crtica de las instituciones legales existentes,
por ejemplo, el funcionamiento de las prisiones.

Sistemas jurdicos

Todo lo dicho puede inducir a un error: la idea de que todos los pases del
mundo ordenan sus normas del mismo modo. Sin embargo, ello no es as. Si bien ha
habido movimientos que han acercado los sistemas puede decirse que en occidente
prevalecen dos sistemas jurdicos diferentes: el Derecho Continental Europeo y
Common Law (derecho anglosajn).

El sistema utilizado en nuestro pas es el derecho continental europeo que

tiene en su origen al derecho romano. En este sistema tiene prevalencia la ley como
fuente de derechos y obligaciones. Ello no obsta la existencia de otras fuentes del
derecho5 como la jurisprudencia. En este sistema las sentencias de los jueces
solamente poseen carcter obligatorio en el caso concreto en el que son dictados no
generando un antecedente obligatorio a posteriori. Excepcin de dicho principio son
los denominados fallos plenarios en los que, debido a la multiplicidad de causas
sobre un mismo tema, una determinada cmara emite una sentencia que posee
carcter vinculante para todos los tribunales que dependen de la misma.

En cambio, en el derecho anglosajn, los fallos judiciales crean un antecedente

interpretativo que resulta obligatorio para los casos posteriores. Ello no implica que no
existan leyes en los pases que utilizan este sistema, sino que su importancia se ve
morigerada por el carcter vinculante de su jurisprudencia.

5
Este tema se desarrolla en la unidad III de la materia.