Derecho consuetudinario

Hace unos cuantos das escuch por unos minutos la conversacin que sostenan
por la radio Estuardo Zapeta y Marta Daz-Durn sobre la cuestin del derecho
consuetudinario indgena y ciertos sucesos o fenmenos, como los linchamientos
y la aplicacin de penas infamantes. Desgraciadamente no pude escucharlo desde
su inicio ni seguirlo hasta el final, pero s lo suficiente para que motivara estos
comentarios.

El concepto de derecho consuetudinario, a decir verdad, nada tiene de nuevo en

general, tampoco en Guatemala. Ocurre que desde hace relativamente poco
tiempo no ms de unos 20 aos, dira yo en nuestro medio se le ha
contrapuesto a lo que se podra llamar el sistema jurdico de la Repblica. Se le
ha contrapuesto en distintos contextos y por diferentes razones. Algunos, para
poner de relieve que, a pesar del transcurso de tres siglos de colonia espaola y
casi otros dos de Repblica independiente, sigue vigente el derecho maya.
Otros, para sealar un ejemplo prximo a los guatemaltecos de un sistema jurdico
que pudiera semejarse ms a la common law de los pueblos de habla inglesa, que
a nuestra tradicin ms bien positivista y de derecho legislado.

En ambos casos la circunstancia de que cada vez con ms frecuencia se

produzcan linchamientos o la aplicacin de castigos degradantes (como el de ser
azotado en pblico), genera dudas y temores sobre el derecho consuetudinario
indgena. Y qu decir de las quemas de estaciones de polica o de la destruccin
de las oficinas de los ayuntamientos y de las residencias mismas de los alcaldes.
Nada de esto, replican los amigos del derecho consuetudinario, tiene que ver con
ese sistema. Esas son aberraciones consecuencia, ms bien, del catico sistema
de justicia estatal, tan lento como impredecible. En mi opinin, ninguna de las dos
posiciones sobre el derecho consuetudinario indgena o de cualquier otro tipo
da en el clavo. As como la legislacin y los precedentes sentados por los
tribunales pueden recoger y con frecuencia recogen reglas criticables desde
diversos puntos de vista, tambin hay buenas y malas costumbres. Dicho de otra
forma, no hay nada que garantice que el derecho consuetudinario slo perpetuar
las buenas costumbres o que consagrar soluciones eficientes. Si bien es cierto
que la politizacin de la legislacin es un problema bastante ms comn que la
contaminacin poltica de los fallos de los tribunales, tambin lo es que el derecho
consuetudinario es bastante menos flexible y poco permeable a las innovaciones.
Por definicin preserva lo tradicional y, as como hay tradiciones dignas de
conservarse, hay otras que no tanto.
Derecho consuetudinario
Derecho consuetudinario, tambin llamado usos o costumbres, es una fuente
del derecho. Son normas jurdicas que no estn escritas pero se cumplen porque
en el tiempo se han hecho costumbre cumplirlas; es decir, se ha hecho uso de esa
costumbre que se desprende de hechos que se han producido repetidamente, en
el tiempo, en un territorio concreto. Tiene fuerza y se recurre a l cuando no existe
ley (o norma jurdica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un trmino
opuesto al de derecho escrito.

Tambin es considerado un sistema jurdico, como lo son el derecho continental y

el common law. Incluso en algunos pases coexiste con ellos.

Un ejemplo de esto es la Constitucin no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de

derecho las podemos encontrar en los grandes textos histricos como la Carta
Magna (1215), la Peticin de Derechos (1628), el hbeas corpus (1679), la Carta
de Derechos (1689) y el Acta de Establecimiento

Uso repetitivo y generalizado. Slo puede considerarse costumbre un

comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se
debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en
el sentido ms estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de
comunidades pequeas. As mismo esta conducta debe ser una que se
repite a travs del tiempo, es decir, que sea parte integrante del comn
actuar de una comunidad. Difcilmente se puede considerar costumbre una
conducta que no tiene antigedad; una comunidad puede ponerse de
acuerdo en repetir una conducta del da de hoy en adelante pero eso no la
convierte en costumbre, la convierte en ley.

Conciencia de obligatoriedad. Todos los miembros de una comunidad,

deben considerar que la conducta comn a todos ellos tiene una autoridad,
de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos
consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la
comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es
generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto
no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al
derecho de la moral y la religin.

FUNCION JURISDICCIONAL EN EL DERECHO CONSUETUDINARIO

El derecho consuetudinario se aplica generalmente en los tribunales

consuetudinarios, presididos por un personal sin formacion juridica.
La mayor parte de las causas en la lista de causas de los tribunales
consuetudinarios, son casos relativos a la disolucion de matrimonios tradicionales.

ambin llamado usos y costumbres, es una fuente del derecho. Son normas
jurdicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente, en el
tiempo, en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a l cuando
no existe ley (o norma jurdica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es
un trmino opuesto al de derecho escrito.

Ventajas e inconvenientes del sistema consuetudinario y el sistema escrito

Nuestra sociedad esta en una evolucin constante por lo cual es importante saber
las ventajas y desventajas que los sistemas ofrecen, para de sta manera poder
entender como el gobierno y la sociedad funcionan.
Como sabemos, el derecho consuetudinario es el que se transmite oralmente o
por imitacin y se recurre al cuando no existe ley aplicable en un hecho, a
diferencia del derecho escrito, que requiere forzosamente de un rgano
gubernamental que lo formule, es decir las leyes.
Sistema de derecho consuetudinario.
Frente a su vigencia social, y a su gran capacidad de adaptacin, la costumbre
como fuente del Derecho tiene beneficios y por otro lado limitaciones muy
importantes.
Qu ventajas ydesventajas nos ofrece el sistema consuetudinario?
El principal beneficio que ofrece este sistema es que emana de la costumbre, que
no es otra cosa ms que la realidad, la humanidad auto gobernndose, pero
pensemos por un minuto en esta idea No hay sociedades uniculturales. Todas
las sociedades son pluriculturales, al ser as de qu costumbre o a qu
costumbre nos referimos Cuando hablamos de unacostumbre como fuente del
Derecho? a la Costumbre mayoritaria?. Cules son las costumbres mayoritarias
en sociedades pluriculturales? Bueno, este es a su vez, es uno de los mayores
problemas, ya que en caso de duda o controversia es difcil saber a cual
costumbre hay que recurrir para determinada solucin por ejemplo: Colombia es
uno de los pases que se reconoce la vigencia del derechoconsuetudinario
indgena y cuando se presenta un problema, los tribunales deben recurrir al
peritaje de quienes conozcan tales costumbres, como pueden ser los
antroplogos.
Otro inconveniente del derecho conseutudinario radica en la dificultad y lentitud
con la que puede cambiar, si se trata de suprimir una norma, ella supone que un
nmero muy amplio de personas debe abandonar la costumbre, que desde
luego,no actan y ni piensan de la misma manera. Por otro lado si tratan de
remplazarla, la dificultad es aun mayor, ya que debe de determinarse una nueva
costumbre y tener autorizacin general.
El sistema consuetudinario es menos previsible y menos estable que el sistema
legislativo?
La respuesta es no. Los sistemas consuetudinarios pueden ser perfectamente
previsibles, la diferencia es que notienes que leer una ley, tienes que leer
centenares o decenas de casos para ver cul es la norma aplicable al tuyo, pero
las probabilidades que esa norma se te aplique son enormes, y el apartamiento al
precedente requiere de una fundamentacin largamente desarrollada cuando un
juez la va llevar a cabo, de manera que la costumbre como fuente del Derecho
tiene sus caractersticas, sus reglas y susprincipios que no podemos desconocer.
Sistema de derecho escrito
Cul sistema es mejor?
Lo principal que tiene que entenderse es que la costumbre es un proceso
espontneo y no deliberado, mientras que la ley es un proceso deliberado y
artificioso. El legislador puede provocar o promover la ley que le apetezca eso no
significa que se vaya a cumplir. Como vimos, hay un problema de costos de la
leyque pueden hacer que la ley se incumpla. A travs de la costumbre, sin
embargo, es posible organizar sistemas jurdicos. De hecho, los pases ms ricos
sobre la tierra son de Derecho consuetudinario, sealadamente la Gran Bretaa y
los Estados Unidos, de manera que es posible organizar un sistema jurdico a
travs del derecho consuetudinario. Tal es el caso Inglaterra, en el cual no
existeConstitucin escrit lo cual significa que si Constitucin es histrica, basada
en antecedentes y problemas del pasado.
Ventajas Desventajas
*Al evitar toda mediacin de una autoridad entre la sociedad y el rgimen jurdico
que la rige, garantiza la coherencia entre ambos y en cuanto al derecho su
acatamiento. *Es imprecisa
Ejemplo: Colombia es un pas que reconoce la vigencia del derecho...

EL COMBATE AL DERECHO CONSUETUDINARIO

El principio de la soberana del Estado y la doctrina de la separacin de los
poderes, tuvieron trascendentales consecuencias para el derecho consuetudinario,
principalmente a partir de la Revolucin Francesa. Si el Estado no admite ningn
poder superior a l, ello implica que no puede aceptar ninguna norma jurdica que
no provenga directamente de l, comoes el caso del derecho consuetudinario
cuyos orgenes son muy antiguos e imprecisos. La concentracin de las facultades
legislativas en el Estado es, pues, una consecuencia directa del concepto de
soberana y como, de acuerdo con la teora liberal, sta reside originalmente en el
pueblo, es ste, a travs de sus representantes que integran el rgano legislativo,
el nico que puede dictar leyes.Frente a estas doctrinas, la escuela histrica
alemana encabezada por Friedrich Von Savigny sostuvo que, por lo contrario, el
espritu del pueblo como ellos decan se expresa a travs de sus costumbres
jurdicas y que su codificacin solamente cumple una funcin declarativa.
Pero adems, como acabamos de ver y como ocurre con mayor claridad en el
sistema jurdico anglosajn, esto no es deltodo exacto, porque la aplicacin de las
leyes exige una amplia intervencin del Poder judicial, no slo para su adecuacin
al caso concreto, sino tambin para decidir sobre su vigencia y su sentido, lo cual,
supone una efectiva participacin de ste en la configuracin del derecho,
ejerciendo as una actividad legislativa contraria al principio de la separacin de
poderes, lo que tratndose de lajurisprudencia es todava ms patente. A fin de
evitar esto en la mayor medida posible, los legisladores se han empeado en
sustituir las costumbres jurdicas por cuerpos de leyes suficientemente claros y
completos, cayendo, incluso, en excesos casusticos, a fin de reducir la
intervencin judicial a una operacin puramente lgica y evitar al mximo su
actividad creadora a travs de lainterpretacin o complementacin de las leyes.
En relacin con el Poder Ejecutivo ocurre otro tanto, pues la retencin de la
facultad de crear el derecho en el Legislativo, no impide que aqul ejercite algunas
funciones de esta clase, como es la elaboracin de reglamentos que, por su
carcter general, son formalmente semejantes a las leyes. Esto demuestra una
vez ms que la distribucin de funciones entre lostres Poderes no puede ser tan
tajante, ni tan exclusiva la atribucin de las legislativas en el rgano
correspondiente.