Ordenaes que Vigoraram no Brasil

Colonial
Segundo PRADO, as Ordenaes Afonsinas foram publicadas no reinado de
Dom Afonso V e vigoraram de 1446 a 1521, servindo de modelo para as
ordenaes posteriores, mas nenhuma aplicao tiveram no Brasil.

Essas ordenaes continham as disposies do Direito Medieval, o qual,

elaborado pelos prticos, confundia religio, moral e direito.

O Livro V das Ordenaes Afonsinas, que tratava do Direito Penal e do Direito

Processual Penal, estabelecia um enorme acervo de absurdos e maldades, e a
maioria das normas nesse acervo era conflitante com o grau de progresso daquele
tempo.

Nesse perodo, a pena de priso tinha o nico objetivo de impedir que o acusado
fugisse at que ocorresse o seu julgamento. Alm dessa funo preventiva, a
segregao tambm era aplicada para obrigar o ru a efetuar o pagamento da
pena pecuniria.

Essa mesma maneira de manter o autor de um delito preso at o seu julgamento,

tambm era praticada na Roma antiga e pelos povos indgenas quando da
descoberta do Brasil.

Sustenta-se que as Ordenaes Afonsinas pouca influncia exerceram na terra

conquistada, salvo quanto orientao para que se elaborassem as Manuelinas,
pois estas sim constituram a base real e efetiva da legislao do perodo pr-
colonial.

Com relao s Ordenaes Manuelinas, estas passaram a vigorar no Brasil

poucos anos aps a sua descoberta, de 1514 a 1603 (aps o incio da explorao
Portuguesa), no tendo sido verdadeiramente aplicadas porque a Justia era
realizada pelos donatrios.

DOTTI esclarece que:

[]embora formalmente estivessem vigorando ao tempo das capitanias

hereditrias, as Ordenaes Manuelinas no constituam a fonte do direito
aplicvel no Brasil, pois o arbtrio dos donatrios, na prtica, que impunha as
regras jurdicas. Ao capito era dada a faculdade de nomear ouvidor, o qual
conhecia das apelaes e agravos de toda a capitania e de aes novas at dez
lguas de distncia onde se encontrasse. A alada do ouvidor era de cem mil ris
nas causas cveis, enquanto nas questes criminais o capito e o ouvidor tinham
competncia para absolver ou para condenar impondo qualquer pena, inclusive a
de morte, salvo tratando-se de pessoa de mor qualidade, pois nesse caso
excetuando os crimes de heresia, traio, sodomia e moeda falsa s tinha
alada at dez anos de degredo e cem cruzados de multa..
Nessa poca, a chamada servido penal era rara como nas hipteses em que se
submetia o infrator situao de cativeiro. A priso era aplicada como medida de
coero pessoal at o julgamento e a condenao, sendo menos frequente a
priso por dvida, enquanto a privao de liberdade como sano propriamente
dita era pouco utilizada.

Nas Ordenaes Manuelinas existiam determinados ttulos que disciplinavam a

execuo das penas, tais como a proibio dos presos de se ferirem entre si, o
cumprimento da deteno em lugares ou situaes especiais (castelos, em casa
prpria ou de outrem, etc.) e a forma de se aplicar as penas, tal como a priso em
ferros.

Com referncia s Ordenaes Filipinas, tem-se que foram aplicadas efetivamente

no Brasil sob a administrao direta do Reino. Entraram em vigor a partir de 1.603,
findando em 1.830 com o advento do Cdigo do Imprio.

As Ordenaes Filipinas acresceram o elenco de infraes e reaes tratadas no

diploma anterior. Penas extremamente graves eram cominadas aos responsveis
pelas diversas ofensas, bastando constatar-se que no crime de heresia, alm das
penas corporais, que aos culpados do dito malefcio eram infligidas, ainda eram
confiscados seus bens.

Esse tempo foi marcado pelas penas fundadas na crueldade e no terror, que se
caracterizavam pela dureza das punies. A pena de morte era aplicada com
frequncia e sua execuo realizava-se com peculiares caractersticas, como a
morte pelo fogo at ser reduzido a p e a morte cruel marcada por tormentos,
mutilaes, marcas de fogo, aoites, penas infamantes, degredos e confiscaes.

As penas corporais e infamantes eram aplicadas sob o fundamento e o pretexto de

uma ideologia de salvao dos costumes sociais e religiosos ditados pelos
poderosos.

Os ilcitos contra a f e a administrao pblica e o poder real eram punidos com

extrema severidade: a morte cruel ou agravada era cominada para o crime de lesa
majestade (morra morte natural cruelmente, Tit. VI inc. 9) ou para o delito de
moeda falsa (morra morte natural pelo fogo, tit. XII) e para outras modalidades de
ilcito como a sodomia e o incesto (seja queimado e feito por fogo em p, Tit. XIII),
o homicdio mediante paga (ser-lhe-o ambas as mos decepadas e morra de
morte natural, tit. XXXV inc. 3).

Neste perodo das Ordenaes Filipinas, as penas aplicadas aos acusados pelos
delitos cometidos se resumiam pena capital, e sua execuo se procedia de trs
formas: 1) morte cruel (a vida era lentamente tirada em meio aos suplcios);
2) morte atroz (a eliminao era agravada com especiais circunstncias, como a
queima do cadver, o esquartejamento, etc); e 3) morte simples (limitada
supresso da vida sem rituais diversos e aplicada atravs da degolao ou do
enforcamento, modalidade esta reservada s classes inferiores por traduzir a
infamao).
Um grande exemplo de quo cruis eram as penas aplicadas e sua execuo
nesse perodo, a sentena proferida quando do julgamento de Joaquim Jos da
Silva Xavier, Tiradentes. Alm das penas que o prprio Tiradentes sofreu, tambm
foi aplicada a pena de infmia, esta imposta at a sua terceira gerao, e que
assim foi redigida:

Portanto, condemnam ao Ru Joaquim Jos da Silva Xavier por alcunha o

Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas Gerais a quem
com barao e prgao seja conduzido pelas ruas pblicas ao lugar da forca e
nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a
cabea e levada a Villa Rica aonde em o lugar mais pblico della ser pregada,
em um poste alto at que o tempo a consuma, e seu corpo ser dividido em quatro
quartos, e, pregados em postes, pelo caminho de Minas no sitio de Varginha e das
Sebolas aonde o Ru teve as suas infames prticas, e os mais nos stios de
maiores povoaes at que o tempo tambm os consuma; Declaram o Ru
infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens applicam para o Fisco e
Camara Real e a casa em que vivia em Villa Rica ser arrasada e salgada, para
nunca mais no cho se edifique, e no sendo prpria ser avaliada e paga a seu
dono pelos bens confiscados, e no mesmo cho se levantar um padro, pelo qual
se conserve em memoria a infamia deste abobinvel Ru.

As Ordenaes Filipinas, adotando o direito penal medieval com particularidades

do Direito europeu onde eram confundidos preceitos morais com religio e as
desigualdades sociais eram ressaltadas obrigavam o julgador a aplicar a
reprimenda penal de acordo com a gravidade do delito e a qualidade pessoal do
ru, isto , aqueles que faziam parte da classe dos nobres em punidos, via de
regra, com a pena de multa, enquanto que para os demais eram aplicadas penas
mais duras.

O crime, o pecado e a ofensa moral eram confundidos, sancionando-se

severamente a heresia, os apstatas, feiticeiros e benzedores.

Previa-se como crime: a blasfmia (Ttulo II); do que diz mentira ao Rei em
prejuzo de alguma parte (Ttulo X); a beno de ces (Ttulo IV); a relao sexual
de cristo com infiis (Ttulo XIV); a compra de pes para revenda (Ttulo LXXVI);
do escravo, ou filho, que arrancar arma contra seu senhor, ou pai (Ttulo XLI);
desafiar outra pessoa (Ttulo LXIII); dormir com mulher casada (Ttulo XXV); vestir-
se o homem com roupas de mulher e esta vestir-se com roupas de homem e usar
mscaras (Ttulo XXXIV); dentre outros.

As penas eram severas e cruis, desde aoites, degredo, mutilaes e

queimaduras, e tinham como finalidade, incutir o temor e afastar qualquer ameaa
direta colonizao lusitana.

A pena de morte era largamente cominada e executada atravs do enforcamento,

tortura, fogo etc.

Comumente eram aplicadas penas infamantes, o confisco e as gals.

No perodo verificado entre os sculos XVII e XVIII, em terras da bacia platina
(Paraguai, Argentina e Brasil), impunha-se o sistema comunal missioneiro de
posse da terra, adotado e fomentado pelos

padres jesutas espanhis aos povos guaranis a reduzidos. Foi um coletivismo

indgena de bases municipais, surgido e desenvolvido graas autonomia com
que, nessa rea, incidiu a legislao da Coroa de Castela sobre uma realidade
nativa suficientemente respeitada.

Nesse perodo histrico, conforme comentrio de A. BRUXEL, toda a estrutura de

controle e punio nas Misses, distintamente da justia de tradio europia, []
no castigava na proporo do delito, para o restabelecimento da justia lesada
(justia punitiva), mas na medida em que o exigia a recuperao do delinqente
(justia medicial). Alcanada a correo, indultava-se o ru.

ARNO A. KERN descreve de forma ilustrativa como a Justia missioneira,

mantinha o controle social nas Misses:

[], o Cdigo Penal estava inserido no Livro de Ordens, onde se registravam

todas as determinaes que emanavam quer das autoridades da Companhia de
Jesus, quer das prprias da administrao espanhola. O Cdigo Penal proibia as
punies privadas, pois o castigo deveria servir como exemplo aos demais e
assim tambm se impediam os excessos. O pior crime que se poderia cometer, o
homicdio, era punido com priso perptua, no havendo pena de morte. Cada
crime tinha estipulada a pena, no podendo jamais ser aumentada, mas somente
diminuda, pois eram levadas em conta as boas disposies do culpado.

As crianas eram punidas por mximo de quatro ou cinco aoites, de acordo com
a idade, aplicados por quem estivesse no controle de sua atividade. As mulheres
s podiam ser punidas por um mximo de vinte aoites, sendo a sentena sempre
executada por outra mulher para evitar violncia nos golpes. As mulheres grvidas
estavam isentas de castigo. Para os homens, as penas podiam ser maiores, mas
jamais ultrapassavam vinte e cinco chicotadas dirias, mesmo se a pena fosse
superior a isso.

As referncias s prises nas Misses so inexistentes, ou se referem a prises

domiciliares. [] Segundo os costumes espanhis, que jamais permitiam a
punio de autoridades em praa pblica, os caciques tambm no sofriam esta
pena. Os culpados jamais eram acorrentados ou algemados, seus casos eram
sempre estudados e as testemunhas ouvidas e acareadas. A punio usual nas
Misses era a reprimenda. Ocorria tambm, em casos muito extremos, o
ostracismo de certos criminosos para Misses longnquas e mesmo o banimento.

O fato de ser a punio sempre pblica e aplicada pelos prprios ndios limitava a
possibilidade de abusos e excessos na aplicao das penas [] O sistema penal
nunca foi rigoroso em excesso, o que foi extraordinrio para uma poca em que
as punies, mesmo na Europa, eram ainda violentas. A coercitividade era, assim,
mnima, e durante um sculo e meio no fizeram os guaranis nenhuma revolta
contra os jesutas, enquanto no mesmo perodo as reaes contra os
encomendeiros foram violentas e freqentes [] S um sistema penal no-
rigoroso pode explicar como apenas dois padres podiam controlar uma Misso
inteira. A disciplina, como bem salientou Sagor, era mais rigorosa do ponto de vista
coletivo, social, do que individualmente, quando era pouco exigente.

Alm dessas formas de aplicao do direito penal e execuo das penas

aplicadas, houve a influncia da Igreja Catlica, atravs da justia eclesistica
acolhida e resguardada pela Inquisio.

O Tribunal do Santo Ofcio possua seu Regimento Interno, composto por leis,
jurisprudncia, ordens e regulamentos, considerando de maior gravidade os crimes
praticados contra a f e contra a moral e os costumes, prevalecendo mtodos de
ao como a denncia, a confisso, a tortura e a pena de morte na fogueira.

Embora no hajam registros de ter ocorrido esse Tribunal no Brasil, pois, sempre
que necessrio e nos casos de maior gravidade, os acusados eram julgados pelo
Tribunal Inquisitorial de Lisboa, os agentes inquisitoriais eram enviados para o
Brasil para investigar e prender os suspeitos de heresias.

Essas inspees inquisitoriais aconteceram no Brasil durante todo o perodo

colonial.

Os ndios constituam a grande maioria da populao no perodo colonial e no se

utilizavam da legislao oficial imposta pela Metrpole portuguesa a sua colnia.

Nesse particular WOLKMER destaca:

Vale dizer que o mximo que a justia estatal admitiu, desde o perodo colonial,
foi conceber o Direito indgena como uma experincia costumeira de carter
secundrio. Autores como Joo Bernardino Gonzaga admitem uma justia penal
indgena, no tempo do descobrimento, ainda que seja impossvel estabelecer um
nico direito criminal, gerado por uma fonte superior em face das diversidades
existentes entre os incontveis grupos indgenas (inexistncia de homogeneidade
at mesmo entre naes nativas maiores, como a dos tupis), tampouco pode-se
reconhecer qualquer influncia dessas prticas penais sobre o Direito dos
conquistadores lusitanos.

J os negros escravos, por serem considerados propriedade particular dos

colonizadores, no possuam personalidade civil e ficavam sujeitos ao poder
disciplinar dos seus senhores:

[]. Igualmente o negro, para aqui trazido na condio de escravo, se sua

presena mais visvel e assimilvel no contexto cultural a que lhes impelia a
imigrao forada a que se viam sujeitos, no lhes permitiu tambm pudessem
competir com o luso na elaborao do Direito brasileiro.

Nem os indgenas nem os negros podiam ser beneficiados pela legislao que
vigorava no perodo colonial, que existia apenas para sancion-los.