EXAMEN DERECHO A LA NO DISCRIMINACIN Y PERSPECTIVA DE

GNERO
Ninguna violacin de derechos humanos puede analizarse sin hacer al menos una
mnima referencia al contexto estructural al que la persona a que se viola su derecho se
ve sometida. Porque gran nmero de las violaciones de derechos humanos perpetradas
se enredan o tienen de fondo la perpetuacin de desigualdades socialmente construidas
en perjuicio de ciertos grupos a raz de su diferencia.
Entendemos para el caso al grupo como un conjunto de individuos que conforman
una entidad independiente; que su vida depende de s mismo y no de sus integrantes.
Otra caracteristica de los grupos es que existe una interdependencia entre la identidad y
bienestar del grupo y bienestar y la identidad de los miembros que lo componen (Fiss
1999). Lo que nos lleva a otro caracter del grupo, ste sostiene determinadas formas o
prcticas de vida y culturales que se diferencian de otras. Es decir, el grupo tiene una
identidad propia que a la vez comparte con quienes lo integran (Young 1990).
Bajo estos paramtros que definen a un grupo podemos etiquetar a las comunidades
indgenas. Grupo que se ha construdo en torno a l todo una alo de desigualdades por
su situacin identitaria de diferencia con las identidades hegmonicas.
Por lo mismo, trabajeremos en esta monografa, en primer lugar, el anlisis
contextual de la violacin desde la perspectiva de la igualdad en sus dos vertientes: la
estructural y la individual. En segundo lugar pensaremos las medidas que, en base a las
Reglas de Brasilia, debera incoporar el Estado Maravillas para facilitar el acceso a la
justicia de los grupos indgenas. Finalmente, reflexionaremos si es necesario que el
Estado Maravillas tome medidas de afirmacin positivas y de transformacin para
garantizar el derecho a la no discriminacin y el principio de igualdad en el goce de
derechos.
En el primer momento que ahora comenzamos, haremos un anlisis del contexto del
Estado Maravillas diferenciado segn las dos posturas arriba mencionadas en torno a la
igualdad con miras a desentraar la situacin en trminos de igualdad y no
discriminacin de este Estado as como si se respeta o no el principio de igualdad para
todas las personas que all viven.
Respetando el orden de temporalidad en que surgieron las posturas respecto a la
igualdad, comenzaremos con el anlisis del contexto del Estado Maravillas desde la
perspectiva individualista.
Esta perspectiva entiende a la igualdad como una abstraccin que por medio de
ignorar las diferencias entre personas y grupos (entendidas como la diversidad de
identidades existentes en nuestras sociedades (Ferrajoli 2010) y las desigualdades
construidas sobre la base de stas construye una idea de personas que son iguales en
todo sentido, se limita por tanto a proponer una idea de igualdad formal (Unzueta 2001).
Intrinsicamente refuerza la idea de que las desigualdadaes no son ms que fruto de
los distintos mritos y capacidades de cada persona, subyace en esta perspectiva jurdica
una tica de corte liberal (Unzueta 2001).
Bajo esta mirada existira discriminacin cuando se rompe la igualdad de trato
(Unzueta 2001:04). El modelo de igualdad que rige en este caso es, atenindonos a la
categorizacin propuesta por Ferrajoli (2010), uno que frente a las diferencias sostiene
una abstracta afirmacin de igualdad que desvaloriza e ignora a todas las diferencias por
igual.
Este es "el modelo de asimilacin propia de los ordenamientos liberales, que sin
poner en discusin la parcialidad del sujeto universalizado por el modelo precedente ,
lo asume como trmino "normal" y "normativo" de la realcion de igualdad, adecuado
para incluir a los otros sujetos slo si se homologan con l" (Ferrajoli 2010:07). Las
diferencias en este modelo no son ignoradas ni discriminadas sino que desconocidas,
ocultadas y disfrazadas (Ferrajoli 2010).
Claramente este es el caso del Estado Maravillas quien desdea totalmente las
especificidades de ciertos grupos sociales, como el de los indgenas (reflejado en
nuestro caso en la comunidad Nyuuduyu), a la hora de legislar y actuar
institucionalmente. Espera que ms bien stos grupos responden a los paradigmas y
lgicas de los modelos imperantes sobre los que se construy el marco jurdico de la
nacin Maravillas.
Esta configuracin permite la violacin de derechos particulares de stos grupos o la
omisin de su garanta plena al no considerar sus situaciones especficas en el marco
jurdico (ya que lo que se espera es totalmente lo opuesto, la adaptacin del grupo social
a lo expresado en el derecho interno), como lo podemos notar en el relato del conflicto
de los Nyuuduyu con el Estado.
La diferencia por tanto se convierte, por medio de y sustentada por la jurisprudencia,
en desigualdades y discriminaciones (Ferrajoli 2010) al perpetuar las injusticias
histricas por medio de restringir el acceso pleno de ciertos grupos a derechos. En el
caso del pueblo Nyuuduyu se refleja en la imposibilidad de ver respetados, garantizados
y ejercidos plenamente un gran nmero de derechos fundamentales.
En los contextos en que as se concibe jurdicamente el principio de igualdad y el
derecho antidiscriminatorio tal como indica Ferrajoli y vemos hecho carne en el caso de
la comunidad Nyuuduyu "El destino de las diferencias (...) se apoya en las relaciones
de fuerza." (Ferrajoli 2010:06). Adems, justo como sucede en la situacin del pueblo
Nyuuduyu, quienes llevan las de ganar sern, obviamente, quienes histricamente han
detentado el poder en la sociedad.
En contraposicin con esta postura se concibe la idea de (des)igualdad estructural;
que parte de la constatacin de que en nuestras sociedad existen diferencias
estructurales construidas social, politica, cultural y economicamente entre los grupos
que determinan diferencias sustanciales de trato entre ellos (Young 1990; Fizz 1999).
El lugar que ocupan los grupos oprimidos y opresores toma en esta perspectiva un rol
preponderante para el anlisis. Ya que denota que las situaciones de opresin al ser
estructurales contra ciertos grupos y por medio de diversos dispositivos de poder (Iris
Young (1990) por ejemplo identifica cinco) se instalan con cierta estabilidad temporal
en nuestras vidas cotidianas. A la vez de que responden a razones que han sido
previamente instauradas y mantenidas en el tiempo (Fiss 1999)
As mismos las opresiones estructurales se anclan en lo cotidiano de las vidas de
nuestras sociedades y no siempre tienen una reproduccin consciente e intencional,
incluso la mayora de las veces se da todo lo contrario (Young 1990). Por tanto, la
intencionalidad y consciencia al eternizar por medio de acciones actos discrminatrios
pueden exisitir como no.
Volviendo a Ferrajoli podemos inferir que son dos de los modelos jurdicos de la
igualdad por l propuestos los que se atan con la idea de igualdad estructural arriba
desarrollada.
Uno de estos valora ciertas identidades por encima de otras y en consecuencia el
derecho responde a esta lgica siendo espejo de los privilegios que ostentan las que
estn por encima. Se erige as un falso universalismo jurdico que en realidad responde
a los valores, ideas y formas de vida de las identidades mejor estimadas (Ferrajoli
2010).
El otro modelo recupera jurdicamente las diferencias y las valora igualmente a todas
y alrededor de stas concibe un sistema jurdico que puede asegurar su existencia y
efectividad. Garantiza que todas se afirmen y se protegan de la misma medida por
medio de incorporar estas diferencias al sistema jurdico prestando atencin a las
especifidades de cada una (Ferrajoli 2010).
Desde este punto de vista la igualdad real solamente puede ser lograda si se tiene en
cuenta, a la hora de legislar y/o formular polticas pblicas, las diferencias identitarias y
las estructuras que edificadas sobre estas generan la desigualdad para transformarlas y
crear de esta manera una igualdad sustantiva.
Por tanto el Estado Maravillas debera comprometerse a una reconfiguracin de su
derecho interno en el que considere los grupos identitarios no hegemnicos de igual
manera que stos ltimos, desde un principio de igualdad incluyente y que se adapta las
diferencias para incluirlas.
As podr proteger y garantizar cabalmente sus derechos y en el camino levantar un
marco jurdico interno ms universal y justo. Donde la igualdad exista no solamente en
el plano formal sino compartiendo espacio con su otra cara la igualdad sustancial.
No queda duda desde nuestra perspectiva que no podemos continuar con el modelo
de igualdad individual si queremos construir sociedades ms justas, democrticas e
igualitarias, dado que por sus fundamentos profundos y sus consecuencias prcticas este
modelo no har otra cosa que reproducir las desigualdades instauradas en nuestras
sociedades. En conclusin, es imperante que nos atengamos al modelo estructural de
igualdad para alcanzar modelos jurdicos y sociales ms incluyentes.
Para sto ltimo el acceso universal a la justicia es un punto clave. Por lo que a
continuacin a la luz de las Reglas de Brasilia analizaremos cules podran ser alguna
de las medidas que el Estado Maravillas podra integrar en su derecho interno para
garantizar el acceso a la justicia por igual a toda su poblacin.
Podr parecer algo innecesario pero no queremos comenzar la propuesta de medidas,
sin antes conceptualizar muy brevemente el derecho universal al acceso a la justica.
Como indican Hayde Birgin y Beatriz Kohen "El acceso a la justicia es un derecho
humano fundamental en un sistema democrtico que tenga por objeto garantizar los
derechos de todos por igual (Birgin y Kohen 2006:15)
Es el otro pilar, junto con el marco de derechos institucionalizado, que permite el
ejercicio pleno de los derechos fundamentales de los ciudadanos y las ciudadanas, al
posicionarse como un derecho llave que permite el pleno ejercicio y proteccin de los
dems derechos (Birgin y Kohen 2006).
Los Estado por tanto deben velar por la existencia y ejercicio real de este derecho por
parte de su ciudadana. Insititucionalmente significa que deben brindar todas las
facilidades para que todas y todos puedan hacer uso de la justicia, poniendo especial
nfasis en la posibilidad de acceso a los grupos en situacin de vulnerabilidad (Birgin y
Kohen 2006).
Las reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de
Vulnerabilidad, como su ttulo lo expresa apelan a lo antes afirmado. Buscan impulsar
que los Estados adopten un marco normativo en que el acceso a la justicia sea una
realidad para todas las personas, especialmente los grupos en mayor situacin de
vulnerabilidad, asi lo explcita en la primera seccin de su captulo inicial (Reglas de
Brasilia 2008).
Dentro de los grupos que considera podran sufrir injusticias por su situacin de
vulnerabilidad al acceder a la justicia y que por tanto debera contemplarse la aplicacin
de estas reglas ubica a las comunidades indgenas, personas en situacin de pobreza y
minoras tnicas (Reglas de Brasil 2008: art. 9; 15 y 21). Identidades que atraviesan a la
comunidad Nyuuduyu.
Por sto y por la evidente falta de una estructura judicial que facilite el acceso a la
justicia a grupos como la comunidad Nyuuduyu es que la adaptacin de las instituciones
judiciales y adyacentes se torna un imperativo en Maravillas.
Propondremos a continuacin las medidas que creemos convenientes y ms
acuciantes que el Estado Maravillas debera adoptar para adecuar su derecho interno a
las garantas de acceso a las justicia bsicas para los grupos indgenas.
En primer lugar consideramos que el Estado Maravillas debera integrar lo sugerido
por el artculo 79 de las Reglas de Brasilia en su legislacin interna y celebrar, cuando
se trate de comunidades indgenas, actos judiciales que atiendan y respeten las
costumbres y tradiciones de los pueblos originarios del pas (Reglas de Brasilia).
Esta adaptacin debera integrar el uso de lenguas indgenas en el marco jurdico del
Estado Maravillas, tal como lo sugiere las Reglas de Brasilia en su artculo 49. El
artculo 72 refuerza esta idea respecto a las comparecencias; afirma que las mismas
deberan utilizar un lenguaje comprensible para las personas involucradas, para lo cual
debe considerarse, entre otros factores, los socioculturales.
No alcanza solamente con estas medidas cuando existen otras limitantes que
dificultan el acceso a la justicia relacionadas con aspectos de no informacin y
conciencia de derechos. Por lo mismo en paralelo debera crearse los mecanismos
adecuados para que se genere una cultura jurdica entre las comunidades indgenas
sobre sus derechos y las posibilidades de ejercerlos. Nos amparamos para afirmar esto
en los artculos 26 y 27 de las Reglas de Brasilia que compele a los Estados a difundir,
informar y generar conciencia ciudadana respecto al ejercicio de derechos y los
requsitos y procedimientos para acceder a la justicia.
Tenemos que prever tambin la formulacin de todo lo relativo a la asistencia legal
para el acceso a la justicia, dado que en el Estado Maravillas aparte de desinformacin
se hace patente la mala asistencia para hacer judiciables los derechos.
Esto implicara, segn el artculo 28, que el Estado tome medidas para garantizar la
existencia de asesoramiento tcnico jurdico:
" En el mbito de la asistencia legal, es decir, la consulta jurdica
sobre toda cuestin susceptible de afectar a los derechos o intereses
legtimos de la persona en condicin de vulnerabilidad, incluso
cuando an no se ha iniciado un proceso judicial;
En el mbito de la defensa, para defender derechos en el proceso
ante todas las jurisdicciones y en todas las instancias judiciales;
Y en materia de asistencia letrada al detenido. (Reglas de Brasilia
2008: art. 28)
Adems el artculo 30 destaca que el funcionamiento de las estructuras judiciales
debe ser de calidad y especializada. Para el caso de los pueblos originarios, entendemos
con especializada que los funcionarios y dems personas involucradas deben estar
formadas en temas de derechos humanos de los pueblos indgenas y su cultura y
sensibilizada para la atencin de esta poblacin (lo ideal sera que fueran personas
indgenas las encargadas de estas funciones).
La seccin cuarta se detiene en la Revisin de los procedimientos y los requisitos
procesales como forma de facilitar el acceso a la justicia. En relacin a la situacin de
las comunidades indgenas destacamos de esta seccin como una prioridad la
facilitacin y flexibilizacin de los requsitos para la presentacin de una denuncia
sostenidos en el artculo 34 y la simplificacin de instrumentos como formularios,
propuesta en el artcuo 36. Ya que hara ms accesible para pueblos originarios con
diversas dificultades (materiales e inmateriales) el acceso a la justicia.
Complementaramos esta medida con la validacin de la oralidad (supuesta en el
artculo 35) como forma de ingresar una denuncia ya que para comunidades indgenas
como la Nyuuduyu que muchas veces no escriben la lengua oficial de un Estado
significara hacer ms accesible este derecho. En caso de que tampoco la hablen,
combinado con la especializacin esperada (que supone funcionarios que hablen
lenguas o traductores) quedara resuelto este problema.
Creemos que en lo relacionado con el funcionamiento y organizacin del sistema
judicial lo trascendental, dado las condiciones del Estado Maravillas, sera generar
mayor agilidad (art. 38) y proximidad de los servicios de justicia (art. 40) ya que junto
con la especializacin pertinente de los servicios de justicia, afirmada en el artculo 40,
contribuira a una buena atencin y tratamiento del caso que desestimulara menos la
renuncia al seguimiento del juicio a las personas en mayor vulneracin de derecho.
As mismo los artculos 48 y 49 marcan que deben buscarse formas alternativas de
resolucin de conflictos a la va juidicial acordes a las formas polticas de las
comunidades indgenas para temas que ellas estn involucradas. Creemos que la
incorporacin de estos medios alternativos para la resolucin de los conflictos, no
contemplados por el Estado Maravillas, seran de ayuda en tanto podran resolver
adecuadamente conflictos en los que se ven involucradas las comunidades indgenas.
Por ltimo, considermos de especial relevancia por las condiciones de violencia en
que se dan muchos casos de conflictos en que estn inovlucradas comunidades
indgenas y lo expuesto que estas quedan, la proteccin de sus bienes jurdicos y de los
sujetos de derecho involucrados (arts. 75 y 76). Por ser otro aspecto que estimulara el
ingreso a la va judicial cuando sea necesario.
Apenas dimos una breve pincelada de las medidas que creemos ms importantes que
el Estado Maravillas tome en miras de mejorar su sistema de acceso a la justicia para los
pueblos originarios. Nos fijamos especialmente las medidas que ayudaran a responder a
las particularidades de los pueblos indgenas pero estas debern ser complementadas
con el respeto e integracin de las dems medidas sealadas por las Reglas de Brasilia
para el mejor funcionamiento y posibilidades de acceso y uso del sistema judicial en
este pas.
Para terminar nos gustara resaltar que lo sealado evidencia que este gobierno tiene
mucho que emprender para posibilitar el acceso universal a la justicia por parte de
grupos en situacin de vulnerabilidad que complemente, junto con el marco legal, de
forma integral el cumplimiento del principio de igualdad estructural.
La sola modificacin del acceso a la justicia no es suficiente para que se garantice el
principio a la igualdad esperado en cualquier Estado democrtico, sino que debe
complementarse por otras acciones que contribuyan a empoderar a los grupos en
situacin de opresin. Estas acciones se han dado en dividir en dos grandes categoras
las acciones afirmativas y las transformativas.
Reflexionaremos en este punto si el contexto del Estado Maravillas exige que se
tomen acciones afirmativas en favor de las comunidades indgenas y/o acciones
transformativas.
Empecemos por definir brevemente que concebimos por accin afirmativa y por
transformativa para posteriormente pasar a desmenuzarlas y leer su necesidad en el
contexto del Estado Maravillas.
Creemos que Nancy Fraser hace una buena sintess introductoria de lo que significan
estas dos categoras, por lo que aqu la reproducimos para entrar en tema:

"Con soluciones afirmativas a la injusticia, me refiero a aquellas soluciones

 dirigidas a corregir los resultados inequitativos de los acuerdos sociales, sin
afectar el marco general que los origina. Por soluciones transformativas, por el
contrario, entiendo aquellas soluciones dirigidas a corregir los resultados
inequitativos, precisamente mediante la reestructuracin del marco general
implcito que los origina. El punto esencial del contraste es resultados finales
versus procesos que los generan, no el cambio gradual versus el apocalptico."
(Fraser 1997:19)

Profundicemos en primer lugar en la accin afirmativa. Desde una mirada jurdica se

puede decir que son medidas que buscan, por medio de polticas pblicas y leyes
especiales de promocin y proteccin a grupos en situacin de exclusin (que no
constituyen de manera alguna formas de discriminacin), eliminar la desigualdad
(Bayefsky 1990).
El camino que se plantea por medio de las acciones afirmativas es el de revalorizar
en la ley y por medio de diversas acciones temporales las identidades valoradas
inferiormente (Fraser 1997) para que tengan igualdad de oportunidades en la sociedad
(Unzueta 2001).
Estas formas de accin tendientes a la igualdad significan sin embargo optar por una
igualdad que no cuestiona a las identidades participantes y se mueve sin mayor sentido
crtico dentro de lo instituido (Fraser 1990).
Conviene resaltar que como demuestra Mara ngeles Unzueta quienes el trasfondo
de la idea de igualdad de oportunidades es inherentemente liberal en lo ideolgico.
Supone que plantear una base desde donde competir en igualdad de condiciones alcanza
para pregonar la existencia de igualdad en una sociedad; pero el ncleo no borrado es la
aceptacin de la competencia entre personas y grupos en una sociedad (Unzueta 2001).
Las acciones trasnformativas en cambio son las que buscan atacar las races
estructurales de los problemas que generan la desigualdad de diversos grupos
identitarios como medio para alcanzar la igualdad (Fraser 1997).
Sobra decir que estas acciones parten de una lectura de la subordinacin estructural
existente en nuestras sociedades y buscaran por medio de la transformacin profunda
de los cimientos de nuestras sociedad desestructurar las reglas y normas culturales
instituidas que eternizan dicha subordinacin (Unzueta 2001). Por tanto estas acciones
deberan ser profundamente deconstructoras de las identidades grupales asumidas y de
sus forjadas relaciones de poder (Fraser 1997).
Desde nuestra perspectiva, la implementacin de acciones afirmativas debera ser
temporal, no solamente en la espera de que tarde o temprano se normalice positivamente
la situacin de igualdad que se intenta instituir. Sino que debera serlo como puente para
poder incursionar en medidas de accin transformativas de las relaciones de poder entre
grupos y personas.
Por lo mismo y dado que el Estado Maravillas no reconoce las particularidades de
sus grupos originarios minoritarios debera considerar en primer lugar estas medidas de
accin afirmativa para desarticular las desventajas existentes para las diferentes
identidades.
En una segunda etapa el Estado Maravillas debera impulsar acciones transformativas
para contribuir a deconstruir las desigualdades desde sus pilares ms profundos. Esto
con miras a generar desde un primer reconocimiento y revaluacin de los grupos en
situacin histrica de exclusin y discriminacin nuevos paradigmas socio polticos
donde las injusticias puedan ser revertidas.
A la vez que radicaliza el propio ser del Estado y de la sociedad de manera que la
diferencia sea una realidad cotidiana y no las desigualdades sustentada en aqulla.
Transitar hacia la igualdad sustancial es de suma complejidad. Pero lo hasta aqu
analizado en torno al principio de igualdad, sus lneas tericas e instrumentos a nivel
internacional es un faro que no nos deja desamparados al intentar hacerlo.
Pueden existir diversas formas, posturas e ideas de cmo llevarlo a la prctica pero
ninguna de estas puede resignar el respeto y puesta en prctica del principio de igualdad
con todo lo que este conlleva si quiere llegarse a buen puerto.
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