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The adverse possession and the registration: should we rethink the theme?
J. A. Mouteira Guerreiro
Outubro 2013
ABSTRACT: The article deals with the question of ownership leading to adverse possession
and its prevalence over the registry. This prevalence, which is questioned, corresponds to
the solution from the provisions of Article 1268 of the Civil Code, according to the
interpretation that is traditionally given to the precept. However, the historical circumstances
that constituted their ratio are now deeply changed, especially with the forthcoming of a
multitude of owners and property rights, together with the mutual ignorance of the people.
Those events contribute decisively to the lack of advertising and the equivocity of the
possession animus. Also, the advent of the information society and the speed of transactions
and new registry rules, become the registration system capable of achieving the 'buying
process' "ex ante" of hiring that the transferor is legitimately licensed, and this only allows
the registry. However, the appreciation of the existence of a prior possession is made "ex
post". So it is necessary to make a modern or even revocatory interpretation of the article
1268 whose traditional interpretation contradicts other precepts and principles such as legal
certainty and protection of trust, especially the necessary legal real estate commerce and the
credible publicity of the rights.
2
SUMRIO:
3
1. Introduo1
Trata-se de uma matria particularmente controversa, sobre a qual h anos que tenho
sustentado a posio que reputo mais consentnea com a poca em que vivemos 3, mas que
mereceu crticas4, alis esperadas, estimulando-me a formular a pergunta: ser que importa
repensar a questo e, pela minha parte, continuar a defender a soluo que tenho tentado
defender?
Creio que sim. Que poder vir a ter alguma utilidade para se voltar a perspetivar a
segurana do comrcio jurdico imobilirio e para procurar contribuir, ainda que
modestissimamente, no sentido de tentar estimular a doutrina e a jurisprudncia (que no
tem posto em causa a prevalncia da posse) para reinterpretarem determinadas solues
sedimentadas e consagradas, mas que, a meu ver, so pouco justas e, na era atual,
verdadeiramente, injustificadas. Por isso, pensei reeditar neste artigo uma grande parte do
que naquele pargrafo escrevi5, complementando-o com algumas outras reflexes que se me
afiguraram pertinentes.
1
Ao longo do presente texto sero utilizadas as seguintes abreviaturas: AJB Associao Jurdica de Braga;
BMJ Boletim do Ministrio da Justia; C.C. Cdigo Civil; CEJ - Centro de Estudos Judicirios; CENoR - Centro
de Estudos Notariais e Registais (FDUC); CIJE - Centro de Investigao Jurdico-Econmica (FDUP); C.N-
Cdigo do Notariado; C.R.P. - Cdigo do Registo Predial; FDUC - Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra; FDUP - Faculdade de Direito da Universidade do Porto; IRIB - Instituto de Registro Imobilirio do
Brasil; IRN - Instituto dos Registos e do Notariado; O.A. - Ordem dos Advogados; O.N. - Ordem dos Notrios;
R.C.D.I. - Revista Critica de Derecho Inmobiliario; R.D.I. - Revista de Direito Imobilirio; R.J. - Revista Jurdica
(UPT); R.N. - Revista do Notariado; S.I. - Scientia Iuridica; STJ - Supremo Tribunal de Justia ; UPT -
Universidade Portucalense.
2 O Autor agradece reconhecidamente Prof. Doutora MARIA RAQUEL GUIMARES a leitura da verso
preparatria deste artigo e os comentrios e crticas que ento teve a deferncia de lhe fazer.
3 Sobre o tema da usucapio e do registo h j mais de 18 anos que escrevi um pequeno texto que a Revista
do CEJ e a ROA publicaram, no qual levantava a questo da posse versus registo (cf. Posse ou Registo? in
ROA, Ano 54, Julho 12994, pp. 327-346). Dez anos volvidos, nas Comemoraes do 35 aniversrio do C.C. e
do 25 da reforma de 77, a FDUC realizou encontros com elevado interesse e atenta participao e, no que
abordou a matria dos direitos reais, tive ensejo de participar apresentando um trabalho em que tambm me
referia ao problema do confronto entre posse e registo (Cf. GUERREIRO, J. A. Mouteira , A posse, o registo e
seus efeitos, em Temas de Registos e de Notariado, pp. 327-346). Dois anos depois, respondendo a outro
convite, desta feita da AJB, retomei a questo da publicidade dos direitos reais, da posse e do registo. (Cf.
Publicidade dos direitos reais posse, registo e prova dos direitos, in S.I. n 310, Abril-Junho 2007, pp. 309-
338). Aludi ainda ao tema noutras oportunidades, como foi, por ex., o caso da conferncia sobre Registos e
Notariado na UPT (cf. Registos e Notariado que situao atual e que perspetivas? in RJ, n 14, 2010, pp.
111-126).
4 Com efeito, surgiram crticas, designadamente a de ABLIO VASSALO DE ABREU nos estudos Uma relectio
sobre a acesso da posse (artigo 1256 do Cdigo Civil) in Nos 20 Anos do Cdigo das Sociedades Comerciais,
Vol. II, p. 43 e ss. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, bem como A relao de coexistncia entre a usucapio
e o registo predial no sistema jurdico portugus, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique
Mesquita, vol. I, pp. 29 e ss. Coimbra: Coimbra Editora, 2009 e muito recentemente no livro Titularidade
Registral do Direito de Propriedade Imobiliria Versus Usucapio. Coimbra: Coimbra Editora, 2013.
5 Devo confessar que a esta minha insistncia no alheia a convico de que os registos so muito
importantes para a defesa dos direitos de todos, mas que tambm o sero tanto mais quanto o seu papel for
tido em devida conta, sobretudo pela jurisprudncia.
4
2. O registo face ao tema da posse
6 que o nico ponto que nos importa focar o da posse versus registo, no tocante questo de saber se a
posse pode ir contra os direitos j registados, nomeadamente o de propriedade. No se trata de pr em causa
o poder de facto do proprietrio. Quanto a este ponto da legitimao do direito do proprietrio no haver
contestao alguma, at porque posse e propriedade, sendo conceitos distintos, se complementam (cf., v.g. o
tratado de ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1991, Tomo 1, pp. 25-29).
Como diz ORLANDO DE CARVALHO a posse em sentido tcnico () no evidentemente um direito, embora
seja fonte de consequncias jurdicas e at de direitos, se quisermos. , sim, uma situao de situao de facto
juridicamente relevante (Cf. Direito das Coisas, Coimbra: Coimbra Editora, 2012 [onde reproduzido o estudo
Introduo Posse, in RLJ], p. 269, mas itlico nosso).
5
sobre a situao jurdica dos prdios atravs internet e, mesmo quem quer contratar com a
Por isso, afigurou-se-nos que podia ser til aduzir uma outra palavra sobre este polmico
tema para tentar dar algum (e modestssimo) contributo para a sua reanlise, mesmo
porque consideramos que a interpretao das leis deve ser dinmica, adaptada ao tempo,
bem como aos valores subjacentes s normas e, qui sobretudo, realidade da vida. E
esta mesma realidade da vida torna quase impensvel para qualquer hodierno adquirente
de bens imveis - que legalmente titulou e registou a aquisio que, dez ou mais anos
depois, venha a ser desapossado do prdio adquirido porque, afinal, foi decidido que o
proprietrio no ele, mas sim um outro que invocou uma posse anterior ao seu registo
regularissimamente feito h mais de uma dcada.
Quando explica os requisitos enunciados no art 1287 do C.C., MENEZES CORDEIRO diz que
a usucapio a constituio, facultada ao possuidor, do direito real correspondente sua
posse, desde que esta, dotada de certas caractersticas, se tenha mantido pelo lapso de
tempo determinado na lei9.
Esta brevssima referncia traduz a opinio unnime de que a usucapio representa uma
aquisio originria (dir-se-ia que a aquisio originria paradigmtica) e tem o efeito
aquisitivo porque se conjugam estes requisitos bsicos: a posse do direito com determinadas
7 Vide, por todos, o recente Acrdo de 31/3/2008 do STJ, para Uniformizao da Jurisprudncia, publicado no
DRE n 63, Srie I, pp. 1871-1879.
8
Cf.: Efeitos substantivos do registo predial na ordem jurdica portuguesa, in ROA, Ano 34, pp. 43-46. A
expresso abreviado a base de toda a nossa ordem imobiliria no est no registo, mas na usucapio tem
sido sistematicamente considerada, mormente pela jurisprudncia e pela doutrina, como lapidar. No
sabemos, contudo, se o autorizado Mestre continua a manter aquela sua opinio.
9 Cf. MENEZES CORDEIRO, Direitos Reais, p. 466. Vide sensivelmente a mesma definio em A Posse:
Perspectivas Dogmticas Actuais, p. 129 (aqui o Autor fala na posse que assuma determinadas
caractersticas e no nela ser dotada de certas caractersticas).
10 No recente Ac. do STJ de 18-10-2012 (TAVARES DE PAIVA) concluiu-se que as formas de aquisio
PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, por ANTNIO PINTO MONTEIRO e PAULO MOTA PINTO, p. 361.
6
caractersticas e o decurso de um certo lapso de tempo, caractersticas estas que so
Assim, a fruio pblica e notria (a fruio evidente, vista de todos) do direito sobre as
coisas mxime do direito de propriedade, justificou e legitimou, ao longo dos sculos, o
instituto da posse, a sua notvel caraterizao terica e o seu continuado estudo, de que
resultaram muitas das mais apreciveis obras da teoria jurdica, falando-se mesmo da
inabarcabilidade dos inmeros trabalhos e teses que de h longa data tm versado o tema
da posse13.
Por outro lado, quase todos os autores salientam a antiguidade deste instituto. MENEZES
CORDEIRO resume: desde que se consumou a apropriao da riqueza, foi naturalmente
sentida pelos agregados humanos a necessidade do conhecimento do estatuto particular de
cada coisa14.
Esta necessidade tem profundas razes histricas, desde os antigos povos do oriente aos da
antiguidade clssica e quer no tocante s solenidades pblicas de uma investidura na posse
dos bens, designadamente dos imveis, quer em inscries escritas qui antecedentes
histricos de um primitivo registo , encontradas um pouco por todo o lado.
A publicidade dos direitos reais - desde sempre tida como necessria 15 , dada a natureza
destes direitos e tambm a coexistncia da (denominada) obrigao passiva universal 16 -
tem revestido, atravs dos tempos, uma dplice vertente: a da publicidade espontnea,
basicamente fundada na posse, conceito consabidamente desenvolvido pelo direito romano,
e a da publicidade organizada, primeiro sob formas incipientes, como as dos marcos,
tambm romanos, at s dos atuais meios tcnicos, progressivamente aperfeioados, dos
registos jurdicos.
12
So sobejamente conhecidas essas caractersticas e as teorias chamadas subjetivista de SAVIGNY e
objetivista de IHERING das quais, embora no caiba aqui minimamente falar, no entanto no ser
despiciendo recordar que se situam no domnio da publicidade espontnea dos direitos reais, face aos atos
materiais praticados - de uma forma manifestamente reiterada, pacfica, pblica e continuada - pelo possuidor,
pelo menos durante o perodo de tempo estipulado na lei, convicto de que exerce o direito sobre a coisa e de
que o faz de um modo pelo publicamente reconhecido - em seu prprio nome e interesse.
13 manifestamente invivel (e at descabido) num simples artigo referir os mais conhecidos trabalhos que
tm versado este tema. Porm, numa muito lacnica referncia (que, pelo menos, se afigura pertinente fazer),
diremos que todas as lies de direitos reais o abordam. Recordamos ainda, entre outros, os j citados estudos
de ORLANDO DE CARVALHO, MENEZES CORDEIRO e MOREIRA ALVES, mas devemos lembrar tambm o
clssico trabalho de MANUEL RODRIGUES A Posse, contendo o ensaio-prefcio de FERNANDO LUSO SOARES,
Ensaio sobre a posse como fenmeno social e instituio jurdica - onde feita uma douta anlise dessa
instituio jurdica (vide: MANUEL RODRIGUES, A Posse, Coimbra: Almedina. 1981).
14 Cf. op. cit., p. 266.
15 Como j se disse, o princpio da publicidade geralmente reconhecido como inerente aos direitos reais.
MOTA PINTO diz, sugestivamente, que um dos princpios constitucionais dos direitos reais (Cf. por LVARO
MOREIRA e CARLOS FRAGA, Direitos Reais segundo as lies do Prof. MOTA PINTO ao 4 Ano Jurdico de 1970-
71, p. 119, mas itlico nosso). Nota-se tambm que devido especial eficcia dos direitos reais perante
terceiros, torna-se necessrio dar publicidade aos mesmos. (Cf. LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes,
Direitos Reais, p. 255). Este ponto - da necessidade de dar publicidade perante terceiros igualmente
sublinhado por ORLANDO DE CARVALHO (cf. citado Direito das Coisas, pp. 219-222).
16 Ao falar da obrigao passiva universal queremos apenas aludir ao chamado dever geral de absteno, sem
pretender suscitar qualquer debate a propsito da teoria personalista (que no considera possvel haver
relaes jurdicas entre pessoas e coisas) e a realista que considera no haver uma obrigao no sentido
tcnico-jurdico (e parece-nos que no h), mas apenas um dever geral de conduta. Talvez se possa dizer,
lhanamente, no pelo lado de todos, mas sim pelo do titular do direito real: este tem o direito de afastar a
interferncia de outrem.
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E estes meios de pblico conhecimento dos direitos das coisas os habitualmente referidos
E por certo que muitas dessas tradies buscaram adequada justificao na prova da posse e
no reconhecimento dos correspondentes efeitos, matria sempre profundamente estudada, e
(entre ns) bastante mais do que o contedo dos registos, de que pouco se tem querido
saber17.
Mas, se isto tem sido assim ao longo dos tempos, parece, no entanto, que j no se poder
dizer o mesmo neste terceiro milnio em que os contraentes negoceiam por e-mail, buscam
a informao imediata on-line, mas que pretendem segura. evidente que estamos em
plena Terceira Vaga (The Third Wave que em 1980 foi profetizada por ALVIN TOFFLER)
que sucedeu primeira revoluo agrcola e depois segunda, a revoluo industrial.
Aconteceu que nos fins do Sculo XX deu-se realmente aquela profetizada terceira
revoluo que veio a corresponder atual Sociedade da Informao", na qual o
conhecimento generalizado e a tecnologia passaram a ter um papel essencial na vida e nas
relaes sociais reguladas pelo Direito.
No que concerne posse, em diversas oportunidades tenho procurado alertar para uma nova
realidade que se iniciou antes mesmo da Revoluo Digital e que tem ligao direta com a
publicidade dos direitos reais. Muito sucintamente trata-se do seguinte:
17 Com efeito, entre ns comum (mais do que presentemente ocorre noutros pases que nos so prximos)
que a doutrina continue a debruar-se sobre a posse, os programas dos direitos reais dediquem longos
captulos anlise da posse (todos repetindo mais ou menos o mesmo ou, como diz o Poeta, triturando
ressequida comida com alheia dentadura) sem analisar se to belos conceitos - sucessivamente elaborados e
aperfeioados ao longo da histria do pensamento jurdico ainda podem ter hoje, luz da realidade da vida,
alguma veracidade, oportunidade e razo de ser, sobretudo para sustentar tamanha devoo.
8
propriedade, mas a outros direitos, como os de superfcie, de leasing imobilirio, de
Outros fatores reforam este total ou quase total desconhecimento dos possuidores, da
posse e das suas circunstncias. A ttulo exemplificativo, citem-se como causas: a acelerao
das transaes, a volatilidade e a habitual ocultao dos interesses, das situaes
patrimoniais, das aquisies, bem como a quase permanente deslocao das pessoas, a sua
instabilidade e a emigrao. Tudo isto aliado indiferena, insensibilidade e efetiva
ignorncia das situaes concretas, so outros tantos factos evidentes que potencializam um
generalizado desconhecimento ao invs de um necessrio e inequvoco conhecimento
pblico - vista de todos - dos verdadeiros possuidores e dos titulares dos direitos reais.
Ora, a posse, por definio, exige um conhecimento manifesto e pblico. , ela mesma, a
publicidade espontnea dos direitos reais.
Como bem explica MENEZES CORDEIRO a posse implica o controlo material das coisas
corpreas. Como tal, o seu exerccio perceptvel (). A posse v-se18.
9
portanto, confiavelmente ser asseverada e confirmada por prova testemunhal fidedigna (e
Na Revoluo Digital que, consabidamente foi crescendo a partir de 1990, com a difuso da
internet, os hbitos humanos e sociais modificaram-se completamente, como aconteceu no
mbito da titulao, mormente com a introduo do documento eletrnico, e no do registo,
com a sua total informatizao e a consequente certificao difundida online.
A sociedade dos nossos avs, do mero aperto de mo e da palavra dada de que falava
NIPPERDEY20 passado j remoto e a construo da casa prpria com o pleno conhecimento
e at acompanhamento e dos vizinhos terminou com a atual e profunda alterao das
circunstncias21 e das mentalidades.
seria defensvel. Consequentemente, interessados tanto podem ser o vizinho e o conterrneo, como um
qualquer ignoto comprador ingls ou alemo que quer investir adquirindo um prdio em determinada zona do
Pas.
20
Citado por RUI DE ALARCO em Forma dos Negcios Jurdicos, no BMJ n 86, p.178, nota (4), estudo em
que menciona, como fonte dessa citao de NIPPERDEY, o Allgemeiner Teil des brgerlichenRechts, 14 ed.,
1955, 154, I.
21 Este instituto tem, como evidente, o seu lugar prprio no domnio do direito dos contratos e com
regulamentao na Subseco VII que antecede o art 437 do C.C. Todavia, como tambm conhecidos autores
explicam e adiante se dir, um conceito geral aplicvel a vrios outros domnios jurdicos e que at tem
permitido resolver alguns complexos problemas.
22 Atenta sobretudo a desertificao do interior do Pas, muitos dos prdios que pertenciam, e vista de
todos, a proprietrios locais, foram vendidos a citadinos, quando no a emigrantes e a estrangeiros, pelo que a
posse (real e inequvoca) dos velhos proprietrios, embora ainda pontualmente exista, hoje quase uma
exceo e reduzida a um pequenssimo nmero de pessoas.
10
A cansativa, mas estereotipada e, ao que notoriamente se demonstra, atualmente
Acresce que aquelas alegaes so baseadas na mais que falvel prova testemunhal. E, por
mais advertncias que se faam, a experincia confirma que no se conhecem, a este
propsito, condenaes por perjrio e talvez bem. Afinal, no era, na convico do
julgador, o que constava, ou at que se podia depreender? E quem pode concluir que no?
Que ao afirm-lo convictamente se estava dolosamente a tentar prejudicar outrem? No
haver juiz que o decrete.
Mas a pergunta bsica subsiste e, laconicamente, esta: realmente e com verdade - que
prova do direito real hoje a da usucapio? A necessariamente baseada no depoimento
testemunhal que vai alicerar o darem-se como provados factos que se afirmam
inequvocos (!) e que, afinal, se podem sobrepor ao que consta dos documentos autnticos e
bem assim dos registos!? Deve continuar a ser assim? Mesmo que no habitemos em
Espanha, no Brasil ou na Alemanha deve continuar a ser assim?
Alm de tudo isto (que se afigura extremamente significativo), creio que a invocao da
usucapio serve hoje sobretudo para fins puramente individualistas e, mais frequentemente
do que seria espectvel, para apoiar mentiras, mas no para a defesa coletiva das
populaes que presentemente s encontram uma base slida da prova dos direitos reais
nos registos pblicos.
J depois dos textos sobre o tema da posse versus registo que at ao momento tinha
escrito, tive acesso a um trabalho de FERNANDO MNDEZ GONZLEZ23 que comea assim:
23 Trata-se do texto da conferncia Mortgage Gate publicado em Registro Pblico de Imveis Eletrnico
Riscos e Desafios, So Paulo: Quinta Editorial (2012) p. 31 e ss. Neste estudo tratado o problema conhecido
como o Mortgage Gate dos Estados Unidos e bem assim o da (in)exequibilidade das hipotecas geridas pelo
Mortgage Electronic Registration System. sabido que a ausncia de um verdadeiro sistema de registo e bem
assim as prticas americanas quanto a essas mal-chamadas hipotecas, estiveram na origem da crise
11
Poucos se lembram de que uma das primeiras decises de Ariel Sharon, na qualidade de
No parece que presentemente esteja subjacente noo da posse e dos seus efeitos,
mormente do conducente usucapio e ao contrrio do que cada vez mais acontece com
os registos - uma veracidade, sobretudo traduzida naquela mesma realidade e certeza que
motivou e ao longo da histria alicerou o tradicional, perfeitissimamente elaborado,
aperfeioado e sucessivamente trabalhado conceito jurdico.
que, toda aquela vivncia passada, que realmente foi assim, j no . Na verdade, ao que
creio ser manifesto, na poca atual a posse conducente usucapio dos imveis uma
fantasia. Pior: as mais das vezes, na prtica, mesmo uma mentira. No h como no o
observar e o reconhecer.
financeira mundial. Esta mais uma amostra de que a importncia bsica do Registo no pode hoje em dia
ser posta em causa.
24 Poder-se- acrescentar esta nota: Na nova era da Sociedade da Informao este eficaz instrumento
designadamente no que toca quase totalidade dos registos conhecidos, incluindo o portugus - ainda
(perdoe-se a tautologia) mais eficaz, visto que, dada a sua informatizao, a situao jurdica dos prdios pode
ser conhecida instantaneamente em toda a parte.
25 Cf. MNDEZ GONZLEZ, Fernando P., citado trabalho De la publicidad contractual a la titulacin registral, p.
59.
12
Porque a realidade dos factos - e a autenticidade das situaes - esta: no
Por outra parte, como se pode alcanar a almejada segurana jurdica como que at o
mercado imobilirio pode funcionar se tiver que basear a publicidade do direito real (a
publicidade segura) na demonstrao da posse e da usucapio?
Ser realista, ser curial, ser que se deve continuar a dizer - a no ser com base numa
interpretao do C.C. clssica, tradicional, incontestada, e at h alguns anos
justificadssima, mas no atualista, ao invs do que hoje se afiguraria adequado27 -, que a
usucapio permanece como fundamento primrio dos direitos reais na nossa ordem jurdica?
26 Esta a expresso usada (h muito tempo) por CARVALHO FERNANDES na parte em que ensina quando
que a posse se pode considerar pblica. Diz textualmente: Se o exerccio for tal, que uma pessoa com normal
diligncia dele se teria apercebido, a posse pblica (Cf. FERNANDES, Lus Alberto Carvalho, Lies de Direitos
Reais. Lisboa: Quid Juris, 1966, p. 250).
27
Afigura-se-nos, como adiante tambm se ir dizer, que necessria essa interpretao atualista e
revogatria do art 1268 do C.C., mormente relacionando-o com a ratio dos arts 1293/1, 1263, a) e outros
(como o art.1390/2) que o contradizem, tornando-se portanto necessria em obedincia ainda ao
pensamento legislativo a interpretao ab-rogante (cf. BAPTISTA MACHADO, Introduo ao Direito e ao
Discurso Legitimador, p. 186). Assim como no sculo XX houve necessidade de o fazer em relao a alguns
preceitos do ento vigente Cdigo de Seabra, cremos que nos nossos dias tal interpretao in casu
pertinente, visto que na poca da informao eletrnica e da vida acelerada em que todos se acotovelam e
ningum se conhece, a posse (conducente usucapio) perdeu a essencial caracterstica de ser visvelmente
inequvoca e pblica e a de, com verdade, possibilitar, como nos sculos passados, a existncia de uma
autntica e credvel publicidade espontnea dos direitos reais que nela se baseie, por forma a proporcionar o
conhecimento minimente verdadeiro e eficaz da titularidade dos bens.
13
7. O processo aquisitivo
Sendo estas as causas, habitualmente persiste-se em pensar que, para concluir a aquisio
de um determinado imvel, bastante que se verifique o ato aquisitivo correspondente a
uma delas. E esta conceo sai, por assim dizer, reforada quando se pensa na transferncia
da propriedade (prpria da aquisio derivada) e se considera que n 1 do art 408
consagra inquestionavelmente o consensualismo 28 e o mero sistema do ttulo, por
contraposio aqueloutros que elegeram o sistema do ttulo e do modo.
Ora, tambm nos parece que estas clssicas e repetidas ideias se acham desajustadas do
que a legislao posterior ao C.C. veio estabelecer em matria de registo, essencialmente no
tocante a dois princpios: o da legitimao dispositiva art.s 9/1 do C.R.P. e 54/2 do C.N.
- e o da obrigatoriedade de registar previsto no art 8-A/1 do C.R.P.
Deste modo, ao que julgamos, j no correto dizer-se que a aquisio compreende apenas
um ato aquisitivo. Sobretudo em face daqueles dois princpios pensamos que se deve
considerar que a aquisio, designadamente com base no contrato, se desenvolve num
processo, que se poder designar como processo aquisitivo.
2) a feitura do ttulo30;
3) o registo do ttulo31.
Para que a etapa central (a feitura do ttulo) possa ter lugar, torna-se necessrio que na 1
se obtenha o documento do registo (ou o acesso respetiva base de dados, como o notrio,
advogado, ou outro titulador habitualmente fazem) a fim de comprovar que quem vai dispor
28 O consensualismo outra das expresses habituais (que alguns apelidam do jurisdiqus) que no nos
parece que se deva continuar a entender como se fosse um princpio geral. Para alguns autores esta regra
supletiva (Cf. CRISTAS, Assuno e GOUVEIA, Mariana Frana, Transmisso da Propriedade e Contrato de
Compra e Venda, em Transmisso da Propriedade e Contrato, com NEVES, Vtor Pereira Coimbra: Almedina,
2001, pp.55 e ss. e 131) e tambm relativa e inaplicvel em vrias situaes. Diz CARLOS FERREIRA DE
ALMEIDA (citando ainda ALMEIDA COSTA, em Direito das Obrigaes, p. 260): o consensualismo, corolrio do
poder da vontade, , neste como noutros institutos do direito civil, resultado e elemento central da ideologia
jusracionalista e individualista. E, chamando tambm a ateno para a circunstncia de as excepes
abrangerem um nmero impressionante de contratos translativos, entende que inexato dizer-se que a
transmisso de propriedade se opera, como princpio, por efeito de contrato (Cf. Transmisso de propriedade
por efeito de contrato in Themis, n 11, Ano VI, 2005, pp. 5-18).
29 E nessa preparao que o alienante tem de comprovar perante o titulador, para que este possa
inaplicvel e errado. Entendemos que vigora entre ns, no mbito imobilirio, um princpio de formalizao
necessria. Mesmo na hiptese do mero contrato-promessa obrigacional no possvel sustentar a legalidade
da simples contratao verbal, visto que o ttulo escrito sempre necessrio.
31 O registo do ttulo complementa necessariamente o processo aquisitivo. Neste sentido, cite-se a muito
pertinente palavra de RUI PINTO DUARTE: Agora claro no apenas que o processo de constituio ou
transmisso de direitos sobre prdios s termina com o registo dos factos a ele submetidos como que esse
registo um aspeto central (Cf. A reforma do registo predial de Julho de 2008, p. 31).
14
est legitimado para o fazer (art 9/1, do C.R.P. e 54/2, do C.N.). Na douta palavra de
Por outro lado, depois de lavrado o ttulo (segunda fase), h ainda uma terceira fase,
conclusiva deste processo: o titulador obrigado a promover o registo do ato que foi titulado
(al. b) art 8/1 do C.R.P.). Portanto, no como outrora: o registo, algo similarmente ao
que ocorre nos sistemas constitutivos, fica logo atualizado.
Retomando o tema da posse e da usucapio, sabemos que alm da ratio desta radicar no
exerccio pblico, reiterado, convincente e inequvoco do direito, que a manifesta aparncia
do seu exerccio legitima,34 e de ser verdade que, pelo contrrio, nos nossos dias a posse
no nem pblica, nem evidente, nem clara, nem conclusiva quanto ao direito exercido,
principalmente porque lhe faltam esses elementos-chave da publicidade 35 e da
ostensividade36 - tornando-se, portanto, ignota, equivoca e dbia -, o certo que tambm
para qualquer ato do comrcio jurdico imobilirio a prova da usucapio obriga sempre a
uma apreciao. Nunca pode ser o prprio possuidor, ou outrem em seu nome, que se limita
32 Cf. Evoluo Juscientfica e Direitos Reais, in ROA, Ano 45, pp. 71-112 (a parte transcrita de p. 109).
Seguidamente, o Autor diz: Com isso no se instituiu, apenas, a referida restrio autonomia privada.
Conseguiu-se um processo que equivale a submeter os negcios com eficcia real relativos a prdios
sindicncia prvia dos servios pblicos do registo, com o relevo material que tal situao envolve.
33 Contudo, se o titulador no obtiver a prova o registo a favor do transmitente, nem por isso o adquirente
deixa de adquirir, pelo que, em ltima instncia, apenas a legitimidade daquele (material e no registral),
bem como a validade do ttulo so determinantes para a aquisio do direito. No entanto, para o titulador,
existe a obrigao legal de obter a prova registral de que o transmitente est legitimado para dispor. Portanto,
parece lcito concluir que a elaborao do ttulo est condicionada quela prvia comprovao.
34 Como dizem DEZ-PICAZO e ANTONIO GULLN: sob o prisma da funo legitimadora, diramos que a posse
a situao jurdica que legitima uma pessoa em virtude da aparncia para exercer o direito que a dita
aparncia manifesta ou publica, ou permite aos terceiros confiar nela (Cf. Sistema de Derecho Civil, vol. III.
Madrid: Tecnos, 2004). Ora, como se tem dito no texto: onde est hoje em dia essa aparncia notria
manifestada pela posse?
35 Sobre o conceito de publicidade muito se tem escrito, mas haver sobretudo que perceber o sentido que ele
tem para a lei, designadamente para o C.C. Ora, ao que nos parece, toda a interpretao da lei deve comear
pela anlise da sua letra e pela tentativa de compreenso do seu significado (cf. SOUSA, Miguel Teixeira de,
Introduo ao Direito, p. 352) e publicidade significa a qualidade do que pblico e o conhecimento geral
ou pblico (cf. MACHADO, Jos Pedro, Grande Dicionrio da Lngua Portuguesa, Vol. IX. Algs: Sociedade de
Lngua Portuguesa, 1981, entrada publicidade, p. 551). Afigura-se-nos ainda bvio que ao conceito de
publicidade tambm tem de estar ligada a ideia de uma informao publicamente difundida (que no abranja
apenas as partes envolvidas) e de o facto publicitado ser acessvel ao pblico em geral. No entanto, alguns
autores como o caso de ORLANDO DE CARVALHO consideram (embora criticando a redao do art 1262
do C.C.) que a cognoscibilidade da posse que releva (cf. cit. Direito das Coisas, pp. 286-289). Quanto a ns,
a bsica interpretao da prpria expresso publicidade conduz-nos ilao de que a mesma - e seja a
espontnea ou a provocada - (ou tambm ) equivalente qualidade do que pblico ou do domnio pblico.
36 Vide, v.g., o comentrio ao art 1293 no Cdigo Civil Anotado de PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, com
15
a dizer ou a escrever num documento (inclusive para provar que est legitimado para
Temos de continuar a defender que o disposto no art 1268 do C.C. prevalece sobre outros
do mesmo Cdigo (como o art.s 1263, a) e 1293 de que falaremos) e sobre o 9 do
C.R.P. e 54/2 do C.N. (que, alis, so lei posterior) e que, portanto, a base de toda a
nossa ordem imobiliria no est no registo, mas sim na usucapio?
37
Cf., entre outros, o aludido Ac. do STJ Uniformizador de Jurisprudncia n 1/2008, publicado no D.R. n. 63,
Srie I de 31/3/2008, que concluiu que na ao de impugnao de escritura de justificao notarial prevista
nos artigos 116., n. 1, do Cdigo do Registo Predial e 89. e 101. do Cdigo do Notariado, tendo sido os
rus que nela afirmaram a aquisio, por usucapio, do direito de propriedade sobre um imvel, inscrito
definitivamente no registo, a seu favor, com base nessa escritura, incumbe-lhes a prova dos factos
constitutivos do seu direito, sem poderem beneficiar da presuno do registo decorrente do artigo 7. do
Cdigo do Registo Predial. Portanto, quer dizer que o STJ at considera que a justificao notarial em que
invocada a usucapio nem sequer serve para basear o registo do qual decorra o seu normal efeito presuntivo!
Esta ilao que deriva do sobredito Acrdo foi objeto de conhecidas crticas, algumas j citadas. Tambm nos
parece que um exagero tal entendimento, muito embora saibamos que a invocao da usucapio - quer em
escritura, quer em ao judicial as mais das vezes uma artimanha e at uma mentira, como, alis,
pretendemos demonstrar no presente artigo.
16
concretos. Assim sendo, ele sempre teve uma particular aptido para aderir realidade:
E, no final do mesmo artigo, refletindo sobre o novo pensamento sistemtico, recorda que o
modelo sistemtico proposto se apresenta dotado das catetersticas necessrias para
assegurar a ponte ontologicamente constitutiva entre o pensamento teortico e a realidade
viva. E conclui: Mas deve ficar tambm claro que a Cincia do Direito , antes de mais, a
Cincia da resoluo dos casos concretos: a sua renovao assume-se, no final do sculo,
como um repensar das solues dogmticas.
Dir-se-ia: a Cincia do Direito , afinal, uma das Cincias da Vida, ao servio da vida, e
no de realidades histricas, que j foram, mas que j no so.
Tambm JHERING reagindo dogmtica imobilista do seu tempo (como nota LUSO
SOARES), sugestivamente diz: O direito no uma pura teoria, mas uma fora viva39. Com
o grande Jurista, igualmente creio que a vida do direito uma luta e temos o dever de
lutar para o interpretar luz da realidade que se nos apresenta.
Ora, a prevalente usucapio, como se demonstra, j foi, mas hoje no tem fundamentao
bastante para continuar a ser. E tambm no uma fatalidade que todos tenhamos de
manter. No temos que ficar imobilizados, nem que permanecer fiis velha ideologia
jusracionalista e individualista, nem tambm que andar para trs e repor o direito romano.
Temos, sim, de ajustar o mais possvel o Direito e a interpretao que faamos das normas
vigentes realidade da vida presente.
Sob outro ngulo, nos nossos dias e no tocante ao registo (aos registos) as coisas so
muito diferentes e cada vez mais diferentes - do passado.
38 Cf. MENEZES CORDEIRO, Cincia do Direito e Metodologia Jurdica nos Finais do Sculo XX in ROA, Ano 48
(1988), pp. 697-768.
39 Cf. A Luta pelo Direito (traduo e organizao de FERNANDO LUSO SOARES, Cosmos, 1992, p. 11).
17
Com efeito, os registos desempenham hoje uma funo, tm uma estrutura, uma
O registo , alis, uma construo da era contempornea 42 (em quase todos os pases da UE
nasce depois do Code, a meados do Sculo XIX) concebido como um instrumento de
publicidade organizada ou racionalizada, para conhecimento da situao jurdica dos imveis,
com vista segurana do comrcio jurdico, pela garantia de que essa situao a
verdadeira e pode ser eficazmente demonstrada. Tudo isso, ao servio do direito substantivo
mormente dos direitos reais -, com o objetivo de maior certeza e segurana nas
aquisies, nas transaes e nos nus e encargos sobre os imveis e para a publicitao da
verdadeira situao jurdica dos mesmos, ademais com a caracterstica de ser oponvel erga
omnes.
Conhecer a situao jurdica dos bens e em especial dos imveis - , como todos sabemos,
a funo elementar de qualquer registo que, no mnimo, dever possibilitar a universal
oponibilidade dos direitos reais.
Por outro lado, a certeza do direito (tema vasto e aliciante que aqui s se invoca) constitui
um princpio jurdico bsico e constitutivo de todas as relaes sociais. E resulta evidente que
o conhecimento exato, verdico e publicamente oponvel da situao jurdica dos bens um
pressuposto da prpria tutela da confiana 43 e da certeza do direito. Como escreveu
CARNELUTTI, foi a necessidade de certeza jurdica que gerou a atual concertao
normativa 44.
Dir-se- ainda que o Direito, no se confundindo com as leis, busca as razes normativas e
ele mesmo a negao da inexatido e do arbtrio. De facto, o valor da certeza
40 No h muito tempo PHILIPPE MALAURIE no Cours de Droit Civil e no volume sobre Les Biens La Publicit
Foncire escreveu: O sistema francs de publicidade imobiliria tornou-se arcaico; no soube, com diferena
de outros pases, utilizar as simplificaes que a informtica permite. Apresenta hoje um custo, um peso e uma
lentido insuportveis. Ns ainda estamos no tempo da marinha vela e da lmpada de azeite (cf. p. 371).
Tambm em Portugal estivemos, mas a jurisprudncia e a doutrina continuam a pensar que ainda estamos,
embora j estejamos muito longe desses tempos.
41
Num pormenorizado estudo sobre a evoluo dos sistemas registrais na Europa, NICOLS NOGUEROLES
conclui (1 concluso), depois de se referir aos registos de documentos, nota que hoje existe uma grande
variedade de sistemas em transio que caminham todos em direo a um reforo do registo (Cf. La
evolucin de los sistemas registrales en Europa in Noticias de La Unin Europea, n 265, Febrero 2007, pp.
121-134. A passagem citada de p. 133, mas itlico nosso).
42 Como evidente no nos referimos aqui aos antecedentes histricos dos registos, cuja existncia
reconhecemos, mas sim, como se diz no texto, aos registos imobilirios que nasceram depois da Revoluo de
1789.
43 Tutela da Confiana tm alguns Autores dedicado profundos estudos: Cite-se aqui apenas o de BATISTA
MACHADO (in Obra Dispersa, Vol. I, pp. 345-423) no qual tambm O Autor chama a ateno para o facto de na
economia de mercado a sofisticao tcnica e outros fatores terem acentuado uma maior preocupao com a
tutela da confiana (p. 36).
44 Cf. FRANCESCO CARNELUTI, Studi di Diritto Procesuale, p. 244.
18
estruturante do seu prprio conceito, tendo (consabidamente) reflexos vrios, que vo da
Por outra parte, sabido que todos os investimentos, sejam eles econmicos ou meramente
pessoais, postulam a credibilidade das situaes46, sendo a confiana como j h largos
anos se disse - o maior dos desiderata da vida jurdica e social47.
No tocante publicidade dos direitos reais e das situaes jurdicas que lhes correspondam,
na atual Sociedade de Informao, carente da permanentemente disponvel
intercomunicao, estes valores essenciais da certeza, segurana e confiana s so
alcanveis atravs de uma publicidade racionalizada e no de uma publicidade
espontnea, incapaz de gerar os mecanismos indispensveis para tanto.
A propsito, recorde-se a clara referncia que OLIVEIRA ASCENSO fez no Colquio sobre
Globalizao e Direito, na FDUC sobre o tema da Sociedade de Informao e onde,
depois de observar que a informao passa a ter um papel cada vez mais importante,
afirmou: As repercusses no plano econmico so muito claras. Se a vantagem de quem
oferece as melhores prestaes, num mundo de concorrncia globalizada, s pode oferece-
las quem dispe constantemente de conhecimento atualizado e de meios de comunicao
imediata. Quem partir com avano na sociedade de informao tem condies para estar
universalmente, e manter-se, em posio de vantagem 48 . De facto, a hodierna Aldeia
global exige e tem necessidade de uma permanente e imediata informao.
45 Cf. a referencial tese de: MENEZES CORDEIRO, Da Boa f no Direito Civil, sobretudo p. 1235.
46 Vide: citado Autor in Tratado de Direito Civil Portugus, Tomo I, p.188. Diz ainda, muito justamente, que
podemos considerar a confiana como um elemento imprescindvel na manuteno do grupo social (idem).
47 Cf. RENE DEMOGUE, Les Notions Fondamentales du Droit Priv- Essai Critique, p. 63.
48 Cf. OLIVEIRA ASCENSO, Sociedade de Informao e Mundo Globalizado, pp. 161-202, mas itlico nosso).
Este Professor ministrou ainda outras lies sobre o tema, como no Curso de Ps-Graduao sobre Direito da
Sociedade de Informao com o ttulo A Sociedade da Informao (Cf. ASCENSO, Jos de Oliveira, em
Direito da Sociedade de Informao. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, Vol I, pp. 163-184).
19
em qualquer base de dados e antes exige uma longa, complexa e demorada apreciao
49 As citaes foram extradas de dois trabalhos de MNDEZ GONZLEZ, Fernando P. na j citada ponencia La
inscripcin como instrumento de desarrollo econmico, apresentada ao XII Congresso Internacional de Direito
Registral (http://www.cinder.info/?page_id=432&language=es) e o estudo La funcin econmica de los
sistemas registrales (in R.C.D.I. n 671, mayo-junio 2002, pp. 875-900. A citao de p. 875). Note-se ainda
que na Economic Commission for Europe, com sede em Genve so fornecidos os Land Administration
Guidelines, onde igualmente se confirmam as mencionadas indicaes do Banco Mundial (consultvel em:
http://www.unece.org/fileadmin/DAM/hlm/documents/Publications/land.administration.guidelines.e.pdf).
50 V.g. nos trabalhos citados na nota anterior e, do mesmo Autor, alguns outros, tais como La inscripcion como
titulo-valor o el valor de la inscripcion como titulo (in R.C.D.I. n 703, septiembre-octubre 2007, pp. 2059-
2164) e Registro de la Propriedad y desarollo de los mercados de crdito hipotecrio (in R.C.D.I. n 700,
marzo-abril 2007) e vrios outros de BENITO ARRUADA como o clssico livro Sistemas de titulacin de la
propiedad (Palestra, Lima, 2004).
51 No citamos aqui, em concreto, acrdos e trabalhos onde se verifica claramente o que se vai referir, visto
que j o fizemos quanto a alguns deles em anteriores nmeros e porque, dada a profuso dos mesmos, se
tornaria praticamente invivel pretender fazer uma enumerao completa. Por outro lado, no temos qualquer
pretenso de fazer um artigo com grande fundamentao doutrinria ou tambm na perspetiva do direito
comparado.
20
Repetem-se com rotineira insistncia certas ideias feitas: h muitos prdios por registar e
Essas (e outras) ideias, quase universalmente aceites, j no so atuais nem esto certas,
principalmente porque no corresponderem lei (sobretudo registral) vigente, nem tambm
s hodiernas circunstncias. Na verdade, quanto a este ponto, verifica-se que no s os
comportamentos sociais se alteraram radicalmente desde o ltimo quartel do Sculo XX,
como tambm o prprio C.R.P. de 84 obrigou a grandes mudanas e a que os contraentes,
os cartrios notariais, as conservatrias e at os operadores do mercado imobilirio,
modificassem muitos dos seus tradicionais procedimentos, os quais ainda tiveram de ser
alterados depois de algumas reformas procedimentais e legislativas (a ltima das quais,
como sabido, de 2008).
Um dos princpios introduzidos pelo C.R.P. de 84 vigente h quase 30 anos (!) foi o da
legitimao dispositiva (que tambm ficou conhecido apenas como legitimao ou da
obrigatoriedade indireta do registo), que motivou a insero no sistema registral portugus
de quase todos os prdios e das suas respetivas titularidades. O outro, mais recente, que o
complementou - e que contribuiu determinantemente para a segurana do comrcio
jurdico imobilirio -, foi o da obrigatoriedade direta (com a total informatizao dos
registos), que vigora h mais de cinco anos, visto que data da reforma de 4 de Julho de
2008. De sorte que, presentemente, e ao invs do que acontecia antes do C.R.P. de 84 e do
que ainda se continua a dizer, j muito raras so as hipteses de prdios no descritos,
incluindo nos concelhos onde predomina a propriedade rstica e o minifndio.
52 Como se sabe, o STJ depois de haver proferido o Acrdo de Uniformizao de Jurisprudncia n 15/97, de
20 de Maio de 1997 (in Dirio da Repblica, 1. srie, de 4 de Julho de 1997) acabou por no n 3/99, de 18 de
Maio de 1999 (in Dirio da Repblica, 1. srie, n. 159, de 10 de Julho de 1999 e tambm in
www.dre.pt/.../dr1s.exe?...3/99... ) adotar o conceito restrito.
53 Alm disso, tambm de harmonia com a ideia que temos manifestado, no o facto de o registo ser
declarativo ou constitutivo que determina o grau de proteo ou a fidedignidade da informao que confere. E
isso, como tem sido dito por conhecidos autores, entre os quais MNICA JARDIM que adiante citamos, que
deve considerar-se essencial. Discordamos, pois, da opinio manifestada por alguns outros (v.g. por ORLANDO
DE CARVALHO) que a propsito do registo ser declarativo ou constitutivo, consideram que esse o efeito
central do registo. O Autor, na minha interpretao, embora no confundindo esses planos, sobrevaloriza os
efeitos da oponibilidade e da constitutividade do registo. , sem dvida, um efeito muito importante, mas ao
que me parece, o efeito central antes (tambm luz da lei) o da publicitao da situao jurdica dos
imveis (art 1 do C.R.P.), mesmo porque, como se concluiu (5 concluso do Tema I) no XII Congresso
Internacional de Direito Registral (Marrakech, 1998) [uma das] finalidades fundamentais dos sistemas
registrais imobilirios diminuir a incerteza jurdica. Ora, tal publicitao fivel e com efeitos determinantes na
ordem jurdica (v.g. probatrios) dada pelo facto de o sistema ser o do registo de direitos ou o do registo de
ttulos e no por ele ser constitutivo ou declarativo. MNICA JARDIM, que tem estudado aprofundadamente o
direito registral, em muitos dos trabalhos que publicou tambm tem acentuado (e dado exemplos citando
diversos sistemas registrais) que no o facto de o registo ser constitutivo o que basicamente importa, mas
sim o grau de proteo que confere, designadamente quanto a terceiros (Esta observao, absolutamente
certa, em nada prejudica a caracterizao do registo como um registo declarativo ou at como meramente
21
aqui no cabe reeditar as razes pelas quais nos parece correto dizer-se que se trata de um
Por outro lado, afigura-se que (pelas razes j sumarssimamente indicadas) no devemos
continuar a falar simplesmente em ttulo e em ato aquisitivo 57 , mas sim em processo
aquisitivo no qual o registo tem, luz do preceituado na lei, de anteceder o ttulo aquisitivo
e deve ainda conclu-lo.
Deste modo, parece que igualmente inadequado (apenas para persistir na minimizao
dos efeitos do registo?), a propsito dos efeitos da inscrio, sublinhar e insistir no conceito
civilstico da consensualidade (art 408 do C. C.), invocando que a constituio e
transmisso dos direitos reais se d por mero efeito do contrato (sempre que o ttulo
declarativo) (Cf, JARDIM, Mnica, A delimitao de jurisdio, territorial e na matria - Reflexos nos efeitos
registrais in RDI, Edio 72 e em www.irib.org.br/html/boletim/rdi-detalhe.php?rdi=193).
54 Cf., por ex., GUERREIRO, J. A. Mouteira, Temas de Registos e de Notariado, Coimbra: Almedina, 2010, pp.
354-356.
55 Neste sentido, v. ORLANDO DE CARVALHO, Teoria Geral do Direito Civil, p. 274. Aludimos a este conceito
como comummente entendido e que decorrente dos princpios registrais vigentes num dado sistema.
Parece-nos claro que o referido conceito nada tem a ver com a circunstncia de se registarem factos (e, como
j se tem observado, v.g. as aes, providncias, hipotecas, penhoras, etc., no se podem considerar factos).
Alm de que, como tambm se diz, registam-se factos para se publicitarem direitos (contudo, como creio
mais exato, dever-se-ia dizer para se publicitarem situaes jurdicas).
56 Ao escrever tambm queremos aludir interligao que se verifica entre os sistemas de registo de direitos
e a f pblica registral. Alis, esses sistemas so conhecidos (indiferentemente) com uma ou outra das
designaes (cf., por ex., MNDEZ GONZLEZ, Fernando P., citada ponencia La inscripcin como instrumento
de desarrollo econmico). No entanto, autores h que consideram que a f pblica do registo dimana
diretamente deste art 1, visto que o registo deve estar em conformidade com a situao jurdica substantiva
do imvel. (Cf. LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes, Direitos Reais, p. 267).
57 Com todo o risco da acusao de iconoclastia (que j sei que corro), atrevo-mo a dizer que no me parece
que se deva atender nica e simplesmente ao instante em que se produz o efeito real, mas tambm aos
condicionalismos que imperativamente o antecedem e aos que se lhe seguem.
22
aquisitivo seja um contrato, o que no pretere todas as aquisies baseadas noutros ttulos).
O Registo Predial tem efeitos gerais e objetivos, sem ter de considerar - sem poder
considerar - os hipotticos intuitos individuais de algum possuidor indiferente ao registo ou
58 que outra das clssicas mximas - a meu ver hoje inexata - refere-se ao princpio da liberdade de forma.
Procurei em alguns trabalhos demonstrar que tal liberdade s existe no que concerne aos bens mveis. Quanto
aos imveis vigora um princpio que designei de formalizao necessria. legalmente indispensvel (mesmo
quanto ao contrato-promessa) pelo menos o documento escrito e para a sua transmisso ou onerao o
documento autntico ou autenticado.
59 Cf. nomeadamente os supracitados estudos de CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA e de ASSUNO CRISTAS
Propiedad (Cf. De la Publicidad Contractual a la Titulacin Registral, p. 57) e cita frequentemente MARGARITA
SERNA VALLEJO que na sua tese La publicidad inmobiliaria en el derecho hipotecario histrico espaol analisa
os regimes de propriedade da terra que existiram ao longo da histria, correspondo-lhes um modelo de
publicidade imobiliria diferente, at que, em Espanha, com a Lei Hipotecria de 1861, se d incio ao moderno
Registo de la Propiedad.
61 sabido que em muitos pases (como no mencionado caso da Inglaterra) assim se tem entendido. , no
entanto, manifestamente exemplar o caso da Rssia e das Repblicas que pertenceram Unio Sovitica, cujo
sistema de registo (depois da dissoluo da mesma) foi montado em muito pouco tempo, com o apoio e grande
contributo dos Registradores de Espaa, tendo sido introduzidos no sistema a quase totalidade dos prdios -
e respetivas titularidades por ex. da enorme cidade de Moscovo (no Congresso Internacional do Cinder a
realizado em 2003 estavam j mais de 3/4 do total), praticamente sem contestao ou discusso judicial (!).
62 Quanto aos benefcios pblicos j temos procurado demonstr-los, mas cabe ainda salientar as finalidades
pblicas. Alm das referidas, recordem-se tambm as de natureza fiscal, relativamente s quais o registo tem
hoje um papel fundamental.
23
ignorante das obrigaes legais e das consequncias decorrentes de no promover a
Alm desta finalidade principal, o Registo Predial alcana outros objetivos, como os de
facilitar o trfego imobilirio, prestar informao sobre os prdios e os respetivos direitos
Administrao, reduzir os custos de transao dos imveis e assim contribuir para o
crescimento econmico64 e bem assim permitir um uso mais especializado dos direitos de
propriedade 65 . No entanto, a possibilidade que oferece a todos do conhecimento (com a
apontada f pblica) da exata titularidade dos bens constitui a manifesta projeo da
sobredita finalidade principal.
63 Cf. Direitos Reais, p. 267. Esta instrumentalidade organizada que conferida pelo Registo Predial no tem,
contudo, apenas a finalidade de aferir da existncia e titularidade dos direitos reais, j que, alm de outros
(v.g. de natureza administrativa), h alguns direitos obrigacionais (caso tpico do contrato-promessa com
meros efeitos obrigacionais) que tm inscrio registral.
64 No XII Congresso Internacional de Direito Registral (Marrakech, 1998) foi debatida esta questo e que na 5.
concluso do Tema I, a dado passo, diz-se que uma das finalidades fundamentais dos sistemas registrais
imobilirios a de diminuir a incerteza jurdica e nesse mbito mediante a conteno dos custos de informao
jurdica [e, conseguindo-o] contribuem para a eficincia e, portanto, para o crescimento econmico
(consultvel em http://www.cinder.info/?language=es ).
65 Cf. MNDEZ GONZLEZ, Fernando P., De la Publicidad Contractual a la Titulacin Registral, Civitas, 2008, p.
57, onde o Autor diz o seguinte: O Registo da Propriedade na sua verso mais desenvolvida de Registo de
direitos ou de trfico a instituio que se foi construindo lentamente para conseguir este objetivo: facilitar a
contratao sobre os bens imveis, simplificar o procedimento de aquisio, reduzindo trmites e custos, de
maneira que resulte rentvel a explorao de bens imveis mediante direitos reais cuja titularidade fique
protegida por uma regra de propriedade, a qual permite um uso mais especializado dos mesmos e, portanto,
uma maior produtividade.
66 Porque cada vez mais reconhecido que o registo tem grande importncia social e econmica, mormente no
que tange segurana da comrcio jurdico, bem como defesa e ao incremento do mercado imobilirio e isso
tanto a nvel nacional como internacional.
24
No entanto, com muito raras excees, as (quase nicas) questes que a respeito do Registo
Uma das mais relevantes habitualmente dada como indiscutvel e que, penso, mereceria
uma reapreciao precisamente a do tema da posse em face do registo, que continua a ser
quase sempre encarada como h cem anos ou mais, sobretudo com base numa
interpretao exegtica das respetivas disposies legais fruto da velha ideologia
jusracionalista e individualista -, sem a preocupao dominante de tentar perceber, numa
interpretao dinmica e adaptada realidade e aos valores subjacentes norma e aos que
ao Direito cabe defender, se tais normativos ainda esto adaptados ao nosso tempo e se no
deveriam antes ser interpretados atualisticamente ou corretivamente (embora no com base
num pseudo-direito alternativo68).
Um dos autores que se tem debruado com maior interesse sobre a questo da anlise do
tema da posse e do registo ABLIO VASSALO ABREU que, em sucessivos estudos 69 ,
continua convictamente a defender a prevalncia da usucapio, embora reconhea que no
falta presentemente quem sustente que a posse foi deixada paulatinamente ao abandono e
h at quem chegue a afirmar que se assiste a um progressivo e inevitvel declnio da
posse70. Contudo, observa que a aquisio com base na posse continua a ser reconhecida
em todos os pases da civil law e da common law71.
67
claro que no posso querer, nem quero, ser injusto. Sem sequer falar de teses e da sua arguio, sei que
alguns dos nossos mais conhecidos autores tm publicado trabalhos em que versam aprofundadamente temas
dos registos. No entanto, cabe tambm reconhecer que, por ex. em Espanha, cujo sistema semelhante ao
nosso, ao contrrio da Alemanha (que, sendo muito diferente, no me parece que deva aqui referir), a
produo de textos por parte de conhecidos civilistas, professores e registadores , mesmo
proporcionalmente, muitssimo maior.
68 OLIVEIRA ASCENSO tem um oportuno texto intitulado Direito Alternativo (consultvel em
1256 do Cdigo Civil), A relao de coexistncia entre a usucapio e o registo predial no sistema jurdico
portugus e, muito recentemente, o livro Titularidade Registral do Direito de Propriedade Imobiliria Versus
Usucapio (Adverse Possession).
70 Cf. indicado estudo Uma relactio sobre a acesso da posse, p. 56. Em nota (a pp. 56-58) o Autor tambm
faz algumas citaes demonstrativas destas aluses. Numa delas menciona o acrscimo de urbanidade que os
proprietrios adquiriram ao tornarem-se citadinos. Noutra, menciona HERNNDEZ GIL que (a propsito dos
interdictos possessrios espanhis) observa a atual existncia de uma sociedade industrializada e
tecnificada, eminentemente burocrtica, com um ritmo muito mais acentuado na circulao de bens e com a
no dependncia do uso dos mesmos de uma atribuio em propriedade nem sequer em posse () [como
25
Sublinha que a ideia-chave continua a estar na clssica frase - que considera ser a frmula
No entanto, no tocante a este ponto, cumpre desde j dizer que a nossa preocupao nunca
foi a de poder, ou no, haver uma relao de coexistncia entre o registo e a usucapio,
mas sim e apenas a de, com porfiado afinco e independentemente daquela relao de
coexistncia que motivou um dos citados estudos -, se continuar a defender que a base
sempre a usucapio e que esta deve prevalecer sobre o registo. Ou seja: no haver
excluso, mas sim prevalncia (ou, se se quiser, predomnio) e a persistncia na defesa da
prevalncia que atualmente se afigura desajustada. que, alm do que se disse, no se
v que existam hoje valores que nos conduzam, como o passado conduziram, a privilegiar a
posse. Pelo contrrio, todos os que respeitam aos principais fins da publicidade dos direitos
reais - desde o pblico conhecimento, segurana jurdica, defesa das titularidades
apontam para a necessidade de se privilegiar o registo.
A deciso judicial (transitada em julgado) que, eventualmente, e talvez uma dcada depois
da aquisio mas nunca possvel num curto prazo, obviamente necessrio contratao - ,
venha a considerar que, afinal, foi demonstrada uma alegada usucapio e que esta deve
prevalecer sobre o registo, no s acaba por ser, em si mesma, injustificada face
necessria confiana nas transaes e prejudicial segurana do comrcio jurdico, bem
como inconsequente no que concerne aos princpios registrais hoje legalmente estabelecidos
- e num tempo em que j ningum se lembra do que ocorreu no ms anterior -, como ainda
objetivamente perturbadora e nociva para o desenvolvimento do mercado imobilirio e
para o interesse pblico de ordem geral que o sistema registral visa defender, que o
sendo] causas determinantes de que a posse e a sua tutela tenham deixado de ser um amplo espao do direito
civil para ficarem reduzidas a um reduto.
71 No o podemos negar. Tambm, por ns, nunca nos atreveramos a negar a existncia da posse (e a
importncia dos meios possessrios). Todavia, a nossa questo outra: a da prevalncia da usucapio face
ao registo (hoje, ao que cremos, injustificada). Por outro lado, tambm no de estranhar o facto de a
usucapio (ainda) ser reconhecida em todos esses pases: a atual Sociedade de Informao imps-se muito
mais rapidamente do que a (lenta) evoluo legislativa, mormente no tocante aos direitos reais.
26
predominante72 e que tambm deve ser o dominante73 em face dos ocasionais interesses
Os sumrios das aulas j em parte alguma se escrevem com caneta no livro prprio, mas
sim em plataformas eletrnicas. Os jovens comunicam com mensagens, numa grande
parte das universidades as aulas e o dilogo com os alunos processa-se pela internet, e
todos usamos a Tablet, o iPad ou o PC, procuramos no Google, contratamos ou marcamos a
viagem pela internet e tambm por essa via somos obrigados a fazer as participaes fiscais
72
Referimo-lo no apenas no ponto de vista qualitativo, mas aqui tambm ao quantitativo. As estatsticas
referentes a 2012 revelam que no Pas (apesar do notrio decrscimo das transaes imobilirias) foram
lavradas mais de um milho e cem mil inscries e que s as inscries de aquisio de propriedade
ultrapassaram as setecentas mil. No me foi possvel obter estatsticas das aes que nesse ano deram entrada
nos tribunais e em que se debatia a questo da usucapio versus registo, mas num contacto que pude
estabelecer e que se me afigurou credvel, foi-me dito que no tero ultrapassado a dezena.
73 Na douta opinio de COLAO ANTUNES a razo de ser da Administrao pblica e da sua organizao
prende-se inequivocamente com a prossecuo do interesse pblico. E se, como parece no haver dvida, o
interesse pblico vai buscar as suas razes ao bem comum, no deve ser o interesse numa atual pseudo-
proteo de um determinado possuidor negligente que descurou a ateno - hoje a obrigao - de registar
que deve prevalecer sobre o interesse de todos em que a informao prestada pelo registo defenda o comrcio
jurdico imobilirio e seja prestante para o conhecimento da situao jurdica dos prdios. (As citaes de
COLAO ANTUNES, so extradas de O Direito Administrativo e a sua Justia no Incio do Sculo XXI,
respetivamente a pp. 15 e 66).
74 No queremos obviamente significar que a Justia no deva atender ao caso concreto e individual. Claro que
deve. O que pretendemos significar que ainda mais importante a ateno coletividade e a regulao das
situaes no deve fazer prevalecer (inclusive no domnio da presuno da titularidade do direito) o
conhecimento e a defesa dos interesses individuais sobre o interesse geral.
75 Na citada Coletnea Direito da Sociedade de Informao (cuja publicao, alis, j tem mais de uma dzia de
anos!) JOS ALBERTO VIEIRA muito justamente diz o seguinte: () quando a realidade social avana de tal
modo que rompe mesmo os pontos de contacto com a situao anterior, a primeira reaco do direito
enquadrar a novidade nos esquemas de regulao existentes. Quando a nova realidade, porm, no representa
um mero desenvolvimento da anterior, mas assume uma diversa natureza, a aplicao dos modelos de
regulao existentes corre o risco, no s de os desvirtuar (), como por outro lado, de no satisfazer as
necessidades de tratamento normativo daquela nova realidade. (Cf. Notas Gerais sobre a Proteco de
Programas de Computador em Portugal, in Direito da Sociedade de Informao, Vol. I, pp. 73-88, mas itlico
nosso).
76 Como sabido, no apenas a informao on-line, como todas as novas tecnologias ditaram novas regras.
de FRDRIC MARTEL La cultura mainstream (Taurus Pensamiento, 2011), na qual o Autor, a propsito de
cultura, no cita nem filsofos nem filosofia, nem msica, pintura, literatura No comentrio de VARGAS
LLOSA, Martel no fala de livros (). Fala, sim, exclusivamente de filmes, programas de televiso,
videojogos, mangas, concertos de rock, pop, ou rap, vdeos e tablets () que foram substituindo (e chegaro a
acabar com ela) a cultura do passado (A Civilizao do Espetculo, Quetzal, 2012, p. 17). No que toca
definio e propriedade dos prdios, ningum hoje em dia pensa ou quer averigu-la com recurso aos tribunais
e junto de vizinhos ou de outras testemunhas. Consulta, sim, a Internet e as bases de dados registrais.
27
e a cumprir praticamente todas as obrigaes acadmicas, fiscais e sociais, mormente de
Afigura-se ainda que tem de se acentuar este ponto: quando algum pretende saber qual a
titularidade, os encargos existentes ou quaisquer direitos atinentes situao jurdica de
um prdio, unicamente atravs do registo que possvel faz-lo, designadamente da hoje
muito fcil certido permanente. Nunca, mas mesmo nunca, pode ser atravs de uma
averiguao prvia (necessariamente judicial) para apurar se existem, ou no, os
pressupostos de posse que motivem a aquisio por usucapio. Trate-se de quem se tratar:
de um homem simples do mundo rural ou de um citadino. De um portugus, ingls ou
alemo que vai comprar ou doar o prdio. Mesmo porque todos esses carecem de formalizar
o negcio e se o quiserem fazer legalmente tm de cumprir o aludido princpio da
legitimao dispositiva.
Por isso h este outro fator determinante: a questo da aquisio por usucapio coloca-se
se acaso se coloca - ex post a contratao e no (nunca 78) ex ante. Contudo, manifesto
que para adquirir ou onerar, ser necessrio provar previamente ou seja, imperativamente
ex ante (!) - que o vendedor tem a propriedade da coisa.
Como se frisou, a lei exige-o para a prpria elaborao do ttulo e tal demonstrao
documental faz hoje parte do processo aquisitivo. Ora, essa prova indispensvel faz-se
atravs do registo. No pode fazer-se de outro modo.
78Afigura-se que invivel intentar uma ao mesmo que seja apenas para a apreciao da usucapio, de
modo que a deciso transite em jugado em tempo til de poder ser titulado o contrato. Tambm no
conhecemos (nem vrios colegas contactados conhecem) um s caso em que tenha havido por parte de algum
interessado a vontade de o tentar.
79 Como se diz no prembulo do mencionado D.L. n 116/2008, que concretizou a reforma, criam-se condies
para a plena utilizao e aplicao de sistemas informticos, tudo com respeito da legalidade e com garantia da
segurana do comrcio jurdico. E, por outro lado, criam-se as condies legais para promoo de actos de
registo predial pela Internet, cria-se uma certido permanente de registo predial disponvel em stio na
Internet, que configura um desenvolvimento da certido online e adopta -se um sistema de registo predial
obrigatrio, potenciando a coincidncia entre a realidade fsica, a substantiva e a registral e contribuindo, por
esta via, para aumentar a segurana no comrcio jurdico de bens imveis. Alm disto, todos os escritos e
procedimentos registrais passam a ser feitos eletronicamente (desde as fichas de registo, aos despachos e ao
depsito eletrnico de documentos) e os anteriores registos foram extratados para o sistema informtico ou,
pelo menos, digitalizados. Entre vrias outras medidas que o prembulo enuncia, com o objetivo da
simplificao e permanente atualizao dos registos, refere: Institui-se ainda um sistema mais amplo de
comunicaes entre os diversos servios da Administrao. Contribui-se, deste modo, para o alargamento das
situaes de oficiosidade na promoo e instruo dos registos. A ttulo de exemplo, o registo das aces
judiciais passa a ser oficiosamente promovido pelos prprios tribunais ().
28
REVISTA ELECTRNICA DE DIREITO OUTUBRO 2013 N. 2 WWW.CIJE.UP.PT/REVISTARED
15.2. Os dados do registo so os nicos que gozam de crdito
generalizado
Numa outra perspetiva, note-se que ningum, na vida prtica, acredita, ou sequer pensa,
que seja necessrio resolver o velho dilema proprietrio real/proprietrio tabular atravs de
uma prvia averiguao da usucapio. Essas so conhecidas teorias que ainda
fundamentam teses (e presumivelmente doutas teses), mas que so hoje velhas, no tendo
qualquer correspondncia com a vida atual.
O que constava do registo, instruiu o ttulo e, depois deste, voltou (teve de voltar, as mais
das vezes automaticamente) para o registo o que conta para todos e o que tambm pode
basear nova transao ou a constituio de novos direitos.
No ser to-pouco o receio (at o medo) de que algum venha algum dia a estragar tudo
invocando a usucapio, a determinar que, antes de celebrar o contrato, pelo seguro, o
futuro contraente se disponha a propor uma ao de apreciao (e a suportar os custos e as
inerentes delongas, que at, manifestamente, inviabilizariam o negcio) para ex ante
poder ter uma aquisio segura e, por esta via, conseguir cumprir o princpio da legitimao
dispositiva. Na realidade, ningum o faz.
O que constar do registo e da certido permanente (ou que se quiser saber de imediato por
qualquer outro meio, como atravs do portal do IRN) o que todos acreditamos que existe.
E sobretudo num sistema, como o nosso, de registo de direitos81 devemos acreditar que
existe.
80 o caso do procedimento especial de aquisio, onerao e registo imediato de imveis, criado pelo Dec-
Lei n 263-A/2007, de 23/7 e conhecido como casa pronta (bem como de outros geridos pelas ordens
profissionais).
81 Estes sistemas so indubitavelmente seguros. Contudo, - repete-se uma vez mais -, nada tm a ver com o
29
Mas a usucapio resiste. Com o constante apoio dos seus apaixonados defensores resiste.
Mas tem de continuar a estar? uma fatalidade que o STJ e a doutrina devem acolher? Ser
que se diz bem? Que se tm de ignorar todas as novas e muito diferentes atuais
circunstncias?
Que, quanto usucapio, sem atender a essas novas circunstncias, todos temos de reiterar
as mesmas noes, os mesmos conceitos, as mesmas teses que antes da Sociedade de
Informao e do atual C.R.P. constavam detalhadamente dos manuais e dos diversos
estudos, que todos acolhem e repetem e que a jurisprudncia reproduz?
Nesta mesma perspetiva, perguntamo-nos ainda: depois de ter sido legalmente adquirido
um prdio, mediante o descrito processo aquisitivo e de ter ficado regularmente registado,
ser admissvel que o adquirente seja dele desapossado porque, vrios anos volvidos, um
contraente incumpridor 83 daquelas regras legais conseguiu provar que teve uma posse
anterior ao registo? assim que se defendem os princpios (hoje de mbito constitucional 84)
da proteo confiana, da segurana jurdica e da boa-f?
No nos parece85.
Contudo, para atualizar os conceitos que temos procurado expor, ser indispensvel alterar
o Cdigo Civil?
constitutivos do Estado de direito. A segurana jurdica, razes de equidade (,,,) so () figuras jurdicas pr-
constitucionais (Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada,
3 ed. revista. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 1043).
85 De facto, atento o que se referiu (e que, claro, se podia desenvolver com maiores detalhes) no nos parece
que a realidade contempornea permita sustentar a intransigente defesa da prevalncia da usucapio, tal como
continua a ser dito e redito no estudo dos direitos reais. Por isso, procurando respeitar a cartesiana concluso
de que - quer estejamos acordados, quer estejamos a dormir, nunca nos devemos deixar persuadir seno pela
evidncia da nossa razo (in Discurso do Mtodo, p. 96) tenho, embora com a devida vnia, o ousado
propsito que assumo como um dever - de pr em dvida a atualidade e a justeza daquela doutrina.
30
Tambm no nos parece.
buscar e justificar com base nas disposies vigentes e nos princpios que delas decorrem
ou melhor, dentro do prprio ordenamento jurdico88 -, a soluo adequada realidade da
vida.
Consequentemente, vamos tentar justificar (pensamos que nosso dever tentar justificar),
dentro do ordenamento jurdico, ou seja, no mbito do sistema- ainda que no presos
ortodoxia dominante89 a soluo que nos parece indispensvel, inclusive atravs da busca
de uma interpretao inovatria das normas.
86
O Acrdo do STJ de 19-07-2008 [SJ200807100014802 (SANTOS BERNARDINO) recorda, e certamente bem,
que a interpretao atualista deve ser usada com prudncia. Cita tambm PINTO MONTEIRO quando diz (em
Clusulas Limitativas e de Excluso de Responsabilidade Civil, Coimbra, 1985, p. 25 e ss., nota 31), e ao que
nos parece muito pertinentemente, que foroso que os tribunais, na prtica, umas vezes deliberadamente,
outras, de maneira paulatina e quase inconsciente, procedam a uma interpretao que tome em conta as novas
exigncias sociais e valorativas. Quanto a ns, tais novas exigncias so manifestas. (Este Acrdo
consultvel em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/f83eef66ec4efcb780256879006bc015?).
87
Consabidamente, so bem numerosas as exposies doutrinrias que tratam da interpretao atualista.
Contudo, no podendo (obviamente) tratar todas as questes, limitar-nos-emos a citar BAPTISTA MACHADO
quando, ao aludir querela dos mtodos, fala das correntes subjetivista e objetivista e das que contrapem
a lei e a vida podendo ser designadas, respectivamente por historicismo e actualismo e ainda se deve
prevalecer a rigidez da lei o carcter sagrado do versculo do Cdigo ou o dinamismo e a fluidez da vida na
sua evoluo histrico-social (). Mais adiante, falando do objetivismo atualista refere que do prprio sentido
que da frmula se extrai que pode variar conforme a evoluo da vida e bem assim que as novas normas
podem introduzir no ordenamento jurdico um novo esprito capaz de se repercutir sobre as normas anteriores,
sobre o sentido que o intrprete actual deve extrair, objectivamente, dessas frmulas antigas (). (Cf. citada
Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, pp.177-178).
88 Como disse OLIVEIRA ASCENSO no referido estudo em que critica o Direito Alternativo a interpretao
deve ter em conta o sentido dos valores fundamentais da ordem jurdica, o que nos pode conduzir muito
longe na eliminao de aspectos chocantes do direito constitudo. A soluo no est por isso na rejeio do
sistema, como pretenderia o Direito Alternativo, mas na racionalizao e aperfeioamento incessante deste.
No contra o sistema, mas dentro do sistema, que os reais problemas que impressionaram os adeptos do
Direito Alternativo sero, na medida do possvel, resolvidos. (Cf. citado Direito Alternativo, n 4, ponto IV).
89 Deplorava JHERING: O modo exclusivo, do ponto de vista puramente cientfico, sob o qual ela [a filosofia do
direito que critica] considera o direito, e que faz, em resumo, que o apresente no pelo seu lado real (), mas
antes pelo seu lado puramente lgico, como sistema de regras abstratas, - imprimiu quanto a mim, a toda a
sua concepo do direito, um carcter que de forma alguma concorda com a dura realidade (cf. citada A luta
pelo Direito, p. 13). Na Nota Introdutria explicou LUSO SOARES que o Mestre considerou como centro de
gravidade do direito a prpria sociedade e defendeu a anlise sociolgica das normas, em lugar da
jurisprudncia formal dos conceitos. (Cf. pp. XVI e XVII). Por outro lado, com PEIRCE e vrios outros autores,
tambm penso que se dever ter o sentido da interpretao buscando avaliar os aspetos teis e necessrios
dos preceitos.
31
Portanto, o que se tem de buscar a razo da vida e no a reafirmao de conhecidos
Um deles prende-se com a ideia de que diferente a ratio da alnea a)91 e a da alnea b)92
daquela norma. Contudo, a diferente razo de ser das duas normas no significa que em
ambas se verifique como realmente se verifica um igual objetivo da lei: o de excluir a
possibilidade de, naqueles casos, a posse conduzir usucapio.
Outra objeo a de que o art 1297 excecional em face da regra geral contida no art
1287 do mesmo Cdigo. Quanto a este ponto, diremos o seguinte: a nosso ver o
preceituado no art 1293 no tem carter excecional. Desde logo, porque o art 1390/2
quanto a outro direito (o das guas) tem uma disposio idntica da alnea a) daquele
1293. Tambm o art 1548 corrobora o preceituado naquela alnea a). Depois e este
parece ser um argumento determinante porque a alnea a) representa a reafirmao de
um requisito essencial para que a posse possa conduzir usucapio: o de ser pblica93 94. E
as servides no aparentes no so pblicas (art 1548/2). Por outro lado, tambm so
equvocas, porque confundveis com actos de mera tolerncia95.
do direito nela indicado com o direito de usufruto. Existiro, admissivelmente, outras motivaes que, todavia,
no invalidam, ao menos, a coexistncia daquela razo de confundibilidade.
93 Pblica apenas a servido que se revela por sinais visveis e permanentes (art 1548/2 do C.C.).
94
tambm esta a explicao que d MENEZES CORDEIRO. Com efeito, justificando a razo de ser do art
1293 em relao ao disposto na alnea a), diz: quanto s servides no aparentes, no pode haver usucapio
porque, por definio, a posse respectiva no pblica. (Cf. Citados Direitos Reais, p. 472). Tambm ANDR
G. DIAS PEREIRA escreveu: Por seu turno, as servides no aparentes no se podem adquirir originariamente
(por usucapio) porque no se revelam face a terceiros, no podendo ser conhecidas pelos interessados, ou
seja, no se verifica o requisito da publicidade. (Cf. A caracterstica da inrcia dos direitos reais: brevssima
reflexo sobre o princpio da publicidade em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique
Mesquita, II, pp. 479-495. A passagem citada de p. 494).
95 Esta a opinio de MENEZES LEITO (cf. Direitos Reais, p. 378).
96 MENEZES LEITO, depois de citar os autores que consideram o uso e habitao integrado no direito de
usufruto e os que o consideram um direito autnomo, conclui que esta a posio certa (como tambm nos
parece), visto no haver justificao para considerar estas figuras como modalidades de usufruto (cf. Direitos
Reais, p. 378).
97 No Cdigo Civil Anotado de PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, em colaborao com HENRIQUE MESQUITA,
em comentrio a este art 1293, diz-se que a admissibilidade da usucapio oferece uma dificuldade sria, que
a atipicidade do uso e habitao e a sua confuso, quanto ao corpus, no s com a figura da propriedade,
32
Deste modo, afigura-se que o disposio do art 1293 (em ambas as alneas) no
O sistema de registo no est nem sequer poderia estar em contradio com o direito
substantivo. Seria despropositado sustent-lo, mesmo porque o Registo Predial um
instrumento tcnico-jurdico que est ao servio do direito substantivo.
Ora, como parece ser flagrantemente esta a situao no tocante posse, penso que no
devemos persistir na defesa de uma interpretao juspositivista, jusracionalista,
individualista e formalista, precisamente porque a base e a justificao deste instituto a
publicidade, ou melhor, como se reconhece e se ensina em todos os manuais, a publicidade
espontnea. E, quanto a esta, j nos manifestamos.
Como doutamente diz MENEZES CORDEIRO: Porventura mais importante do que a prpria
valorao filosfica do formalismo , no entanto, o concreto apontar das suas insuficincias,
quando transposto para o domnio jurdico.
mas tambm com a do usufruto. A simples utilizao da coisa para satisfao das necessidades pessoais do
utente e da sua famlia , na generalidade dos casos, juridicamente incaracterstica, como pode ser
incaracterstico o prprio animus (). (Cf. pp.73/74).
33
que o Direito pertence a uma categoria de realidades dadas por paulatina evoluo das
No que concerne a esta evoluo, afigura-se que nos ltimos tempos nada teve de paulatina,
precisamente porque foi abrupta, profunda e decisiva.
Presentemente, enfrentamos uma realidade social totalmente nova, muito diferente daquela
que justificou a tradicional (e entre ns indiscutida) prevalncia da posse consagrada no art
1268 do C.C.
Verifica-se portanto, como de referiu, que ocorreu uma profunda alterao de circunstncias
sociais, mas tambm legislativas99 - relativamente s que existiam ao tempo em que foi
publicado o Cdigo Civil.
Talvez no seja descabido defend-lo, mormente neste aspeto: a ratio deste instituto
prende-se com alguns princpios do Direito (como parece ser pacfico na doutrina), sobretudo
com os da boa f, do abuso de direito e da tutela da confiana 101. Ora, no tocante a este
ltimo princpio, vemos que dele decorem conceitos como o da segurana no trfico
jurdico - que nos ajudam a sustentar a tese que pretendemos defender. Como bem
esclarece DRIO MOURA VICENTE: a tutela da confiana revela-se prima facie como um
princpio concretizador do Estado de Direito, uma exigncia sine qua non para a segurana
do trfico jurdico e uma vida colectiva pacfica e de cooperao102.
tambm o tem invocado. A ttulo de exemplo, diz o Ac. da Rel. do Porto de 8/7/2004 - Pr 0453768 -
(CAIMOTO JCOME), que a a tutela da confiana constitui um princpio fundamental de concretizao da boa f
objectiva (in www.dgsi.pt/). Tambm o Ac. do STJ de 7/7/2010 P 4865/07.7TVLSB.L1.S1 (BARRETO
NUNES), a propsito do art. 1172 do C.C. diz que o princpio da confiana surge como um dos princpios
fundamentais por que se deve reger o ordenamento jurdico. (in www.dgsi.pt/).
102 Cf. VICENTE, Drio Moura, Da Responsabilidade Pr-Contratual em Direito Internacional Privado, Coimbra:
34
Ora, so exatamente estes valores fundamentais a que acrescentaramos o do veraz e
103 A posse, por definio, pressupe a durabilidade e a permanncia de um poder direto sobre as coisas, num
tpico pressuposto do rebus sic stantibus durante o perodo de tempo a considerar no caso, o que se traduz
exatamente no contrrio do que ocorre com a impressionante e notria volatilidade e instabilidade dos dias de
hoje. Parece-nos, pois, justificvel invocar a figura da alterao das circunstncias.
104 A existncia de registo anterior ao incio da posse outra utopia, j que quem alega a usucapio o far
sempre invocando data anterior ao registo que, at ao atual Cdigo de 84, sempre esteve desatualizado. Mas
h mais de 25 anos que no est (ou seja, h mais anos dos que os 20 necessrios para a posse de m f
conduza usucapio), salvo em casos pontuais. Por conseguinte, havendo conflito entre a posse e o registo,
presentemente, a presuno da titularidade do direito deve ser a do registo (v.g. dado fundamentalmente o
disposto nos art.s 6, 7, 8-A e 9 do C.R.P.). A usucapio s deveria poder ser atendida em casos residuais,
muito bem demonstrados e para prdios no descritos ou quando no houver registo.
105 BAPTISTA MACHADO considera que a interpretao revogatria ou ab-rogante ter lugar quando entre duas
disposies legais existe uma contradio insanvel (citada Introduo, p. 186). Todavia, h tambm quem
considere que a revogao s pode sustentar-se quando a contradio se verifique em relao a uma norma de
hierarquia superior (v.g. a de um tratado ou um preceito constitucional). Por nossa parte (e com a devida vnia
aos autores que o defendem) no consideramos que assim tenha de ser. Com efeito, parece-nos que a norma
em questo (que deva ser tida como revogada) poder at estar contida no mesmo diploma (como aqui o
caso), mas a ratio da mesma que manifestamente perdeu o seu sentido, mostrando-se desajustada e em
contradio com outra(s).
106 A frase de CASTANHEIRA NEVES (em O sentido atual da Metodologia Jurdica, in Ciclo de Conferncias
em homenagem pstuma ao Professor Doutor MANUEL DE ANDRADE, pp. 13-42. A citao de p. 41).
35
A usucapio nos imveis 107 est com o passado e corresponde s regras da aquisio
Deste modo, no temos de encarar a usucapio como a uma vaca sagrada indiana que
interrompa o trnsito, o trfico imobilirio, a luz do pensamento e o fluir da vida, mas que
todos temos de acatar sob pena de inesperados riscos Pelo contrrio, uma velha
instituio que temos de conhecer, embora no tenhamos de a sobrepor a tudo.
Importa ainda reconhecer que foi refgio dos trabalhadores da terra versus grandes
senhores que reivindicavam ttulos sobre as mesmas 108 . Todavia, presentemente o
contrrio. So esses senhores que tm o capital necessrio para custear as reivindicaes
judiciais (e que aguentam todas as delongas) e que podem buscar os necessrios e
veneradores testemunhos. Que alcanam, assim, uma prova ex-post a contratao que
(ainda) tem conseguido destruir os ttulos e os registos, apesar de lavrados e feitos de boa
f, obedecendo s diversas prescries legais (!).
O registo um meio tcnico cada vez mais aperfeioado, onde os problemas da legalidade,
mesmo substantiva, so suscitados ex ante da outorga do ttulo e da feitura do registo e,
quando este definitivamente lavrado, j tm de estar (como de regra) resolvidos.
, alm disso, uma instituio pblica, ao servio de todos, que se popularizou 109 , que
funciona de uma forma clere, totalmente informatizada e com credibilidade. Por isso,
assumimos como um dever a defesa da publicidade organizada atravs do registo por
considerarmos que a mais adequada e adaptada aos nossos dias e a que consegue dar
resposta s exigncias da contempornea Sociedade da Informao.
Da tambm que sustentemos que deve prevalecer o registo, visto que, presentemente, o
sistema de publicidade dos direitos reais, de todos conhecido, que melhor serve o cidado e
mais apropriadamente se ajusta aos interesses necessrios vida em sociedade.
107 So apenas os imveis que esto em causa neste nosso artigo em que debatida a questo da usucapio e
do registo, embora muitas das apontadas concluses sejam igualmente aplicveis aos mveis sujeitos a
registo. Contudo, no queremos deixar de referir que, quanto aos bens mveis que no esto sujeitos a registo,
a posse indubitavelmente tem (e parece bvio que deve continuar a ter) um papel essencial.
108 Esta era a ideia de ORLANDO CARVALHO que transparece em alguns dos seus escritos e que deve ter estado
na raiz da sua acalorada defesa da usucapio. Mas tambm estamos convictos que se verificasse que hoje o
registo (e no a usucapio) que defende as titularidades dos modestos agricultores e dos adquirentes dos
andares comprados a crdito, o ilustre Professor j teria mudado a sua maneira de ver este tema.
109 Basta referir que no ano de 2012 (apesar da acentuada diminuio das transaes imobilirias) o total das
inscries ultrapassou o significativo nmero de um milho e duzentas mil (v. nota 71).
36
Concluindo o que se disse, pretendemos clarificar que tentamos encontrar pistas nas
Contudo, a nossa opinio vai ainda no sentido de que a questo devia ser inequivocamente
resolvida em termos de lege ferenda. Porm, se no o for, ou enquanto o no for e porque
a vida no pra -, jurisprudncia e doutrina caber, luz da prpria lege lata,
reequacionar a interpretao das normas vigentes, mormente dos citados artigos 1263, a) e
1293 do C.C., no sentido de considerar que afloram e confirmam, um princpio 110 segundo o
qual a posse que no pblica111 - exercida com uma evidente publicidade, vista de todos
- e inequvoca 112 , nem tem as essenciais caractersticas que permitiriam sustentar a
invocabilidade da usucapio, com pleno e generalizado conhecimento pblico, nunca pode
permitir essa invocabilidade.
E isso, salvo alguma rarssima (ou qui prodigiosa113) situao concreta no , realmente, o
que hoje se verifica.
1 Para que a posse possa conduzir usucapio necessrio (alm dos demais
requisitos) que seja seja pblica no mnimo, cognoscvel pelos eventuais interessados - e
inequvoca quanto ao direito possudo.
110 Ainda que esta norma possa ser considerada excecional isso no significa (como se disse) que ela no aflore
um princpio, como aqui (a meu ver at manifestamente) o caso. A confirm-lo veja-se ainda o que referem
os autores citados na nota seguinte.
111 Assim, v.g. HENRIQUE MESQUITA diz que para conduzir usucapio, a posse tem de revestir sempre dois
caracteres: tem de ser pblica e pacfica (arts. 1293, al. a) 1297 e 1300, n 1) (Cf. Direitos Reais, p. 112).
Os demais autores lembram o mesmo. Citando apenas mais um douto Autor: para poder conduzir usucapio
exige-se uma posse pblica e pacfica (Cf. MENEZES LEITO, citados Direitos Reais, p. 221). Ou seja: como
temos insistido, as indicadas disposies confirmam que, para conduzir usucapio, a posse tem de ser
pblica, cognoscvel pelos interessados. Diramos: por quaisquer interessados, hoje habitualmente enviados por
agncias, provenientes de vrios locais e mesmo com distintas nacionalidades.
112
A equivocidade da posse no permite que ela conduza usucapio. Em comentrio ao art. 1293 no C.C.
Anotado de PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA confirmam-no e tambm dizem que em posse incerta,
equvoca e precria falam outros autores, para exprimirem, no fundo, a mesma ideia. (Cf. op. cit., III, p. 72).
113 Esclareamos: aludimos prodigiosa situao no sentido de extraordinria ou incomum situao da
propriedade e da posse versus registo. No da inexistncia de qualquer registo, como ainda acontece no
que em tempos idos se chamaram os direitos reais menores (caso das servides). Quanto a estes casos, bem
como a outros direitos (e em zonas rurais, como os direitos relativos s guas) ainda possvel que no haja
registo. Contudo, no pretendemos debater aqui essas hipteses e admitimos que a posse conducente
usucapio seja ento a nica sada para algum titular desses direitos. Mas nessas situaes tambm em regra
h elementos objetivos (v.g. sinais) que complementam a ostensividade da posse. Mesmo na propriedade, por
vezes existem (v.g. o muro antigo que veda totalmente um prdio do qual faz parte uma parcela que, h anos,
pertencia a outro). No entanto, trata-se hoje em dia, como dissemos, de raros casos.
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4 Acresce que tal notoriamente comum desconhecimento pblico das pessoas, dos seus
5 Alm disso, o sistema registral tambm sofreu profundas alteraes, incluindo a sua
total informatizao e a introduo dos princpios da legitimao dispositiva e da
obrigatoriedade de registar, que impem aos interessados que pretendam celebrar
negcios jurdicos imobilirios que comprovem, ex ante da sua celebrao, estarem
legitimados para o fazer e que, depois destes serem titulados, tenham de promover o
registo respetivo.
6 Ora, a necessria prova ex ante s pode ser a que dada pelo registo, uma vez que,
por um lado, a justificao de direitos se destina precisamente obteno do registo e,
pelo outro, a prvia apreciao judicial da usucapio, dado o tempo necessrio para tanto,
inviabilizaria completamente a celebrao de tais negcios jurdicos.
Ao terminar este artigo direi ainda que, para mim prprio, tambm seria bem mais fcil e
mais consensual sustentar que a usucapio a base da nossa ordem jurdica imobiliria,
repetindo o que dito e redito em todas ou quase todas as lies de direitos reais e em
sucessivos acrdos. No entanto, igualmente verdade que a dogmtica da posse e da
usucapio pertence a uma vivncia social passada, que no tem paralelo com a necessria
nos nossos dias, nem se compatibiliza com as atuais exigncias do comrcio jurdico
imobilirio, da Sociedade da Informao e do processo aquisitivo de imveis. E isto, afinal,
creio que o que deve ser dito.
E pur si muove
BIBLIOGRAFIA
ABREU, Ablio Vassalo, Uma relectio sobre a acesso da posse (artigo1256 do Cdigo
Civil) in Nos 20 Anos do Cdigo das Sociedades Comerciais, Vol. II, p. 43 e ss. Coimbra:
Coimbra Editora, 2008.
38
Titularidade Registral do Direito de Propriedade Imobiliria Versus Usucapio. Coimbra:
ALARCO E SILVA, Rui Nogueira Lobo de, Forma dos negcios jurdicos: anteprojeto para o
novo Cdigo Civil, in Boletim do Ministrio da Justia, n 86.
ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Transmisso de propriedade por efeito de contrato. Lisboa:
Themis, Ano VI, n 11- 2005
ALVES, Jos Carlos Moreira, Posse (2 vol). Rio de Janeiro: Ed. Forense (1985).
ANTUNES, Lus Filipe Colao, O Direito Administrativo e a sua Justia no Incio do Sculo XXI.
Coimbra: Almedina, 2001.
ASCENSO, Jos de Oliveira, Direito Civil Reais. 5 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2012.
Efeitos substantivos do registo predial na ordem jurdica portuguesa, in ROA, Ano 34,
p. 43 e ss.
CARVALHO, Orlando de, Direito das Coisas, edio coordenada por FRANCISCO LIBERAL
FERNANDES, MARIA RAQUEL GUIMARES e MARIA REGINA REDINHA, Coimbra: Coimbra
Editora, 2012.
Teoria Geral do Direito Civil, edio coordenada por FRANCISCO LIBERAL FERNANDES,
MARIA RAQUEL GUIMARES e MARIA REGINA REDINHA, Coimbra: Coimbra Editora, 2012.
Evoluo Juscientfica e Direitos Reais, in Revista Ordem dos Advogados. Vol. I, Ano 45
(1985), p. 71-112.
Cincia do Direito e Metodologia Jurdica nos Finais do Sculo XX, in Revista Ordem dos
Advogados. Vol. III, Ano 48 (1988).
39
Da Boa f no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984.
Tratado de Direito Civil Portugus, Parte Geral. Tomo I. Coimbra: Almedina, 1999.
DEMOGUE, Ren, Les Notions Fondamentales du Droit Priv. Paris: Librairie Nouvelle de
Droit Priv, 1911.
DEZ-PICAZO, Lus Maria (com ANTONIO GULLN), Sistema de Derecho Civil, vol. III.
Madrid: Tecnos, 2004.
DUARTE, Rui Pinto, A Reforma do Registo Predial de Julho de 2008, Lisboa: Revista da
Ordem dos Notrios, Maio de 2009, pp. 5-33.
Seguridad del trfico versus seguridad de los derechos: un falso dilema, Estudios
jurdicos en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo, Vol. 3, Editorial Civitas, (2003).
40
GUERREIRO, J. A. Mouteira, Noes de Direito Registral. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora,
Publicidade dos direitos reais posse, registo e prova dos direitos, in S.I. n 310, Abril-
Junho 2007, pp. 309-338.
Registos e Notariado que situao atual e que perspetivas? in RJ, n 14, 2010, pp.
111-126.
JHERING, Rudolf von, A Luta pelo Direito (traduo de FERNANDO LUSO SOARES). Lisboa:
Edies Cosmos, 1992.
JUSTO, Antnio dos Santo, Direitos Reais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007.
LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes, Direitos Reais (3 ed.) Coimbra: Almedina, 2012.
MALAURIE, Philippe, Droit Civil - Les Biens La Publicit Foncire (Cours com AYNS,
Laurent). Paris : ditions Cujas, 5 ed. (2002).
MESQUITA, Manuel Henrique, Direitos Reais. Sumrios policopiados das lies ao Curso de
1966-1967.
PEREIRA, Andr Gonalo Dias, A caracterstica da inrcia dos direitos reais: brevssima
reflexo sobre o princpio da publicidade, em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Manuel Henrique Mesquita, II, pp. 479-495, Studia Ivridica, 95. Coimbra: Coimbra Editora,
2009.
41
Tutela Possessria Das Servides, in B.F.D.U.C., vol. LXXVI, p. 481 ss.
SOARES, Fernando Luso, Ensaio sobre a Posse como fenmeno social e instituio jurdica -
Prefcio de a A Posse (de Manuel Rodrigues). Coimbra: Almedina, 1981.
TRIGO, Miguel (com BRUNO SOARES e LUC QUONIAM), Inteligncia Competitiva e Inovao
estratgica: a IC acompanhando a evoluo mundial, Coletnea Gesto da informao,
inovao e inteligncia competitiva (org. de CLAUDIO STAREC) So Paulo: Editora Saraiva,
2012.
JURISPRUDNCIA
42
Acrdo do STJ de 18-10-2012 (TAVARES DE PAIVA). Consultvel em
43