1 - Apontamentos sobre os contratos administrativos - Parte I

1.1 - Noções gerais

Após identificar a proposta mais vantajosa, a Administração

celebra um contrato com o particular. Este contrato é chamado
de contrato administrativo.

1.2 – Conceito

O contrato administrativo é uma espécie do gênero contrato. Constitui

por isso, um acordo de vontade celebrado entre a Administração Pública
e particular, sujeito a um regime jurídico peculiar chamado de regime
jurídico administrativo, com natureza de direito público (aplicando
subsidiariamente princípios do direito privado), através do qual a
Administração recebe uma série de prerrogativas e sujeições.

1.3 - Dispositivos legais

Os contratos administrativos são tratados pela
CR/88 no artigo 37, XXI, Lei 8.666/93 a partir
do artigo 54, com alterações pelas Leis
8.883/94, 9.032/95 e 9.648/98.

A doutrina diverge com relação ao conceito de contrato administrativo.

A primeira corrente a qual pertence Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
nega a existência do contrato administrativo por entender que as
cláusulas regulamentares são atos unilaterais da Administração Pública
e as cláusulas econômicas equivalem a contratos de direito privado.
A segunda corrente, a qual pertence Edimur Ferreira de Faria, entende
que todos os contratos celebrados pela Administração Pública são
considerados contratos administrativos por que prevalece neles o
interesse público.

A terceira corrente a qual pertence a maioria dos autores acredita que

existe tanto contratos privados (regidos pelo direito comum) quanto
contratos administrativos (estes regidos pelo regime jurídico
administrativo)

1 - Apontamentos sobre os contratos administrativos - Parte I

1.4 - Divergência doutrinária
A doutrina diverge com relação ao conceito de contrato administrativo. A
primeira corrente a qual pertence Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
nega a existência do contrato administrativo por entender que as
cláusulas regulamentares são atos unilaterais da Administração Pública e
as cláusulas econômicas equivalem a contratos de direito privado.

A segunda corrente, a qual pertence Edimur Ferreira de Faria, entende

que todos os contratos celebrados pela Administração Pública são
considerados contratos administrativos por que prevalece neles o
interesse público.

A terceira corrente a qual pertence a maioria dos autores acredita que

existe tanto contratos privados (regidos pelo direito comum) quanto
contratos administrativos (estes regidos pelo regime jurídico
administrativo)

1.5 – Espécies

Seguindo o entendimento da maioria dos doutrinadores, os contratos

administrativos dividem-se em contratos privados da Administração
Pública e contratos tipicamente administrativos.

- Contratos tipicamente administrativos - são contratos regidos pelo

direito público. Como entre a Administração Pública e o particular existe
uma considerável superioridade, a Administração usa desta prerrogativa
para elaborar, modificar e executar contratos com cláusulas
exorbitantes (que só existem nos contratos administrativos).

1.6 – Características
Para que haja contrato administrativo é necessária a presença da
Administração Pública em um dos pólos da relação contratual.

O contrato administrativo tem como único fim atingir o interesse

público.

Todo contrato é formal, ou seja, o contrato é sempre celebrado na

forma escrita visando a segurança dos contratantes. Ao contrário do
Direito Civil, a Lei 8.666/93 impede o contrato verbal determinando que
contratos desta forma são nulos e de nenhum efeito.

A legislação também impõe os critérios para a celebração do contrato.

Assim, o procedimento legal abarca a licitação, previsão orçamentária,
duração, etc..

O contrato tem a característica de "intuitu personae", ou seja, o

contrato só é realizado com o licitante adjudicado posto que a
Administração fica impedida de contratar com terceiro que não seja o
vencedor do certame.

Observação: A adjudicação é o ato final do procedimento administrativo

de licitação. Constitui o ato declaratório, pelo qual se atribui de maneira
formal o vencedor do certame o objeto da licitação (licitante
adjudicado).

Os contratos administrativos possuem cláusulas exorbitantes.

O contrato administrativo pode ser modificado para se adequar ao

interesse público superveniente. Já que o fim da Administração Pública é
modificável, o contrato também é.

1.7 - Cláusulas regulamentares e cláusulas econômico-financeiras

O contrato administrativo possui cláusulas de duas naturezas: as

cláusulas de natureza regulamentar e as cláusulas de natureza
econômico-financeira, ambas indispensáveis em qualquer contrato
administrativo.

As cláusulas regulamentares são fixadas pelo Poder Púbico de modo

unilateral, estabelecendo a maneira como o serviço deve ser executado.
Como o serviço público é regulado pela Administração, esta pode a
qualquer momento alterar as cláusulas regulamentares em prol do
interesse público.
As cláusulas econômico-financeiras referem-se aos valores,
pagamentos, etc. e não podem ser alteradas unilateralmente, salvo
mútuo acordo entre as partes, como expõe o art. 58, §1º da Lei
8.666/93:

"As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos

administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do
contratado."

1.8 - Cláusulas exorbitantes

As cláusulas exorbitantes fazem parte apenas dos contratos tipicamente

administrativos. São cláusulas incomuns ou consideradas ilícitas se
pactuadas no direito privado por se submeterem ao regime jurídico
administrativo. Desta forma, são prerrogativas concedidas ao Poder
Público para contratar.

Possui várias características como a possibilidade de alteração unilateral

do contrato pela Administração, a rescisão unilateral, a fiscalização,
ocupação provisória de bens, aplicação de sanções, entre outras.

Art. 58 da Lei 8.666/93. "O regime jurídico dos contratos

administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em
relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades
de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do
art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do
ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens
móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na
hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do
contrato administrativo."

1.8.1 - Alteração unilateral

A Administração Pública pode, dentro dos limites da lei, alterar
unilateralmente as cláusulas regulamentares do contrato quando
desejar. Contudo deve sempre motivar a causa desta alteração para
alcançar o interesse público superveniente.
O objetivo da alteração unilateral após a assinatura do contrato é
equilibrar econômica e financeiramente a relação contratual.
1.8.3 - Fiscalização
A Administração Pública pode fiscalizar e acompanhar o cumprimento do
contrato quando desejar. Para tanto a Administração deve designar um
representante, sendo permitida a contratação de terceiros para assisti-lo
ou subsidiá-lo de informações referentes a essa atribuição.

1.8.4 - Aplicação de sanções

1.8.5 - Ocupação provisória de bens

A Administração pode, nos casos essenciais, ocupar provisoriamente e
temporariamente bens móveis, imóveis, pessoais e serviços vinculados
ao contrato. Esta prerrogativa lhe é dada para o caso de necessidade de
acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado,
assim como na hipótese de rescisão do contrato.

1.8.6 - Inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido

A característica da inoponibilidade da exceção do contrato não

cumprido é bem simples. Ela indica que no caso de mora
superior a 90 (noventa) dias por parte da Administração, pode o
contratado suspender o cumprimento de suas obrigações. É
desta forma que regula o inciso XV, art. 78 da Lei 8.666/93:

(...)

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos

devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou
fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados,
salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da
ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de
optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até
que seja normalizada a situação;"
(...)

1.8.7 - Exigência de garantia

A Administração pode exigir prestação de garantia nas

contratações de obras, serviços e compras, desde que previsto
no instrumento convocatório.

A escolha da modalidade pertence ao contratado e pode ser:

caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-
garantia e fiança bancária.

Ao término do contrato, a garantia é devolvida. Mas, se o

contratado dá causa à rescisão contratual, a garantia pode
compensar eventuais prejuízos ou até mesmo quitar o valor das
multas eventualmente aplicadas.

1.9 - Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro

A CR/88 concede o direito à manutenção do equilíbrio

econômico-financeiro ao particular quando dispõe em seu art.
37, XXI: "mantidas as condições efetivas da proposta". Isso
significa que havendo a necessidade de alteração no contrato
para adequação a interesse público superveniente, o particular
não é prejudicado.

A relação inicialmente estabelecida entre os encargos relativos

ao contrato e a sua compensação financeira se mantém.

Segue um julgado do Eg. Superior Tribunal de Justiça sobre o

assunto:

ADMINISTRATIVO - CONTRATO ADMINISTRATIVO - EQUILÍBRIO

ECONÔMICO-FINANCEIRO - CONTRATO DE TRANSPORTE -
CONCESSÃO - AUDITORIA - INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA
CONTRATUAL - SÚMULA 05/STJ - QUESTÕES FÁTICAS - SÚMULA
07/STJ - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O acórdão recorrido por especial asseverou, com análise da

cláusula contratual n. 32, ou seja, com interpretação de cláusula
contratual, o que já faria incidir a Súmula 05/STJ, que da
presente cláusula, resultou a necessidade de uma revisão
contratual. Revisão que foi avençada pelas partes, objetivando o
não-comprometimento do equilíbrio econômico-financeiro, após
a remuneração estipulada para os meses de março, maio e
junho, não podendo nenhuma das partes, agora, pretender o
retorno do que fora primitivamente acordado. (fls. 278)

2. Se o acórdão da segunda instância parte de interpretação de

uma cláusula contratual, e afirma que, ainda assim, não existe
alteração do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, é o
quanto basta para a incidência das Súmulas 05 e 07 do STJ, pois
não pode este Tribunal, em grau de recurso especial, rever todo
o enquadramento fático dado pela instância ordinária, com base
em interpretação de cláusula contratual para chegar à afirmação
pretendida pela agravante de que ela não estava obrigada a
submeter-se à auditoria previamente acordada, ou mesmo que a
atividade da Administração quebrou o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato.

3. O julgamento da pretensão recursal - seja para afastar o

direito ao reajuste do preço em razão do tempo de vigência do
contrato, seja para analisar a não-ocorrência do suporte fático da
regra que impõe a preservação do equilíbrio econômico-
 financeiro - pressupõe, necessariamente, o reexame dos
aspectos fáticos da lide e das cláusulas contratuais -
notadamente para saber se o contrato veda a correção
monetária em quaisquer circunstâncias ou se a vedação persiste
apenas enquanto subsistir o impedimento legal -, atividade
cognitiva vedada nesta instância superior (Súmulas 5 e 7 do
STJ). (REsp 764.806/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ
7.11.2006.) Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp
948990 / SP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2007/0032638-8, Segunda Turma, STJ, Relator: Ministro
Humberto Martins, Julgado em 18/10/2007)

1.10 - Contrato de adesão

No Direito Administrativo também há contrato de adesão. Nele não cabe
à parte discutir nenhuma de suas cláusulas que já são estabelecidas a
priori. No próprio edital já consta a minuta do contrato e por isso os
administrados que se interessarem pelo certame já sabem desde já
sobre as cláusulas contratuais.