Audiencias Custodia Garantia Oliveira

Parte Geral Doutrina
Audincias de Custdia como Garantia dos Direitos Fundamentais

do Acusado e Concretizao de Poltica Pblica Eficiente na rea de
Segurana
Custody Hearings as Warranty of Fundamental Rights of the Accused and
Implementation of Public Policy Efficient in Safety Area
RAFAEL NIEBUHR MAIA DE OLIVEIRA

Bacharel em Direito pela Unifebe Brusque/SC, Especialista pela Uniderp, Professor das Dis-
ciplinas de Direito das Obrigaes, Propriedade Intelectual, Responsabilidade Civil e Crimino-
logia do Ibes/Sociesc Blumenau/SC, Professor das Disciplinas de Direito Processual Civil III
e IV e Direito Constitucional II da Unifebe Brusque/SC, Professor de Ps-Graduao (MBA)
junto ao Instituto Valor Humano/Univali das Disciplinas de Contratos Imobilirios e Contratos
Agrrios.
WELLIGTON JAC MESSIAS

Acadmico da 6 fase do Curso de Direito, pelo Centro Universitrio de Brusque Unifebe.
RESUMO: Objetiva-se examinar o instituto da audincia de custdia, examinando seus pressupos-

tos, finalidades e previso normativa, para que, em um segundo momento, a partir de uma anlise
acerca das garantias individuais, estabelea-se a congruncia do mesmo frente a estes e, ao mesmo
tempo, sua convenincia como forma de implementao de polticas pblicas eficientes na rea
de segurana pblica. Por meio da pesquisa monogrfica, operacionalizadas pelo mtodo indutivo,
constatou-se que a audincia de custdia possui previso expressa na Conveno Americana de
Direitos Humanos, tratado do qual o Brasil signatrio, e conforme precedentes do STF possui apli-
cabilidade supralegal e imediata no mbito do sistema normativo nacional. No tocante ao instituto
em si, verifica-se que este, alm de atender aos preceitos e garantias fundamentais do acusado,
evitando prises arbitrrias e/ou desnecessrias, ao mesmo tempo atende aos anseios e necessi-
dades sociais, porquanto minimiza os danos provocados pelo irracional encarceramento em massa.
PALAVRAS-CHAVE: Audincia de custdia; direitos humanos; segurana pblica.
ABSTRACT: The objective is to examine the institution of custody hearing, examining their assump-
tions, purposes and legislative provision, so that in a second stage, from an analysis of individual
guarantees, set up the congruence of the same address these and at the same time, convenience
as a way of implementing effective public policies in the area of public safety. Through the monogra-
phic research, operated by the inductive method, it was found that the custody hearing has express
provision in the American Convention on Human Rights treaty to which Brazil is a signatory, and as
precedents of the Supreme Court has supralegal and immediate applicability under national regula-
Revista Sntese: Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 16, n. 95, dez./jan. 2016.
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tory system. Regarding the institute itself, it turns out that this addition to meeting the principles and
guarantees of the accused, avoiding arbitrary and / or unnecessary prisons while meets the aspira-
tions and social needs, for minimizing the damage caused by irrational widespread incarceration.
KEYWORDS: Custody hearing; human rights; public safety.
SUMRIO: Introduo; 1 Desenvolvimento; 1.1 Sistema prisional brasileiro; 1.2 Audincia de cust-
dia e sua previso normativa; 1.3 Aplicao imediata da Conveno Americana de Direitos Humanos
no ordenamento nacional; 1.4 Finalidade do instituto; 1.5 Experincias prticas no Brasil, audincias
de custdia nos Estados do Esprito Santo e de So Paulo; 1.5.1 Audincias de custdia no Esta-
do do Esprito Santo; 1.5.2 Audincias de custdia no Estado de So Paulo; Consideraes finais;
Referncias.
INTRODUO
Constitui-se como objeto deste artigo cientfico a pesquisa no Direito
brasileiro e internacional, no ramo constitucional, especialmente no mbito das
garantias individuais do acusado, acerca do instituto da audincia de custdia,
examinando seus pressupostos, finalidades e previso normativa, para que, em
um segundo momento, a partir de uma anlise acerca das garantias individuais,
estabelea-se a congruncia do mesmo frente a estes e, ao mesmo tempo, sua
convenincia como forma de implementao de polticas pblicas eficientes na
rea de segurana pblica.
A justificativa para o desenvolvimento desta pesquisa se encontra no fato
de que, muito embora escritas, diversas normas que visam adequar o processo
penal ao direito constitucional, especialmente no que tange s garantias indi-
viduais introduzidas nas constituies, especialmente aps as grandes guerras,
acabam por no se verificarem no campo prtico, gerando prejuzo individual
direto ao acusado, que muitas vezes acaba por ser processado e julgado por
um sistema muito mais inquisitrio do que garantista, alm de gerar prejuzo
mediato prpria sociedade, visto que o mtodo do encarceramento em massa
demonstra-se, por uma srie de fatores, ineficiente, alm de cruel.
A pesquisa se origina do problema que consiste em descobrir os pressu-
postos e finalidades da audincia de custdia, para que assim se verifique se
esta representa uma expresso na prtica das garantias individuais do acusado,
e ainda, se esta possui regramento normativo aplicvel ao Direito brasileiro.
Diante do problema apresentado, props-se a hiptese de que a audin-
cia de custdia visa apresentao do cidado preso ao juzo, de forma imedia-
ta, para que este decida de forma rpida se legal e necessria a manuteno
da custdia preventiva do mesmo. Embora no haja previso expressa no orde-
namento nacional, ao menos em forma de lei formal, a audincia de custdia
encontra previso expressa na Conveno Americana dos Direitos Humanos,
116 DRDP N 95 Dez-Jan/2016 PARTE GERAL DOUTRINA
tratado do qual o Brasil signatrio, e, conforme precedentes do STF, possui
aplicabilidade supralegal e imediata no mbito do sistema normativo nacional.
Para se atingir os objetivos perseguidos, inicialmente, ser investigado o
cenrio atual do sistema prisional brasileiro, para que, na sequncia, se aborde
a audincia de custdia em si, bem como a sua previso normativa e a conse-
quente aplicabilidade imediata da Conveno Americana dos Direitos Huma-
nos no ordenamento jurdico brasileiro. Posteriormente, examinar-se- as finali-
dades do instituto, para que se vislumbre se estes se coadunam com as garantias
individuais do acusado. Por fim, sero trazidos dados estatsticos e opinies de
operadores do direito que tiveram contato com os exemplos prticos existentes
no Brasil, especificamente nos Estados do Esprito Santo e de So Paulo, para
que derradeiramente se apresente as consideraes finais, identificando se as
hipteses apresentadas foram ou no confirmadas pela pesquisa.
No desenvolvimento desta pesquisa ser utilizado o mtodo indutivo, ou
seja, pesquisar e identificar as partes de um fenmeno e colecion-las de modo
a ter uma percepo ou concluso geral. Na investigao, far-se- uso da tcni-
ca do referente, das categorias e do conceito operacional, por meio de pesquisa
doutrinria, cujas referncias sero trazidas ao longo do texto, por notas de
rodap, enquanto as informaes gerais das obras citadas sero colacionadas
ao final em seo especfica.
1 DESENVOLVIMENTO
1.1 Sistema prisional brasileiro

Para que se possa melhor analisar o tema audincia de custdia, pre-
ciso uma breve reflexo sobre o sistema prisional no Brasil. Segundo os dados
do CNJ (Conselho Nacional de Justia)1, a populao carcerria brasileira de
711.463 presos2, levando em conta as 147.937 pessoas em priso domiciliar, o
que torna o Brasil a terceira maior populao carcerria do mundo3.
1 O Conselho Nacional de Justia (CNJ) desenvolve aes relacionadas ao sistema carcerrio, execuo penal
e s medidas socioeducativas. Estas aes so de responsabilidade do Departamento de Monitoramento e
Fiscalizao do Sistema Carcerrio e do Sistema de Execuo de Medidas Socioeducativas (DMF), criado pela
Lei n 12.106/2009.
2 BARBOSA, Ruchester Marreiros. O contedo epistemolgico da audincia de custdia de So Paulo: no
o apstolo, mas tambm prega milagres (parte 1). Disponvel em: <http://emporiododireito.com.br/tag/
ruchester-marreiros-barbosa/>. Acesso em: 3 jul. 2015.
3 FRANCESCO, Wagner. CNJ divulga dados sobre nova populao carcerria brasileira. Disponvel em: <http://
wagnerfrancesco.jusbrasil.com.br/noticias/129733348/cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carceraria-
brasileira>. Acesso em: 3 jul. 2015.
Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski4, do Supremo Tribunal
Federal, tem-se, na cultura do encarceramento, uma cultura antiga de mandar
as pessoas para a priso, seja qual for o delito que cometeram. Muitas vezes por
conta de um crime de menor potencial ofensivo, o acusado enviado priso,
onde passa a cursar uma verdadeira universidade do crime. A realidade no cr-
cere acaba por influenciar sua conduta para que se alie a uma faco criminosa,
com o intuito de obter condies mais dignas, ou at mesmo para proteger a
sua famlia que est fora dos estabelecimentos prisionais, conforme sustenta o
presidente do CNJ e do STF5.
Neste sentido, Foucault parece ter razo quando admite que todos os in-
convenientes da priso so conhecidos, admitindo-se que o estabelecimento
perigoso, quando no intil. Todavia, at o momento, a sociedade ainda parece
no ter encontrado um modelo suficiente para lhe substituir. Assim, o crcere
permanece como a detestvel soluo, de que no se pode abrir mo6.
Por outro lado, segundo Lopes e Paiva, citando Ferrajoli, a priso tem se
convertido no sinal mais evidente da crise da jurisdicionalidade, da tendncia
de administrativizao do processo penal e, sobretudo, da sua degenerao em
um mecanismo diretamente punitivo7.
Como ressaltado pela Corte constitucional italiana, um tratamento penal
inspirado em critrios de humanidade pressuposto necessrio para uma ao
reeducativa do condenado8.
Entretanto, o sistema carcerrio nacional, alm de no possuir as condi-
es mnimas para concretizao do projeto corretivo previsto nas normas na-
cionais e internacionais, apresenta uma eficcia invertida, isto , atua de forma
deformadora e estigmatizante sobre o condenado9. Neste sentido, as palavras
de Yarochewsky:
O homem j voou (1906); j pisou na lua (1969) e passeou no espao; descobriu
a penicilina (1941); inventou o telefone (1876); inventou o rdio (1920) e a te-
4 Brasil, Conselho Nacional de Justia. Lewandowski destaca fortalecimento da Justia junto ao sistema
carcerrio. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79482-lewandowski-destaca-fortalecimento-
da-justica-junto-ao-sistema-carcerario>. Acesso em: 3 jul. 2015.
5 Supremo Tribunal Federal.
6 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 39. ed. Petrpolis, Rio de Janeiro: Vozes, 2011. p. 218.
7 LOPES JR., Aury; PAIVA, Caio. Audincia de custdia e a imediata apresentao do preso ao juiz: rumo
evoluo civilizatria do processo penal. Revista Liberdade IBCCrim, n. 17, p. 11. Disponvel em:
www.revistaliberdades.org.br. Acesso em: 10 jul. 2015.
8 TAVARES, Juares. No se pode prender no Brasil. Falta responsabilidade do Estado e de seus magistrados.
Disponvel em: <http://emporiododireito.com.br/juarez-tavares-diz-que-nao-se-pode-prender-no-brasil-falta-
responsabilidade-do-estado-e-de-seus-magistrados/>. Acesso em: 3 jul. 2015.
9 Idem.
leviso (1925); transplantou corao (1967); clonou mamfero (1996); mas, para
punir seres humanos ainda se utiliza da priso.10
A priso continua, assim, h mais de dois sculos sendo a principal for-

ma de punio para os perigosos, vulnerveis, estereotipados e etiquetados11,
enfim, para os que so criminalizados (criminalizao primria e secundria)
em razo de um processo de estigmatizao, segundo a ideologia e o sistema
dominante12.
Conforme anota Carnelutti, h um crculo vicioso, j que necess-
rio julgar para castigar, mas tambm castigar para julgar13. A realidade atual
dos presdios brasileiros est longe de alcanar o objetivo que tem a pena. As
condies precrias e a superlotao carcerria contribuem para que as penas
no Brasil tenham sentido inverso ao que se busca, a reinsero social, e o no
cometimento pelos mesmos indivduos, de novos crimes ao retornarem para a
sociedade. Verdadeira mquina de produzir criminosos, esse o Estado14.
Nas palavras de Batista: Vestgios desse sistema, signo de uma formao
social autoritria e estamental, encontram-se ainda hoje nas prticas penais15.
Para Khaled, sistema penitencirio brasileiro absolutamente ilegal em todos os
sentidos possveis e imaginveis. No h um nico apenado em todo Pas que
cumpra a pena legalmente prevista. Os presdios so mquinas de triturao da
vida humana, que impe um sofrimento que no encontra qualquer amparo na
Lei de Execuo Penal, quem dir na Constituio Federal16.
Como disse Zaffaroni, se o saber jurdico-penal decidisse ignorar a funo do
poder punitivo, reconhecendo sua irracionalidade e sua existncia como mero
factum, assumiria diante dele a nobre funo de projetar normativamente sua
10 YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. A indstria do encarceramento. Disponvel em: <http://www.justificando.

com/2015/07/08/a-industria-do-encarceramento/>. Acesso em: 9 jul. 2015.
11 Segundo Baratta, o labeling approach ou etiquetamento parte da considerao de que, para se compreender
a criminalidade, deve-se estudar a ao do sistema penal, que a define e reage contra ela, comeando
pelas normas abstratas at a ao das instncias oficiais (poltica, juzes, instituies penitencirias que
as aplicam). Conforme o mesmo autor, para os representantes do labeling approach o que distingue a
criminologia tradicional da nova sociologia criminal a conscincia crtica que a nova concepo traz consigo,
que consideram o criminoso e a criminalidade como uma realidade social, que construda mediante os
processos de interao que a caracterizam. (BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito
penal: introduo sociologia do direito penal. Trad. Juarez Girino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan,
2002. p. 86)
12 YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Op. cit.
13 LOPES JR., Aury; PAIVA, Caio. Op. cit., p. 12.
14 MINAG, Thiago. Sistema prisional: Do jeito que est, existe alguma esperana na ressocializao do
apenado? Disponvel em: <http://justificando.com/2014/06/18/sistema-prisional-jeito-que-esta-existe-
alguma-esperanca-na-ressocializacao-apenado/>. Acesso em: 3 jul. 2015.
15 BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violncia, justia, segurana pblica e direitos humanos no Brasil de
hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 125.
16 KHALED JR., Salah H. Manifesto contra reduo da maioridade penal. Disponvel em: <http://justificando.
com/2015/03/24/manifesto-contra-a-reducao-da-maioridade-penal/>.
Acesso em: 3 jul. 2015.
conteno para preservar o estado de direito e prevenir os massacres, e recupera-
ria a dignidade que, em boa medida, perdeu ao longo da histria, ao justificar os
mais horrorosos crimes de Estado.17
Parece consenso, portanto, que o sistema prisional brasileiro no apre-

senta as condies mnimas para a realizao do projeto tcnico-corretivo de
ressocializao, reeducao ou reinsero social do sentenciado.
Para o ministro do STF Luis Roberto Barroso, no Brasil, se prende demais,
mas se prende mal, de forma que o excesso de rigor na aplicao da lei penal
no tem levado a resultados sociais satisfatrios. Isso porque h uma sensao
difusa de impunidade, apesar de o sistema carcerrio brasileiro comportar mais
de meio milho de pessoas presas, e o ndice de reincidncia chegar a 70%,
segundo Barroso citando dados CNJ18.
O dado que traz o Brasil como terceiro pas no mundo em taxa de encar-
ceramento, levando em conta o perfil do preso e a natureza de sua priso, no
se trata de um lugar no pdio a se comemorar, mas sim a triste explicao em
nmeros de um Brasil com um sistema penal seletivo, punitivista e autoritrio
que expresso em nmeros, totaliza 711.463 pessoas presas, segundo dados di-
vulgados este ano de 2015 pelo Conselho Nacional de Justia19.
Portanto, reconhecendo a falibilidade de sistema carcerrio nacional,
percebe-se que de suma importncia se deliberar sobre a audincia de cust-
dia, a seguir apresentar-se- seu conceito e previso normativa.
1.2 Audincia de custdia e sua previso normativa

Em 6 fevereiro de 2015, o Conselho Nacional de Justia, em parceria
com o Ministrio da Justia e o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
lanaram um projeto que consiste na garantia da rpida apresentao do pre-
so a um juiz nos casos de prises em flagrante. A ideia que o acusado seja
apresentado e entrevistado pelo juiz, em uma audincia, em que sero ouvidas
tambm as manifestaes do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica ou do
advogado do preso20.
A audincia de custdia encontra previso normativa em diversos Trata-
dos Internacionais de Direitos Humanos, tais como a Conveno Americana de
17 ZAFFARONI, Eugenio Ral. A palavra dos mortos: conferncias de criminologia cautelar. So Paulo: Saraiva,
2013. p. 404.
18 CANRIO, Pedro. Reincidncia no deve impedir aplicao da bagatela. Disponvel em: <http://www.conjur.
com.br/2014-dez-10/reincidencia-nao-impedir-aplicacao-bagatela-afirma-barroso>. Acesso em: 3 jul. 2015.
19 BARBOSA, Ruchester Marreiros. Op. cit.
20 MOREIRA, Rmulo de Andrade. A audincia de custdia, o CNJ e os pactos internacionais de direitos humanos.
Disponvel em: <http://romulomoreira.jusbrasil.com.br/artigos/160776698/a-audiencia-de-custodia-o-cnj-e-
os-pactos-internacionais-de-direitos-humanos>. Acesso em: 6 jul. 2015.
Direitos Humanos (CADH) Pacto de So Jos da Costa Rica, o Pacto Interna-
cional dos Direitos Civis e Polticos (PIDCP) e a Conveno Europeia de Direitos
Humanos21. Durante a audincia, o juiz analisar a priso sob o aspecto da
legalidade, da necessidade e da adequao da continuidade da priso ou da
eventual concesso de liberdade, com ou sem a imposio de outras medidas
cautelares. O juiz poder avaliar tambm eventuais ocorrncias de tortura ou
de maus-tratos, entre outras irregularidades22. Neste sentido, Paiva conceitua
custdia como:
A conduo do preso, sem demora, presena de uma autoridade judicial, que
dever, a partir de prvio contraditrio estabelecido entre o Ministrio Pblico e
a Defesa, exercer um controle imediato da legalidade e da necessidade da priso,
assim como apreciar questes relativas pessoa do cidado conduzido, notada-
mente a presena de maus tratos ou tortura. Assim a audincia de custdia pode
ser considerada como uma relevantssima hiptese de acesso jurisdio penal,
tratando-se, ento, de uma das garantias da liberdade pessoal que se traduz em
obrigaes a cargo do estado.23
J, Lopes Jr. e Rosa assim conceituam a audincia de custdia:

o direito do acusado de ser apresentado perante um juiz no prazo de 24 horas,
portanto, no nenhuma novidade legislativa. Simplesmente no era aplicado,
mas regra vlida do jogo processual. O objetivo do projeto garantir que, em
at 24 horas, o preso seja apresentado e entrevistado pelo juiz, em uma audincia
em que sero ouvidas tambm as manifestaes do Ministrio Pblico, da Defen-
soria Pblica ou do advogado do preso. Durante a audincia, o juiz analisar a
priso sob o aspecto da legalidade, da necessidade e adequao da continuidade
da priso ou da eventual concesso de liberdade, com ou sem a imposio de
outras medidas cautelares. O juiz poder avaliar tambm eventuais ocorrncias
de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades.24
Nesse mesmo sentido leciona Gomes25, quando defende que os siste-

mas judiciais do mundo inteiro j realizam audincias de custdia. Quanto ao
prazo, exemplifica alguns pases no mundo: seis horas no caso da Argentina,
21 CORDEIRO, Patricia. TJPR, em deciso indita, reconhece a necessidade de audincia de custdia. Disponvel em:
<http://emporiododireito.com.br/tjpr-em-decisao-inedita-reconhece-a-necessidade-da-audiencia-de-custodia
-por-patricia-cordeiro/>. Acesso em: 10 jul. 2015.
22 Brasil, Conselho Nacional de Justia. Audincia de Custdia. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/sistema-
carcerario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia>. Acesso em: 3 jul. 2015.
23 PAIVA, Caio. Na srie audincia de custdia: conceito, previso normativa e finalidades. Disponvel em:
<http://justificando.com/2015/03/03/na-serie-audiencia-de-custodia-conceito-previsao-normativa-e-
finalidades/>. Acesso em: 3 jul. 2015.
24 LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre de Moraes. Afinal quem tem medo da audincia de custdia? (parte 1).
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-fev-13/limite-penal-afinal-quem-medo-audiencia-custodia-
parte>. Acesso em: 3 jul. 2015.
25 GOMES, Luiz Flvio. Audincia de custdia e a resistncia das almas inquisitoriais. Disponvel em:
<http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/168950071/audiencia-de-custodia-e-a-resistencia-das-almas-
inquisitoriais>. Acesso em: 3 jul. 2015.
72 horas no caso da Espanha, passando por 24 horas no Chile, 36 horas na
Colmbia e 48 horas no Mxico, Peru e Estados Unidos da Amrica. Finaliza o
autor, deixando clara sua predileo por este ato judicial, afirmando ser preciso
ter uma alma exorbitantemente inquisitorial e exageradamente tribalista26 para
se posicionar contra tais audincias.
O Brasil, por sua vez, est preso ao perodo arcaico e, mesmo aps algu-
mas recentes reformas, inclusive do sistema de priso, pela Lei n 12.403/2011,
permanece prevendo que, em caso de priso em flagrante, apenas os documen-
tos policiais (laudo de priso em flagrante) sero encaminhados autoridade
judicial, nada mencionando acerca do direito do preso comparecer perante
ela. Percebe-se assim que a legalidade desse aprisionamento somente se pauta
em documentos escritos fornecidos unilateralmente pelo aparato inquisitrio
da persecuo penal, ao contrrio do que aponta a tendncia internacional,
conferindo azo a arbitrariedades e violncias ao cidado que, muitas vezes, se
encontra preso injustamente e por um longo perodo de tempo27.
Assim, pode-se afirmar que audincia de custdia uma etapa do alinha-
mento do Processo Penal brasileiro com as Declaraes de Direitos Humanos,
talvez por isso seja to complicado falar dela para quem mantm a mentalidade
autoritria. A conveno se aplica ao Brasil, porm, em muitos pontos, igno-
rada, como, alis, boa parte da normativa de Direitos Humanos28.
1.3 A plicao imediata da Conveno Americana de Direitos Humanos no ordenamento

nacional
Entende-se que de suma importncia notar que a Conveno Ameri-

cana de Direitos Humanos (CADH)29, apelidada de Pacto de San Jose da Costa
26 Denomina Gomes esse termo a tribo engravatada de cima que odeia a tribo p de chinelo de baixo, que a
nica que presa em flagrante pela polcia militar.
27 COELHO, Pedro. Audincia de Custdia. Disponvel em: <http://blog.ebeji.com.br/audiencia-de-custodia/>.
28 LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre de Moraes. No sei, no conheo, mas no gosto da audincia de
custdia. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-jul-10/limite-penal-nao-sei-nao-conheco-nao-
gosto-audiencia-custodia>. Acesso em: 10 jul. 2015.
29 Brasil, Supremo Tribunal Federal. Notcias STF. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/
verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=116380>. Acesso em: 8 jul. 2015. A Conveno Americana de Direitos
Humanos completa 40 anos. O tratado, tambm chamado de Pacto de San Jos da Costa Rica, foi assinado
em 22 de novembro de 1969, na cidade de San Jos, na Costa Rica, e ratificado pelo Brasil em setembro
de 1992. A conveno internacional procura consolidar entre os pases americanos um regime de liberdade
pessoal e de justia social, fundado no respeito aos direitos humanos essenciais, independentemente do pas
onde a pessoa resida ou tenha nascido. O documento composto por 81 artigos, incluindo as disposies
transitrias, que estabelecem os direitos fundamentais da pessoa humana, como o direito vida, liberdade,
dignidade, integridade pessoal e moral, educao, entre outros. A conveno probe a escravido e
a servido humana, trata das garantias judiciais, da liberdade de conscincia e religio, de pensamento e
expresso, bem como da liberdade de associao e da proteo a famlia. A partir da promulgao da Emenda
Constitucional n 45/2004 (Reforma do Judicirio), os tratados relativos aos direitos humanos passaram a
vigorar de imediato e a ser equiparados s normas constitucionais, devendo ser aprovados em dois turnos,
Rica, seja uma norma de status constitucional no esclio da esmagadora maio-
ria e mais balizada doutrina. Apesar disso, a jurisprudncia do STF, contrarian-
do a constituinte de diversos pases, definiu que a mesmo possui status de nor-
ma supralegal, tendo sido vencida, por 5x4, a tese do Ministro Celso de Mello,
do Pacto se tratar de uma garantia constitucional30. De qualquer maneira, em
quaisquer das teses, o tratado possui eficcia plena e imediata31 por se tratar de
um direito e uma garantia humana fundamental, e invalida qualquer norma ju-
rdica em sentido contrrio, em razo do que a doutrina denomina de controle
de convencionalidade das leis32. Sintetizando o tema, Gomes preleciona que o
valor dessa conveno vale mais que a lei e menos que a Constituio33.
Esse controle pode se dar pela via difusa ou concentrada, merecendo
especial ateno a via difusa, pois exigvel de qualquer juiz ou tribunal. No RE
466.343/SP e no HC 87.585/TO, o STF firmou posio (por maioria apertada,
registre-se) de que a CADH tem valor supralegal, ou seja, est situada acima
das leis ordinrias, mas abaixo da Constituio34. Mazzuolio (e o Ministro Celso
de Mello no STF) faz uma verdadeira tese para sustentar que todos os Tratados
Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil tm ndole e nvel
constitucional (por fora do art. 5, 2, da CF). Inobstante a divergncia, am-
bas as posies coincidem em um ponto crucial: a CADH um paradigma de
controle da produo e aplicao normativa domstica35.
A audincia de custdia encontra previso no art. 7, 5, da citada
conveno, vigente, portanto, desde novembro de 1992. O texto normativo
disciplina que toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
presena de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funes
judiciais. No mesmo sentido, assegura o art. 9.3 do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, que qualquer pessoa presa ou encerrada em virtude
de infrao penal dever ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou de
outra autoridade habilitada por leia exercer funes judiciais36. Tem-se, pois,
por pelo menos trs quintos dos votos na Cmara dos Deputados e no Senado Federal. O primeiro deles a ser
recebido como norma constitucional a partir da EC 45/2004 foi a Conveno sobre os Direitos das Pessoas
com Deficincia, voltada para a incluso social dessas pessoas e a adaptabilidade dos espaos.
31 RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2014. p. 228
32 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
p. 290-291. Ferrajoli faz distino entre vigncia como validade formal e eficcia como validade
substancial. De forma que uma lei que seja menos protetiva que conflite com os tratados ser invlida e no
produz efeitos que o ato almejava, no possuindo legitimidade jurdica substancial. uma forma de conter
o poder poltico externo que influenciou ou criou uma norma materialmente no protetiva.
33 GOMES, Luiz Flvio. Op. cit.
35 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. So Paulo: RT,
2013.
que a audincia de custdia totalmente compatvel com a Constituio bra-
sileira, embora seja ignorada pela quase totalidade dos operadores do direito.
Isto porque, em se considerando que a Conveno Americana vale mais que a
lei, dispensa a elaborao de uma lei para o reconhecimento desse direito. A
prova disto que quando o Supremo Tribunal Federal eliminou a possibilidade
de priso civil de depositrio infiel aplicando diretamente a Conveno Ame-
ricana, no se falou em exigncia de lei especfica, comprovando que esta
desnecessria, em face da aplicao direta da conveno37.
Contudo, ainda que tmido, percebe-se um movimento a favor da aplica-
bilidade prtica da audincia de custdia, o que apesar da elogivel, nada mais
representa do que dar efetividade a um direito reconhecido pelo Estado brasi-
leiro em Tratados e Convenes Internacionais. A proposta de regulamentao
e, especificamente, do projeto piloto do CNJ encontra resistncias e crticas
bastante questionveis, entre as quais se pode destacar para fins ilustrativos o
artigo recm publicado no site da Folha de S.Paulo, de autoria dos Juzes pau-
listas Eduardo Ruivo Nicolau e Jos Tadeu Picolo Zanoni:
Se a inteno verificar a legalidade da priso e eventual prtica de tortura, por
que no a adoo de uma soluo intermediria como a conduo do preso, em
prazo razovel, presena de um Defensor Pblico e, em caso de ausncia deste
na Comarca, ao Promotor de Justia? Constatada alguma ilegalidade na priso,
caberia ao Defensor ou ao Promotor de Justia a provocao do rgo julgador
para fins de relaxamento da priso em flagrante ou concesso de medida cautelar
diversa da priso.38
Outra crtica que sofre este projeto o suposto aumento na demanda

do nmero de policiais nas ruas, ante a necessidade da escolta do preso em
flagrante at o Frum. Defende-se que, no caso do Estado de So Paulo, princi-
palmente no interior e litoral, no possui efetivo policial e estrutura para o trans-
porte de presos em flagrante no exguo prazo de 24 horas. Motivo este que faz
com que se critique a adoo do prazo de 24 horas, quando o referido tratado
no indica esse perodo39.
Em resposta aos Magistrados supramencionados, entre as vrias poss-
veis, basta lembrar de que no se trata de invenes de quem quer que seja,
mas sim de obrigao e compromisso do Estado Brasileiro firmados no plano
internacional (h mais de dcada), no sendo tolerveis medidas alternativas
37 GOMES, Luiz Flvio. Op. cit.

38 VASCONCELOS, Frederico. Dvidas sobre a audincia custdia. Disponvel em: <https://flitparalisante.
wordpress.com/2015/02/04/blog-do-fred-duvidas-sobre-a-audiencia-de-custodia/>. Acesso em: 8 jul. 2015.
39 Idem.
como as propostas, revelando-se imperiosa a concretizao da audincia de
custdia40.
De acordo com Lopes Jr., defensor do referido projeto e eminente pro-
cessualista penal:
Trata-se de uma prtica factvel e perfeitamente realizvel. O mesmo juiz plan-
tonista que hoje recebe a qualquer hora os autos da priso em flagrante
e precisa analis-lo, far uma rpida e simples audincia com o detido. No
haver qualquer aumento de custo, de trabalho ou necessidade de modificao
na estrutura do Poder Judicirio. [] Assegura, numa s tacada, a dignidade do
imputado, o acesso imediato a garantia da jurisdio, a possibilidade de defesa,
o contraditrio (ilustre desconhecido, previsto no art. 282, 3), o direito a um
processo sem dilaes indevidas, a oralidade, e at d melhores condies de
eficcia das cautelares diversas do art. 319 (incluindo a fiana), pois no contato
pessoal com o imputado, o juiz melhor poder aferir a medida cautelar mais
adequada a ser imposta.41
Estabelecida a previso normativa do instituto ora investigado, para que

se possa entender intrinsicamente a audincia de custdia, passar-se- a anali-
sar qual a sua finalidade frente ao sistema carcerrio brasileiro.
1.4 Finalidade do instituto

Para Paiva, a principal e mais elementar finalidade da implementao da
audincia de custdia no Brasil ajustar o processo penal brasileiro aos Tra-
tados Internacionais de Direitos Humanos42. Tal premissa consiste considerar
que as finalidades da audincia de custdia, ainda que no convenam os seus
opositores, no os desobriga de observar o seu cumprimento. Pouca ou nenhu-
ma importncia teria o Direito Internacional dos Direitos Humanos se cada pas
dispusesse de uma margem de apreciao a respeito da utilidade dos direitos e
garantias veiculados nos Tratados a que, voluntariamente, aderiram43.
Outra finalidade da audincia de custdia se relaciona com a preveno
da tortura policial, assegurando, pois, a efetivao do direito integridade pes-
soal das pessoas privadas de liberdade. Adotando um procedimento de acordo
com o que prev o art. 5.2 da CADH: Ningum deve ser submetido a torturas,
nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada
40 COELHO, Pedro. Op. cit.

41 Idem.
42 PAIVA, Caio. Op. cit.
43 A teoria da margem de apreciao baseia-se na subsidiariedade da jurisdio internacional e prega,
conforme recorda Andr de Carvalho Ramos, que determinadas questes polmicas relacionadas com as
restries estatais a direitos protegidos devem ser discutidas pelas comunidades nacionais, no podendo
o juiz internacional apreci-las (RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem
internacional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 92).
de liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser
humano44.
Esta finalidade da audincia de custdia, de agir na preveno da tortu-
ra, tambm foi ressaltada, recentemente, pela Comisso Nacional da Verdade,
cujo relatrio final veiculou, entre as recomendaes, a criao da audincia
de custdia no ordenamento jurdico brasileiro para garantia da apresentao
pessoal do preso autoridade judiciria em at 24 horas aps o ato da priso
em flagrante, em consonncia com o art. 7 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos qual o Brasil se vinculou em 199245.
Outro aspecto importante que se pode analisar ainda sob a perspectiva
da audincia de custdia so os custos da condenao de um acusado. Segun-
do Rosa, um processo judicial demanda a existncia de estrutura de investiga-
o (Polcia Civil e Ministrio Pblico) e tambm do processo judicial. Restrin-
gindo-se ao Poder Judicirio (Tribunais, Juzes e Ministrio Pblico, Defensoria,
servidores etc.)46.
Preleciona, ainda, Rosa que, segundo dados do Tribunal de Contas de
Santa Catarina, em 2012, cada preso custava, ao ms para o contribuinte, no
regime de autogesto, R$ 1.649,03 (mil seiscentos e quarenta e nove reais e trs
centavos), enquanto, no regime de cogesto, R$ 3.010,92 (trs mil e dez reais e
noventa e dois centavos). Assim que a manuteno de uma pessoa presa em
Santa Catarina no sair por menos de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por ano.
Alm da existncia de diversos problemas, entre eles a superlotao, violaes
de direitos, o que resta apontar que uma simples condenao por trfico, mui-
tas vezes do mula, por cinco anos, custar R$ 100.000,00 (cem mil reais)47.
Sobre o assunto, o Ministro do STF, Ricardo Lewandowski, em artigo
publicado na Folha de S.Paulo, afirma que cada preso no sair por menos de
R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) ao ms. Assim, um ano de priso cus-
tar R$ 30.000,00 (trinta mil reais)48.
A realidade demonstra que o Brasil tem prendido muito, como conse-
quncia de uma poltica criminal seletiva de perspectiva interacionista, tendo
como cliente uma massa populacional pobre e, pior ainda, 41% deste nmero
se refere a pessoas presas provisoriamente, ou seja, sem uma deciso penal con-
44 PAIVA, Caio. Op. cit.

45 Idem.
46 ROSA, Alexandre Morais. Precisamos conversar sobre gastar, no mnimo 20 mil reais por cada preso.
Disponvel em: <http://emporiododireito.com.br/precisamos-conversar-sobre-gastar-no-minimo-20-mil-reais-
com-cada-preso-vale-a-pena-por-alexandre-morais-da-rosa/>. Acesso em: 10 jul. 2015.
47 Idem.
48 LEWANDOWSKI, Ricardo. Por um sistema carcerrio eficiente. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.
br/opiniao/2015/05/1626694-ricardo-lewandowski-por-um-sistema-carcerario-eficiente.shtml>. Acesso em:
10 jul. 2015.
denatria transitado em julgado. Em alguns Estados, esse nmero pode ser ainda
pior, como no Estado da Bahia, segundo os quais, entre os 13 mil detentos, 64%
so provisrios. Ambos os ndices so considerados altos pelos organismos in-
ternacionais de direitos humanos49.
Ao implementar a audincia de custdia no ordenamento jurdico ptrio,
o Brasil cumpre, ainda um compromisso internacional de tomar medidas efi-
cazes de carter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim
de impedir a prtica de atos de tortura em qualquer territrio sob sua jurisdio
(art. 2.1 da Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes)50.
Passar-se- a analisar em seguida quais foram os resultados das audin-
cias de custdia nos Estados onde essas foram implantas, Esprito e So Paulo,
afim de se buscar um subsdio prtico sobre o tema.
1.5 Experincias prticas no Brasil, audincia de custdia nos Estados do Esprito Santo e
de So Paulo
1.5.1 Audincia de custdia no Estado do Esprito Santo

O Estado do Esprito Santo foi o segundo Estado da Federao a implan-
tar o projeto Audincia de Custdia, lanado pelo Tribunal de Justia Esprito
Santo no dia 22 de maio de 2015 e que consiste em apresentar aos juzes os
presos em flagrante, no prazo de vinte e quatro horas, para que seja analisada
a legalidade da priso e se examine a real necessidade da mesma. O servio de
planto de flagrantes funciona das oito s dezoito horas, inclusive em fins de
semana e feriados51.
Em um ms de funcionamento, o projeto Audincias de Custdia, do
Conselho Nacional de Justia, levado ao Estado do Esprito Santo pelo Ministro
Ricardo Lewandowski, reduziu em 50% o nmero de presos provisrios que
ingressaram no sistema prisional do Esprito Santo. Entre os dias 21 de maio a
22 de junho de 2015, 505 autos de priso em flagrante delito foram recebidos
no Centro de Triagem do Complexo Penitencirio, que concentra os flagrantes
registrados nos municpios de Vitria, Serra, Cariacica, Vila Velha e Viana. Do

50 Referida conveno foi internalizada no ordenamento jurdico brasileiro pela promulgao veiculada no
Decreto n 40/1991
51 Brasil, Conselho Nacional de Justia. Tribunal amplia grupo de implantao do sistema carcerrio. Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/noticias/judiciario/79851-tribunal-amplia-grupo-de-fiscalizacao-do-sistema-carce-
rario>. Acesso em: 10 jul. 2015.
total de presos indiciados, 317 foram soltos aps as audincias de custdia, o
que representa 50,63% do total52.
A Defensoria Pblica do Esprito Santo vem sendo outra parceira na exe-
cuo do projeto Audincia de Custdia e, a partir do trabalho realizado nos
ltimos 30 dias, traou um perfil sociocultural dos custodiados. Os defensores
constataram que 36% dos crimes registrados tm relao com trfico de drogas,
29% so roubos e 21%, furtos. Outro dado levantado foi em relao idade e
atividade laboral53. A grande maioria dos custodiados tem entre 18 e 28 anos,
sendo que 80% trabalham, enquanto 20% no possuem nenhum vnculo em-
pregatcio. Quanto cor da pele, 80% das pessoas envolvidas com algum tipo
de crime so pardas ou negras, enquanto 19% so brancos e 1% se declarou
amarelo54.
1.5.2 Audincias de custdias no Estado de So Paulo

Quase 40% das prises em flagrantes feitas pela polcia foram revogadas
pela justia depois de serem analisadas por juzes responsveis pelas audincias
de custdia. Institudas pelo Tribunal de Justia de So Paulo em 24 de fevereiro
2015, as audincias tornaram obrigatrias e toda pessoa detida dever ser apre-
sentada ao Magistrado no prazo de 24 horas55.
Das 365 prises analisadas em audincia at o dia 18 de maro 2015,
222 foram mantidas pelos juzes, o que representa 60,2% do total. Nos demais
casos, os Magistrados decidiram que os presos tinham direito de aguardar o
julgamento em liberdade, eles decidiram relaxar a priso, conceder a liberdade
provisria ou encaminhar o acusado para a assistncia social. Segundo o pre-
sidente do Tribunal de Justia do Estado, o Desembargador Jos Renato Nalini:
Havia prises que no precisavam ser preservadas. Desta forma, o resultado
reafirma a necessidade de autoridade judiciria apreciar se a priso precisa ser
mantida, evitando prises ilegais ou desnecessrias56.
Os colgios dos presidentes de Tribunais de Justia do Pas decidiram
apoiar a adoo das audincias, a Associao dos Magistrados Brasileiros
52 REDAO. Audincia de custdia no ES reduzem em 50% o nmero de presos provisrios. Disponvel em:
<http://justificando.com/2015/06/29/audiencias-de-custodia-no-es-reduzem-em-50-o-numero-de-presos-
provisorios/>. Acesso em: 9 jul. 2015.
53 Brasil, Conselho Nacional de Justia. Audincia de custdia no ES reduzem em 50% o nmero de presos
provisrios. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79751-audiencias-de-custodia-no-es-redu
zem-em-50-o-numero-de-presos-provisorios>. Acesso em: 10 jul. 2015.
54 REDAO. Op. cit.
55 GODOY, Marcelo; CARVALHO. Marco Antnio. Audincia de custdia revoga 40% de prises. Disponvel em:
<http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,audiencia-de-custodia-revoga-40-das-prisoes,1655034>.
56 ARAJO, Tesmitocles; FERREIRA, Telmo. Audincia de custdia revoga 40% de prises. Disponvel em:
<http://temistoclestelmo.jusbrasil.com.br/noticias/175669855/audiencia-de-custodia-revoga-40-das-
prisoes>. Acesso em: 10 jul. 2015.
(AMB) tambm resolveu apoiar a iniciativa do TJSP57. Joo Ricardo Costa, presi-
dente da entidade, afirmou que as audincias de custdia so um instrumento
efetivo de combate tortura e uma forma de garantir o controle do ingresso de
presos no sistema prisional brasileiro. As audincias, portanto, devem evitar a
superlotao desnecessria dos presdios58.
O exemplo de So Paulo motivou outros 15 Estados a procurarem o Con-
selho Nacional de Justia para estudar a implementao de projetos similares.
O balano paulista foi avaliado positivamente pelo juiz assessor da presidncia
do CNJ Lus Geraldo Lanfredi, que classificou a iniciativa como uma mudana
de paradigma e salto civilizacional.
Pode-se dizer que a audincia de custdia parece ser um pequeno pas-
so para que se rompa com uma cultura de punio, levando-se em conta que
sua pretenso maior estabelecer um controle efetivo da porta de entrada do
sistema prisional, o que, por bvio, no pode ser tido como sinnimo de impu-
nidade, mas melhor conferncia da necessidade de priso59.
CONSIDERAES FINAIS
Diante dos estudos apresentados, foi possvel se vislumbrar que o sistema
penal brasileiro vive um colapso, na medida em que no alcana nenhum dos
escopos sociais da pena, eis que a entrada no mesmo representa, na maioria das
vezes, um agravamento das situaes crimingenas do indivduo ao invs de re-
presentar um meio de recuperao e ressocializao do mesmo. Por outro lado,
este mesmo sistema falido em relao a seus fins ressocializadores exacerba em
muito o seu escopo punitivo.
Verificou-se, desta forma, que a cultura do encarceramento no conse-
gue atingir nenhum dos objetivos, visto que, alm de, em muitas oportunidades,
privar cidados de suas liberdades de forma desproporcional, ainda no aten-
dem aos interesses sociais, visto que, alm de no cumprir com a ressocializa-
o, ainda representa custo muito elevado para o Estado, que, desta forma, paga
caro por um servio incuo, quando no ainda mais prejudicial.
Este cenrio do sistema punitivo brasileiro leva concluso de que algo
deve ser feito pelo Poder Pblico para que se caminhe em outra direo, bus-
cando um melhor resultado, e, neste sentido, surge a audincia de custdia,
que, conforme comprovado, tanto do ponto de vista terico quanto pelo prisma
prtico obtido pelos dados extrados das primeiras experincias brasileiras, no
57 Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

58 GODOY, Marcelo; CARVALHO, Marco Antnio. Op. cit.
59 ARAJO, Tesmitocles; FERREIRA, Telmo. Op. cit.
Esprito Santo e em So Paulo, mostra-se como uma ferramenta eficaz nesse
sentido.
No que tange hiptese apresentada, tem-se que esta foi confirmada
ante pesquisa realizada, ante comprovao de que a audincia de custdia
encontra guarida expressa no texto da Conveno Americana de Direitos Hu-
manos, que, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, encontra-se
inserida no ordenamento jurdico nacional em um espao compreendido entre
o Texto Constitucional e as normas infraconstitucionais. Dessa forma, a exem-
plo do que se decidiu em relao s prises civis por depositrio infiel (quando
se julgou contra a lei brasileira em respeito Conveno), conclui-se que, neste
caso, no qual h ausncia de regulamentao especfica, nem permissiva, nem
proibitiva, fica clara a aplicabilidade imediata da audincia de custdia, que
deve, pois, ser entendida como direito individual do acusado no processo penal
constitucional.
Assim sendo, pode-se dizer que o instituto vem ao encontro das garantias
individuais, especialmente quanto presuno de inocncia e devido processo
legal, servindo no apenas ao indivduo que ser livrado de um encarceramento
ilegal, mas tambm sociedade, que pode encontrar nesta uma medida para
comear a mudana do paradigma do encarceramento em massa como forma
de soluo dos problemas da segurana pblica.
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Parte Geral Doutrina

Audincias de Custdia como Garantia dos Direitos Fundamentais

RAFAEL NIEBUHR MAIA DE OLIVEIRA

WELLIGTON JAC MESSIAS

RESUMO: Objetiva-se examinar o instituto da audincia de custdia, examinando seus pressupos-

PALAVRAS-CHAVE: Audincia de custdia; direitos humanos; segurana pblica.

KEYWORDS: Custody hearing; human rights; public safety.

1.1 Sistema prisional brasileiro

A priso continua, assim, h mais de dois sculos sendo a principal for-

10 YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. A indstria do encarceramento. Disponvel em: <http://www.justificando.

Parece consenso, portanto, que o sistema prisional brasileiro no apre-

1.2 Audincia de custdia e sua previso normativa

J, Lopes Jr. e Rosa assim conceituam a audincia de custdia:

Nesse mesmo sentido leciona Gomes25, quando defende que os siste-

1.3 A plicao imediata da Conveno Americana de Direitos Humanos no ordenamento

Entende-se que de suma importncia notar que a Conveno Ameri-

Outra crtica que sofre este projeto o suposto aumento na demanda

37 GOMES, Luiz Flvio. Op. cit.

Estabelecida a previso normativa do instituto ora investigado, para que

1.4 Finalidade do instituto

40 COELHO, Pedro. Op. cit.

44 PAIVA, Caio. Op. cit.

1.5.1 Audincia de custdia no Estado do Esprito Santo

49 BARBOSA, Ruchester Marreiros. Op. cit.

1.5.2 Audincias de custdias no Estado de So Paulo

57 Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

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