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LIBRO IV - DERECHOS REALES

FASCCULO 19

DISPOSICIONES COMUNES

ADQUISICIN Y TRANSMISIN

DOMINIO Y CONDOMINIO

LOS CONTENIDOS DE ESTE FASCCULO NO REFLEJAN NECESARIAMENTE LA OPININ DE LOS RESPONSABLES DE ESTA PUBLICACIN, LAS
INSTITUCIONES QUE INTEGRAN O AUSPICIAN NI LA DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA.
 Fuentes

Este texto es una fusin coordinada de estas fuentes:

Los derechos reales en el Cdigo Civil y Comercial de Carolina Vanesa Rosas, publicado en la Coleccin
Reformas Legislativas de Ediciones Infojus (Ao I N 3, agosto de 2014). Disponible en
http://www.infojus.gob.ar/carolina-vanesa-rosas-derechos-reales-codigo-civil-comercial-dacf150458-2015-
08/123456789-0abc-defg8540-51fcanirtcod

Principios y disposiciones generales en materia de derechos reales, de Elena Highton de Nolasco, disponible en
http://www.cideii.org.ar/Highton_Reforma_al_Codigo_Civil_y_Comercial_Derechos_Reales.pdf

Reformas en derechos reales del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, de Enqrique Molina Quiroga, disponible
en http://www.nuevocodigocivil.com/nuevos-derechos-reales-en-el-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion-1a-
parte-por-eduardo-molina-quiroga/

Se han consultado e interpolado en su parte pertinente tambin los Fundamentos tanto de la comisin
redactora del del CCyC sancionado en 2014 como los del Proyecto de Cdigo Civil Unificado de 1998.

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ndice

Introduccin ...............................................................................................................................4

Disposiciones comunes sobre derechos reales. .........................................................................5

Definicin ...................................................................................................................................5

Repertorio de Derechos Reales ..................................................................................................7

Clasificaciones ............................................................................................................................8

Adquisicin y transmisin ........................................................................................................10

Prescripcin adquisitiva............................................................................................................16

Extincin ...................................................................................................................................22

Posesin y tenencia ..................................................................................................................23

Dominio ....................................................................................................................................27

Dominios imperfectos ..............................................................................................................28

Lmites al dominio ....................................................................................................................31

Condominio ..............................................................................................................................33

Medianera ...............................................................................................................................39

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Introduccin

1. Metodologa del Cdigo. En el CCyC los derechos reales se encuentran

regulados en el Libro Cuarto, Derechos reales, mudando as su ubicacin respecto al
Cdigo Civil, que los regulaba en el Libro III.

Si bien se trata de una obra monumental, que rigi mucho tiempo, siempre la
doctrina haba criticado la falta de una parte general en el libro de los derechos reales,
donde se encuentren los elementos esenciales respecto al sistema de constitucin,
transferencia y extincin de los mismos. Dicha crtica ha sido considerada en el CCyC ya
que comienza con el Ttulo I , Disposiciones generales, dentro del cual el Captulo 1
regula Principios comunes y el Captulo 2 refiere a la Adquisicin, transmisin,
extincin y oponibilidad de los derechos reales.

Despus de ello, en el Ttulo II se regula la posesin y a la tenencia, a partir del

art. 1908 CCyC; y luego, desde el Ttulo III al XII se regulan los derechos reales en
particular. As, en el Ttulo III se regla el dominio; el Ttulo IV se dedica al condominio; el
Ttulo V regula la propiedad horizontal, incorporndola as al CCyC recordemos que
antes estaba regulada en la ley 13.512; el Ttulo VI regula un derecho real nuevo: los
conjuntos inmobiliarios; el Ttulo VII est dedicado al derecho de superficie; el Ttulo VIII
regula el usufructo; el Ttulo IX: uso; en el Ttulo X encontramos la normativa del
derecho real de habitacin; en el XI, las disposiciones relativas a servidumbres; y en el
Ttulo XII se regulan los derechos reales de garanta, que cuenta con disposiciones
comunes en su Captulo 1, y luego s, se regula a la hipoteca, anticresis, y prenda.

Hasta aqu, la normativa de cada derecho real en particular; pero el ltimo Ttulo
del Libro Cuarto es el Ttulo XIII, denominado Acciones posesorias y acciones reales.

Es decir, el Libro Cuarto primero nos da el marco jurdico regulador de la

posesin y de cada derecho real en particular, y luego, al final, nos proporciona los
medios legales para defenderlos.

Desde una perspectiva exclusivamente cuantitativa, la tarea de

simplificacin es evidente: 428 artculos sustituyen a los 949 del CC. En
este cmputo incluimos al captulo dedicado al derecho a la Vivienda (remplaza y
actualiza el Bien de Familia); el derecho de Propiedad Horizontal, que reforma y
actualiza la ley 13.512; el derecho real de superficie, que reemplaza y ampla lo
regulado por la ley 25.509 de superficie forestal y las normas que se refieren,
parcialmente, a los automotores, incorporando una nueva forma de usucapin
para estos bienes registrables

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Disposiciones comunes sobre derechos reales.

2. Una parte general en el libro de los Derechos Reales. Vlez

Sarsfield incluy en su Cdigo Civil una muy breve parte general conformada por
solamente cuatro artculos (2502 a 2505), el ltimo reformado a los fines de modernizar
el rumbo con la inscripcin registral que complementaba la ley 17.801.

La brevedad de estas normas no lleg a ser un sistema y por eso, el codificador

repite y reitera muchas nociones que bastaba con incluir una sola vez.

La Comisin no slo se decidi por una parte general de los derechos reales, sino
luego por partes generales internas propias de algunos derechos reales.

La parte general que compila dedicada a tales disposiciones y principios

comunes a todos los derechos reales, a las reglas sobre su adquisicin, transmisin y
extincin y a los requisitos para su oponibilidad, en un esquema bsico originado en el
Proyecto de 1998, rene las normas generales relativas a estos derechos a fin de
agrupar las pautas actualmente dispersas en el articulado del cdigo, o que han surgido
de la jurisprudencia y doctrina interpretativa del sistema vigente.

Definicin

3. La definicin de Derecho Real. El Cdigo define el derecho real como

un poder jurdico de estructura legal que se ejerce directamente sobre su objeto. Vale
la pena explicar ello a travs de la clsica y vigente definicin de Demelombe que
transcriba Vlez en las notas de su Cdigo, en donde resaltaba que el derecho real

crea entre la persona y la cosa una relacin directa e inmediata, de tal manera
que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es sujeto activo
del derecho, y la cosa que es el objeto El derecho real se tiene cuando entre la
persona y la cosa que es el objeto, no hay intermediario alguno, y existe
independiente de toda obligacin especial de una persona hacia otra.

Ntese que en los derechos personales el elemento definitorio es una

prestacin debida, y an cuando ella pudiera consistir en la entrega de una cosa, simpre
la relacin jurdica se estructura en relacin a un sujeto obligado.

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 4. Estructura de los derechos reales, materia de orden pblico. Al
respecto el art. 1884 CCyC dispone:

1884. Estructura. La regulacin de los derechos reales en cuanto a sus

elementos, contenido, adquisicin, constitucin, modificacin, transmisin,
duracin y extincin es establecida slo por ley. Es nula la configuracin de un
derecho real no previsto en la ley, o la modificacin de su estructura.

Advirtase bien que no todas las normas que regulan los derechos reales son de
orden pblico, sino solamente aqullas que lo hacen sustancialmente, se plantea que
tienen ese carcter las que se refieren a sus elementos y contenido y en cuanto a su
adquisicin, constitucin, modificacin, transmisin, duracin y extincin.

Nuevamente haciendo la comparacin con derechos personales, advirtase que

el men de contratos en particular no es exhaustivo y las partes pueden crear otro
tipo de contrato innominado, dentro de los mrgenes de la autonoma de la voluntad.
En cambio, no existe la posibilidad de crear derechos reales distintos a los que
menciona el Cdigo, como lo subraya la parte final del artculo: es invlida la
configuracin de un derecho real no previsto en la ley, o la modificacin de su
estructura.

5. El objeto de los derechos reales. El art. 1883 CCyC establece una regla,
y una excepcin, al disponer que:

1883. Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material
de la cosa que constituye su objeto, por el todo o una parte indivisa. El objeto
tambin puede consistir en un bien taxativamente sealado por la ley.

Es decir, la regla es que el objeto de los derechos reales son las cosas, y solo
cuando la ley lo establece, puede recaer sobre bienes que no son cosas.

Advirtase no se requiere que la cosa est en el comercio, pues son asimismo

objeto del derecho real, las cosas que estn fuera del comercio por su
inenajenabilidad relativa y aqullas cuya enajenacin estuviese prohibida por
una clusula de no enajenar.

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 Asimismo, se acepta que el objeto puede consistir en un bien taxativamente
sealado por la ley, pensando en casos de derechos sobre derechos, como la
hipoteca del derecho de superficie en su modalidad de derecho sobre cosa
ajena; o en casos de derechos complejos como el tiempo compartido.

6. Transmisibilidad. El CCyC introdujo una modificacin al sistema antes

vigente en cuanto a la transmisibilidad de los derechos fijando el principio de que
puedan negociarse y transferirse a otra persona. As se seala en el art. 1906 que
dispone que Todos los derechos reales son transmisibles, excepto disposicin legal en
contrario.

Por ejemplo, veremos en el art. 2160 que el derecho real de habitacin no es

transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador no
puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa .

Es diferente el usufructo, pues sin perjuicio de que es intransmisible por causa

de muerte, puede transferirse por actos entre vivos; pero, esa transmisin no
alarga la duracin del derecho pues no se toma la vida del adquirente sino que
es siempre que queda fijada la duracin en la cabeza del usufructuario primitivo.
Es decir que el usufructuario transmite su derecho, pero es su propia vida y no la
del adquirente la que determina el lmite mximo de duracin del derecho.

Repertorio de Derechos Reales

7. Enumeracin legal de los derechos reales. Esta enumeracin se

encuentra en el art. 1887, que identifica 14 rtulos de derechos reales

a) el dominio; h) el usufructo;

b) el condominio; i) el uso;

c) la propiedad horizontal; j) la habitacin;

d) los conjuntos inmobiliarios; k) la servidumbre;

e) el tiempo compartido; l) la hipoteca;

f) el cementerio privado; m) la anticresis;

g) la superficie; n) la prenda.

7
 La enunciacin no es azarosa, y su lgica se explica con las clasificaciones que
veremos ms adelante.

Se incluye en primer lugar el dominio, que es el derecho real paradigmtico.

A partir de all, la lista contina con los diversos derechos reales sobre cosa
propia, que abarcan los que enunciamos en nuestra columna izquierda (incisos
a al g, teniendo en cuenta que la superficie ser sobre cosa propia si existe
propiedad superficiaria).

Luego se incluyen los derechos reales que son principales pero sobre cosa
ajena: superficie, usufructo, uso y habitacin.

Finalmente, se incluyen los derechos reales accesorios o de garanta:

hipoteca, anticresis y prenda.

En un anlisis comparativo con el art. 2503 CC se advierte como novedad la

inclusin de la propiedad horizontal, hasta ahora regulada en la ley 13.512; asimismo
aparecen los nuevos derechos reales esto es, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo
compartido y el cementerio privado, que hasta ahora solo encontraban regulacin en
disposiciones locales, tildadas de inconstitucionales por reglar una cuestin de fondo a
la vez que creaban derechos reales no previstos hasta el momento. Por su parte, el inc.
g) reconoce al derecho real de superficie pero ya no solo limitado a lo forestal. El tiempo
compartido es el nico de los mencionados que ya contaba con una ley que lo recept.

8. Numerus clausus: no hay otros derechos reales que los definidos

por las leyes. Ya adelantemos que la incidencia del orden pblico en la organizacin
de los derechos reales hace que les est vedado a los particulares, no slo constituir
otros derechos reales sino tambin modificar los que se instauran.

Clasificaciones

El CCyC innova con respecto al CC y, clasifica a los derechos reales en Derechos

reales sobre cosa propia o ajena (art. 1888); derechos reales principales y accesorios
(art. 1889; sobre cosas registrables y no registrables (art. 1890) y segn se ejerzan o no
por la posesin (art. 1891).

8
 9. Derechos reales sobre cosa propia y sobre cosa ajena. Aqu debemos
decir que son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el
condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido,
el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes
derechos reales recaen sobre cosa ajena (art. 1888, prr. 1, CCyC).

Cuando el derecho es sobre cosa propia, el titular puede invocar una relacin de
pertenencia, total o parcial, de la cosa con relacin a su persona. Cuando la relacin de
pertenencia no pueda invocarse respecto de la cosa, sino solo con relacin al derecho,
ste ser un derecho real sobre la cosa ajena.

La clasificacin de los derechos sobre cosa ajena que no est explicitada pero
surge implcita de la enumeracin legal es la que los reconoce segn sean de disfrute o
de garanta. As, el usufructo, el uso, la habitacin y la servidumbre son de disfrute; y la
hipoteca, la anticresis y la prenda son de garanta. La superficie, en atencin a sus
particularidades, escapa a esta clasificacin pues si bien tiene limitaciones que la rigen
por los derechos de disfrute, goza de relevantes facultades de disposicin.

Sigue diciendo el art. 1888 que con relacin al dueo de la cosa, los derechos
reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravmenes reales As, es de destacar
que conforme lo revela la regla, el aspecto pasivo de los derechos reales sobre cosa
ajena con relacin no solo a la cosa gravada sino al dominio de ella (y por tanto a su
titular) que en consecuencia resulta disminuido en cuanto a su contenido normal, se
denomina carga o gravamen real.

La carga o gravamen real no se trata ms que de la obligacin pasiva universal,

pero tan solo cuando ella es el correlato de un derecho real sobre la cosa ajena y con
exclusiva referencia al dueo del objeto; no lo es para los terceros en general
integrantes de sujeto pasivo universal, pues con el gravamen su obligacin pasiva no
sufre ninguna modificacin en la amplitud de su contenido. El dueo no entra a formar
parte del sujeto pasivo universal ms que con el gravamen de la cosa, y no antes.

As, el usufructo es un derecho real en cabeza de su titular y, en cambio,

constituye una carga o gravamen real para el propietario de la cosa sobre la que ese
derecho real recae.

10. Derechos reales principales y de garanta. Por regla, los derechos

reales son principales, y solo revisten el carcter de accesorios los derechos reales
de garanta, es decir: la hipoteca, prenda y anticresis (art. 1889 CCyC).

Es decir que la gran mayora son principales, pues solo cabe descontar tres
accesorios en funcin de garanta, en los cuales la existencia misma del derecho
depende de otro derecho de carcter creditorio al que procuran seguridad.
9
 11. Derechos que pueden recaer sobre cosas registrables y no
registrables. Se mencionan as los derechos reales registrables o no registrables
segn que la ley imponga o no requisitos de inscripcin a ellos vinculados, ya sea
para que puedan oponerse a terceros interesados o, inclusive, para que produzcan
efectos constitutivos y nazcan a la vida jurdica. Son derechos reales registrables todos
los que recaen sobre inmuebles. Los derechos reales sobre cosas muebles son, en
principio, no registrables, con excepcin de los casos especiales en que la ley exige
esa registracin (en particular, cosas muebles registrables).

12. Derechos que se ejercen o no por la posesin. Todos los derechos

reales se ejercen por medio de la posesin, a excepcin de la hipoteca y las
servidumbres. En stos no es en modo alguno necesario para su ejercicio que el
inmueble sobre el que recaen sea entregado a los titulares del derecho. En la hipoteca
es claro: el hipotecante no entrega la posesin de la cosa al acreedor hipotecario, quien
solo tiene privilegios; y en el caso de las servidumbres positivas, en ellas no hay
entrega de posesin al titular del fundo dominante, sino que se trata de un derecho
real que se ejerce por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular
ostente la posesin (art. 1891, in fine, CCyC). Pues no hay duda que pasar, sacar
agua, etc. conforman actos posesorios pero para hacer uso de estas facultades
determinadas no se ostenta la cosa bajo el poder de su titular.

Adquisicin y transmisin

13. Conjuncin de ttulo y modo. Para adquisicin y transmisin de

derechos reales por actos entre vivos es necesario que concurran el ttulo suficiente y el
modo suficiente.

Para que el ttulo y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus
otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto (1892 in fine).

14. Ttulo suficiente. El art. 1892, prr. 2, CCyC dispone que se entiende
por ttulo suficiente el acto jurdico revestido de las formas establecidas por la ley, que
tiene por finalidad transmitir o constituir un derecho real. El ttulo conjuga entonces
el acto jurdico material por el cual se lleg a ser titular de un derecho real
(compraventa, legado, etc.) y el instrumento formal que en algunos casos se impone
como necesario a tal efecto (por ejemplo, la hipoteca que documenta una venta).

10
 15. Mdo suficiente. El modo es un hecho jurdico que el segundo
elemento en la constitucin del derecho real. Puede ser inscriptorio o posesorio. Luego
de celebrado el acto jurdico, o en el momento en que tiene lugar el hecho jurdico que
dan causa o ttulo al derecho, la cosa debe ser aprehendida, tomada materialmente por
el sujeto (modo posesorio) o bien el derecho debe ser inscripto (modo inscriptorio).

As, el modo dependar de qu derecho real se trate o sobre qu tipo de cosa

recaiga. Conforme al art. 1892 CCyC, resulta que

Para los derechos reales que se ejercen por medio de la posesin la

tradicin posesoria es modo suficiente.

o Ms adelante el cdigo define la tradicin: consistente en la entrega material del

objeto. Dice el 1924 CCyC que hay tradicin cuando una parte entrega una cosa
a otra que la recibe. Debe consistir en la realizacin de actos materiales de, por
lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los
que no se suplen, con relacin a terceros, por la mera declaracin del que
entrega de darla a quien la recibe, o de ste de recibirla. Y agrega el art. 1926
que para adquirir por tradicin la posesin o la tenencia, la cosa debe estar libre
de toda relacin excluyente, y no debe mediar oposicin alguna.

Para los derechos reales sobre cosas registrables, y sobre cosas no

registrables cuando el tipo de derecho lo requiera: la inscripcin
registral es modo suficiente.

o La novedad, con respecto a propuestas anteriores, es que no existe buena fe

aunque haya inscripcin a favor de quien la invoca, si el respectivo rgimen
especial prev la existencia de elementos identificatorios en la cosa registrable
(cdigos identificatorios de motor y chasis de los automotores) y stos no son
coincidentes

En las servidumbres positivas: el primer uso es modo suficiente.

16. Publicidad de los derechos reales. Con el ttulo y el modo el derecho

real surge, pero es necesario darlo a conocer para poder exigir a la sociedad (sujeto
pasivo) su respeto; y as entramos a considerar el tema de la publicidad de los
derechos reales.

Conviene poner de relieve qu entendemos en lo cotidiano por el trmino

publicidad, para luego referirla a los derechos reales. As, en cualquier diccionario,
encontramos definiciones similares que nos indican que la publicidad es el conjunto de
11
medios que se emplean para divulgar una noticia. Se relaciona al concepto publicidad
con el de divulgacin o con la idea de dar a conocer algo. Claro est que quien da
a conocer algo es porque tiene inters en que los dems conozcan aquello que se
divulga.

17. Oponibilidad a terceros. Conectado con el tema referido a la posesin y

a la inscripcin, est el de la oponibilidad, pues un derecho debe ser susceptible de ser
conocido o reconocido para que pueda afectar a terceros. Y ello ocurre cuando tiene
publicidad. La publicidad es la exteriorizacin de las situaciones jurdicas reales
(referidas a cosas individualizadas), a los efectos de que, posibilitando su
cognoscibilidad por los terceros interesados, puedan serles oponibles. Publicidad y
oponibilidad a terceros son conceptos equivalentes.

La razn de ser y la necesidad de la publicidad en materia de derechos reales

puede considerarse como una consecuencia del carcter absoluto de la relacin jurdica
real, es decir, de la necesidad en que se encuentra el sujeto pasivo de esa relacin
conformada por todos los integrantes de la sociedad, de respetar los derechos reales,
pues, como dice Vlez Sarsfield siguiendo a Freitas, al final del 2 ap. de la nota al art.
577: no se concibe que una sociedad est obligada a respetar un derecho que no
conoce. La publicidad no es propia de los derechos personales dado su carcter
relativo, donde la relacin jurdica personal hace que el sujeto pasivo est constituido
por persona o personas determinadas.

Por eso la correspondencia entre el carcter absoluto de la relacin jurdica real y

la necesidad de publicitar el derecho real, no es tal. La publicidad no ha de considerarse
necesaria a los efectos de la proteccin de los derechos reales frente a los
terceros en general, es decir, frente a los integrantes de la comunidad que
constituyen el sujeto pasivo universal, sino para su oponibilidad a los terceros
interesados.

Tercero interesado es todo aquel tercero que, de no cumplirse con la

publicidad, puede invocar un inters legtimo en desconocer la transmisin o
constitucin del derecho real de que se trate.

Para ello el tercero deber ser de buena fe; en consecuencia, la evidencia del
conocimiento de la situacin jurdica real por el tercero interesado hace que
ella le sea oponible aunque se haya omitido la pertinente publicidad legal. Este
criterio es el que con carcter general se consigna en el CCyC

12
 1893.- Inoponibilidad. La adquisicin o transmisin de derechos reales
constituidos de conformidad a las disposiciones de este Cdigo no son oponibles
a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente.

Se considera publicidad suficiente la inscripcin registral o la posesin,

segn el caso.

Si el modo consiste en una inscripcin constitutiva, la registracin es

presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real.

No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los

actos, ni aquellos que conocan o deban conocer la existencia del ttulo del
derecho real.

La parte final de la norma, que constituye una correcta aplicacin del principio
de buena fe (art. 9o, CCCN), no hace sino repetir lo ya consagrado en el art. 20 de la ley
17.801; con alguna expansin, ya que incluye no slo a las partes, escribano, testigos y
a quienes hubieren intervenido en la celebracin del acto, sino tambin, como exiga la
doctrina, a cualquier sujeto que conoca o deba conocer la existencia de lo publicitado.

18. Excepciones a la tradicin posesoria. Luego de establecer el art. 1892

que la tradicin posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos
reales que se ejercen por la posesin la misma norma agrega que no es necesaria

cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y ste por un acto jurdico
pasa el dominio de ella al que la posea a su nombre, o cuando el que la posea a
nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro.

cuando el poseedor la transfiere a otro reservndose la tenencia y

constituyndose en poseedor a nombre del adquirente.

La llamada traditio brevi manu (el primer caso) como tambin el constituto
posesorio (el segundo caso) son supuestos de otros modos suficientes, en que no es
necesaria la tradicin debido a circunstancias de hecho que hacen que se adquiera una
posesin derivada por actos entre vivos, sin una entrega real.

Traditio brevi manu. Aqu lo que ocurre es que la cosa ya se encuentra en

poder de quien debe recibirla y si se hiciera tradicin material debera
restituirse nuevamente a quien la tiene. En consecuencia, los actos jurdicos
obligacionales son suficientes para hacer el traspaso pues es innecesario y casi
absurdo dar y devolver.

13
 Los dos casos contemplados en la figura de la traditio brevi manu son:

o el tenedor pasa a ser poseedor luego de la realizacin de un acto jurdico

con aquel a nombre de quien tena la cosa. Las declaraciones de
voluntad son entonces suficientes para investir de posesin al
adquirente que ya ocupa la cosa. Por ejemplo, el caso de un locatario,
depositario, comodatario, etc. que adquiere la propiedad de la cosa de la
cual era tenedor.

o el tenedor que posea a nombre de una persona pasa a poseer a nombre

de otra. Tambin el antiguo poseedor realiza un acto jurdico, en este
caso con un tercero; el tenedor, una vez notificado del acto, reconoce
en adelante a ste como poseedor. Por ejemplo, el propietario vende la
casa alquilada o la cosa entregada en comodato o depsito a un
tercero. Es suficiente la notificacin al tenedor para perfeccionar el
derecho del adquirente, pues es l mismo quien va a continuar ocupando
la cosa pero en adelante lo har para el tercero.

Si bien por su aspecto exterior la situacin permanece idntica, se ha operado

una transmisin o nueva adquisicin de posesin. La prueba frente a los terceros
estar dada por la de los actos jurdicos de que se trate (acto jurdico de
transferencia y contrato de locacin, depsito, etc.) que variar segn sea la
cosa mueble o inmueble.

El constituto posesorio es un caso en que, por simple convencin, la posesin

se transforma en tenencia sin actos exteriores. No se contradice la regla
general en cuanto a que las meras declaraciones de darse por desposedo no
suplen las formas legales porque estamos frente a una excepcin al principio.

Se exigen en consecuencia dos actos jurdicos distintos e independientes: el acto

de enajenacin o transmisin de la posesin y el acto o contrato por el cual el
transmitente o enajenante permanece en la cosa como tenedor.

19. Supuestos de adquisicin legal. Conforme lo expresado, para

adquirir o transmitir un derecho real por actos entre vivos es necesario que concurran el
ttulo suficiente y el modo suficiente. Pero existen supuestos de adquisicin legal, que
se encuentran regulados en el art. 1894 CCyC, que dispone:

1894. () Se adquieren por mero efecto de la ley,

14
 los condominios con indivisin forzosa perdurable de accesorios indispensables
al uso comn de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el
cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesin de cosas muebles
inseparables;

la habitacin del cnyuge y del conviviente suprstite, y

los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe.

Como veremos enseguida, el art. 1895 se explaya sobre este principio con
referencia a las cosas muebles.

20. Adquisicin legal de derechos reales sobre muebles. El Cdigo

mantiene el clsico principio de que en cosas muebles no robadas ni perdidas posesin
vale ttulo, del art. 2412 del Cdigo de Vlez. En trminos ms precisos, el art. 1895
CCyC dice que la posesin de buena fe del subadquirente de cosas muebles no
registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos
reales principales

Se mantiene tambin una excepcin del Cdigo anterior: el anterior propietario

puede recuperar la cosa si prueba que la adquisicin fue gratuita.

Este principio, como se dice en su propia enunciacin, es aplicable solamente a

las cosas no registrables. Con respecto a las registrables, el art. 1895, prrafo 2, CCyC
recepta lo que opinaba la doctrina y jurisprudencia mayoritaria al establecer que en tal
caso no existe buena fe sin inscripcin a favor de quien la invoca.

La novedad, con respecto a propuestas anteriores, es que agrega en un tercer

prrafo, que dice: Tampoco existe buena fe aunque haya inscripcin a favor de quien
la invoca, si el respectivo rgimen especial prev la existencia de elementos
identificatorios de la cosa registrable y stos no son coincidentes.

Por ejemplo, en el caso de automotores, no puede alegar buena fe quien tiene

inscripcin a su nombre y pretende hacerla valer sobre un vehculo que no tiene
identidad en su nmero de patente, chasis, etc.

Esta disposicin debe ser tenida en cuenta al aplicar el art. 392 CCyC, sobre los
efectos respecto de terceros en cosas registrables, cuando el acto es nulo:

15
 Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un
inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en
virtud de un acto nulo, quedan sin ningn valor, y pueden ser reclamados
directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o
personales de buena fe y a ttulo oneroso. Los subadquirentes no pueden
ampararse en su buena fe y ttulo oneroso si el acto se ha realizado sin
intervencin del titular del derecho.

Prescripcin adquisitiva.

21. Concepto. La usucapin es una institucin por medio de la cual el

transcurso del tiempo opera para la adquisicin o consolidacin de un derecho y, como
contrapartida, como la prdida de ese derecho para el anterior titular de ese
determinado derecho real. Es consecuencia clara del propio concepto, que para este
modo de adquisicin solamente puede tratarse de un derecho real que se ejerce por la
posesin.

22. Sistemtica del Cdigo. Como vimos, el CCyC establece una Parte
General de los Derechos Reales, que no contena el Cdigo derogado, y all, al tratar los
modos de adquisicin, dedica los arts. 1897 a 1905 a la prescripcin adquisitiva, larga o
breve.

De esta forma, encontramos un sistema ms ordenado y prolijo que en el Cdigo

anterior, en el que la usucapin no estaba tratada en el Libro III dedicado a los
derechos reales, sino en el Libro IV.

Eso s, si bien el CCyC contiene normas generales, tambin remite al Ttulo I de

Libro Sexto, donde se trata la prescripcin en general, con normas que resultan
aplicables tanto a la prescripcin extintiva como a la adquisitiva (v.gr.: suspensin,
interrupcin, dispensa, etc.).

23. Prescripcin adquisitiva de inmuebles. En lo que respecta a inmuebles

se mantiene sin variantes de importancia lo previsto en el Cdigo anterior. Esto es, que
se requieren veinte aos de posesin si no hay justo ttulo y buena fe. La novedad es
que se aclara que todos los derechos reales principales, pueden ser adquiridos por
usucapin (art. 2565).

Por eso, no se aplica a la adquisicin de un derecho de garanta por ser accesorio

y de carcter esencialmente convencional. Quedan en consecuencia excluidas
16
 las servidumbres negativas (art. 1891), la prenda, la anticresis y doblemente la
hipoteca (porque no se ejerce por la posesin y porque es de garanta).

En cuanto a las servidumbres positivas, pueden adquirirse pues se ejercen por

actos posesorios concretos y determinados aunque su titular no disfrute de
posesin.

Tambin cabe descartar la usucapin larga para el dominio fiduciario y para el

derecho de superficie (art. 2.119).

24. Prescripcin adquisitiva de cosas muebles. El cdigo de Vlez, en el

art. 4016 bis, se refera a la posibilidad de adquirir por usucapin cosas muebles, en
determinadas condiciones, siempre y cuando el poseedor fuese de buena fe. Nada se
prevea para el poseedor de mala fe, lo que despert una polmica en la doctrina. Para
un sector, era posible adquirir por usucapin cosas muebles, pero a falta de otro plazo,
deba acudirse por analoga al previsto para los inmuebles, esto es, veinte aos. Para
otro criterio, no haba posibilidad de adquirir por prescripcin cosas muebles si mediaba
mala fe.

Lo concreto es que el CCyC termina con esta discusin, ya que expresamente

admite la prescripcin larga en los casos de mala fe (art. 1899).

A su vez, el art. 1897 dice que la prescripcin adquisitiva es el modo de adquirir

un derecho real sobre una cosa, y el art. 1899, al referirse a la usucapin larga, no
distingue entre muebles e inmuebles.

Incluso, este ltimo prev un caso especial de prescripcin larga de diez aos,
para las cosas muebles registrables, en determinadas circunstancias. Dice el prrafo
tercero del art. 1899 del CCyC que tambin adquiere el derecho real el que posee
durante diez (10) aos una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no
inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo,
siempre que los elementos identificatorios que se prevn en el respectivo rgimen
especial sean coincidentes.

Para que este plazo especial sea aplicable debe concurrir dos condiciones:

o a) el poseedor debe haber recibido la cosa del titular registral o de su

cesionario sucesivo. Al decir la recibe, el art. supone que hubo
tradicin;

o b) los elementos identificatorios deben ser coincidentes.

17
 En cuanto al segundo recaudo, cabe sealar que si haba diferencias entre la
numeracin del chasis y del motor correspondiente al auto y la exhibida por el
transmitente, la situacin es ms grave y no se justifica un trato ms benvolo.

No se aplica esta norma si la cosa fue hurtada o perdida; aqu no hubo tradicin.

Aunque la norma no lo dice, cabe inferir que su aplicacin se limita a los casos
en los que la inscripcin registral es constitutiva, ya que si fuera declarativa el
derecho real ya estara adquirido y no sera necesaria la usucapin.

Fuera de este caso, si hay mala fe y la cosa mueble fue hurtada, robada o
perdida, o se inscribi de mala fe, o no es registrable, o la registracin es declarativa,
solo queda el plazo de 20 aos previsto en la primera parte, salvo que alguna norma
especial disponga algo diferente.

25. Usucapin breve. Se mantienen los cuatro elementos conocidos: justo

ttulo, buena fe, posesin y tiempo (se aplica un lapso menor al ordinario)

1898.- Prescripcin adquisitiva breve. La prescripcin adquisitiva de

derechos reales con justo ttulo y buena fe se produce sobre inmuebles por la
posesin durante diez aos. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es
de dos aos.

Si la cosa es registrable, el plazo de la posesin til se computa a partir

de la registracin del justo ttulo.

Conviene diferenciar entre el justo ttulo y el ttulo suficiente. El justo ttulo

tiene los recaudos de fondo y de forma exigidos en el art. 1892, pero tiene un defecto
de forma: proviene de una persona no legitimada para transmitir el derecho, o que no
tena capacidad para otorgar el acto. Cuando ello sucede, y el adquirente ignoraba el
defecto actuando de buena fe, se configura la especial situacin que da lugar a la
posible prescripcin breve.

A diferencia de lo que ocurre en la prescripcin larga (art. 1905), la sentencia

que declara la prescripcin breve tiene (segn el art. 1903 pfo 2) efecto retroactivo al
momento que comenz la posesin, que ser si no se demuestra lo contrario el de la
fecha del justo ttulo o de la registracin, segn el caso. Esto es lgico ya que el
poseedor con justo ttulo es propietario frente a todos pero necesita consolidar su
situacin respecto del verdadero propietario, a quien la transmisin le resulta inoponible
y puede reivindicar la cosa.
18
 As, por ejemplo, si el adquirente con justo ttulo grav la cosa con usufructo o
con hipoteca, y luego se dicta una sentencia que declara la prescripcin breve, al tener
efecto retroactivo tales derechos tambin se convalidan definitivamente.

En cambio, si la sentencia no hiciera lugar a esta defensa de prescripcin corta,

no habra tal efecto retroactivo.

Sin embargo, cabe advertir que el art. 1903, en su ltima parte, deja a salvo los
derechos de terceros interesados de buena fe. La situacin podra presentarse en el
campo de las cosas muebles no hurtadas ni perdidas, que hubiesen pasado a manos de
terceros adquirentes de buena fe.

26. Proceso y sentencia. Siguiendo la lnea impuesta desde hace muchos

aos por la legislacin especial, el art. 1905 reitera que el proceso debe ser
contencioso, esto es, que debe garantizarse el derecho de defensa del posible
perjudicado.

1905.- Sentencia de prescripcin adquisitiva. La sentencia que se dicta en

los juicios de prescripcin adquisitiva, en proceso que debe ser contencioso,
debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripcin, se produce la
adquisicin del derecho real respectivo. La sentencia declarativa de prescripcin
larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesin.

La resolucin que confiere traslado de la demanda o de la excepcin de

prescripcin adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotacin de la litis con
relacin al objeto, a fin de dar a conocer la pretensin.

La demanda se dirige contra quien figure como titular del dominio segn las
constancias del Registro de la Propiedad Inmueble, cuya certificacin deber ser
acompaada con la demanda.

Para el cumplimiento de este requisito, los jueces suelen pedir, adems del
certificado de dominio, la minuta de inscripcin, que es un resumen o extracto del
acto que consta en la escritura pblica. Es decir que figura ah, perfectamente
identificado y con su domicilio, el adquirente del inmueble, su actual dueo, que ser el
contendor del usucapiente. Este instrumento lo expide el Registro de la Propiedad
Inmueble y debe ser acompaado al incoar la accin.

Obsrvese que segn el art. 1905 la sentencia no tiene efecto retroactivo. No

existen tales efectos retroactivos porque es necesario para que dicha adquisicin se
19
consume y tenga efectos que se haya cumplido con el requisito del transcurso del plazo
de veinte aos de posesin.

27. Anotacin de litis. Como se adelant, dispone la ltima parte del art.
1905 que La resolucin que confiere traslado de la demanda o de la excepcin de
prescripcin adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotacin de la litis con relacin al
objeto, a fin de dar a conocer la pretensin.

Es un acierto ya que la inscripcin de esta medida, respecto de inmuebles y de

cosas muebles registrables, permitir que cualquier interesado conozca que hay un
juicio de usucapin con relacin a esa cosa. Si a pesar de eso realiza algn acto jurdico,
no podr alegar buena fe y, por lo tanto, su suerte depender del resultado del juicio.

28. Posesin exigible para prescribir: ostensible y continua. Dice el art.

1900 del CCyC que La posesin para prescribir debe ser ostensible y continua.

El Cdigo de Vlez exiga que la posesin fuese pblica, pacfica, continua e

ininterrumpida. Ya no se menciona la necesidad de que sea pacfica, esto es, no
violenta, pues el CCyC salvo para un caso especial (art. 1936) resta importancia a la
calificacin de viciosa de la posesin y la purga de los vicios, que tantas discusiones
genera hasta el momento.

Tambin desaparece la exigencia de que sea ininterrumpida y solo se exige que

sea continua. Ocurre que la interrupcin depende de un tercero, y el CCyC suprime a la
llamada interrupcin natural, que se da cuando el poseedor usucapiente es privado de
la posesin por otro, al menos por un ao, sin que durante ese ao recurra a la justicia
o turbe al usurpador.

En el CCyC no existe esta causal de interrupcin de la prescripcin. No obstante,

si el interesado es privado de su posesin por un tiempo prolongado, se podra probar
que su posesin no es continua a los efectos de la usucapin.

El art. 1900 del CCyC, como se adelant, exige tambin que la posesin para
prescribir sea continua. La continuidad, esto es, la realizacin de actos posesorios en
forma sucesiva, continuada, depende del propio poseedor, aunque hay que tener en
cuenta la presuncin de continuidad que establece el art. 1930. En cambio, la
interrupcin no depende de la omisin del poseedor sino de un acto positivo, que puede
ser realizado por el propietario o por un tercero (v.gr.: demanda art. 2546), y aun ese
acto puede emanar del propio poseedor, como cuando reconoce el derecho del
propietario sobre la cosa (ver art. 2.545).

20
 Para que el poseedor pueda adquirir el derecho real en perjuicio de quien hasta
ese momento era su titular, debe probar tal posesin.

La prueba se concreta, esencialmente, en la demostracin de haber realizado

actos posesorios en el inmueble durante el tiempo requerido.

La jurisprudencia suele ser estricta en la valoracin de la prueba, si se tiene en

cuenta que est en juego el derecho de propiedad de quien por el momento es el
dueo.

La continuidad de la posesin se traduce en la realizacin por parte del poseedor

de actos posesorios cumplidos con regularidad, como los hara el verdadero propietario.

Consiste en la sucesin regular de los actos de posesin, a intervalos

suficientemente cortos como para que no existan lagunas.

No se exige el manejo o uso constante de la cosa, minuto tras minuto y sin que
haya intervalo alguno; eso sera imposible y absurdo.

La continuidad resulta de una serie de actos cumplidos a intervalos normales, tal

como podra realizarlos un propietario diligente que deseare obtener todo el
beneficio posible de un bien.

La continuidad en la posesin (esto es, el anlisis del intervalo transcurrido entre

un acto posesorio y otro) depender de la naturaleza de la cosa poseda y de las
circunstancias de cada caso en particular.

Teniendo en cuenta que el art. 1930 presume la continuidad, la prueba de ser

discontinua la posesin estar a cargo de quien la afirme.

La interrupcin significa que no haya interferencias de parte de terceros en el

goce de la posesin. As como la continuidad depende en principio del propio
poseedor, la interrupcin puede ser causado por el propio poseedor, o por terceros
(v.gr.: reconocimiento, demanda de reivindicacin del verdadero dueo). Como ensea
Mariani de Vidal la discontinuidad supone una omisin del poseedor, mientras que la
interrupcin supone un hecho positivo del poseedor o de un tercero.

Cabe sealar que una posesin discontinua, puede no ser interrumpida; por el
contrario, si una posesin es interrumpida por alguna de las causales, no podr hablarse
de posesin continua.

Lo que se interrumpe no es la posesin, como si quedara suspendida o

paralizada, sino el transcurso del tiempo, el que podr reanudar su curso luego de
desaparecida la causal interruptiva. La no interrupcin no es un requisito intrnseco de
la posesin, sino una cualidad del lapso de tiempo. Cuando la prescripcin se
interrumpe, el tiempo que dur la posesin pierde valor, y si luego se reanuda la
21
posesin hay que computar nuevamente. Las causales de interrupcin de la
prescripcin estn legisladas en el Libro Sexto, Ttulo I, Cap. 1, Seccin 3, y las hemos
tratado en la seccin de obligaciones.

29. Causales de suspensin e interrupcin de la prescripcin. Se aplican

las normas del CCyC sobre prescripcin que tambin juegan en la prescripcin
liberatoria, por lo que nos remitimos a su rgimen aqu ya desarrollado.

Extincin

30. Extincin. Tanto como hay modos de adquisicin que tienen un carcter
relativamente general, ello tambin ocurre con los casos de extincin.

Existen en consecuencia, tambin modos generales de extincin de los derechos

reales. El Cdigo de Vlez trae una cantidad de modos de extincin del dominio pero el
examen de los preceptos permite llegar a la conclusin de que la mayora de los modos
son susceptibles de generalizarse y aplicarse a todos los derechos reales o a muchos de
ellos.

De ah que el Cdigo consigna una norma sobre extincin de los derechos reales
que pueden ser los generales de los derechos patrimoniales y los de todos o algn
grupo de derechos reales.

1907.- Extincin. Sin perjuicio de los medios de extincin de todos los derechos
patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, stos se extinguen, por
la destruccin total de la cosa si la ley no autoriza su reconstruccin, por su
abandono y por la consolidacin en los derechos reales sobre cosa ajena.

As es, con toda seguridad, para los casos de extincin absoluta del dominio,
precisamente por la destruccin total de la cosa si la ley no autoriza su reconstruccin.
En efecto, si una cosa se destruye o consume totalmente, o si un animal salvaje o
domesticado recupera su antigua libertad y vuelve a ser res nullius, no slo se
extinguir el dominio sobre esas cosas, sino tambin cualesquiera otros derechos
reales que sobre ellas recayesen.

Cuando la ley atribuye a una persona la propiedad de una cosa a ttulo de

transformacin o accesin o cuando al poseedor de buena fe le atribuye la propiedad de

22
los frutos percibidos o la propiedad de la cosa mueble no robada ni perdida, cabe la
misma afirmacin.

El trmino abandono hace referencia a la renuncia voluntaria, intencional y

absoluta de los derechos o propiedad, sin traspasar su titularidad a ninguna otra
persona; muchas veces tambin ms especficamente o en forma ms circunscripta,
se suele llamar abandono de la cosa al que se refiere a derechos reales que se ejercen
por la posesin.

Haciendo abstraccin del dominio, todos los derechos reales sobre cosa ajena
se extinguen por confusin o consolidacin; todos los derechos reales de goce o disfrute
sobre la cosa ajena se extinguen por el no uso; esos mismos derechos, con
excepcin de las servidumbres reales perpetuas, se extinguen por la muerte del
titular; todos los derechos reales de garanta se extinguen con la extincin del
derecho personal garantizado.

La enajenacin (seguida de la tradicin) no slo puede ser modo de prdida del

dominio para quien la efecta, sino tambin de cualesquiera otros derechos reales
enajenables. En cuanto a las servidumbres reales y a los derechos reales de garanta,
dado su carcter de derechos reales accesorios del fundo dominante y de los
crditos garantizados, respectivamente, slo pueden enajenarse conjuntamente con
el fundo o con el derecho principal.

Asimismo, se pueden extinguir los derechos reales por el efecto de los juicios
que ordenan la restitucin de una cosa o que declaran la anulacin, resolucin o
revocacin de un derecho real.

Lo mismo cabe decir de la expropiacin, desde que pueden ser objeto de ella
todos los bienes, sean cosas o no y, por consiguiente, todos los derechos reales.

Posesin y tenencia

31. Relaciones jurdicas entre personas y cosas. Posesin y tenencia son

denominadas como relaciones de poder con una cosa en el art. 1908. El objeto de la
posesin y de la tenencia es, en efecto, una cosa determinada, dice el art. 1912, que
admite que sean ejercidas por una o varias personas sobre la totalidad o una parte
material de la cosa.

Siendo que la posesin y tenencia son nicamente hechos fcticos, el Cdigo

proclamar ms adelante la innecesariedad de ttulo estableciendo que el sujeto de
la relacin de poder sobre una cosa no tiene obligacin de producir su ttulo a la

23
posesin o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin inherente a
su relacin de poder (art. 1917).

De esta forma se mantiene el principio que Vlez expresaba enfticamente y sin

temor a la redundancia en el art. 2363 del CC: El poseedor no tiene obligacin
de producir su ttulo a la posesin, sino en el caso que deba exhibirlo como
obligacin inherente a la posesin. El posee porque posee.

32. Posesin. Hay posesin cuando una persona, por s o por medio de otra,
ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportndose como titular de un derecho
real, lo sea o no, dice el art. 1908. La posesin es una relacin que se evidencia
mediante actos posesorios, que deben ser exteriorizables materialmente, y, que
consisten en el cultivo y percepcin de frutos, el amojonamiento o impresin de signos
materiales, las mejoras, la exclusin de terceros y, en general, su apoderamiento por
cualquier modo que se obtenga (art. 1928 CCyC).

33. Tenencia. Hay tenencia cuando una persona, por s o por medio de otra,
ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del
poseedor (art. 1909)

Por su distinta naturaleza, posesin y tenencia son excluyentes entre s (no

pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se
excluyan entre s, dice el art. 1913).

34. Tenencia y posesin: legitimidad e ilegitimidad. Mas all de que la

posesin como relacin de poder es como dijimos- independiente del ttulo- es
posible distinguir entre la posesin legtima e ilegtima, distincin que se plasma con
una presuncin que propende a considerla legtima- en el art. 1916:

1916.- Presuncin de legitimidad. Las relaciones de poder se presumen

legtimas, a menos que exista prueba en contrario. Son ilegtimas cuando no
importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad
con las previsiones de la ley.

24
 En este punto cabe distinguir entre la realidad jurdica (habr ilegitimidad si no
hay ttulo o modo en un derecho real, o si no hay un derecho personal que legitime la
tenencia o la posesin) y la creencia subjetiva del sujeto, que puede estar convencido
de su legitimidad. Esto nos remite al punto que trataremos a continuacin.

35. La buena fe en las relaciones de poder. El sujeto de la relacin de

poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir,
cuando por un error de hecho esencial y excusable est persuadido de su legitimidad,
dice el art. 1918.

En cuanto a su determinacin, el art. 1919 sigue el principio de que la buena fe

se presume, salvo prueba en contrario, aunque establece tres casos donde se invierte
tal presuncin para atribuir mala fe en los siguientes casos:

a) cuando el ttulo es de nulidad manifiesta;

b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradicin de esa

clase de cosas y carece de medios para adquirirlas;

c) cuando recae sobre ganado marcado o sealado, si el diseo fue registrado

por otra persona.

La buena o mala fe dice el art. 1920- se determina al comienzo de la relacin de

poder, y permanece invariable mientras no se produce una nueva adquisicin.

El art. 1921 define un caso especial de mala fe, el de la posesin viciosa. Se

indica que la posesin de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles
adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles,
adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza.

36. Presunciones establecidas en el Cdigo sobre las relaciones de

poder. Sealamos tres presunciones que aparecen legisladas en el CCyC en relacin a
la posesin y a la tenencia.

1903.- Comienzo de la posesin. Se presume, salvo prueba en contrario, que

la posesin se inicia en la fecha del justo ttulo, o de su registracin si sta es
constitutiva.

25
1911.- Presuncin de poseedor o servidor de la posesin. Se presume, a
menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de
hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relacin de
dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Cdigo,
servidor de la posesin.

1914.- Presuncin de fecha y extensin. Si media ttulo se presume que la

relacin de poder comienza desde la fecha del ttulo y tiene la extensin que en
l se indica.

26
Dominio

37. Definicin y alcances del dominio. El dominio perfecto es el derecho

real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurdicamente
de una cosa, dentro de los lmites previstos por la ley, dice el art. 1941 del CCyC.

El Cdigo se refiere as, en primer lugar, al dominio perfecto (ms adelante se

incluye el imperfecto), que tiene las facultades ms completas de usar (ius utendi),
gozar (ius fruendi) y disponer (ius abutendi).

Se aclara sin embargo, en el mismo artculo, que tales cualidades existen

dentro de los lmites previstos por la ley. Todos los derechos, ciertamente tambin el
dominio, se admiten conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; por otra parte,
debe tratarse de un ejercicio regular, siendo especialmente aplicable la normativa de la
parte preliminar de este cdigo en cuanto llama la atencin contra el ejercicio
antifuncional y abusivo.

Se tiene presente que el derecho a la propiedad privada vincula tanto el inters

de su titular como el provecho de la sociedad, de manera que no puede ejercerse en
forma egosta ni en perjuicio del inters social. Resulta ineludible tomar en
consideracin el artculo 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica de rango constitucional
segin artculo 75 inc. 22 C.N.- segn el cual toda persona tiene derecho al uso y goce
de sus bienes; y que la ley puede subordinar tal uso y goce al inters social.

38. Caracteres del dominio. El concepto de dominio abarca los caracteres de

ser perpetuo, exclusivo y absoluto, que se detallan en el Cdigo en estos trminos

Perpetuidad. El dominio es perpetuo. No tiene lmite en el tiempo y subsiste

con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueo no ejerza sus
facultades, o las ejerza otro, excepto que ste adquiera el dominio por
prescripcin adquisitiva. (art. 1942 CCyC)

Exclusividad. El dominio es exclusivo y no puede tener ms de un titular. Quien

adquiere la cosa por un ttulo, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es
por lo que falta al ttulo. (art. 1943 CCyC)

Facultad de exclusin. El dominio es excluyente. El dueo puede excluir a

extraos del uso, goce o disposicin de la cosa, remover por propia autoridad los
objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos,
sujetndose a las normas locales. (art. 1944 CCyC)

27
 Extensin. El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo
con ella o son sus accesorios. (art. 1945 CCyC)

o El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio

areo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo
dispuesto por normas especiales.

o Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un

inmueble pertenecen a su dueo, excepto lo dispuesto respecto de los
derechos de propiedad horizontal y superficie.

o Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el

dueo del inmueble, si no se prueba lo contrario.

Dominios imperfectos

39. Casos de dominio imperfecto. El derecho real de dominio de los

particulares segn el art. 1946 CCyC es imperfecto si est sometido a condicin o plazo
resolutorios, o si la cosa est gravada con cargas reales. Siendo el carcter imperfecto
la excepcin de la modalidad en este derecho, el art. 1941 CCyC, parte final, establece
la presuncin que resuelve casos de duda: el dominio se presume perfecto hasta que
se pruebe lo contrario.

Son dominios imperfectos el revocable, el fiduciario y el desmembrado. El

dominio revocable se rige por los artculos 1965 a 1969 CCyC; el fiduciario por lo
previsto en las normas del Captulo 31, Ttulo IV del Libro Tercero (arts. 1701 a 1707
CCyC), y el desmembrado queda sujeto al rgimen de la respectiva carga real.

40. Dominio revocable. Es aquel que sometido a condicin o plazo

resolutorios a cuyo cumplimiento el dueo debe restituir la cosa a quien se la
transmiti (art. 1965 CCyC). En estos casos el dominio es susceptible de quedar sin
efecto por distintas causas, como un pacto de retroventa, una condicin resolutoria, la
revocacin de una donacin o legado, etc.

En el interin, el titular del dominio revocable tiene las mismas facultades que el
dueo perfecto, pero los actos jurdicos que realiza estn sujetos a las consecuencias de
la extincin de su derecho (art. 1966 CCyC).

28
 El Cdigo establece un plazo mximo de diez aos para las condiciones
resolutorias: si transcurrido este trmino las mismas no se verificaron el dominio debe
quedar definitivamente establecido, entendindose con ello que el titular pasa de tener
un dominio revocablea a consolidarlos como definitivo. Con esta previsin el sistema
legal busca acotar la incertidumbre que implicara la perpetuacin de una contigencia
tal sobre el bien en cuestin.

En el Cdigo Comentado de Brebbia se incluye una ilustrativa comparacin entre

el dominio revocable y el dominio fiduciario, cuya transcripcin es til para captar los
elementos esenciales de estas figuras:

En el dominio revocable slo existen dos personas: el transmitente que se

convertir a posteriori en revocante, y el dueo revocable que es el titular del
dominio imperfecto revocable. Es el propio transmitente quien, de cumplirse el
evento resolutorio, recuperar la propiedad plena o perfecta de la cosa
transmitida. En el dominio fiduciario, en cambio, la cosa debe transmitirse al
fideicomisario, figura que puede recaer en el beneficiario, un tercero, o en el
anterior propietario (fiduciante).

El dominio revocable no slo puede nacer de la voluntad de las partes (como es

el dominio fiduciario), sino tambin de la ley, por ejemplo, cuando la revocacin
de las donaciones est basada en la ingratitud del donatario, o la previsin
respecto del pacto comisorio implcito para las cosas inmuebles.

En el dominio revocable, en principio, los efectos de la resolucin operan con

efecto retroactivo (art. 1967), excepto cuando se trate de adquirentes de buena
fe y a ttulo oneroso de cosas muebles no registrables, mientras que en el
dominio fiduciario la regla es la contraria.

Las cosas transmitidas fiduciariamente forman un patrimonio separado del resto

de los bienes del fiduciario, en tanto que las que ingresan en virtud de un
dominio revocable se confunden del resto del patrimonio de su titular.

El dominio fiduciario tiene un plazo mximo de treinta aos (salvo excepciones),

mientras que el dominio revocable est limitado a diez aos.

En el dominio fiduciario se pueden establecer prohibiciones de enajenar.

El fiduciario slo puede disponer cuando "lo requieran los fines del fideicomiso",
limitacin que no existe para el dueo revocable.

Se precisan en el Cdigo los efectos generales del dominio revocable, luego de

extinguido (arts. 1965, 1966 y ss. CCyC):

29
 1967.- Efecto de la revocacin. La revocacin del dominio de cosa registrable
tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja del ttulo de adquisicin o
de la ley.

Cuando se trata de cosas no registrables, la revocacin no tiene efecto

respecto de terceros sino en cuanto ellos, por razn de su mala fe, tengan una
obligacin personal de restituir la cosa.

1968.- Readquisicin del dominio perfecto. Al cumplirse el plazo o

condicin, el dueo revocable de una cosa queda inmediatamente constituido en
poseedor a nombre del dueo perfecto. Si la cosa es registrable y el modo
suficiente consiste en la inscripcin constitutiva, se requiere inscribir la
readquisicin; si la inscripcin no es constitutiva, se requiere a efecto de su
oponibilidad.

41. Dominio fiduciario. Es el que se adquiere con razn de un fideicomiso

(art. 1701) y que va a a durar hasta su extincin, debiendo ser entonces entregado a
quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley.

En el interin, el titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueo
perfecto, en tanto los actos jurdicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las
disposiciones contractuales pactadas (Art. 1704 CCyC).

Se precisan tambin (como dijimos, en el libro de Contratos del Cdigo) los

efectos generales del dominio fiduciario, luego de extinguido:

1705.- Irretroactividad. La extincin del dominio fiduciario no tiene efecto

retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se
ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y
que el tercer adquirente carezca de buena fe y ttulo oneroso.

1706.- Readquisicin del dominio perfecto. Producida la extincin del

fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en
poseedor a nombre del dueo perfecto. Si la cosa es registrable y el modo
suficiente consiste en la inscripcin constitutiva, se requiere inscribir la

30
 readquisicin; si la inscripcin no es constitutiva, se requiere a efecto de su
oponibilidad.

1707.- Efectos. Cuando la extincin no es retroactiva son oponibles al dueo

perfecto todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la
extincin es retroactiva el dueo perfecto readquiere el dominio libre de todos
los actos jurdicos realizados.

Lmites al dominio

42. Limitaciones impuestas por razones de vecindad y por razones de

inters pblico. En el Cdigo queda establecido que las limitaciones impuestas al
dominio privado en el inters pblico estn regidas por el derecho administrativo. El
aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con
las normas administrativas aplicables en cada jurisdiccin (art. 1970 CCyC)

1970.- Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al dominio

privado en el inters pblico estn regidas por el derecho administrativo. El
aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de
conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdiccin.

Los lmites impuestos al dominio en este Captulo en materia de

relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas
aplicables en cada jurisdiccin.

Se dispone en el ltimo prrafo que estas normas son subsidiarias frente a

regulaciones administrativas relativas a la vecindad. Habitualmente las ordenanzas de
zonificacin incluyen normas diferentes a las soluciones legales que da el Cdigo sobre
vistas y luces o distancia mnima de plantado de rboles, de forma que podramos
prescindir de su consideracin en detalle.

Sin embargo, no puede dejar de resaltarse que el art. 1971 aclara que los
deberes impuestos por los lmites al dominio no generan indemnizacin de daos, a
menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio.

31
 Un caso interesante de limitacin al dominio aparece en el art. 1977 sobre
Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en una obra, que dice que
si es indispensable poner andamios u otras instalaciones provisorias en el inmueble
lindero, o dejar pasar a las personas que trabajan en la obra, el dueo del inmueble no
puede impedirlo, pero quien construye la obra debe reparar los daos causados.

43. Molestias provenientes de actividades en inmuebles vecinos. Con

algunos pequeos retoques, se mantienen los trminos del Cdigo Civil relativos a las
molestias excesivas provenientes de actividades en inmuebles vecinos, segn el
enunciado proveniente de la reforma de 1968, norma que constituy un acierto, tiene
cuantiosa jurisprudencia consagrada por sus pautas de razonabilidad en el uso regular
de la propiedad, y no merece un cambio por estar a la altura de los tiempos.

1973.- Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores,

luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia
teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorizacin
administrativa para aqullas.

Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remocin
de la causa de la molestia o su cesacin y la indemnizacin de los daos. Para
disponer el cese de la inmisin, el juez debe ponderar especialmente el respeto
debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el inters general y
las exigencias de la produccin.

44. Camino de sirga. Se alude con ello a la franja contigua a un ro o curso

navegable, que se reservaba a los efectos de poder impulsar la navegacin con sirga .
aquella soga de grueso espesor con la que, desde la orilla, se remolcaban barcos
cuando no haba forma de practicar otro medio de propulsin, especialmente en la
navegacin ro arriba. Aunque no existe ya la navegacin a sirga, la restricicn
cumple una funcin especialmente relevante al garantizar el acceso a cursos
navegables o flotables.

Aqu el CCyC innova en varias cuestiones, ya que los 35 metros del C.Civ fueron
reducidos a una franja libre de 15 metros en los terrenos linderos a cauces o sus riberas
aptos para el transporte por agua. Cabe acotar, por cierto, que si bien esos 35 metros
32
eran el criterio general, el art. 2640 del Cdigo de Vlez facultaba al municipio del lugar
a reducir a quince metros el camino de sirga cuando las aguas del ro o canal
atravesaran una ciudad o poblacin.

1974.- Camino de sirga. El dueo de un inmueble colindante con cualquiera de

las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe
dejar libre una franja de terreno de quince metros de ancho en toda la extensin
del curso, en la que no puede hacer ningn acto que menoscabe aquella
actividad.

Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos
violatorios de este artculo.

Con la ubicacin sistemtica y el lenguaje utilizado (se sustituye la expresin

calle o camino pblico por la de franja de terreno) queda claro y por otra parte era
el criterio doctrinario y jurisprudencial dominate- que el camino de sirga es una
restriccin al dominio privado y no un caso especial de dominio pblico-.

Mas all de esta naturaleza jurdica, la reduccin se ha crticado como una

privatizacin encubierta del espacio pblico; como rplica se ha dicho a ello que en el
derecho comparado las restricciones anlogas cuando subsisten- son an menores que
las que incorpora el Nuevo Cdigo.

Condominio

45. Concepto de condominio. Fijado en el 1983, el condominio es el

derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en comn a varias personas y
que corresponde a cada una por una parte indivisa.

Se trata en lo esencial de un derecho de igual naturaleza que el dominio (e

incluso hay autores que postulan que no debera legislarse por separado), del cual se
distingue solo por la pluralidad de titulares (se los llama generalmente condminos, y
a veces comuneros) y la necesidad de prever la forma de administracin durante la
indivisin, y las reglas de una eventual particin.

46. Reglas del condominio, aplicables a todo supuesto de comunin de

derechos reales. Puede haber comunidad de titulares en otros derechos que no sean

33
el dominio (por ejemplo, el usufructo, el uso, la superficie). Previendo ello, el art. 1984
dispone que las normas del condominio tienen un carcter supletorio pues se aplican,
en subsidio de disposicin legal o convencional, a todo supuesto de comunin de
derechos reales o de otros bienes.

47. Facultades de los condminos. En primer lugar, es importante tener en

cuenta la proporcin de cada condmino; sobre el tema, el art. 1983 establece que a
falta de una distribucin especfica que surja de la ley o del ttulo de adquisicin, las
partes de los condminos se presumen iguales. Mas adelante, el art. 1989 parte final
establece que la renuncia del condmino a su parte acrece a los otros condminos.

Las potestades bsicas de los condminos estn definidas en el art. 1986:

1986.- Uso y goce de la cosa. Cada condmino, conjunta o individualmente,

puede usar y gozar de la cosa comn sin alterar su destino. No puede
deteriorarla en su propio inters u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades
por los restantes condminos.

Es decisivo en este punto la definicin del destino de la cosa, ya que a partir de

ello puede surgir usos incompatibles (si se destina una finca a edificar, no podr ser
plantada, y viceversa). El art. 1985 fija para su determinacin una prelacin: en primer
lugar se determinar por convencin entre condminos, y en su defecto por la
naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho, reglas subsidiarias
que propician tener en cuenta las caractersticas propias del mueble o inmueble que se
tiene en comn y la continuidad y proyeccin en el tiempo de sus usos pasados como
principio orientador.

Adems de determinar el destino, los condminos pueden convenir el modo en

que van a usar la cosa comn, tambin por convenio, tal como lo prev el art. 1987:

1987.- Convenio de uso y goce. Los condminos pueden convenir el uso y

goce alternado de la cosa comn o que se ejercite de manera exclusiva y
excluyente sobre determinadas partes materiales.

Puede suceder que haya un condmino que ejerca un uso y goce excluyente
sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenida. El

34
 art. 1988 establece para los condminos excluidos un derecho a
indemnizacin que est sujeto a dos salvedades: slo se deber compensar a
quien exprese su oposicin, y slo a partir de que la haya manifestado de
modo fehaciente.

Adems de usar, el condmino tiene el derecho de enajenar y gravar la cosa,

desde luego en la medida de su parte indivisa, sin el asentimiento de los restantes
condminos (art. 1989).

Sin embargo, para hacer una disposicin jurdica de la cosa entera, o de alguna
parte de ella pero que sea determinada, ello slo puede hacerse con la conformidad de
todos los condminos (art. 1990 primera parte). A contrario sensu, ello determina un
derecho de oposicin que tiene cada uno de ellos, independientemente de cual sea su
parte en la comunidad.

48. Mejoras, gastos y deudas. En cuanto a las mejoras el art. 1990

establece que:

No se requiere acuerdo para realizar mejoras necesarias.

Dentro de los lmites de uso y goce de la cosa comn, cada condmino puede
tambin, a su costa, hacer en la cosa mejoras tiles que sirvan a su mejor
aprovechamiento.

Luego el art. 1991 dispone que cada condmino debe pagar los gastos de
conservacin y reparacin de la cosa y las mejoras necesarias y reembolsar a los otros
lo que hayan pagado en exceso con relacin a sus partes indivisas, agregando que no
puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho.

El condmino que contrajo deudas en beneficio de la comunidad, es el nico

obligado frente al tercero acreedor, pero tiene accin contra los otros para el
reembolso de lo pagado (art. 1992 pfo 1).

De igual modo, quien ha pagado de ms con respecto a la parte indivisa que le

corresponde, tiene derecho contra los otros, para que le restituyan lo pagado en
esa proporcin. (art. 1992 pfo 2)

Si todos se obligaron sin expresin de cuotas y sin estipular solidaridad, deben

satisfacer la deuda por partes iguales (art. 1992 pfo 2).

35
 49. Administracin del condominio. Si no es posible el uso y goce en
comn por razones atinentes a la propia cosa o por la oposicin de alguno de los
condminos, stos reunidos en asamblea deben decidir sobre su administracin, dice
el art. 1993, dejando en claro que esta forma de gestin de la cosa comn es subsidiaria
de la cogestionada.

A diferencia del Cdigo derogado, para tomar decisiones es suficiente la citacin

a todos los copropietarios, dando cuenta del orden del da, efectivizada en forma
fehaciente y con anticipacin razonable, no siendo necesaria la presencia de quien
prefiere ausentarse. Justamente, en el Cdigo de Vlez, con la sola ausencia se impeda
tomar cualquier decisin, situacin que implicaba poder de veto.

En el condominio, cuando se presente la imposibilidad de uso y goce en comn,

sern los condminos, reunidos en asamblea, quienes decidan sobre su administracin
(art. 1993 CCyC). En las asambleas las mayoras se computan segn el valor de las
cuota-partes y la resolucin de la mayora absoluta obliga a todos. En caso de empate
decide la suerte (art. 1994CCyC)

No habiendo estipulacin en contrario, los frutos de la cosa comn se deben

dividir proporcionalmente al inters de los condminos, dice el art. 1995, es decir,
segn su parte en el todo de la cosa.

50. Particin. Respecto de la particin, se mantiene la facultad de pedirla en

cualquier tiempo, as como tambin la remisin a las reglas de la divisin de la herencia
al momento de practicarla.

1996.- Reglas aplicables. Rigen para el condominio las reglas de la divisin de

la herencia, en tanto sean compatibles.

1997.- Derecho a pedir la particin. Excepto que se haya convenido la

indivisin, todo condmino puede, en cualquier tiempo, pedir la particin de la
cosa. La accin es imprescriptible.

No obstante ello, el Cdigo recepta el concepto de la particin nociva,

estableciendo que un juez puede decidir su postergacin hasta por un plazo de cinco
aos, renovable por una nica vez (art. 2001CCyC).

36
 2001.- Particin nociva. Cuando la particin es nociva para cualquiera de los
condminos, por circunstancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al
aprovechamiento de la cosa, segn su naturaleza y destino econmico, el juez
puede disponer su postergacin por un trmino adecuado a las circunstancias y
que no exceda de cinco aos. Este trmino es renovable por una vez.

La accin de particin debe interponerse en el lugar donde se encuentren los

bienes. La divisin entre los copropietarios es slo declarativa y no traslativa de la
propiedad, en el sentido de que cada condmino debe ser considerado como si hubiese
sido, desde el origen de la indivisin, propietario exclusivo de lo que le correspondi en
su lote. El mismo efecto se da cuando hubiera cesado la indivisin absoluta, pasando la
cosa al dominio de uno de los comuneros, por cualquier acto a ttulo oneroso.

51. Condominio e indivisin. La indivisin es de la esencia del condominio,

pues una vez que se haya procedido a la particin se transformar en una pluralidad de
dominios (con tantos dueos como condminos hayan sido propietarios de la cosa en
comn, cada uno de los cuales recibir una parte material y definida equivalente a su
alcuota indivisa).

52. Condominio sin indivisin forzosa. El principio es que el condominio

funcione sin indivisin forzosa, lo que se deriva del derecho que da el art. 1997 arriba
glosado, que permite a cualquier condmino sin depender de la conformidad de los
dems- poner fin a la copropiedad solicitando la particin de la cosa comn.

53. Supuestos de condominio con indivisin forzosa. Sin embargo,

cuando esa facultad de pedir la divisin en cualquier tiempo se encuentra coartada, ya
sea por una causa derivada de la ley, o de la convencin, o de una disposicin
testamentaria, nos encontramos frente a un condominio con indivisin forzosa, que
puede ser temporario o perdurable (la Comisin redactora, en los Fundamentos explica
que ha preferido esta ltima denominacin a la de perpetuo que da una idea de
infinitud que no es propia de este derecho).

La indivisin forzosa puede ser de origen legal (como los cosas del art. 2710 que
veremos ms adelante), de origen contractual (pactada por los propios condminos que
se comprometen a no dividir la cosa comn por un tiempo) o de origen testamentario
(impuesto por un testador a sus sucesores)

37
 En el condominio con indivisin forzosa de origen contractual, su naturaleza ser
temporaria, pues se puede convenir suspender la particin por un plazo mximo de diez
aos (art. 2000 CCyC).

2000.- Convenio de suspensin de la particin. Los condminos pueden

convenir suspender la particin por un plazo que no exceda de diez aos. Si la
convencin no fija plazo, o tiene un plazo incierto o superior a diez aos, se
considera celebrada por ese tiempo. El plazo que sea inferior a diez aos puede
ser ampliado hasta completar ese lmite mximo.

El plazo mximo de indivisin ya no incluye la posibilidad que daba el Cdigo

derogado de ser renovado por los condminos todas las veces que lo juzguen
conveniente, de manera que debe tenrselo por improrrogable. Imprimiendo un
matiz a esta solucin encontraremos ms adelante el art. 2331 que si permite la
renovacin de la indivisin cuando sea pactada por los coherederos (lo cual
incidentalmente ratifica que cuando el codificador actual contempl la
posibilidad de renovacin as lo anot expresamente en las normas, cosa que no
sucede en el citado art. 2000).

Mas all del plazo de indivisin que se pueda haber pactado, el art. 2002
contempla la posibilidad de la particin anticipada, a peticin de parte: siempre
que concurran circunstancias graves, el juez puede autorizar la particin antes
del tiempo previsto, haya sido la indivisin convenida u ordenada judicialmente.

54. Indivisin forzosa sobre accesorios indispensables. El Cdigo legisla

dos casos de condominio con indivisin forzosa perdurable: los de los accesorios
indispensables, legislados en los arts. 2004 y 2005, y los supuestos de medianera a los
que dedicaremos una seccin especial de este trabajo.

Ambos son aplicables al condominio sobre inmuebles, que es naturalmente el

objeto en el que este derecho real se plantea con mayor frecuencia y tiene mas
regulacin legal especfica (el Cdigo llama a los heredadesa los lotes de terreno,
trmino que no tiene ninguna vinculacin a un origen sucesorio o hereditario).

2004.- Indivisin forzosa sobre accesorios indispensables. Existe

indivisin forzosa cuando el condominio recae sobre cosas afectadas como
accesorios indispensables al uso comn de dos o ms heredades que pertenecen

38
 a diversos propietarios. Mientras subsiste la afectacin, ninguno de los
condminos puede pedir la divisin.

2005.- Uso de la cosa comn. Cada condmino slo puede usar la cosa comn
para la necesidad de los inmuebles a los que est afectada y sin perjudicar el
derecho igual de los restantes condminos.

Como se dice en el Cdigo comentado de Bueres, el CCCN supone en este caso

la existencia de dos propiedades exclusivas, y de una tercera afectada al uso
comn e indispensable de las primeras. Tal sera el caso de un inmueble cuyos
comuneros dividen, pero dejan una parte para el uso comn de los distintos lotes
que se formaron a raz de la particin, por ejemplo, un dique o represa que
surtir de agua a todos.

Entre ejemplos ms modernos, no slo cabe citar la situacin que se presenta

dentro del rgimen de la propiedad horizontal con las partes y bienes comunes,
sino tambin ios clubes de campo, en los que los bienes comunes y los servicios
son accesorios de los lotes de propiedad individual y que, por lo tanto, no
pueden subdividirse ni tampoco enajenarse separadamente de ios lotes de
propiedad individual.

Medianera

55. La regulacin de la medianera. Luego de regular el supuesto de los

accesorios indispensables, la segunda seccin del captulo 5 referido al condominio con
indivisin forzosa perdurable est dedicada a la medianera: sus reglas defineen la
terminologa, los momentos desde los cuales se puede exigir el pago, qu incluye ste y
cules son los derechos de los vecinos, tanto en la medianera urbana como en la rural.

56. Concepto y clasificacin de los muros. El Cdigo de Vlez aluda a

distintas clases de muros o paredes divisorias pero no contena ni una clasificacin ni
una descripcin del concepto de cada tipo de pared. El nuevo Cdigo en este aspecto
avanza, ya que se ocupa de clasificarlas y de conceptualizarlas.

39
 Cabe adelantar que hay dos maneras generalmente conocidas de clasificar a los
muros: a) desde el punto de vista fsico, esto es, cmo han sido construidos; b) desde el
punto de vista jurdico, lo que se relaciona con la propiedad de la pared, esto es, a quien
pertenece.

Concretando esta idea, el CCyC dispone en el art. 2006 que el muro, cerco o foso
se denomina:

a) lindero, separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita del

inmueble colindante;

b) encaballado: al lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los

inmuebles colindantes;

c) contiguo: al lindero que se asienta totalmente en uno de los inmuebles

colindantes, de modo que el filo coincide con el lmite separativo;

d) medianero: al lindero que es comn y pertenece en condominio a ambos

colindantes;

e) privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de los colindantes;

f) de cerramiento: al lindero de cerramiento forzoso, sea encaballado o contiguo;

g) de elevacin: al lindero que excede la altura del muro de cerramiento;

h) enterrado: al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una
construccin en la superficie".

57. Cerramiento forzoso urbano. Esta figura, que se halla entre las ms
frecuentes fuentes de la medianera, tiene su fundamento en la necesidad de separar
las heredades por medio de un solo muro, debido a razones de higiene, seguridad,
embellecimiento edilicio, economa de terreno y para asegurar la garanta de la
privacidad de los actos humanos.

No se trata tan solo de una facultad, sino tambin de una obligacin. La

obligacin que surge del art. 2007, que podemos incluir dentro de las llamadas
"obligaciones reales" es, a su vez, una verdadera restriccin legal al dominio,
establecida en el inters recproco de los propietarios colindantes. La moderna doctrina
francesa, a pesar de que el art. 663 del Cdigo Napolen est ubicado entre las
servidumbres legales, llega a la misma conclusin. Sin perjuicio de las normas
municipales que imponen el cerramiento dentro del mbito del derecho administrativo,
en el derecho privado el cerramiento de las heredades sitas en los centros de poblacin
y sus arrabales es forzoso, en el sentido de que cualquiera de los propietarios linderos

40
puede obligar en todo momento a su vecino a contribuir a la construccin y
conservacin de la pared. Este ltimo, a su vez, solo puede liberarse de tal obligacin
haciendo uso de la facultad de abandono con respecto a la franja de terreno sobre la
cual se apoya el muro y renunciando a la medianera.

2007.- Cerramiento forzoso urbano. Cada uno de los propietarios de

inmuebles ubicados en un ncleo de poblacin o en sus arrabales tiene frente al
titular colindante, el derecho y la obligacin recprocos, de construir un muro
lindero de cerramiento, al que puede encaballar en el inmueble colindante, hasta
la mitad de su espesor.

Es una obligacin de orden pblico. Es evidente que la norma est fundada en

fuertes motivos de utilidad pblica, como la higiene, que puede verse comprometida por
la existencia de terrenos baldos contiguos a terrenos edificados; la seguridad, pues la
falta de paredes divisorias facilita el ocultamiento y la fuga de delincuentes; el ornato,
dado que es deseable que en el recinto de las ciudades y sus arrabales, la edificacin de
las paredes divisorias se haga en forma uniforme, conforme a las reglamentaciones
municipales o, en su defecto, a lo dispuesto en el Cdigo; la tranquilidad social, que
puede verse alterada por discordias vecinales; la privacidad de los actos de los hombres
que no afecten la moral y las buenas costumbres (art. 19, CN). La jurisprudencia
tambin se ha orientado en este sentido.

Si se admite que se trata de una disposicin de orden pblico, podemos

enumerar las siguientes consecuencias:

Los propietarios de las heredades no pueden renunciar vlidamente a la facultad

de encerrar sus heredades situadas en los pueblos o sus arrabales, ni a obligar al
vecino a la contribucin.

Los propietarios de las heredades contiguas no pueden, mediante la constitucin

de servidumbres altius non tollendi o non aedificandi, impedir la aplicacin de la
norma.

Carecern tambin de validez las convenciones de los vecinos que modifiquen

las caractersticas constructivas de la pared, ya se refieran a sus dimensiones o a
los materiales empleados, que fijan los reglamentos municipales, o en su defecto
el art. 2008, y ccdtes. del Cdigo Civil y Comercial.

Se regula aqu el derecho de encaballar el muro divisorio, esto es, asentar la

mitad en el terreno del vecino. Esta posibilidad que el Cdigo otorga a quien
construye primero en los centros de poblacin constituy un verdadero hallazgo
41
 del codificador, y entre sus ventajas podemos sealar que facilita la adquisicin
de la medianera por parte del vecino que no ha contribuido a la construccin de
la pared, que no deber soportar la adquisicin de la franja de terreno;
promueve el cerramiento de los fundos mediante una sola pared a gastos
comunes; limita el dominio promoviendo su adecuada explotacin econmica
mediante el ahorro de espacio, materiales y mano de obra y fomenta el progreso
edilicio con toda equidad, pues si el vecino constructor no pudiera hacer uso de
esta facultad, perdera parte de su propio terreno, circunstancia sumamente
gravosa en construcciones de considerable altura.

En cuanto al muro de cerramiento forzoso, dice el CCyC en el art. 2008 que "el
muro de cerramiento forzoso debe ser estable, aislante y de altura no menor a TRES (3)
metros contados desde la interseccin del lmite con la superficie de los inmuebles. Esta
medida es subsidiaria de las que disponen las reglamentaciones locales".

58. Adquisicin de la medianera. La medianera se adquiere ipso jure hasta

los tres metros. Esto siginfica que sea el muro construido encaballado o contiguo se
transforma en medianero por el solo hecho de la construccin en un lugar de
cerramiento forzoso, aun cuando el vecino no hubiere hecho ningn aporte para su
construccin: hasta la altura de tres metros el muro pertenecer en condominio a
ambos propietarios linderos.

Obviamente, ante tan importante cambio, puede surgir la inquietud acerca de

qu pasa con las actuales paredes privativas por debajo de los tres metros. Se aplicar
el Cdigo nuevo y pierden su derecho? De ser as, desde la aplicacin del Cdigo
tendran derecho al pago de la indemnizacin. En opinin de Kiper, teniendo en cuenta
que las nuevas leyes no pueden afectar derechos adquiridos, tales paredes seguirn
siendo privativas. (Este autor concede que tambin puede interpretarse que el
propietario que era dueo exclusivo de la pared y deja de serlo, tiene derecho al cobro
de la mitad de la pared y del terreno, por lo que no vera afectado su derecho de
propiedad; el nico cambio es que sera menor el plazo de prescripcin de la accin de
cobro).

Por encima o por debajo de los tres metros puede ser medianero o privativo. A
menos que se pruebe lo contrario, el art. 2010 resuelve que el muro lindero entre dos
edificios de una altura mayor a los tres metros, se presume medianero desde esa altura
hasta la lnea comn de elevacin; a partir de esa altura se presume privativo del dueo
del edificio ms alto.

42
 59. Cobro y valuacin de los muros de elevacin y enterrado. Establece
el art. 2017 que el que construye el muro de elevacin solo tiene derecho a reclamar al
titular colindante la mitad del valor del muro, desde que este lo utilice efectivamente
para sus fines especficos. El mismo derecho tiene quien construye un muro enterrado,
o quien prolonga el muro preexistente en profundidad mayor que la requerida para su
cimentacin.

Con la determinacin de que el uso debe ser para sus fines especficos se
sigue una tesis jurisprudencial mayoritaria que interpretando el Cdigo de Vlez, exiga
esa pauta cualquiera que sea su forma (apoyo de construcciones, instalacin de
caeras, empotramiento de tirantes, etc.). Al contrario, no implica servirse de la pared
el simple hecho de arrimar construcciones sin apoyarlas de ninguna forma, colocar
clavos para colgar ropa, colgar jaulas, revocar la pared, etc.

Dado que el vecino -respecto del muro elevado o enterrado- puede adquirir la
medianera si lo desea, o estar obligado a hacerlo si es que utiliza efectivamente la
pared, cabe entonces determinar qu superficie est obligado a adquirir. Al respecto el
art. 2018 resuelve que "el titular colindante tiene la obligacin de pagar el muro de
cerramiento en toda su longitud y el de elevacin solo en la parte que utilice
efectivamente".

En el clculo del valor de la pared se deben incluir obligatoriamente los cimientos

porque constituyen parte necesaria de aquella para su solidez y funcionalidad. Esta
conclusin fluye de los trminos mismos de la ley y ha sido acogida invariablemente por
la doctrina y la jurisprudencia.

"El que construye el muro de cerramiento contiguo tiene derecho a reclamar al

titular colindante la mitad del valor del terreno, del muro y de sus cimientos. Si lo
construye encaballado, solo puede exigir la mitad del valor del muro y de sus
cimientos, indica el art. 2014. Y agrega el art. 2015 que no puede reclamar el mayor
valor originado por las caractersticas edilicias del muro y de sus cimientos, con relacin
a la estabilidad y aislacin de agentes exteriores, que exceden los estndares del
lugar".

En cuanto al momento de determinar el valor de la medianera, el art. 2019

indica que debe calcularse a la fecha de la mora".

Advirtase que al ser el muro contiguo medianero hasta los tres metros, para
reclamar no es necesario que el vecino se sirva de la pared, como prevea el
Cdigo derogado en el art. 2728. Ello solo tiene inters respecto de la altura
mayor, o de lo enterrado.

Otra novedad es que se aclara que no puede reclamar el mayor valor resultante
de caractersticas especiales de construccin, fuera de las normales. Siguiendo

43
 esta idea, se debe deducir del valor computable a los efectos de la adquisicin,
los correspondientes a adherencias de mero valor suntuario no inherentes al
concepto de muro y su funcionalidad como tal. Sera el caso de grabados,
pinturas, frescos y ornatos de excesivo costo, criterio que ha sido acogido por la
jurisprudencia.

60. Inicio del curso de la prescripcin extintiva. Prev el CCyC en el art.

2020: "El curso de la prescripcin de la accin de cobro de la medianera respecto al
muro de cerramiento se inicia desde el comienzo de su construccin; y respecto al de
elevacin o al enterrado, desde su utilizacin efectiva por el titular colindante".

La accin de medianera persigue el cobro de un crdito emergente de la

construccin del muro por parte de uno de los vecinos y constituye, por tanto, el
ejercicio de un derecho personal. Como accin personal que es, no habiendo disposicin
expresa que contemple un plazo menor, rige el art. 2560, que establece el de cinco
aos. Aqu se observa un cambio, pues en el Cd. de Vlez el plazo era de diez aos
(art. 4023).

En cuanto al inicio del curso, la norma es razonable y es como se interpretaba

anteriormente. Adems, armoniza con el art. 2554 que en forma genrica dispone que
la prescripcin comienza su curso el da que la prestacin es exigible.

La variante es que hasta los tres metros, ahora la accin nace desde la
construccin del muro, aun cuando sea contiguo, mientras que en el Cdigo derogado
ello solo ocurra con el encaballado.

61. Facultades materiales: qu puede hacer el condmino con el muro

medianero. Dice el art. 2021 que "el condmino puede adosar construcciones al muro,
anclarlas en l, empotrar todo tipo de tirantes y abrir cavidades, aun en la totalidad de
su espesor, siempre que del ejercicio regular de ese derecho no resulte peligro para la
solidez del muro".

Las facultades de los medianeros siguen el "principio del libre uso de la pared", o
la regla de "la utilizacin igualitaria del muro".

2021.- Facultades materiales. Prolongacin. El condmino puede adosar

construcciones al muro, anclarlas en l, empotrar todo tipo de tirantes y abrir
cavidades, aun en la totalidad de su espesor, siempre que del ejercicio regular
de ese derecho no resulte peligro para la solidez del muro.

44
 Demolombe enseaba que la facultad de usar la pared est supeditada a tres
condiciones: 1) no perjudicar al otro medianero; 2) no impedir el ejercicio de un derecho
igual y recproco; 3) hacer los trabajos necesarios para evitar el deterioro del muro y
mantener su solidez.

2022.- Prolongacin del muro. El condmino puede prolongar el muro lindero

en altura o profundidad, a su costa, sin indemnizar al otro condmino por el
mayor peso que cargue sobre el muro. La nueva extensin es privativa del que la
hizo.

2023.- Restitucin del muro al estado anterior. Si el ejercicio de estas

facultades genera perjuicio para el condmino, ste puede pedir que el muro se
restituya a su estado anterior, total o parcialmente.

El derecho de prolongar el muro medianero, adems de prescindir de la

exigencia de la indemnizacin, no depende del consentimiento del condmino. De esto
se derivan dos consecuencias: se trata de una norma que facilita la edificacin,
eliminando dificultades prcticas, y pone en evidencia una mayor esfera de actuacin
de los medianeros respecto del titular de un condominio normal.

2024.- Reconstruccin. El condmino puede demoler el muro lindero cuando

necesite hacerlo ms firme, pero debe reconstruirlo con altura y estabilidad no menores
que las del demolido.

Si en la reconstruccin se prolonga el muro en altura o profundidad, se aplica lo

dispuesto en el artculo 2022.

Agrega el art. 2025: "Si para la reconstruccin se utiliza una superficie mayor
que la anterior, debe ser tomada del terreno del que la realiza y el nuevo muro, aunque
construido por uno de los propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y en
todo su espesor". Luego de ello el art. 2026 resuelve que la reconstruccin debe
realizarla a su costa, y el otro condmino no puede reclamar indemnizacin por las
meras molestias, si la reconstruccin es efectuada con la diligencia adecuada segn las
reglas del arte.

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 Cabe resaltar que:

el que reconstruye paga y el otro no puede reclamar indemnizacin (salvo

negligencia), con lo que cabe entender que esto alcanza tambin a la pared que
es privativa en su elevacin (ms de tres metros.);

la parte elevada o ms baja le pertenece al que reconstruye;

el reconstructor debe aportar el excedente de terreno, y sobre l hay tambin un

condominio.

Quien hace uso de la facultad de ejecutar la reconstruccin de la pared

medianera, cargar enteramente con su costo y deber dejar la pared en el mismo
estado en que se hallaba, sin que ello implique reponer obras excesivamente costosas,
como decoraciones meramente suntuarias que el otro vecino incorpor
imprudentemente a una pared que saba que poda ser demolida y reconstruida.

No estar obligado a indemnizar a su vecino por los embarazos que le ocasione

la ejecucin de los trabajos tendientes a la reconstruccin. Pero, a su vez, hay un lmite
al disponer que la nueva pared debe ser levantada con la diligencia adecuada, de modo
que si no es as el vecino tendr derecho a la reparacin de los perjuicios sufridos.

2027.- Mejoras en la medianera urbana. Los condminos estn obligados,

en la proporcin de sus derechos, a pagar los gastos de reparaciones o
reconstrucciones de la pared como mejoras necesarias, pero no estn obligados
si se trata de gastos de mejoras tiles o suntuarias que no son beneficiosas para
el titular colindante.

La obligacin est en cabeza de los condminos del muro en proporcin "de sus
derechos". Como la medianera puede adquirirse total o parcialmente, en este ltimo
caso, si la necesidad de conservacin o reparacin se extiende a todo el muro, quien
solo es condmino de parte del mismo, solo est obligado a sufragar tales gastos en la
medida de su inters.

62. Abdicacin de la medianera. El condmino requerido para el pago de

crditos originados por la construccin, conservacin o reconstruccin de un muro,
puede liberarse dice el art. 2028- mediante la abdicacin de su derecho de
medianera aun en los lugares donde el cerramiento es forzoso. Este principio tiene
salvedades,

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 No podr abdicar de la medianera cuando el muro forme parte de una
construccin que le pertenece o la deuda se haya originado en un hecho propio.

No puede liberarse mediante la abdicacin del derecho sobre el muro elevado o

enterrado si mantiene su derecho sobre el muro de cerramiento.

Agrega el art. 2029 que la abdicacin del derecho de medianera por el

condmino implica enajenar todo derecho sobre el muro y el terreno en el que se
asienta". Esta abdicacin se exterioriza por el abandono, con el efecto de que har
adquirir al vecino no renunciante la propiedad exclusiva de la pared que pasar a ser
privativa. Adems, el abandono tiene efectos liberatorios respecto de las obligaciones
relativas a los gastos de reparacin o reconstruccin de dicha pared.

Si en el futuro el que abandon necesitara utilizar efectivamente (servirse) la

pared (art. 2017) o deseara readquirir su medianera (art. 2030), deber pagar su valor
tal como est construida y el de la mitad del terreno en que se asienta (art. 2030).

El abandono, respecto de la mitad de la franja de terreno donde se asienta el

muro, tiene tambin el efecto de transmitir su dominio al otro vecino. Por ello, la forma
instrumental exigida es la escritura pblica (art. 1017, inc. a), y a los efectos de su
oponibilidad a terceros, el ttulo respectivo debe ser inscripto en el Registro de la
Propiedad (art. 1893 y art. 2, inc. a, de la ley 17.801).

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