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DOI: 10.5433/1980-511X.2014v9n1p227
INTRODUO
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A fora irradiante da Constituio, portanto, no se limitou apenas reconstruo dinmica de seus
prprios enunciados de norma numa espcie previsvel de auto-alimentao constitutiva, mas se
projetou para todo o sistema jurdico, revisando o sistema de fontes e reestruturando seus pilares
deontolgicos. (SAMPAIO, 2007, p. 200).
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Os direitos fundamentais possuem, portanto, uma dupla ordem de sentido: como vnculos axiolgicos,
que condicionam a validade material das normas produzidas e enquanto fins que orientam o Estado
Constitucional de Direito. (FERRAJOLI, 1999, p. 22).
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No foi incomum a existncia formal de Constituies que invocaram o que no estava presente,
afirmavam o que no era verdade e prometiam o que no seria cumprido. Como e.g. tem-se a
Constituio de 1969 que garantia os direitos integridade fsica e a vida, com as prises ilegais, a
tortura e o desaparecimento de pessoas na ditadura. (BARROSO, 2003, p. 61).
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Insere-se, portanto, o exerccio da jurisdio constitucional orgnica e das liberdades no complexo
de mecanismos de natureza normativa, institucional ou processual tendentes a assegurar a plena
realizao dos direitos fundamentais. (COELHO, 2005, p. 34).
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No Brasil amplia-se o objeto e escopo da jurisdio constitucional atravs da ampliao do elenco de
legitimados ativos para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade (artigo 103 inciso I a
IX), da criao do controle de inconstitucionalidade por omisso (artigo 103 2) com a ao direta
e o mandado de injuno (artigo 102 q), da previso da argio de descumprimento de preceito
fundamental (artigo102 1) dentre outros.
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Surge no ps-guerra na Europa como reao aos governos nazistas e facistas e a desconfiana da
democracia em massa que fizeram surgir substantivas cartas de direito e potentes tribunais constitu-
cionais. No Brasil h enorme ambio do texto constitucional de 1988 em um compromisso com as
transformaes sociais e a concentrao de poderes na esfera de jurisdio do Supremo Tribunal
Federal. (VIEIRA, 2008, p. 443-444).
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Com a redemocratizao ampliou-se a demanda por justia na sociedade brasileira, pela redescoberta
da cidadania e conscientizao dos indivduos sobre os seus direitos. Neste ambiente, os juzes passa-
ram a desempenhar um papel simblico no imaginrio coletivo, na defesa da justia e dos direitos.
(BARROSO, 2007, p. 35).
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Toda deciso legislativa pr-disciplinada por normas constitucionais, idneas, portanto, a regular
de forma explcita ou implcita qualquer aspecto da vida poltica e social. Isto importa no reconheci-
mento da inexistncia de qualquer questo que no esteja sujeita ao controle de parametricidade com
a Constituio, sem desconsiderar que existem questes de natureza poltica sujeitas ao princpio
majoritrio, porm, compreender que existem outros princpios a serem preservados na ordem
constitucional. (GUASTINI, 2007, p. 276).
2 ATIVISMO JUDICIAL
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O termo ativismo judicial foi empregado pela primeira vez em 1947 pelo historiador e poltico
Arthur Schlesinger Jr. em artigo na revista Fortune, todavia, no h um consenso sobre a sua defini-
o, adotando alguns autores um critrio quantitativo - para definir como a atuao demasiada do
Poder Judicirio nas decises dos demais poderes - e outros um critrio qualitativo - de forma
minimalista ou maximalista - na concretizao dos valores constitucionais, que adotamos neste
trabalho. Sobre o tema vide: (DIMOULIS; LUNARDI, 2011. p. 460-464).
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Como visto, no sendo a judicializao uma opo poltica do Poder Judicirio, mas uma decorrn-
cia do desenho institucional vigente, uma vez provocados em razo do princpio da inafastabilidade
da tutela jurisdicional cabe aos juzes e tribunais se manifestarem, todavia, o modo como venham a
exercer essa competncia que importar em um ativismo judicial na concretizao dos valores e
fins constitucionais em ateno a supremacia axiolgica da constituio ou em uma autoconteno
judicial na preservao do ato legislativo ou administrativo em ateno ao princpio democrtico,
razo pelo qual, no se confunde judicializao das questes polticas e sociais com ativismo judicial.
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Inicialmente o ativismo judicial foi utilizado de forma conservadora permitindo a legitimidade para
a segregao racial (Dred Scott vs. Sanford em 1857) e invalidao e leis sociais (Lockner v. New
York em 1905), porm, no perodo de 1953 e 1969 sob a presidncia de Earl Warren oram tomadas
as decises progressistas em matria de direitos fundamentais, como em relao a segregao racial
nas escolas pblicas (Brown vs. Board of Education em 1954), a incriminao do uso de plulas
anticoncepcionais (Griswold vs. Connecticut em 1965) entre outras. Sobre o tema vide: (BARROSO,
2009, p. 144).
polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, recebe-
ram investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, neste domnio,
a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo, de modo que no
podem proceder com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos
sociais, econmicos e culturais. Sobre o tema, em seus limites e possibilidades, vide: (MOURA, 2011).
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Trata-se de fenmeno com fundamentos diversos, que variam desde a impossibilidade de participa-
o devido s condies de pobreza extrema e baixo nvel de educao de grande parte da populao,
da dificuldade de acesso s informaes sobre as questes polticas e a falta de tempo para debater e
manifestar sobre tais assuntos, at mesmo a descrena de que sua participao seja capaz de influen-
ciar na ao pblica. (BARCELLOS, 2008, p. 82-84).
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Remonta ao perodo colonial brasileiro a adoo de um modelo patrimonialista marcado pelo
predomnio da corrupo, nepotismo e uso do poder econmico que se exterioriza at os dias atuais
na corrupo persistente e nas polticas paternalistas que marcam a poltica brasileira. Sobre o tema,
vide: (FAORO, 2000; FREYRE, 2000 e NUNES, 1997).
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A captura de partidos e candidatos por grupos de interesse que patrocinam as campanhas eleitorais
para posteriormente cobrar favores, por meio da satisfao de polticas distributivas a seu favor uma
das formas de captura, mas no nico meio de influncia dos grupos de interesse, em especial,
econmicos, na captura dos membros do Congresso. Sobre o tema, vide: (MANCUSO, 2007. p. 110).
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Dentre outros fatores, o ativismo judicial exercido em contextos de inrcia intencional pelos
demais poderes de Estado. Em casos que so politicamente custosos com temas profundamente
custosos sem perspectiva de consenso na sociedade, como as unies homoafetivas, abertura dos
arquivos da ditadura militar e aborto, as instncias democrticos abrem espao para atuao ativista
repassando os custos polticos para os tribunais que no passam pelo crivo do voto popular aps suas
decises. (VIEIRA; CAMARGO, 2009. p. 44-45).
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A hipertrofia do direito legislado e a produo de leis vagas reforam e alimentam a possibilidade do
direito judicial transferindo para o Poder Judicirio a deciso sobre conflitos que caberiam ser dirimi-
dos no mbito poltico. (CAMPILONGO, 2000. p. 87).
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No incomum a existncia formal de Constituies que invocam o que no est presente, afirmam
o que no verdade e prometem o que no ser cumprido. Como, e.g., tem-se a Constituio de 1969
que garantia os direitos integridade fsica e a vida, com as prises ilegais, a tortura e o desapareci-
mento de pessoas na ditadura. Atravs da doutrina brasileira da efetividade, surge um movimento
jurdico-acadmico que procura elaborar as categorias dogmticas da normatividade constitucional e
superar dentre outras questes a insinceridade normativa que vigia no pas. (BARROSO, 2007, p. 61).
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A aplicabilidade restrita das normas de natureza programtica decorreria da fluidez de suas disposi-
es e da inexistncia de instrumentos jurdico-processuais capazes de garantir sua concretizao.
(BONAVIDES, 2003, p. 564-565). Compreendendo que as relaes econmico-sociais so discipli-
nadas apenas por normas programticas, vide: (SILVA, 2008, p. 140-142).
CONSIDERAES FINAIS
REFERNCIAS