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DOI: 10.5433/1980-511X.2014v9n1p227

Judicializao, ativismo e direitos


fundamentais: a garantia dos
pressupostos essenciais ao
processo democrtico pelas cortes
constitucionais
JUDICIALIZATION, ACTIVISM AND FUNDAMENTAL
RIGHTS: THE WARRANTY OF ASSUMPTIONS
ESSENTIAL TO THE DEMOCRATIC PROCESS FOR
CONSTITUTIONAL COURTS

Emerson Affonso da Costa Moura *

Resumo: O papel exercido pelo ativismo judicial na preservao


da dignidade da pessoa humana e garantia das condies para
exerccio do princpio democrtico em um contexto de
judicializao das questes polticas e sociais e dficit de
legitimidade e representatividade das instncias democrticas
o tema colocado em debate. Investiga-se, em que medida, a
concretizao dos bens e prestaes pelo Poder Judicirio,
necessrias fruio de um ncleo mnimo dos direitos
fundamentais, capaz de contribuir na tutela da clusula geral
da dignidade da pessoa humana e na realizao dos pressupostos
materiais necessrios ao debate democrtico.

Palavras-chaves: Judicializao; Ativismo; Direitos


Fundamentais; Mnimo Existencial; Democracia.

Abstract: The role played by judicial activism in preserving the


dignity of the human person and for guarantee the conditions to
exercising the democratic in a context of political and social
judicialization and deficit of legitimacy and representativeness
of democratic institutions is the subject of much debate.
* Emerson Affonso da Costa
Moura: Mestre em Direito
Investigates to what extent, how the achievement of goods and
Constitucional pela Universi- services by the Judiciary necessary for the enjoyment of a
dade Federal Fluminense (UFF). minimum core of fundamental rights is able to contribute to the
professor de Direito na Ma- protection of the general clause of the dignity of the human
gistratura do Estado do Rio de person and the achievement assumptions materials required to
Janeiro (EMERJ) e Escola Su- democratic debate.
perior de Advocacia (ESA/
OAB). Pesquisador no Grupo Keywords: Judicialization; Activism; Fundamental Rights;
Jurisdio Constitucional da Minimum Existential; Democracy.
Universidade Federal
Fluminense (UFF). Advogado
no Rio de Janeiro.
emersonacmoura@yahoo.com.br

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EMERSON AFFONSO DA COSTA M OURA

INTRODUO

A promulgao da Constituio Brasileira de 1988 com uma crescente


incorporao de matrias polticas e sociais, aliada ao dficit crrescente das
instncias democrticas conduziu a uma judicializao das principais questes
da sociedade e a ampliao do papel do Poder Judicirio na concretizao dos
valores e fins constitucionais.
Embora represente um grande potencial na concretizao dos direitos
fundamentais no devemos ignorar os limites da norma constitucional, a
existncia dos excessos, bem como, o risco da consolidao de uma hegemonia
judicial ou o perigo do exerccio de preferncias polticas.
Neste tocante, busca a pesquisa verificar em que medida o papel exercido
pelo ativismo judicial na proteo dos direitos fundamentais capaz de garantir
a preservao da dignidade da pessoa humana e garantir os pressupostos
materiais para exerccio do processo democrtico.
Prope-se na inevitvel tenso entre constitucionalismo e democracia,
a delimitao dentro do arranjo institucional brasileiro, de uma justa medida no
controle exercido pelo Poder Judicirio capaz de garantir a realizao dos direitos
fundamentais pelos poderes pblicos na forma que necessrios ao funcionamento
do prprio princpio democrtico.
De incio, a investigao se concentra no fenmeno de judicializao, de
forma a definir a partir das transformaes promovidas pelo constitucionalismo
contemporneo, o processo de ascenso poltico-institucional e ampliao do
papel das cortes constitucionais nas decises das questes polticas e sociais.
Procura-se compreender, em que medida, o reconhecimento da fora
normativa da Constituio, a posio de centralidade ocupada pelos direitos
fundamentais na ordem jurdica, a expanso da jurisdio constitucional e o
processo de ampla disciplina de matrias polticas e sociais resultam na subtrao
dessas questes do processo democrtico.
Aps, o estudo se volta compreenso do ativismo judicial mediante sua
correlao com o dficit de representatividade das instncias democrticas
que produz um distanciamento dos rgos polticos e sociedade e desloca o
exerccio da cidadania para o Poder Judicirio que passa a atuar ativamente na
concretizao dos valores e fins constitucionais.
Tende-se a verificar, de que maneira, a reduo da deliberao poltica
ao processo eletivo, a perniciosa influncia econmica sobre o eleitor, a captao
dos agentes polticos pelos grupos de interesses e as deficincias do processo

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legislativo, geram a transferncia da reinvidicao das demandas sociais da


deliberao poltica para as cortes judiciais.
Por fim, o trabalho busca delimitar o contedo das prestaes necessrias
a fruio dos direitos fundamentais garantidas pelo Poder Judicirio capaz de
garantir no apenas a preservao da dignidade da pessoa humana, mas de
resguardar os pressupostos necessrios ao processo democrtico em um contexto
deliberativo.
Objetiva-se determinar, de que modo, a posio ativista das cortes
judiciais na concretizao do ncleo essencial dos direitos fundamentais
capaz de garantir a autonomia e igualdade no debate democrtico, no violando
a separao dos poderes, mas racionalizando e legitimando as decises
polticas.
Para tanto, utiliza-se por metodologia a crtica dialtica com apoio na
doutrina ptria e estrangeira atravs dos principais expoentes do direito
constitucional com primazia dos autores nacionais, bem como, a anlise de
algun julgamentos do Supremo Tribunal Federal com fins de ilustrao da
operatividade do debate acadmico no mbito das cortes judiciais.

1 JUDICIALIZAO POLTICA E SOCIAL

Com o trmino da segunda guerra mundial na Europa e o advento do


processo de redemocratizao do Brasil ascendem os pilares fundamentais
que marcam o advento de um constitucionalismo contemporneo, que consolida
mudanas na compreenso do Direito no campo da dogmtica, teoria e prtica
jurdica, sendo designado neoconstitucionalismo1.
Compreende o rompimento da concepo da Constituio como um mero
documento poltico que veicula convite atuao do Estado, mas o
reconhecimento de sua fora normativa e a atribuio do status de norma
jurdica, delimitando limites e impondo deveres de atuao para os poderes
pblicos2.
Com a supremacia axiolgica da lei fundamental e o novo status assumido
pelas normas constitucionais, deriva um processo de apreenso do sistema sob
1
O fenmeno se notabiliza na Europa no campo normativo com a promulgao da Lei Fundamental
de Bonn na Alemanha e a Constituio na Itlia e no Brasil com a promulgao da Constituio da
Repblica de 1988. Sobre o tema: (CARBONELL, 2003, p. 9)
2
A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade, mas to pouco se limita
ao reflexo das condies fticas: sua essncia reside na pretenso de eficcia, de sua concretizao na
realidade imprimindo-lhe ordem e conformao. (HESSE, 1991, p 14-15).

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a tica da Constituio com o objetivo de realizar os bens e valores fundamentais


por ela veiculados, em um processo de constitucionalizao do Direito3.
Abrange a posio de centralidade assumida pelos direitos fundamentais
no sistema jurdico, com reconhecimento de sua dimenso objetiva, instutindo
uma ordem de valores e irradiando a sua normatividade por todo o ordenamento,
condicionando a interpretao das normas e institutos dos ramos do Direito e
vinculando a atuao dos poderes pblicos4.
Oriundos de uma experincia constitucional marcada por uma inflao
legislativa e uma insinceridade normativa5, onde as Constituies garantistas
tutelavam as liberdades formais como repositrios de promessas vagas, a
veiculao de amplo elenco de direitos fundamentais e a sua vedao ao poder
de reforma, reforou a rigidez da Constituio.
Envolve a ampliao do elenco de legitimados para a propositura das
aes de controle de constitucionalidade e a criao de novos instrumentos de
controle concentrado, garantindo a preservao dos direitos fundamentais do
processo poltico majoritrio reservando sua tutela ao Poder Judicirio6.
Mediante a expanso da jurisdio constitucional garante-se a proteo
da lei fundamental com a preservao de sua hierarquia formal e axiolgica
perante as normas infraconstitucionais, bem como, atos dos demais poderes,
mediante atuao das cortes constitucionais7.
Por fim, inclue o processo de ampla disciplina de matrias polticas e
sociais, que antes sujeitas ao campo da legislao deslocam-se para a esfera
da Constituio se submetendo apenas a regulamentao pelas normas

3
A fora irradiante da Constituio, portanto, no se limitou apenas reconstruo dinmica de seus
prprios enunciados de norma numa espcie previsvel de auto-alimentao constitutiva, mas se
projetou para todo o sistema jurdico, revisando o sistema de fontes e reestruturando seus pilares
deontolgicos. (SAMPAIO, 2007, p. 200).
4
Os direitos fundamentais possuem, portanto, uma dupla ordem de sentido: como vnculos axiolgicos,
que condicionam a validade material das normas produzidas e enquanto fins que orientam o Estado
Constitucional de Direito. (FERRAJOLI, 1999, p. 22).
5
No foi incomum a existncia formal de Constituies que invocaram o que no estava presente,
afirmavam o que no era verdade e prometiam o que no seria cumprido. Como e.g. tem-se a
Constituio de 1969 que garantia os direitos integridade fsica e a vida, com as prises ilegais, a
tortura e o desaparecimento de pessoas na ditadura. (BARROSO, 2003, p. 61).
6
Insere-se, portanto, o exerccio da jurisdio constitucional orgnica e das liberdades no complexo
de mecanismos de natureza normativa, institucional ou processual tendentes a assegurar a plena
realizao dos direitos fundamentais. (COELHO, 2005, p. 34).
7
No Brasil amplia-se o objeto e escopo da jurisdio constitucional atravs da ampliao do elenco de
legitimados ativos para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade (artigo 103 inciso I a
IX), da criao do controle de inconstitucionalidade por omisso (artigo 103 2) com a ao direta
e o mandado de injuno (artigo 102 q), da previso da argio de descumprimento de preceito
fundamental (artigo102 1) dentre outros.

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infraconstitucionais, garantindo maior segurana e estabilidade jurdica em face


das ingerncias fugazes dos poderes constitudos8.
Com a previso exaustiva dos bens e interesses sociais na lei fundamental
e a respectiva subtrao das questes da vida poltica e social do alcance do
legislador, essas passaram a encontrar fundamentos imediatos nas normas
constitucionais sujeitando-se ao controle de adequabilidade dos atos legislativos
e administrativos com a lei fundamental.
Esses novos paradigmas importam um novo papel das cortes judiciais na
promoo dos valores constitucionais, que aliado ao acrscimo da demanda
social por justia e a recuperao das garantias institucionais, resulta na ascenso
poltico-institucional do Poder Judicirio e na expressiva judicializao das
questes polticas e sociais.
No vrtice da ascenso poltico-institucional do Poder Judicirio, a
recuperao das liberdades democrticas e das garantias institucionais dos
membros da magistratura com a redemocratizao brasileira, permitiram um
campo de independncia e imparcialidade na aplicao do direito vigente e na
interpretao das normas constitucionais9.
No campo da judicializao, as questes polticas e sociais que
aprioristicamente estariam sujeitas ao campo do processo poltico majoritrio e
exteriorizadas na conformao legislativa e discricionariedade administrativa
passam a ser decididas pelo Poder Judicirio na preservao da supremacia da
Constituio e dos bens e valores por ela veiculados10.
aferida atravs da atribuio aos rgos de controle de
constitucionalidade da resoluo de conflitos de competncia relativo ao
exerccio do poder estatal, do controle do exerccio da conformao legislativa

8
Surge no ps-guerra na Europa como reao aos governos nazistas e facistas e a desconfiana da
democracia em massa que fizeram surgir substantivas cartas de direito e potentes tribunais constitu-
cionais. No Brasil h enorme ambio do texto constitucional de 1988 em um compromisso com as
transformaes sociais e a concentrao de poderes na esfera de jurisdio do Supremo Tribunal
Federal. (VIEIRA, 2008, p. 443-444).
9
Com a redemocratizao ampliou-se a demanda por justia na sociedade brasileira, pela redescoberta
da cidadania e conscientizao dos indivduos sobre os seus direitos. Neste ambiente, os juzes passa-
ram a desempenhar um papel simblico no imaginrio coletivo, na defesa da justia e dos direitos.
(BARROSO, 2007, p. 35).
10
Toda deciso legislativa pr-disciplinada por normas constitucionais, idneas, portanto, a regular
de forma explcita ou implcita qualquer aspecto da vida poltica e social. Isto importa no reconheci-
mento da inexistncia de qualquer questo que no esteja sujeita ao controle de parametricidade com
a Constituio, sem desconsiderar que existem questes de natureza poltica sujeitas ao princpio
majoritrio, porm, compreender que existem outros princpios a serem preservados na ordem
constitucional. (GUASTINI, 2007, p. 276).

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e discricionariedade administrativa pelo Poder Judicirio e do emprego das


normas constitucionais na argumentao dos atores polticos.
Como efeito observa-se um crescente exerccio das aes abstratas pelos
atores polticos e sociais, que amplia a influncia da Constituio sobre as relaes
polticas, bem como, a atuao do Supremo Tribunal Federal na deciso de
matrias essenciais para a sociedade.
Em um cenrio de judicializao das questes polticas e sociais, bem
como, de dficit de legitimidade e representatividade das instncias democrticas,
observa-se o exerccio de um papel ativo das cortes judiciais na concretizao
dos valores e fins veiculados pela constituio, usualmente designado de ativismo
judicial.
O tema objeto de debate a seguir.

2 ATIVISMO JUDICIAL

O ativismo judicial corresponde a uma atuao intensa e ativa do Poder


Judicirio em questes polticas e sociais que caberiam precipuamente aos
demais poderes, de forma a garantir a concretizao dos valores e fins veiculados
pelas normas constitucionais e preservar a supremacia axiolgica e formal da
Constituio1112.
Sua origem apontada no incio do sculo XX com as decises da Suprema
Corte dos Estados Unidos 13 e a partir da dcada de 1950 do Tribunal

11
O termo ativismo judicial foi empregado pela primeira vez em 1947 pelo historiador e poltico
Arthur Schlesinger Jr. em artigo na revista Fortune, todavia, no h um consenso sobre a sua defini-
o, adotando alguns autores um critrio quantitativo - para definir como a atuao demasiada do
Poder Judicirio nas decises dos demais poderes - e outros um critrio qualitativo - de forma
minimalista ou maximalista - na concretizao dos valores constitucionais, que adotamos neste
trabalho. Sobre o tema vide: (DIMOULIS; LUNARDI, 2011. p. 460-464).
12
Como visto, no sendo a judicializao uma opo poltica do Poder Judicirio, mas uma decorrn-
cia do desenho institucional vigente, uma vez provocados em razo do princpio da inafastabilidade
da tutela jurisdicional cabe aos juzes e tribunais se manifestarem, todavia, o modo como venham a
exercer essa competncia que importar em um ativismo judicial na concretizao dos valores e
fins constitucionais em ateno a supremacia axiolgica da constituio ou em uma autoconteno
judicial na preservao do ato legislativo ou administrativo em ateno ao princpio democrtico,
razo pelo qual, no se confunde judicializao das questes polticas e sociais com ativismo judicial.
13
Inicialmente o ativismo judicial foi utilizado de forma conservadora permitindo a legitimidade para
a segregao racial (Dred Scott vs. Sanford em 1857) e invalidao e leis sociais (Lockner v. New
York em 1905), porm, no perodo de 1953 e 1969 sob a presidncia de Earl Warren oram tomadas
as decises progressistas em matria de direitos fundamentais, como em relao a segregao racial
nas escolas pblicas (Brown vs. Board of Education em 1954), a incriminao do uso de plulas
anticoncepcionais (Griswold vs. Connecticut em 1965) entre outras. Sobre o tema vide: (BARROSO,
2009, p. 144).

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Constitucional Alemo e Italiano14 na tutela dos direitos fundamentais, se


notabilizando no Brasil nos ltimos anos com decises sobre importantes questes
polticas e sociais pelo Supremo Tribunal Federal15.
Envolve a aplicao direta e imediata da Constituio em situaes no
expressamente contempladas no texto constitucional, diante de omisso ou
violao por disciplina normativa pelo legislador ou ato concreto do administrador,
com vistas garantia de proteo ou concretizao dos valores e fins
constitucionais16.
Abrange a invalidao de atos normativos emanados do Poder Legislativo
ou Administrativo de constitucionalidade discutvel, ou seja, com adoo de
critrios menos rgidos do que aqueles onde inexiste patente e ostensiva violao
da Constituio, com vista preservao da hierarquia das normas
constitucionais.17
Por fim, compreende a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder
Pblico capazes de impedir violao ou garantir a concretizao de direitos e
fins constitucionais, em especial, mediante o controle judicial sobre os programas
de polticas pblicas de forma a assegurar o acesso a prestaes a bens e
servios essenciais.18
14
Na Alemanha, o Tribunal Constitucional fixou que a lei fundamental no era ordem neutra de
valores, mas que consagrava uma ordem objetiva instrumental garantia dos direitos fundamentais
(BVerfGE7, 198 (205). Porm, assim como na Itlia, tentou suavizar os impactos polticos da sua
deciso, como, por exemplo, advertindo sobre as suas omisses para a sua correo ou advertindo
sobre uma revogao em caso de no atuao legislativa retificadora. Sobre o tema, vide: (VALLE,
2009, p. 28).
15
A ttulo exemplificativo, podemos citar, algumas decises do Supremo Tribunal Federal que deno-
tam um ativismo judicial: a fidelidade partidria, a vedao do nepotismo, a verticalizao as
coligaes partidrias e clusula de barreira, o direito a greve no servio pblico dentre outros.
16
Como, por exemplo, no caso das unies homoafetivas (ADPF 132) onde inexiste regra constituci-
onal expressa que tutele as relaes ou prescreva a aplicao do regime de unio estvel, bem como,
no h vedao da norma do artigo 226 3 que ao tratar de homem e mulher buscou a superao da
desigualdade na relao de casamento e no impedir a aplicao do regime s unies homoafetivas.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal com fundamento na dignidade da pessoa humana aplicou
o regime das unies estveis a essa nova modalidade de famlia. Sobre o tema, vide: (BARROSO, 2008,
p. 155).
17
Como, por exemplo, no caso da verticalizao (ADIn 3685) onde o artigo 2 da Emenda Constitu-
cional 52 de 8 de Maro de 2006 alterava o artigo 17 1 da Constituio da Repblica, fixando data
para alterao, em violao ao princpio da anterioridade anual da lei eleitoral (CF, art. 16). O
Supremo Tribunal Federal para proteger a norma constitucional, que embora no tivesse uma viola-
o frontal perderia sua eficcia, declarou inconstitucional a emenda constitucional dando a norma do
artigo 16 o status de clusula ptrea embora no se enquadre ao rol de clusulas elencadas na Consti-
tuio. Sobre este tema consulte-se: (GALLACCI, 2011, p. 25-27).
18
Como, por exemplo, as aes judiciais relativas concretizao de prestaes necessrias a fruies
de direitos sociais (alimentao, sade e moradia...) concedidas pelos rgos do Poder Judicirio
como, por exemplo, a distribuio de medicamentos e determinao de terapia. O Supremo Tribunal
Federal na ADPF 45/DF se manifestou, no sentido, que no obstante a formulao e a execuo das

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No Brasil o ativismo judicial est diretamente relacionado com a crise de


legitimidade e representatividade democrtica, que gera um descolamento entre
os rgos representativos e a sociedade, e a incapacidade ou desinteresse em
atender as demandas sociais, produzindo um deslocamento do exerccio da
cidadania para o mbito do Poder Judicirio.
A reduo da deliberao poltica ao processo eletivo19, a histrica e
perniciosa influncia econmica dos agentes polticos sobre o eleitor20 e a
captao dos agentes polticos por grupos de interesse 21, conduz a um
distanciamento entre representante e representando promovendo
estreitamento do debate poltico que se transfere para os rgos judicirios.
O desinteresse dos atores polticos em atender questes de interesse
social onde h um desacordo moral razovel na comunidade, de forma a
evitar os desgastes promovidos pelo debate e os riscos da responsabilizao
poltica nas eleies, tornam o Poder Judicirio uma instncia decisria
poltica de questes polmicas22.
O processo de hipertrofia legislativa com a exploso de legislao
infraconstitucional e regulamentao infralegal, bem como, a atecnicidade
da produo legislativa com a criao de conceitos jurdicos indeterminados

polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, recebe-
ram investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, neste domnio,
a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo, de modo que no
podem proceder com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos
sociais, econmicos e culturais. Sobre o tema, em seus limites e possibilidades, vide: (MOURA, 2011).
19
Trata-se de fenmeno com fundamentos diversos, que variam desde a impossibilidade de participa-
o devido s condies de pobreza extrema e baixo nvel de educao de grande parte da populao,
da dificuldade de acesso s informaes sobre as questes polticas e a falta de tempo para debater e
manifestar sobre tais assuntos, at mesmo a descrena de que sua participao seja capaz de influen-
ciar na ao pblica. (BARCELLOS, 2008, p. 82-84).
20
Remonta ao perodo colonial brasileiro a adoo de um modelo patrimonialista marcado pelo
predomnio da corrupo, nepotismo e uso do poder econmico que se exterioriza at os dias atuais
na corrupo persistente e nas polticas paternalistas que marcam a poltica brasileira. Sobre o tema,
vide: (FAORO, 2000; FREYRE, 2000 e NUNES, 1997).
21
A captura de partidos e candidatos por grupos de interesse que patrocinam as campanhas eleitorais
para posteriormente cobrar favores, por meio da satisfao de polticas distributivas a seu favor uma
das formas de captura, mas no nico meio de influncia dos grupos de interesse, em especial,
econmicos, na captura dos membros do Congresso. Sobre o tema, vide: (MANCUSO, 2007. p. 110).
22
Dentre outros fatores, o ativismo judicial exercido em contextos de inrcia intencional pelos
demais poderes de Estado. Em casos que so politicamente custosos com temas profundamente
custosos sem perspectiva de consenso na sociedade, como as unies homoafetivas, abertura dos
arquivos da ditadura militar e aborto, as instncias democrticos abrem espao para atuao ativista
repassando os custos polticos para os tribunais que no passam pelo crivo do voto popular aps suas
decises. (VIEIRA; CAMARGO, 2009. p. 44-45).

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desencadeiam a ampliao dos conflitos na sociedade e litigiosidade, bem


como, o potencial criativo e margem de discricionariedade do Judicirio23.
As omisses legislativas na regulamentao de preceitos impostas pela
Constituio que impede o exerccio dos direitos pelos representados, aliado a
instituio de mecanismo prprio de controle de constitucionalidade pela via
concentrada e a utilizao de ao constitucional na via incidental, impe a
interveno judicial na deciso poltica.
Por efeito, em um cenrio de crise das instncias democrticas, o papel
ativo das cortes judiciais na realizao dos valores e fins constitucionais no
viola o princpio da separao dos poderes, mas capaz de contribuir com o
processo democrtico ao garantir os seus pressupostos materiais, pela
concretizao dos direitos fundamentais.
O tema objeto de debate a seguir.

3 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA

Na nossa experincia constitucional antes restrita a Constituies


garantistas que tutelavam as liberdades formais como repositrios de promessas
vagas, com a promulgao da Constituio de 1988 se incorpora amplo rol de
direitos e garantias fundamentais e volta-se a preocupao para a aplicabilidade
direta e imediata de suas normas veiculadoras24.
Interrompe-se um ciclo inicial de baixa normatividade das disposies
que veicula os direitos fundamentais, em especial, das normas que declaravam
os direitos sociais, antes remetidas esfera programtica de meras linhas
diretoras aos poderes pblicos e, tidas como dotadas de eficcia limitada.25
Os direitos fundamentais enquanto veiculado por normas constitucionais
passam a ser tidos de exequibilidade plena, e como dependem para seu exerccio

23
A hipertrofia do direito legislado e a produo de leis vagas reforam e alimentam a possibilidade do
direito judicial transferindo para o Poder Judicirio a deciso sobre conflitos que caberiam ser dirimi-
dos no mbito poltico. (CAMPILONGO, 2000. p. 87).
24
No incomum a existncia formal de Constituies que invocam o que no est presente, afirmam
o que no verdade e prometem o que no ser cumprido. Como, e.g., tem-se a Constituio de 1969
que garantia os direitos integridade fsica e a vida, com as prises ilegais, a tortura e o desapareci-
mento de pessoas na ditadura. Atravs da doutrina brasileira da efetividade, surge um movimento
jurdico-acadmico que procura elaborar as categorias dogmticas da normatividade constitucional e
superar dentre outras questes a insinceridade normativa que vigia no pas. (BARROSO, 2007, p. 61).
25
A aplicabilidade restrita das normas de natureza programtica decorreria da fluidez de suas disposi-
es e da inexistncia de instrumentos jurdico-processuais capazes de garantir sua concretizao.
(BONAVIDES, 2003, p. 564-565). Compreendendo que as relaes econmico-sociais so discipli-
nadas apenas por normas programticas, vide: (SILVA, 2008, p. 140-142).

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de prestaes positivas e negativas pelos poderes pblicos, so exigveis perante


o Estado mediante a absteno de sua violao, bem como, o oferecimento dos
bens e servios necessrios sua fruio.26
Neste tocante, a adjudicaes de prestaes pelo Estado com a criao
e colocao disposio de seus titulares os bens materiais e imateriais
necessrios fruio dos direitos fundamentais27 ocorre atravs da articulao
de programas de ao governamental inserto no espao de conformao
legislativa e discricionariedade administrativa.28
Todavia, superada a tese que considera o Poder Judicirio sem
competncia para exercer o controle sobre as questes polticas, pois os
programas de ao governamental se identificam como atos de governo,
reservadas suas responsabilidades seara democrtica do processo eletivo e
do controle social.29
Em um Estado Democrtico de Direito, cabe a Constituio garantir as
condies necessrias ao processo democrtico, mediante a garantia das
condies procedimentais e da reserva do espao prprio do pluralismo poltico,
assegurando um ambiente para o adequado funcionamento da deliberao
poltica30.
Porm, abrange tambm, a preservao de um conjunto de valores e
objetivos que traduzem um compromisso com a transformao social e no
permite que os poderes constitudos disponham livremente dos referidos bens,
26
As normas constitucionais tenham carter imediato ou prospectivo como regras de conduta ema-
nadas do Estado so dotadas de eficcia jurdica. Assim, incidem e regem as situaes de vida produzin-
do os seus efeitos prprios, e, diante da sua inobservncia espontnea deflagram mecanismos de
aplicao coativa. (BARROSO, 2006. p. 248 e 274).
27
Em sntese, corresponderia a obrigao do Estado de: respeitar o acesso do indivduo aos bens
necessrios a fruio; proteger o seu exerccio perante terceiros; assistir o titular quando este no
puder por si s exerc-lo; e promover as condies para que os titulares do direito tenham acesso aos
bens. (ABRAMOVICH; COURTIS, 2003. p. 139-141).
28
Neste ponto, h uma interpenetrao da esfera poltica na cincia jurdica, resultante da crescente
preocupao dos juristas com a realizao dos direitos fundamentais, ampliando a comunicao entre
estes dois subsistemas sociais: as cincias polticas e o direito. Sobre as consequncias e as possveis
vantagens desta correlao, vide por todos: (BUCCI, 2002, p. 241-244).
29
Os atos de governo so aqueles exercidos pelos rgos de direo do Poder Executivo e Legislativo
com finalidade de imprimir gesto pblica, os fins dos Estados, as opes de polticas pblicas e
oramentrias e a direo geral da poltica estatal. Segundo seus adeptos, seus exerccios no lesam
direito do indivduo, razo pelo qual no se sujeitariam a controle jurdico. Neste sentido: (MORAIS,
2002. p. 529; BARBOSA, 2003. p. 118).
30
A Constituio no pode e nem deve ter a pretenso de suprimir a deliberao legislativa majorit-
ria, mas deve proteger as condies procedimentais que permitam o desenvolvimento do processo
poltico deliberativo. Assim, a Constituio da Repblica de 1988 veiculou o princpio democrtico e
majoritrio (Art. 1 caput), garantiu o pluralismo poltico (Art. 1 inciso V), a insero como clusula
ptrea a tendente abolir o voto direto, secreto, universal e peridico e a forma federativa (art. 60 4)
dentre outros. No vis procedimentalista vide: (ELY, 2011; HABERMAS, 1997).

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DEMOCRTICO PELAS CORTES CONSTITUCIONAIS

gerando o esvaziamento da eficcia de suas normas a ttulo de exerccio da


democracia.31
Cabe a lei fundamental veicular consensos mnimos para proteo dos
indivduos e funcionamento do regime democrtico, protegendo os direitos
fundamentais do exerccio do princpio majoritrio e das decises proferidas
por maiorias polticas ocasionais, inclusive, mediante o controle de deliberaes
polticas que o violem32.
No mbito de uma democracia deliberativa, o processo democrtico
abrange a deliberao pblica que ocorre em um contexto de livre circulao
de idias e de informaes, mediante o respeito e concretizao de direitos
fundamentais que permitam igualdade de condies no debate democrtico,
racionalizando e legitimando as decises polticas33.
A construo de um modelo cooperativo no contexto democrtico
compreende a concretizao de direitos fundamentais capazes de garantir a
liberdade de agir e o acesso igualitrio de tpdps na realizao de um projeto de
vida pessoal e na participao do processo de formao da vontade coletiva.
Envolve, portanto, um ncleo essencial dos direitos fundamentais a ser
concretizado pelo Poder Judicirio, que seja capaz de preservar no apenas as
condies mnimas para uma existncia humana digna, mas de garantir os
pressupostos materiais necessrios para uma efetiva participao democrtica.
Assim, no se restringe ao mnimo existencial, que envolve as condies
fundamentais para uma vida com dignidade3435, mas envolve pressupostos
31
Isto por que a ideia de democracia no se limita ao governo da maioria, porm, compreende outros
princpios e o respeito aos direitos da minoria. Assim, enquanto o processo poltico majoritrio se
move por interesses, a lgica democrtica se inspira em valores, restando ao Poder Judicirio preser-
var diante da soberania popular e governo da maioria, a limitao do poder e os direitos fundamentais.
(BARROSO, 2008, p. 382-91).
32
A Constituio deve proteger e as cortes judiciais implementar os direitos e princpios que realizem
os valores de justia, liberdade e igualdade. No vis substancialista vide: (RALWS, 2008; DWORKIN,
Ronald. 2010).
33
Para que a deliberao ocorra em efetivo, deve existir um contexto aberto, livre e igualitrio, onde
todos possam participar com iguais possibilidades e capacidades para influenciar e persuadir. Esses
pressupostos de uma deliberao justa e eficiente so institucionalizados atravs do Estado de Direito
e da garantia dos direitos fundamentais que so pressupostos da verdadeira democracia. Assim, quando
uma corte constitucional garante os direitos fundamentais contra a vontade da maioria no esto
violando o princpio democrtico, mas estabelecendo as condies para a sua plena realizao.
(SOUZA NETO, 2009, p. 79-80).
34
Neste sentido, Ana Paula de Barcellos, ao se referir ao mnimo existencial considera a distino
entre um ncleo essencial que deve ser reconhecida eficcia jurdica positiva e para alm deste ncleo
onde se desenvolvem outras modalidades de eficcia jurdica na preservao do espao da poltica e
das deliberaes majoritrias. (BARCELLOS, 2009, p. 248).
35
o que ocorre, por exemplo, com a educao fundamental e a medicina preventiva e de urgncia
que correspondendo respectivamente ao ncleo essencial do direito educao e sade, poderiam ser
exigidas pelos indivduos que precisem perante o Poder Judicirio sem restries. J o ensino superior
e o mdio e a medicina curativa exorbitariam este contedo, razo pelo qual, dependeriam da progres-
siva realizao pelos poderes pblicos. (TORRES, 2009. p. 54, 130, 255 e 267).

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essenciais para o funcionamento adequado do prprio sistema jurdico-


democrtico que constituem matriz irredutvel, indisponvel e insuscetvel de
restrio pelos poderes pblicos e controlados pela jurisdio.
Assim, abrange a adjudicao pelo Poder Judicirio das prestaes
materiais necessrias fruio do direito liberdade e a igualdade, permitindo
que o indivduo possa exercer efetivamente sua autonomia na esfera privada e
pblica36 e tenha possibilidade de participar e cooperar de forma igualitria no
processo poltico democrtico37.

CONSIDERAES FINAIS

Em um Estado Democrtico de Direito a Constituio no pode ocupar


todo espao jurdico inviabilizando a expresso da soberania popular mediante
a deliberao democrtica ou impondo um projeto social s prximas geraes
ignorando as transformaes ocorridas na prpria comunidade.
Embora a Constituio veicule as opes fundamentais da sociedade
no deve ser utilizada como instrumento de modelagem de todos os espaos
sociais, ignorando a rea livre de conformao utilizada pelos agentes polticos
para conduzir com a participao dos atores sociais as deliberaes pblicas na
busca pela soluo das demandas contemporneas.
To pouco, em um cenrio de coordenao entre os poderes estatais, de
pluralismo social e de crescente complexidade da vida, a interpretao
constitucional restringe-se apenas ao mbito do processo judicial seja objetivo
ou subjetivo e muito menos tem como nico sujeito os rgos judiciais.
O sistema de separao de poderes, com o epicentro em uma Constituio
formal, atribui em razo da especializao funcional e independncia orgnica
ao Poder Legislativo e Executivo, funes cujo exerccio, que ocorre de forma
preponderante e sem interferncia, correspondem em ltimo grau realizao
das normas constitucionais.
36
Como ilustrao, no que tange ao direito de educao, no envolve apenas as prestaes referentes
educao fundamental, pois o ingresso nos nveis mais avanados de ensino depende da capacidade
de cada um e envolve a necessria igualdade de condio, ou seja, o acesso ao Ensino Mdio, permi-
tindo que o indivduo possa buscar um projeto razovel para a sua vida (faculdade) e seja capaz de
participar da deliberao poltica de forma igualitria com os demais.
37
A igualdade envolve, em certa medida, uma igualdade econmica e social razovel que permita que
todos os indivduos e grupos em um contexto de pluralismo tenham condies e se vejam motivados
a cooperar no processo poltico democrtico. inverossmil sustentar que uma pessoa que no tem
acesso a alimentao adequada ou a sade curativa, bem como, um grupo hipossuficiente sem sanea-
mento bsico ou acesso a programas sociais, sejam capazes de participar do debate democrtico em
igual condio com os demais indivduos e grupos.

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DEMOCRTICO PELAS CORTES CONSTITUCIONAIS

Cabem, portanto, aos poderes pblicos na concretizao dos preceitos


fundamentais, observadas as possibilidades das regras e princpios
constitucionais e limitados aos seus respectivos campos de conformao
ou discricionariedade, decidirem sobre as questes polticas definindo quais
so capazes de atender as necessidades do grupo social.
Isto porque no sistema representativo o campo adequado para o debate
sobre a convenincia da deciso poltica e social a deliberao poltica e
do controle social atravs de mecanismos que variam desde a mobilizao
da sociedade civil na fiscalizao da gesto pblica at a responsabilizao
poltica atravs de eleies competitivas.
Isto no importa, todavia, em ignorar as deficincias do processo
poltico majoritrio e o dficit democrtico das instncias representativas
que ampliam o distanciamento entre representante e representado e a
incapacidade de atendimento das demandas sociais, em especial, da
concretizao dos direitos fundamentais.
To pouco, que o reconhecimento da fora normativa da Constituio
e o seu deslocamento para o epicentro da ordem jurdica, com a expanso
da jurisdio e a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, permitem
que o Poder Judicirio invalide quando ato advindo das instncias
democrticas que viole os preceitos constitucionais.
Nesta tenso constante entre democracia e constitucionalismo cabe
s cortes constitucionais resguardar o processo democrtico mediante o
respeito ao princpio poltico majoritrio e as decises dos poderes
constitudos e proteger a supremacia da Constituio atravs da promoo
dos valores e fins fundamentais veiculados pelo poder constituinte.
A Constituio assegura as regras do jogo democrtico, no apenas
garantindo a participao poltica ampla e o governo da maioria, mas tambm
preservando um conjunto de direitos fundamentais necessrios a uma
existncia humana digna e essencial ao debate poltico por garantir a
participao de todos em iguais condies.
Neste tocante, a atuao ativista do Poder Judicirio na concretizao
de um ncleo essencial dos direitos fundamentais contribui na preservao
da dignidade da pessoa humana e na garantia dos pressupostos materiais
essenciais ao debate democrtico, ao permitir as condies bsicas para
participao efetiva no processo de formao da vontade coletiva.

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Artigo recebido em: 27/03/2014


Aprovado para publicao em: 07/04/2014

Como citar: MOURA, Emerson Affonso. Judicializao, ativismo e direitos


fundamentais: a garantia dos pressupostos essenciais ao processo
democrtico pelas cortes constitucionais. Revista do Direito Pblico.
Londrina, v.9, n.1, p.227-244, jan./abr.2014. DOI: 10.5433/1980-511X.2014v9
n1p227.

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