INTRODUCCION

AL DERECHO

Bolilla I

El conocimiento y
el conocimiento jurdico

Universidad Nacional de La Plata

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

DESCRIPCION DEL ACTO DE CONOCIMIENTO

La teora del conocimiento es una interpretacin filosfica del conocimiento humano. El acto de
conocimiento es una relacin entre un sujeto cognoscente y un objeto conocido o a conocer (HARTMANN).
El conocimiento entendido como acto, no se agota en un ser acto de conciencia sino que es un acto
trascendente.

Caractersticas del acto de conocimiento:

Relacin puramente terica: para conocer no es necesario que el sujeto toque al objeto.
Es indispensable la dualidad sujeto-objeto. Entre ambos existe una correlacin porque ambos son lo que
son en cuanto son para el otro.
Es una correlacin irreversible. El objeto sigue siendo el mismo, independientemente del acto de
conocimiento. Permanece trascendente, fuera del sujeto
Es el sujeto el que es modificado por el objeto, al formarse una imagen y luego incorporarla. El objeto
pasa de ser desconocido a conocido (trascendente).
 La verdad de un conocimiento consiste en la concordancia de la imagen y el objeto. Un conocimiento es
verdadero si existe esta concordancia y es falso si la concordancia no existe y es solo un error o en una
ilusin.
Los elementos del acto de conocimiento son:
Sujeto
Objeto
Imagen

Visto desde el sujeto: el conocimiento es una salida del sujeto de su esfera, una proyeccin sobre la esfera
del objeto y una captura de las propiedades de ste. En el acto de conocimiento quien se modifica es el
sujeto, en la medida en que se enriquece, es decir, en cuanto logra un mayor nivel de dominio sobre las
propiedades del objeto; en fin, en tanto forma una imagen del objeto, la que contiene o al menos debera
contener las propiedades de ste.

Visto desde el objeto: el acto de conocimiento puede presentarse como una transferencia de propiedades
en la direccin objeto-sujeto y correlativamente como una determinacin del sujeto por el objeto, aunque
ste no coincida con la realidad. En la prctica, lo determinado por el objeto no es el sujeto, sino la imagen
que de ste forma el sujeto.
El objeto permanece en una posicin trascendente al sujeto, ya que existe y existir amn de la
circunstancia de ser conocido o no por el sujeto cognoscente; y contina inmutable ya que no se modifica
por la relacin con el conocimiento.
El sujeto es en cierta medida determinado por el objeto, y se conduce receptivamente ante l, bien
entendido que a ese comportamiento receptivo no importa una cierta pasividad, sino por el contrario una
intervencin decidida, espontnea y activa.
Para HESSEN existe la posibilidad de otras relaciones entre los miembros de la relacin
gnoseiolgica, ya que la relacin entre sujeto y objeto solo es irrompible dentro del conocimiento pero no
en s. El sujeto adems de sujeto cognoscente tiene otras condiciones y aptitudes; tiene afectos, siente,
valora e incluso segn esas valoraciones establece jerarquas y an categoriza. Es en este sentido en el
que HARTMANN habla de una relacin secundaria en el orden de la vida.
Estas posiciones seran binarias por la existencia de dos elementos, pero existe otra posicin ya que
HARTMANN cree que el conocimiento es una posicin trimembre, pues otorga jerarqua similar al sujeto,
objeto e imagen del objeto formada por el sujeto.
Si bien es entendible la idea de tres elementos, no se le puede otorgar una identidad jerrquica que no
tienen; por eso, se piensa la cuestin como una real relacin de tres elementos pero de dos miembros ya
que se subdivide al primer miembro (al sujeto) en sujeto propiamente dicho e imagen del objeto formada
por el sujeto (imagen).
- Conocimiento objetivo: cuando existe una relacin entre un sujeto activo y un objeto pasivo.
- Conocimiento subjetivo: cuando existe una relacin entre un sujeto activo y un objeto tambin activo (se
forma una relacin afectiva).
El criticismo kantiano deca que existe la posibilidad de conocer pero el conocimiento est limitado para
cada objeto que se quiera conocer en particular. Es decir, no hay que usar la misma forma de conocer para
diferentes objetos, y que el conocimiento de un objeto puede ser diferente para sujetos diferentes.

CONOCIMIENTO VULGAR, CIENTIFICO Y FILOSOFICO

CONCIMIENTO VULGAR CONOCIMIENTO CIENTIFICO

Es adquirido a lo largo de la vida mientras Es buscado de intento, requiere de ciertos
ocupan el primer lugar otras
pasos para poder llegar a l. Debe
preocupaciones ms urgentes, es
fundamentarse y su fuerza de conviccin
insuficiente: no pasar de ser una opinin sin
debe surgir de sus propios fundamentos e
mayor fundamento imponerse, como el planteo correcto del
caso
No tiene conciencia de s mismo Es autoconociente
Aparece entre mezclado en la vida Es temtico, hace de su objeto tema
cotidiana con otros intereses y actividades expreso de conocimiento y se desinteresa

Se desenvuelve dogmticamente en
forma de afirmaciones u opiniones
No se elabora en miras a su comunicacin
a otros, aunque puede ser comunicado
Carece de exactitud en la conceptuacin
de todo lo que no sea objeto de su
indagacin
A la afirmacin precede la interrogacin,
es decir el planteo del problema
Esta especficamente destinado a la
comunicacin a ser compartido, es
intersubjetivo, objetivo, conceptual
Muestra una exactitud en la
conceptuacin, una precisin en el
significado de las palabras utilizadas para
mentar sus datos
Se caracteriza por el orden y el mtodo de
las indagaciones y la ordenacin y trabazn
(unin o enlace entre dos o ms cosas
/conexin de una cosa entre otra o
dependencia que entre s tienen)sistemtica
de los resultados

DIFERENCIA ENTRE CIENCIA Y FILOSOFIA

La ciencia y la filosofa son escencialmente semejantes. Su origen histrico mismo ha sido comn,
incluso puede sealarse como tronco a la filosofa y como desprendimientos histricos a las ciencias
particulares, lo que dara a la filosofa un carcter residual, sin contornos muy precisamente definidos, en la
relacin a las ciencias.

CIENCIA FILOSOFIA
Investiga cada una un determinado sector Se dirige a la totalidad de lo que es
de la realidad (lo que no significa que sea una mera
sntesis o resumen o enciclopedia de
los diversos conocimientos cientficos).
El saber cientfico es un saber con Pretende alcanzar el ideal
supuestos, adopta una actitud dogmtica cognoscitivo de ser un saber sin
supuestos ya que los convierte en
objetos de sus estudios, por lo que
adopta una actitud escptica o mejor
dicho crtica epistemolgica
Debe desentenderse de realizar y analizar En su pretensin de fundamentacin
permanentemente todos los supuestos al absoluta va realizando y analizando
conocimiento, que no tienen porque permanentemente todos los supuestos
entorpecer su trabajo concreto de del conocimiento, tanto los del
investigacin conocimiento cientfico como sus
propios supuestos
Es un conocimiento autnomo
(encuentra en s mismo su fundamento)
y pantnomo (o sea, total,
omnicomprensivo)

ESBOZO DE CLASIFICACIONES DE CIENCIAS

A travs del tiempo se tomaron diferentes criterios de clasificacin:

1. Desde el punto de vista del sujeto cognoscente
 Especulativas: conocimiento (filosofa)
ARISTTELES Prcticas: obrar del hombre (moral)
Poticas: lo hecho por el hombre (retrica)

Segn la memoria
BAKON Segn la fantasa
Segn la cogniscitiva

2. Desde el punto de vista del objeto cognoscente

Segn BUNGE, MARIO: .

No toda investigacin cientfica procura el conocimiento objetivo. As, la lgica y la matemtica son
racionales, sistemticas y verificables, pero no son objetivos, no nos dan informaciones a cerca de la
realidad: simplemente, no se ocupan de los hechos. La lgica y la matemtica tratan de entes ideales; estos
entes, tantos los abstractos como los interpretados, slo existen en la mente humana. A los lgicos y
matemticos no se les dan objetos de estudio: ellos construyen sus propios objetos. La materia prima que
emplean los lgicos y los matemticos no es fctica sino ideal. Por ejemplo, los nmeros no existen fuera
de nuestros cerebros, y an all dentro existen al nivel conceptual y no al nivel fisiolgico.
La lgica y la matemtica, por ocuparse de inventar entes formales y de establecer relaciones entre
ellos, se llaman a menudo ciencias formales, porque sus objetos no son cosas ni procesos sino, formas en
las que se puede verter un surtido ilimitado de contenidos. Las ciencias formales jams entran en conflicto
con la realidad, siendo formales no se aplican a la realidad sino que se emplean en la vida cotidiana y en
las ciencias fcticas.
La lgica y la matemtica establecen contacto con la realidad a travs del puente del lenguaje, tanto
en el ordinario como en el cientfico.
Existe entonces una gran divisin de las ciencias, en formales (o ideales) y fcticas (o materiales).
Los enunciados formales consisten en relaciones entre signos, los enunciados de las ciencias
fcticas se refieren, en su mayora, a entes extra cientficos: a sucesos y procesos.
Tambin se tiene en cuenta para esta divisin el mtodo por el cual se ponen a prueba los
enunciados verificables: mientras las ciencias formales se contentan con la lgica para demostrar
rigurosamente sus teoremas.
Las ciencias fcticas necesitan ms que la lgica formal: para confirmar sus conjeturas necesitan de
la observacin y/o experimento. En otras palabras, las ciencias fcticas tienen que mirar las cosas y, deben
procurar cambiarlas para intentar descubrir en que medida su hiptesis se adecuan a los hechos.
La matemtica y la lgica son ciencias deductivas porque la demostracin de los teoremas no es
sino una deduccin: es una operacin confinada a la esfera terica an cuando a veces los teoremas
mismos sean sugeridos en alguna esfera extra-matemtica, y aun cuando su prueba pueda realizarse con
ayuda de calculadoras electrnicas. En matemtica la verdad consiste en la coherencia del enunciado dado
con un sistema de ideas admitido previamente: por esto, la verdad matemtica no es absoluta, sino relativa
a ese sistema, en el sentido de que una proposicin que es vlida en una teora puede dejar de ser
lgicamente verdadera en otra teora. Las teoras matemticas abstractas, (que contienen trminos no
interpretados) pueden desarrollarse sin poner atencin al problema de la verdad.
En las ciencias fcticas, no se emplean smbolos vacos, sino tan slo smbolos interpretados; por
ejemplo no se involucran expresiones tales como x es F, que no son verdaderas ni falsas. La racionalidad
(la coherencia con un sistema de ideas aceptado previamente) es necesaria pero no suficiente para los
enunciados fcticos. Adems de la racionalidad, se necesita de los enunciados de las ciencias fcticas que
sean verificables en la experiencia. Unicamente despus que halla pasado las pruebas de la verificacin
emprica podr considerarse que un enunciado es verdadero, y an as hasta nueva orden. Por esto, el
conocimiento fctico verificable de llama a menudo ciencia emprica. El conocimiento fctico, es
esencialmente probable.
Las ciencias formales demuestran o prueban; las ciencias fcticas verifican hiptesis que en su
mayora son provisionales. La demostracin es completa y final; la verificacin es incompleta y por ello
temporaria. Mientras las teoras formales pueden ser llevadas a un estado de perfeccin (o estancamiento),
Los sistemas tericos relativos a los hechos son esencialmente defectuosos; cumplen, pues, la
condicin necesaria para ser perfectibles

Segn COSSIO, CARLOS y HOBBES:

 Ideales: se dedican al anlisis y estudio de objetos que no podemos ver ni tocar. Por ej: la matemtica,
geometra y lgica
Reales: divididos a su vez en naturales y culturales o espirituales
Segn RICKERT:

Naturales: nacida de s misma y sometida a su propia conocimiento (que es el concepto de naturaleza).

Opera con un mtodo generalizador
Culturales: lo hecho por el hombre en atencin a fines determinados. Operan con un mtodo
individualizado. Por ej: el mojn del campo; la piedra es natural, nacida de s misma, pero si la tomamos
como lmite, an sin haberla tocado, pasa a ser un objeto cultural.

OBJETO Y MTODO DE LA CIENCIA

La ciencia es el conjunto de conocimientos cientficos o conceptuales fundados metdicamente y

sistematizados.
Cada ciencia debe tener un mtodo determinado por la ndole del objeto a estudiar. El objeto es todo
aquello que pueda ser motivo de una predicacin verdadera, es decir, todo lo que pueda actuar como un
sujeto lgico en una proposicin.
Pueden ser:
Ideales: irreales, no estn en la experiencia.
Naturales: estn en la experiencia.
Culturales: lo creado por el hombre. Tiene valor.
Metafsico: existen en la experiencia. Podemos llegar a ellos a travs de los sentidos.
El mtodo es todo procedimiento consciente que se sigue para alcanzar un fin determinado. Este fin es
especialmente investigar, demostrar y exponer la verdad.
El Dr. BUNGE: define a la ciencia como un creciente cuerpo de ideas, que pueden caracterizarse como
conocimiento racional, sistemtico, exacto, verificable y por consiguiente falible.

CIENCIA DEL DERECHO, SU CONSTITUCION COMO TAL

El saber que cultivan los juristas es un conjunto de conocimientos conceptuales, fundados

metdicamente segn la ndole de sus objetos, sistematizados, y cuyo contenido es de certeza constrictiva.
En otros trminos el anlisis filosfico del tipo de saber propio de la Jurisprudencia ensea que ella no slo
procura hacer inteligibles ciertos datos sino que rene todos los requisitos que, en el estado actual de la
teora de la ciencia, cabe exigir de un conjunto de conocimientos para calificarlo de ciencia.
La fundamental exigencia de que una ciencia necesita, para ser individualizada como tal, que se
hayan precisado con nitidez su objeto y su mtodo propios, ha sido ampliamente satisfecha. Se puede
definir la ciencia del derecho en forma sinttica, como un conocimiento de conducta en interferencia
intersubjetiva, logrado sobre la base de actos de comprensin conceptual y sistemtica que desarrollan un
mtodo emprico-dialctico. Tanto los datos hacia los que se proyecta el saber de los juristas como las
modalidades que asume su conciencia cognoscente, son muy diferentes de los objetos y de los mtodos
propios de las ciencias de la Naturaleza. Pero tambin sabemos que hoy ya no es opinin dominante la que
vea en las ciencias naturales los nicos paradigmas de la cientificidad, y fincaba el progreso de las ciencias
de lo humano en la adopcin de mtodos idnticos a los de aquellas. Hoy el xito de una disciplina no se
obtiene copiando mtodos por el hecho de que hayan sido productivos en alguna rama del saber, sino
desentraando cules son los que impone la ndole del objeto de la disciplina en cuestin.
En lo que a la ciencia del derecho se refiere, puede decirse que desde que el positivismo jurdico
entr en crisis a fines del siglo XIX, los juristas empezaron a adquirir plena conciencia del atraso en que se
encontraba la disciplina de su predileccin, si se la comparaba con otras ramas de la ciencia.
 La posibilidad de construir el saber jurdico con carcter cientfico fue divisada por STAMMLER,
quien sostuvo que el carcter de ciencia no depende precisamente de la materia elaborada, sino de la
forma que la domina. Con Stammler se inici el movimiento que condujo al afianzamiento y progreso de la
ciencia jurdica.
De la Jurisprudencia no basta con decir que es un conocimiento cientfico de la conducta, sino que cabe
agregar que es la nica ciencia que se ha podido hacer con la conducta. As segn Carlos COSSIO el
conocimiento del derecho ha podido alcanzar la dignidad de ciencia debido a que las normas jurdicas, en
razn de su bilateralidad, no se dan aisladas sino en una estructura lgica que es una pluralidad
conexionada. Esta caracterstica, que no se da en la esfera moral, permite encarar al Derecho como una
plenitud hermtica.
Por otra parte la comprensin jurdica se manifiesta como una comprensin tpicamente conceptual.
Y, justamente, una de las notas del saber cientfico es la de ser un conocimiento por conceptos.
Hay quienes quisieran que la ciencia jurdica sea toda razn y precisin, pero al exhibir de un modo
realista todas las luces y las sombras del saber de los juristas, no ha sido para impugnar su dignidad
cientfica, sino, al revs, para mostrar cmo esa dignidad cientfica puede y debe ser asentada sobre el
conocimiento cabal de sus supuestos epistemolgicos. Solo as los juristas dejarn de corregir las actitudes
cientficas propias de otros rdenes del saber. Slo as el saber de los juristas alcanzar y lucir su
dignidad de ciencia sin par, en tanto que es la teora de la libertad compartida, la disciplina de la conducta
social, o, en otros trminos, la ciencia de la persona.

UBICACIN EN EL CUADRO DE LAS CIENCIAS

La ciencia del derecho se podra ubicar dentro de las ciencias formales o ideales si se considera que
el objeto del Derecho es la norma.
Al Derecho se lo puede ubicar dentro de las ciencias fcticas o naturales s se considera que su
objeto es la conducta.

POSICIONES NEGATORIAS

La Posicin De KIRCHMAN

KIRCHMAN negaba toda dimensin cientfica a los estudios que hasta entonces se conceban
como ciencia jurdica.
Entre los argumentos en que se apoyaba, en primer trmino observaba que el saber de lo jurdico
padeca de un enorme retraso, comparado con la generalidad de las ciencias. Pero sostena que el citado
rechazo no debe ser achacado a los juristas, sino al objeto de sus especulaciones, al Derecho, cuyo
carcter mutable impide que se lo pueda aprehender conceptualmente de modo anlogo a lo que sucede
con otras disciplinas. El sol, la luna, las estrellas brillan hoy como hace milenios. El matrimonio, la familia,
el Estado, han pasado por las formas ms variadas.
Sus crticas apuntan a que mientras que el mundo de la naturaleza est creado de una vez para
siempre, variando solamente sus apariencias, el Derecho es algo inestable y huidizo, porque s recrea de
continuo.
KIRCHMAN intuy la necesidad epistemolgica de proyectar la atencin sobre las peculiaridades propias
del objeto de la Ciencia del Derecho. Pero al percatarse de que el carcter inestable y huidizo de ese objeto
lo haca inasequible a los procedimientos generalizados y rebelde a las leyes constantes e invariables
propias de las ciencias de la Naturaleza, sac la errnea conclusin de que no era posible hacer una
ciencia del conocimiento del Derecho. KIRCHMAN crea que el progreso de las ciencias de lo humano y de
lo histrico-social fincaba en adoptar mtodos idnticos a los de las ciencias naturales. La comprobacin
de que lo jurdico no se presta para ser aprehendido cientficamente de la manera propia de las ciencias
naturales, llev a Kirchman a una desalentada posicin, pues se qued a mitad de camino: no tuvo en
cuenta que el modo de conocimiento peculiar de estas ciencias naturales no es la nica forma posible de
conocimiento y que el xito de una disciplina cualquiera no se asegura adoptando el mtodo que convenga
a la ndole del objeto que se estudia.

La posicin de CHAMBERLAIN

Para l, el Derecho no es una ciencia sino una tcnica, medios para alcanzar fines.
La posicin de RUMPF

Dice que es una forma de organizacin, no es una ciencia y ni siquiera es una tcnica.

FILOSOFIA DEL DERECHO, SUS TEMAS

La filosofa del derecho convierte en problema y objeto de su estudio lo que era dato y procura llegar
a un conocimiento primario y universal de lo jurdico, esto es, a un saber jurdico que no se apoya en
ningn otro anterior y que sirva de fundamento a todas las ciencias del derecho. La idea de la filosofa del
derecho es, pues, la de un conocimiento absoluto de lo jurdico; un conocimiento rigurosamente universal y
necesario sobre lo jurdico. Toda indagacin que tienda a descubrir verdades absolutas sobre el derecho,
constituye, por lo tanto, filosofa jurdica.
La ciencia jurdica, con sus supuestos, constituye el objeto propio de investigacin de la filosofa del
derecho.
Rodolfo STAMMLER a fines del siglo XIX haciendo pie en la filosofa kantiana y especialmente en
el neokantismo de Marburgo, delimit los estudios iusfilosficos a dos temas centrales, a saber:
1 el concepto del derecho: responde a la pregunta que es el derecho, es decir el tema de la escencia de lo
jurdico en gral.
2 la ideal del derecho: constituye el tema de la justicia es decir saber si son legtimos, intrnseca, y
fundamentalmente, los contenidos del derecho.
Segn Georgio DEL VECCIO orientado en la misma direccin neokantiana que Stammler, la filosofa
del derecho es la disciplina que:
1 define el derecho en su universalidad lgica
2 investiga los fundamentos y caracteres generales de su desarrollo histrico
y 3 lo valora segn el ideal de justicia trazado por la pura razn
Este agregado (el 2) al temario de STAMMLER no han tenido aceptacin en el pensamiento
iusfilosfico contemporneo.
Los dos temas fundamentales han cambiado de denominacin y de sentido a la luz de los
importantes descubrimientos e investigaciones realizadas por la filosofa contempornea.
La indagacin concebida por Stammler como problema lgico del concepto del derecho se entiende
actualmente como indagacin que no es de pura lgica sino de la escencia del objeto derecho, de su ser, y
recibe el nombre tradicional de ontologa jurdica.
La indagacin por la justicia (la idea del derecho para Stammler) aparece, la luz de la moderna
filosofa de los valores, como indagacin del valor caracterstico del objeto derecho, y formando por lo tanto
un captulo axiologa jurdica.
Segn COSSIO siguiendo la autntica filosofa kantiana sostiene la exigencia de dos temas ms:
1 la lgica jurdica formal o estudio del pensamiento del jurista en tanto que pensamiento. KELSEN con
su teora pura del derecho ha aclarado la jurista como es el instrumento mental propio y depurado que
requiere su estilo de pensamiento: la norma o juicio imputativo de deber ser.
2 la lgica jurdica trascendental considera tambin el pensamiento jurdico, pero en cuanto importa
conocimiento de su objeto propio, es decir se interesa por el pensamiento en la efectiva referencia
cognoscitiva. Se advierte as que la escencia del objeto impone ciertas determinaciones apriorsticas del
pensamiento jurdico, considerado como conocimiento.

RELACIONES DE LA CIENCIA DEL DERECHO CON LA SOCIOLOGIA, LA PSICOLOGIA, LA

POLITICA.

La Sociologa del derecho se ocupa de los procesos que condicionan el cambio o desarrollo del
derecho. El socilogo trata de ensear porque (causas) han ocurrido los hechos, de describir las
condiciones sociales del medio y de formular leyes generales, inductivas, causales, de valor emprico. La
sociologa aplicada al campo del derecho, constituye la sociologa jurdica. Este concepto requiere dos
aclaraciones:
1 saber que es la Sociologa (estudia la conducta humana en su libertad, en cuanto determinada por su
carcter social por escencia)
2 saber como determina el objeto preciso de la sociologa jurdica.
 Al jurista y al Socilogo del derecho les es comn la conducta conforme a las valoraciones vigentes
en el medio social en cuestin (conducta natural) pero, mientras el jurista revive y actualiza, en sus actos de
comprensin, el sentido que ese hecho comporta, el socilogo se limita a recoger ese sentido para luego
explicarlo por sus causas. Ambos enfoques son posibles por que el hombre es a la par sociedad y cultura.
En fin, la ciencia jurdica estudia el derecho en su deber ser, mientras la sociologa del derecho lo
encara en el plano causal, como ser.
La Sociologa jurdica es una disciplina generalizadora, que pasa del fenmeno singular de los
individuos al fenmeno colectivo de masa, buscando la formulacin de leyes tendenciales, causales,
estadsticas, sobre la base de una tipologa de las configuraciones socio-jurdicas. En otros trminos,
procura desentraar porque han ocurrido los hechos, as como describir las condiciones sociales del
medio y de formular leyes emprico-inductivas.
La psicologa estudia los hechos psquicos del hombre. El derecho estudia el deber ser.
El derecho estudia el orden jurdico, y la poltica como debe ser este orden.

INTRODUCCION AL DERECHO, DISTINTOS ENFOQUES DE LA ASIGNATURA

Esta materia no constituye una rama autnoma de la Ciencia jurdica, como s lo son por ejemplo el
derecho civil o el penal, ya que, en cuanto indaga verdades necesarias y universales es Filosofa jurdica,
en cuanto indaga verdades meramente generales es simplemente Ciencia jurdica (bajo la forma conocida
como teora general del derecho) y en cuanto expone en forma enciclopdica los conceptos ms
importantes de cada una de las ramas del derecho, asume un carcter expositivo y no indagatorio.
A juicio de AFTALION, la misin ms propia de la Introduccin al derecho es aproximar la filosofa
jurdica y las ciencias dogmticas particulares, hasta llegar a una verdadera comunin y fecundacin
recproca.
Esta asignatura frecuentemente se ha constituido sin una clara divisin de lmites por eso conviene
resear algunas de las principales direcciones del pensamiento:
1 Enciclopedia jurdica: intent reunir en un resumen general y conciso las materias de todas las ciencias
jurdicas
2Jurisprudencia analtica: propuso estudiar y determinar los conceptos comunes a todos los
ordenamientos jurdicos en vigor
3 Teora general del derecho: pretendi llegar a conceptos vlidos para todo derecho, mediante una
induccin generalizadora realizada sobre los ordenamientos jurdico positivos
4 Derecho puro: quiso elevarse de los datos posibles y variables del derecho, por va inductiva (pasar de
enunciados particulares a generales) a sus estructuras permanentes y necesarias
 INTRODUCCION
AL DERECHO

Bolilla II

La Ciencia del Derecho

como disciplina normativa

Universidad Nacional de La Plata

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

DE LAS NORMAS EN GENERAL.

La palabra inglesa "norma", y sus equivalentes en otras lenguas, se usan en muchos sentidos y, a
menudo, con significado poco claro; sin embargo, los varios significados de "norma" no dejan de tener una
relacin lgica. Existen varios sinnimos de norma: patron, modelo, regla, reglamento, ley.
Uno de los significados de la palabra norma es ley, sin embargo este termino se usa por lo menos en
tres sentidos tpicamente diferentes:
Las leyes naturales: son descriptivas, porque describen regularidades que el hombre cree haber
descubierto en el curso de la naturaleza. Pueden ser verdaderas o falsas segn si los enunciados
coinciden o no con la ley natural. Puede cambiar el enunciado de la ley para adecuarse a la ley de
la naturaleza.
Las leyes del Estado: son prescriptivas porque intentan predeterminar la conducta humana a fin de
regular las relaciones sociales en un determinado tiempo y lugar. No tienen valor veritativo por lo
que no pueden ser verdaderas o falsas, sin embargo pueden ser justas o injustas segn un juicio
de valor que se realiza a travs de una ideologa (conjunto de principios, valores, creencias). Su
eficacia esta dada por el grado mayor o menor de aceptacin y cumplimiento colectivo de la norma
dictada.
Las leyes de la lgica (y de la matemtica) o leyes del pensamiento: son determinativas, porque
determinan, en cuanto a la lgica, el modo de pensar y razonar para no caer en la falacia, el error; y
en cuanto a la matemtica, determinan el modo de calcular para obtener un resultado valido.

TIpos de normas.
 Las normas pueden ser puras o impuras. Dentro de las primeras se encuentran: las reglas,
prescripciones y directrices.

1. Regla: El prototipo y ejemplo clsico de este tipo de norma son las reglas de un juego. Las reglas
de juego determinan cuales son los movimientos correctos; el movimiento que es el nico correcto en una
situacin especfica del juego es obligatorio cuando uno esta jugando al juego.
De este mismo tipo de norma son ejemplo tambin las reglas de la gramtica (morfologa y sintaxis)
de un idioma natural. A los movimientos de un juego como patrones corresponden las formas fijas del
discurso correcto. Al jugar o a la actividad de jugar un juego corresponde el hablar o la actividad de hablar
(y escribir) un idioma. De una persona que no habla con arreglo a las reglas de la gramtica, decimos que
habla incorrectamente que no habla ese idioma. Los motivos para decir lo uno o lo otro son muy similares a
los motivos para decir que una persona juega un juego incorrectamente o que no lo juega en absoluto. Pero
las reglas de la gramtica tienen mucha mayor flexibilidad y mutabilidad que las reglas de un juego: estn
en constante proceso de desarrollo.
Las reglas de un clculo lgico y matemtico son, en algn aspecto, ms semejantes a las reglas de
un juego que a las reglas de la gramtica de un idioma natural. Sin embargo, por lo menos en un aspecto
importante, las reglas de un clculo se parecen ms a las reglas de la gramtica que a las de un juego:
ambas (el clculo y el idioma) tienen una dimensin semntica.

2. Prescriptivas o regulaciones: Sus caractersticas son:

Tienen su "origen" en la voluntad de una autoridad normativa.
Van destinadas a algn agente o agentes (sujeto/s normativo/s).
Generalmente la autoridad que da la norma quiere que el sujeto adopte una cierta conducta.
Para que el sujeto/s conozca su voluntad, la autoridad promulga la norma
Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad aade una sancin, amenaza o castigo a la norma.
Las rdenes militares, rdenes y permisos dados por los padres a los nios, las reglas de trfico y
otras regulaciones dictadas por magistrados, son ejemplos de prescripciones; las decisiones de un tribunal
tienen un aspecto o componente prescriptivo.

3. Directrices o normas tcnicas: Guardan relacin con los medios que se emplean para alcanzar
un fin. Las "instrucciones para el uso" son un ejemplo de normas tcnicas. Con ellas se presupone que la
persona que sigue las instrucciones aspira a la cosa (fin, resultado), con vistas a cuyo logro se dan las
instrucciones. Es decir, estas normas presuponen fines de la accin humana y relaciones necesarias de los
actos con estos fines.

En adicin a estos 3 grupos principales de normas hablamos de 3 grupos menores de

particularidades importantes, conocidas como normas impuras. Son stos: las costumbres, los principios
morales y las reglas ideales. Es caracterstica de los grupos menores presentar afinidad con ms de uno de
los grandes grupos; es decir se sitan entre los grandes grupos.

a. Consuetudinarias o costumbres: Este grupo de normas, en algunos aspectos es como reglas y

en otro como prescripciones. Las costumbres tienen que ver con la forma en que la gente se saluda, come,
se viste, se casa, entierra a sus muertos, etc. Ceremonia, moda y modales son categoras hermanas de las
costumbres.
Las costumbres se asemejan a las normas en que son reglas que determinan, quasi definen, ciertos
patrones de conducta para los miembros de una comunidad. Se transmiten oralmente de generacin en
generacin.
Las costumbres son "como normas prescriptivas" en el sentido de que influyen sobre la conducta;
ejercen una "presin normativa" sobre cada uno de los miembros de la comunidad, de los cuales son
costumbre. La existencia de esta presin se manifiesta en las diversas medidas punitivas con que la
comunidad reacciona ante aquellos de sus miembros que no se ajustan a sus costumbres (por ejemplo:
discriminacin).
 b. Normas morales: Un ejemplo de norma moral, aunque de un carcter algo especial, es el
principio de que las promesas deben cumplirse. Otros ejemplos seran que los nios deben honrar a sus
padres, que no se debe castigar al inocente o que se debe amar al prjimo como a s mismo.
En conjunto las normas morales no determinan (definen) una actividad prctica. Pero algunas
normas morales presentan este aspecto tambin. Es un aspecto de la obligacin de cumplir las promesas
que esta obligacin es inherente a, o es una caracterstica lgica de, la institucin de hacer o aceptar las
promesas. Por definicin uno puede decir que las promesas deben cumplirse. Pero este es slo un aspecto
de la obligacin en cuestin.
Algunos filsofos las consideran como una especie de prescripcin, debido a que son los
mandamientos o leyes de Dios a los hombres. Otros lo ven como cierta clase de normas tcnicas o directriz
sobre como conseguir fines de una naturaleza peculiar.
Por las dificultades con que se tropieza tanto la concepcin de las normas morales como leyes, como
la concepcin teolgica de las mismas podra sugerirse que son sui generis conceptualmente, autnomas,
un grupo de normas que se mantiene por s solas, y no prescripciones de conducta en conformidad con el
deseo de una autoridad moral o directrices para el logro de fines morales. La concepcin de las normas
morales como sui generis, se conoce, a veces, con el nombre de posicin deontolgica.

c. Reglas ideales: Integran este grupo, segn G. E. Moore, aquellas normas que tienen ms
relacin con ser que con hacer. Hacemos referencia a ellas cuando decimos que un hombre tiene que ser
generoso, sincero justo, o que un maestro debe ser paciente con los nios, firme y comprensivo, o que
coches, relojes y otros utensilios que se usan para varios propsitos, deben tener ciertas propiedades y
carecer de otras. Las caractersticas que las reglas ideales exigen estn presentes en los buenos miembros
de una clase o tipos de seres humanos pueden ser denominados, virtudes caractersticas de esa clase o
tipo, y en un sentido extenso de la palabra "virtud", tambin puede referirse a las propiedades
caractersticas de los buenos instrumentos.
Hay una cierta semejanza entre las reglas ideales y las normas tcnicas ya que esforzarse por el
ideal se asemeja a la persecucin de un fin. Sera sin embargo un error pensar en las reglas ideales como
normas que relacionan medios a fines.

ACTO Y HABILIDAD.

Acto: La nocin de acto humano est relacionado con la nocin de suceso, es decir de un cambio en
el mundo. Un acto no es un cambio en el mundo pero muchos actos pueden describirse apropiadamente
como el provocar o efectuar ("a voluntad") un cambio. Actuar es en cierto sentido, intervenir en el curso de
la naturaleza. Un acto requiere de un agente.

Acto y actividad: De la misma manera que los actos estn relacionados con los sucesos, as las
actividades estn relacionadas con los procesos.
Los sucesos acaecen, los procesos avanzan. Los actos efectan el acaecer de los sucesos; las
actividades mantienen los procesos en marcha.
La actividad no est internamente relacionada con los cambios y los estados de las cosas, pero
puede estar relacionada externa o causalmente con los cambios y estados que son consecuencias de la
ejecucin de esta actividad.

Acto genrico e individual: Abrir una ventana, empezar a correr, parar de hablar o matar a una
persona efecta cambios en el estado de las cosas.
Hay un nmero ilimitado de actos genricos o categoras-acto, es decir, de casos de abrir la ventana
o empezar a correr.
Los diferentes casos de actos genricos, se llaman actos individuales o individuos-acto. El lenguaje
corriente "acto" se usa ambiguamente, significando a veces un acto genrico y, a veces, un acto individual.
Por ejemplo: el asesinato de Csar es un acto individual, y corresponde el suceso individual de la muerte de
Csar; el acto genrico de abrir una ventana responde al cambio genrico de una ventana que se abre.
La diferencia lgica entre acto y suceso es una diferencia entre "actividad" y "pasividad". Un suceso
individual es el tener lugar o suceder de un suceso genrico en una ocasin especfica. Un acto individual
adems, es la realizacin de un acto genrico en una ocasin especfica por un agente especfico.
 La nocin de agente: Se puede distinguir entre agentes empricos (naturales) cuando la existencia
del agente es un hecho contingente o emprico, es un ser "perecedero" y agentes super empricos o super
naturales que tienen existencia necesaria, es un ente "eterno". Los agentes que ejecutan acciones
humanos son empricos. Pero no todos los agentes de actos humanos son individuos humanos.
Podemos distinguir entre agentes impersonales, por ejemplo cualquiera de las llamadas personas
legales o jurdicas (como corporaciones), una asamblea jurdica o el estado, su accin es ciertamente
"accin humana" en cierto sentido de la palabra; y agentes personales, entre los cuales distinguimos dos
clases:
1. Agentes individuales: Cuando un acto es ejecutado por un hombre individualmente.
2. Agentes colectivos: Cuando la ejecucin de un acto requiere la accin conjunta de varios
hombres.

Resultado y consecuencia: Por resultado de un acto podemos entender el cambio que

corresponde a este acto, o alternativamente, el estado terminal de este acto. De cualquiera de los dos
modos, el nexo es el acto. El acto no puede ser verdaderamente descripto como tal y su resultado es
intrnseco, a menos que efecte un cambio que llamamos su resultado.
Cuando el mundo cambia en un determinado respecto, que por virtud de la llamada necesidad causal
o natural, tambin llegue a transformarse en otro determinado respecto. Entonces decimos que la 2
transformacin es una consecuencia de la 1. Si la 1 transformacin se efecta a travs de una accin es
el resultado de un acto; entonces la 2 es una consecuencia de la accin, una consecuencia de este acto
cambie. La relacin entre un acto y su consecuencia es extrnseco (casual)
En el lenguaje ordinario lo que aqu llamamos consecuencia, se llama comnmente, resultado de un
acto.

Actos y omisiones: Abstenerse no puede ser definido como hacer no cambios. Significa que
("activamente") impide que este estado llegue a existir, es decir, mantiene abierta una fuera que de otro
modo sera cerrada.
Abstenerse puede ser definido en trminos de accin cambio y capacidad.
Un agente, en una ocasin dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si, y solo si, puede hacer esta
cosa, pero de hecho no la hace. Esta definicin no presupone tener conciencia de la oportunidad. En un
sentido ms fuerte, un agente se abstiene slo de la accin que sabe que puede ejecutar, pero decide
(escoge, prefiere) dejar de hacer en la ocasin en cuestin. Si, por aadidura, siente una inclinacin o
tentacin de hacer la accin que escoge no hacer, entonces est abstenindose en un sentido todava ms
fuerte. Para este sentido ms fuerte de "abstenerse", tambin utilizamos palabras tales como "alejarse" o
"dejar".
Abstenerse, tanto como actuar, tiene resultados y consecuencias. Primordialmente, los resultados de
abstenerse son que determinados cambios no tienen lugar. En lugar de llamar a determinados cambios
resultados de una abstencin, podemos llamar a determinados estados de cosas resultados de una
abstencin. Estos estados son los estados terminales de los cambios resultantes. La correspondencia entre
abstenciones y estados es de uno a dos.
Las consecuencias de una determinada abstencin son las consecuencias del estado o cambio, que
es el resultado de esta abstencin. No hay diferencia "en principio" entre las consecuencias de los actos y
de las abstenciones.

Capacidad y habilidad: Ser capaz de algn acto es saber cmo hacerlo. Algunas veces podemos
decir tambin que es dominar una tcnica determinada. La habilidad de hacer un acto determinado debe
distinguirse de la capacidad de ejecutar una actividad determinada, tal como andar, correr o hablar. El
"poder hacer" corresponde a los actos y no a las actividades.
La capacidad, a menudo, tiene el carcter de una habilidad de "segundo orden". Esta dentro de la
capacidad de un hombre hacer una cosa determinada, podemos decir, cuando puede adquirir la habilidad o
destreza necesaria para hacer dicha cosa, aunque todava no la posea. Sin embargo, no podemos decir
que tenemos una habilidad, a menos que en la mayora de los casos, cuando nos ponemos a un acto,
logramos hacerlo. De esta forma, el xito puede decirse que es la medida y criterio de la habilidad y, sin
embargo, el significado del "poder hacer" de habilidad es diferente al significado de "poder hacer" de logro.

EL ANALISIS DE LAS NORMAS

 Elementos de las normas: Las normas que son prescripciones tienen seis "componentes o
ingredientes" o "partes": el carcter, el contenido, la condicin de aplicacin, la autoridad, el sujeto/s y la
ocasin.
Hay otras dos cosas que pertenecen de una manera especial a toda prescripcin sin ser por ello
"componentes" de las prescripciones en el mismo sentido que los mencionados anteriormente. Son estas:
la promulgacin y la sancin.

Ncleo normativo: Est constituido por el carcter, el contenido y la condicin de aplicacin. El

ncleo normativo es una estructura lgica que las prescripciones tienen en comn con otros tipos de
normas, aunque pueden existir diferencias especficas entre los ncleos normativos de tipos diferentes.
El carcter de una norma depende de si la norma se da para que algo deba o pueda o tenga que no
ser hecho, es decir, determinan el sentido de la norma: si ordena, prohibe o permite acciones.
Las normas con carcter de "deber" pueden tambin ser llamadas normas de obligacin, y las
normas de carcter de "poder", normas permisivas.
Si una prescripcin se da para que algo deba ser hecho, a menudo lo llamamos mandamiento u
orden. Si se da para que algo pueda ser hecho, lo llamamos permiso. Si se da para que algo tenga que no
ser hecho lo llamamos prohibicin.
Por contenido de una norma entendemos, hablando en trminos generales aquello que debe o
puede o tiene que hacerse o no hacerse. El contenido de una prescripcin en particular es, en
consecuencia, la cosa prescripta (mandada, permitida, prohibida).
Desde el punto de vista de su contenido, las normas (excluidas las reglas ideales) pueden dividirse
en dos grupos principales: normas concernientes a la accin (actos y abstenciones) y normas
concernientes a la actividad.
En algunos casos, las prescripciones (normas) concernientes a la actividad puedan llegar a
"traducirse" en prescripciones (normas) concernientes a la accin.
En funcin de que su contenido sea un acto o una accin, las normas se dividen en positivas y
negativas. Pero debe tenerse en cuenta que esta divisin no es exhaustiva, ya que podemos encontrar
normas de contenido mixto.
Llamaremos condicin de aplicacin de la norma a aquella condicin que tiene que darse para que
exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una norma dada (excluidas las reglas ideales)
Las condiciones de aplicacin de las normas elementales son simplemente las condiciones de
ejecucin de los actos elementales correspondientes.
Todo contenido de una norma es una funcin veritativa de actos y/o abstenciones elementales.
Desde el punto de vista de sus condiciones de aplicacin las normas pueden dividirse en categricas
o hipotticas.
Llamaremos a una norma (que no sea una regla ideal) categrica si su condicin de aplicacin es la
condicin que tiene que cumplirse para que exista una oportunidad de hacer aquello que constituye su
contenido, y ninguna otra condicin.
Llamaremos a una norma (que no sea una regla ideal) hipottica si su condicin de aplicacin es la
condicin que ha de cumplirse para que exista una oportunidad de hacer aquello que constituye su
contenido, y ninguna otra condicin.

Autoridad normativa: Por autoridad de una prescripcin entendemos al agente que da o emite la
prescripcin. La autoridad ordena, permite o prohibe a determinados sujetos hacer determinadas cosas en
determinadas ocasiones.
Las prescripciones que tienen como autoridad un agente super emprico, las llamamos tenomas.
Tambin se llaman mandamiento o ley de Dios.
Podemos llamar positivas a las prescripciones cuya autoridad son agentes empricos, que a su vez
pueden provenir de una autoridad personal (puede ser un individuo humano o una colectividad humana) o
de una autoridad impersonal (construcciones lgicas de seres humanos que actan individual o
colectivamente, como autoridades de norma).
El concepto de autoridad de la norma tiene cierta relacin con la divisin de las normas en
heternomas y autnomas. Las prescripciones heternnomas tienen una autoridad y un sujeto/s diferentes.
Las autnomas son auto-mandatos, auto-permisos y auto-prohibiciones.

Sujeto normativo: Se entiende por sujeto/s normativo/s al agente/s a quienes la prescripcin se

dirige o da. A los sujetos se les permite o manda o prohibe por la autoridad hacer y/o abstenerse de ciertas
cosas.
 Una prescripcin es particular con relacin a su sujeto cuando se dirige a un individuo humano
especfico.
Una prescripcin es general en relacin a sus sujetos cuando se dirige a todos los hombres que
respondan a una determinada descripcin.
Una prescripcin que se dirige (manda, permite o prohibe) a todos los agentes de una determinada
descripcin disyuntivamente, no es una prescripcin que es general con relacin a sus sujetos. La
prescripcin es particular con relacin a su sujeto, siendo este sujeto un agente colectivo.

Ocasin: Los contenidos de las prescripciones son ciertos actos y/o abstenciones genricas. A los
sujetos de la norma les manda o permite la autoridad de la norma que realicen estos contenidos de la
norma en actos y/o abstenciones individuales en determinadas ocasiones (la ocasin determina el tiempo y
lugar de la norma).
A una prescripcin que es para una ocasin especfica solamente, la llamaremos particular con
relacin a la ocasin.
A una prescripcin que es para un nmero finito de ocasiones especficas, tambin llamaremos
particular.
A una prescripcin que es para un nmero ilimitado de ocasiones, la llamaremos general con
relacin a la ocasin.
Una prescripcin es conjuntamente general con relacin a la ocasin si ordena o permite la
realizacin de su contenido a todos (o cada uno) de este nmero ilimitado de ocasiones.
Que una prescripcin sea disyuntivamente general con relacin a la ocasin significar que ordena o
permite la realizacin de su contenido en alguno de este ilimitado nmero de ocasiones.

NORMA Y LENGUAJE

La formulacin de la norma es el signo o smbolo (las palabras) usadas al anunciar (formular) la

norma. Cuando la norma es una prescripcin, formularla en el lenguaje se llama a veces promulgacin de la
norma. Las formulaciones de las normas pertenecen al lenguaje (entendida esta palabra en un sentido
amplio).
Cuando la norma es una prescripcin, su promulgacin (el dar a conocer a los sujetos de la norma su
carcter, contenido y condiciones de aplicacin), es un eslabn esencial en el proceso a travs del cual
esta norma se origina o cobra existencia. El uso de palabras para dar prescripciones es un uso ejecutorio
del idioma. La ejecucin verbal es necesaria para el establecimiento de la relacin entre la autoridad de la
norma y el sujeto de la norma.
Por ello, puede decirse que las prescripciones dependen del lenguaje. La existencia de las
prescripciones necesariamente presupone el uso del lenguaje en las formulaciones de las normas.
Las normas que son reglas tambin dependen del lenguaje, aunque la forma en que son
dependientes de el, no es exactamente la misma que la forma en que lo son las prescripciones.
Las normas tcnicas pueden existir sin formularse en el lenguaje, ya que puede darse objetivamente
el caso de que algn agente deba hacer una determinada cosa para alcanzar un determinado fin que
persigue, pero que ni l ni nadie ms sea consciente de la conexin necesaria. La existencia de la conexin
no depende de su formulacin en palabras.
De todas las normas, las costumbres son probablemente las menos dependientes del lenguaje, ya
que son adoptadas a travs de un proceso de "imitacin"
 INTRODUCCION
AL DERECHO

Bolilla III

Introduccin a la
Ontologa Jurdica

Universidad Nacional de La Plata

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

OBJETO DERECHO

En la historia de la ciencia jurdica, el captulo referente a la determinacin de su objeto especfico de

caracteriza por lo vago, impreciso y ondulante. Es posible, sin embargo, marcar con algunos hitos los
recodos principales que han permitido traer la cuestin a su estado actual. Prescindiendo de figuras
menores, corresponde a KANT y a SAVIGNAY, en primer trmino, y luego a HANS KELSEN y a CARLOS
COSSIO, el mrito de haber desbrozado mucha maleza que impeda el progreso de las ideas jurdicas.
KANT seal la necesidad de separar tajantemente, dentro del campo de la Etica, lo que pertenece
a la Moral de lo que es patrimonio del Derecho e hizo de esa diferenciacin del objeto de las respectivas
disciplinas, una cuestin de principio.
SAVIGNAY puso luego otro pilar fundamental para el progreso de la ciencia jurdica al destacar que
el objeto a que apuntan los juristas est en la experiencia, es algo real, algo que se da en la Historia y en el
Espacio.
Pese a que en sus obras se menciona con insistencia a la conducta como contenido o materia de las
normas, pese a que sostiene la tesis de que la norma funciona como esquema de interpretacin de la
conducta, KELSEN guard durante largos aos silencio sobre los temas de la ontologa jurdica. En poca
reciente ha terminado por rechazar la tesis de que su teora pura slo es lgica jurdica, y la de que la
conducta constituye el objeto del saber jurdico, rango que corresponde, segn su opinin, a la norma
jurdica.
COSSIO revis la Teora pura de KELSEN, llegando a la conclusin de que dicha teora era Lgica
Jurdica; la lgica imputativa con la que se piensa el Derecho. COSSIO, lleg a la conclusin de que el
Derecho, como objeto, es conducta, en interferencia intersubjetiva.
La reduccin de la teora pura del Derecho a Lgica jurdica y la afirmacin rotunda de que el
Derecho es conducta, constituyen hechos decisivos para la historia del pensamiento jurdico. En efecto,
significan que la Ciencia del Derecho, a la que KELSEN haba mostrado cual es el organon lgico de que
se vala, sabe ahora, sin nebulosidades, cual es la naturaleza onolgica del objeto de sus estudios.

PROBLEMAS RECURRENTES
DE LA CIENCIA JURIDICA

HART distingue tres problemas recurrentes principales, los cuales se presentan juntos bajo la forma
de la exigencia de una definicin del derecho o de una respuesta a la pregunta "qu es el Derecho?", o a
"cul es la naturaleza (o la esencia) del derecho?"
Dos de estos problemas surgen de la manera siguiente. La caracterstica general ms destacada del
Derecho es que su existencia significa que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos sino
obligatorios, en algn sentido.
El sentido primero, en que la conducta no es ya optativa, se presenta cuando un hombre se ve
forzado a hacer lo que otro le dice porque el otro lo amenaza con consecuencias desagradables si se
rehusa a hacer lo que este quiere. "Obligar" muestra la esencia del Derecho, o por lo menos, "la clave de la
ciencia jurisprudencia".
A menudo un sistema jurdico presenta, entre otros, este aspecto. , y podemos pensar que la nica
diferencia es relativamente pequea: que en el caso de las leyes las rdenes estn dirigidas, por lo comn,
a un grupo que habitualmente las obedece. Sin embargo este elemento simple cuando se lo examina ms
de cerca que constituye una deformacin y una fuente de confusin. Entonces, En qu difieren el Derecho
y las obligaciones respaldadas por sanciones y cmo estn relacionados con ellas? Este ha sido un
problema latente en la pregunta "qu es Derecho?".
El segundo problema surge de una segunda manera en que la conducta puede ser no optativa sino
obligatoria. Las reglas morales imponen obligaciones y excluyen la libre eleccin del individuo. Tal como un
sistema jurdico contiene elementos conectados con los casos simples de rdenes respaldadas por
amenazas como tambin conectados con ciertos aspectos de la moral.
El Derecho y la moral no slo comparten un vocabulario (obligaciones, deberes), la idea de justicia
parece unir ambos campos: es al mismo tiempo una virtud adecuada al derecho y la ms jurdica de las
virtudes.
Estos hechos sugieren que el Derecho es una "rama" de lo moral o de la justicia, y esta congruencia
con los principios de moral o justicia es lo que hace a su "esencia".
En el tercer problema, pareciera que el enunciado de que un sistema jurdico consiste, por lo menos
en general, en reglas, no podra ser puesto en duda ni considerado difcil de entender. Pero cuando la
nocin de regla es cuestionada, aparecen las mayores divergencias de opinin.
Hay reglas de tipo muy diferentes, pudiendo surgir de maneras distintas y tener relaciones muy
distintas con la conducta a que se refieren; algunas reglas son creadas por va legislativa, otras no son
creadas mediante ningn acto deliberado, hay reglas obligatorias y otras prescriben procedimientos,
formalidades, etc.
La primera explicacin de regla obligatoria, que es errnea, es la que sostiene que una regla existe
porque un grupo de personas, o la mayor parte de ellas, se comporta "como regla", es decir, generalmente
de una manera similar; sin embargo, se debe distinguir entre conducta convergente y la existencia de una
regla social.
Dentro de las reglas jurdicas, la desviacin de la conducta suscitar el castigo por un funcionario, en
tanto que los meros hbitos de grupo, no dan lugar al castigo; en las reglas jurdicas, la consecuencia
predecible es precisa y est oficialmente organizada.
Es decir, que ambas estn estrictamente relacionadas, y la diferencia se encuentra en la sancin. En
la moral hay arrepentimiento y desprecio, mientras que en el Derecho un rgano aplica la sancin. Segn
Hart tanto el Derecho como la moral regulan la conducta de los hombres, por ejemplo: por qu no mato?.
No slo porque est prohibido por el Cdigo Penal, sino porque adems est prohibido moralmente.

CLASIFICACION DE LOS OBJETOS

No hay objeto sin sujeto, ni tampoco sujeto sin objeto, ya que toda conciencia es consciente de
"algo" y la vida humana es un constante quehacer con los objetos. "Objeto es todo aquello que es o puede
ser trmino de la actividad intencional del sujeto"; "todo lo que puede llegar a ser sujeto de un juicio
lgico, lo que al ver veo, lo que al querer quiero, lo que al imaginar imagino". En otros trminos, suele
decirse que es todo lo que puede admitir un predicado cualquiera con lo que, desde el punto de vista
gramatical, el objeto queda transformado en sujeto. Una mesa, un tringulo, un nmero son objetos, ya que
de ellos puedo decir algo y hacerme entender en lo que afirmo o niego.
Cossio distingue cuatro familias de objetos u ontologas regionales (onto, ser; logos, teora) y
puntualiza a la vez junto con los caracteres peculiares de cada uno de ellos, la ndole del mtodo que
exigen, as como la naturaleza gnoseolgica del acto de su conocimiento. Se vale para ello del siguiente
cuadro:

OBJETOS 1 Carcter 2 Carcter 3 Carcter Mtodo Acto

goseolgico
Ideales Irreales: no No estn Neutros Racional
tienen en la al --deductivo Inteleccin
existencia existencia valor
Naturales Reales: Estn Neutros Emprico
tienen en la al --inductivo Explicacin
existencia existencia valor
Culturales Reales: Estn Valiosos, Emprico
tienen en la positiva o --dialctico Compren-
existencia existencia negativa- sin
mente
Metafsicos Reales: No estn Valiosos,
tienen en la positiva o --- ---
existencia existencia negativa-
mente

Los objetos ideales tratan disciplinas como la Matemtica, la Geometra y la Lgica. Por ejemplo:
tringulos, los nmeros, los conceptos. Todos ellos presentan las siguientes caractersticas:
Son irreales: no tienen existencia en el tiempo y en el espacio, son intemporales y aespaciales. Decir,
por ejemplo, que el tringulo empez con los primeros gemetras sera como decir que Amrica empez
con Coln. Estos objetos no estn individualmente en ninguna parte (existencia), sino que son,
consisten (esencia) en esto o aquello, presentan algunas propiedades.
No estn en la experiencia sensible, que requiere la presencia individual del objeto. El gemetra,
cuando habla de las propiedades de los tringulos, no se refiere a este o aqul tringulo, sino al
tringulo como objeto general.
Son neutros al valor, no cabe predicar la calidad de buenos o malos, justos o injustos, tiles o intiles,
etc.
Mtodo: racional-deductivo, le basta con el juicio de la razn, sin necesidad de apoyarse en la
experiencia.
Acto cognoseolgico: intuicin intelectual (o inteleccin), el sujeto conociente recibe y aprende al objeto
que tiene por delante de un modo pasivo y neutral.
Los objetos naturales forman el dominio de la Naturaleza y son estudiados por las llamadas
ciencias naturales: fsica, qumica, biologa, psicologa, etc.
Son reales, existen individualmente en el tiempo y en el espacio o, por lo menos en el tiempo.
Estn en la experiencia sensible, cabe acceder a ellos por el conducto de los sentidos.
Son neutros al valor, ya que, como objetos naturales, no se puede predicar de ellos cualidades
axiolgicas. La referencia a valores es propia de la vida humana. As, puede resultar hermosa una
puesta de sol; pero lo que es hermoso en esta circunstancia es el mundo de quien tiene sensibilidad
para percibir el fenmeno de este modo.
Corresponde dividir a los objetos naturales en:
Fsicos: los que estn en el tiempo y en el espacio y son aprehendidos por una percepcin externa, por
ejemplo, una nube un canto rodado, una planta.
Psquicos: los que estn en el tiempo pero no en el espacio y se nos da en una percepcin interior, por
ejemplo, una emocin, un deseo.
Mtodo: emprico e inductivo, va de lo particular a lo general.
Acto gnoseolgico: explicacin, referir un hecho a algo extrao a l, ya sea a una instancia
temprana anterior (explicacin causal), o a los elementos o partes que se compone (reduccin analtica).
 Los objetos culturales (o bienes) cuyo conjunto constituye la Cultura. Son producto de la accin
humana, forman el mbito propiamente humano de la realidad. Esta categora de objetos abarca todo lo
que el hombre crea o modifica con su accin. Constituyen cultura el lenguaje, el folklore, la tcnica, la
ciencia y la filosofa, el Derecho y la sociedad, las sinfonas y las ametralladoras, tambin es un objeto
cultural la vida humana.
Son reales, tienen existencia individual.
Estn en la experiencia, su conocimiento reclama, al menos en primer trmino, una intuicin sensible.
Son valiosos, positiva o negativamente: admiten la clasificacin de buenos o malos, bellos o feos,
justos o injustos.
Mtodo: emprico-dialctico
Acto gnoseolgico: comprensin.
Los objetos culturales se dividen en mundanales y egolgicos; ambos tienen en comn que su ser es
un ser-un-sentido:
Mundanales: (o vida humana objetivada), son todas aquellas cosas en que se pos la actividad del
hombre, y que constituyen su mundo.
Egolgicos: (de ego, yo) designa a la conducta, a la vida humana viviente en la que se dan y de la que
provienen los objetos mundanales.

Los objetos metafsicos, tales como Dios, "la cosa en s" de Kant.
Son reales, puede predicarse la existencia individual tempo-espacial (Dios es eterno y est en todas
partes).
No estn en la experiencia, ya que no es posible acceder a ellos por la va de nuestros sentidos.

EL DERECHO COMO OBJETO

La Ciencia del Derecho, Jurisprudencia o Dogmtica Jurdica, es la ciencia cuyo objeto es el

Derecho.
Existen otras disciplinas que se ocupan en alguna medida del Derecho pero que, sin embargo no la
tienen como objeto propio. As, mientras el socilogo se interesa por las condiciones determinantes o
causas de un hecho de conducta ocurrido entre varios sujetos; el historiador atiende a dicho hecho en el
pasado, a lo que fue; el filsofo se ocupa en general, sin limitaciones de tiempo ni de espacio, por el
sentido absoluto del hecho; es el jurista quien estudia el sentido del hecho aqu y ahora. Este sentido es un
deber ser, un deber hacer de un hombre en relacin a otro, sentido precisado y fijado en definitiva por la
Comunidad, la que no slo se expresa en trminos genricos (leyes, costumbres), sino que tambin
individualiza sus juicios, por intermedio de rganos adecuados, en los casos particulares ocurrentes
(juridiccin, administracin)
Con relacin a este sentido de conducta, a ese deber ser o deber hacer vigente en una Comunidad
determinada, se caracteriza la Ciencia del Derecho por su indagacin intencional y consciente, metdica,
racional (o fundamentada), con pretensin de verdad objetiva (y, por lo tanto, de validez intersubjetiva),
destinada, pues, a la comunicacin y formulada, por lo tanto, en conceptos de la mayor exactitud y en
juicios ordenados y trabados sistemticamente.
El estudioso que se limita a tratar de conocer el Derecho vigente, se desenvuelve dentro de los
lmites de la Ciencia del Derecho, ya sea que su estudio se circunscriba a una rama del Derecho de la
comunidad nacional (Derecho Civil, Comercial, etc.), abarque en sntesis orgnica las diversas ramas en
vigor en dicha sociedad, se refiera a un Derecho pretrico o, caso lmite, se investigue el Derecho en vigor
en la Comunidad mundial. La ciencia jurdica responde a la pregunta quid iuris? (que ha sido establecido
como Derecho por un cierto sistema).
Por lo tanto, siendo la Ciencia del Derecho la llamada a exponer el contenido especial de un orden
jurdico determinado, su funcin es meramente reproductiva y su carcter dogmtico. Se limita a reproducir,
explicndolos y sistematizndolos, los materiales normativos suministrados por la fuente del Derecho
vigente.

LA CONDUCTA HUMANA
 La razn humana, despus de haberse dedicado con preferencia, durante siglos, a los problemas de
la naturaleza y de la constitucin del mundo fsico, ha terminado por centrar su atencin, en forma
predominante, sobre lo ms cercano a nosotros: los modos de vivir del hombre y los productos de su
actividad. El orbe de la cultura est constituido por todo aquello que el hombre produce o cultiva en
atencin a fines valorados.
La esencia de los objetos culturales no depende solamente de la realidad fsica que puedan tener,
pues esta no es ms que un sustrato material que sirve de soporte para la existencia de un cierto sentido
espiritual. Por lo tanto, los objetos culturales implican la existencia de un cierto substrato: la piedra del hito,
el lienzo del cuadro, las palabras escritas del libro cientfico. Pero ese substrato material slo interesa,
desde el punto de vista de la cultura, en cuanto sirve de soporte para la existencia de un especfico sentido,
del que nos percatamos cuando decimos que el hito es til, el cuadro bello, el delito injusto.
Dentro de los objetos culturales pueden distinguirse dos especies distintas. En primer trmino, los
productos de la actividad humana, las cosas que el hombre crea o modifica; su sentido encuentra apoyo en
un sustrato natural. En segundo trmino es menester considerar como objeto cultural a la conducta misma
del hombre cuando no es puramente animal, a la actividad humana que en su libertad creadora engendra
todas aquellas cosas lejanas de sentido; su sentido tiene por soporte al hombre plenario mismo, a esa
persona dotada de libertad que es protagonista de la historia.
La corriente filosfica contempornea encabezada por Heidegger y por Ortega y Gasset, ha centrado
su meditacin en la vida humana viviente o existencia, considerndola como la realidad radical y primaria,
como el fundamento y explicacin de todo lo dems, ya que todos los objetos estn o se insertan en la vida
humana.
El hombre pertenece en parte al reino de la Naturaleza: si nos atenemos a su ser corporal, a su vida
biolgica, no trascendemos el campo de las ciencias naturales (anatoma, fisiologa, etc.), y en parte al
mundo cultural, si consideramos su comportamiento o conducta como substrato de libertad o como dotado
de sentido.
En esta ltima instancia no es posible separar y poner por una parte el yo y por otro los dems
objetos, ya que mi vida est constituida por la sntesis de mi yo con las cosas. Vivir es estar yo, con las
cosas, siendo en el mundo.
El yo se presenta siempre como un ego que hace algo: piensa, quiere, percibe, imagina, decide, etc.
De ah que pueda decirse que el yo, la persona, existe en sus actos, en su conducta, en direccin
intencional hacia algo: pienso algo, percibo algo.
El yo tiene un doble carcter: es mudable, consiste en un hacerse constantemente, explicando las
transformaciones que una misma persona puede experimentar con el tiempo (por ejemplo, la educacin),
pero a la vez es perdurable, es el ingrediente de identidad personal, que permite atribuir a cada uno sus
actos, y responsabilizarlo por ellos.
DERECHO NATURAL Y
DERECHO POSITIVO

DERECHO NATURAL DERECHO POSITIVO

Es creado por Dios,
por ejemplo: no matar, no robar, educar
y alimentar a los hijos.
Es eterno e inmutable
Rige a todos los hombres.
Rige en todo tiempo y lugar.
Es justo (por su origen)
Es creado por el hombre,
por ejemplo: imponer tales o cuales
penas por determinados delitos, que se
pueda adquirir la propiedad en ciertos
plazos.
Es temporal y variable
Rige a determinadas personas.
Rige en un determinado tiempo y
territorio.
Puede ser justo o injusto.

CONTROVERSIA
JUSNATURALISMO / JUSPOSITIVISMO

Juspositivistas: Segn la doctrina del Derecho Natural existe, por encima del Derecho positivo
(imperfecto y creado por los hombres), un Derecho Natural, perfecto, absolutamente justo, establecido por
una autoridad sobrehumana. De ah que el Derecho positivo encuentra su justificacin y su validez en su
correspondencia con el Derecho natural.
Podemos distinguir entre:
Jusnaturalismo extremado: sostiene la preponderancia completa del Derecho natural.
Jusnaturalismo moderado: sostiene que el Derecho natural y el Derecho positivo se complementan
(Tomismo).

Juspositivismo: El objeto de la Ciencia Jurdica se fundamenta slo en las normas puestas por el
hombre. Niega al Derecho natural argumentando que slo existe en la mente del hombre, en la expresin
de sentimientos o de intereses de una ideologa.
Podemos distinguir entre:
Juspositivismo extremado: sostiene la inexistencia del Derecho Natural. Su mayor exponente es Hans
Kelsen.
Juspositivismo atenuado: considera como objeto propio de su estudio a la ley, pero admite la presencia del
Derecho natural. Es la posicin de Velez Sarfield, es el artculo 16 del cdigo Civil.

INTRODUCCION
AL DERECHO

Bolilla IV

Introduccin al estudio
de las normas jurdicas
 Universidad Nacional de La Plata
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

LAS NORMAS JURIDICAS

SEGUN HANS KELSEN

Sostiene que no se puede dar cuenta cabal, en trminos verbales, de lo que es una proposicin
jurdica completa, sin formular una especie de norma doble, integrada por una norma primaria y una
secundaria. Llama norma primaria a la que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin, y norma
secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin.
KELSEN hace una distincin entre ser y deber ser, segn la cual el deber ser expresa una especie
de relacin que en modo alguno es evidente en el reino de la Naturaleza. En efecto, de lo que ocurre en el
mbito de sta terremotos, dilataciones de cuerpos, etc.- puede decirse que es o sucede o que ha sido, o
que ser, sin que sea lcito preguntar qu es lo que debiera ocurrir. En cambio, las normas jurdicas no
enuncian lo que ha sucedido, sucede, o suceder, sino algo que debe ser, sin perjuicio de que ese algo no
suceda, a esto se lo conoce con el nombre de juicio imputativo.
Norma secundaria (endonorma, segn COSSIO): Bajo ciertas condiciones una persona debe
conducirse de un modo determinado (Dado A Debe ser P)
Norma primaria (perinorma, segn COSSIO): Si no se comporta as, entonces otra persona el
rgano del Estado- debe realizar contra ella un acto coactivo determinado (Dado no-P 1, debe ser S2).
Para KELSEN la norma jurdica expresa, exclusivamente, un acto coactivo condicionado. De ah que
slo vea en ella la regulacin de la sancin, aunque sta est condicionada por la realizacin del entuerto 3.
A ello se debe que llame norma primaria a la parte de la proposicin jurdica que trae la nota de coaccin.
En cambio la norma secundaria estatuye el deber jurdico, o sea, la prestacin que evita la consecuencia
coactiva.

SEGN CARLOS COSSIO

KELSEN y COSSIO coinciden en sostener que la formulacin completa de las proposiciones
jurdicas se traduce en una suerte de norma doble cuyo texto sera el siguiente:
COSSIO afirma que las normas jurdicas no son juicios hipotticos, como lo afirm KELSEN, sino
juicios disyuntivos cuyo esquema sera: Dado A, debe ser P, o Dado no-P debe ser S. Mientras la norma
jurdica de KELSEN slo consista en la conceptuacin de la sancin (Dado no-P debe ser S), la
formulacin disyuntiva de COSSIO muestra como los dos trminos del juicio no son separables y distintos,
ya que la cpula o que los vincula hace ver que no son ms que tramos de una sola unidad significativa. La
norma jurdica de COSSIO no consiste en su perinorma, ni en su endonorma, consideradas aisladamente,
sino en la estructura que forman ambas en su vinculacin.
COSSIO, separndose de KELSEN ha reivindicado para la norma secundaria su pleno sentido
ontolgico. De ah que prefiera llamar endonorma a ste tramo de la norma jurdica completa, teniendo en
cuenta que es el ncleo desde el cual se despliega el principio ontolgico de todo ordenamiento jurdico,
segn el cual la libertad es lo primero: todo lo que no est prohibido, est permitido. COSSIO sostiene que
la estructura lgico-hipottica no refleja adecuadamente los conceptos jurdicos de licitud e ilicitud puesto
que estos se estructuran forzosamente en forma de disyuncin contradictoria. De ah que el esquema de

1
P: Prestacin, o sea la conducta que evita la consecuencia coactiva.
2
S: Sancin.
3
Pese a la identidad verbal (Dado el entuerto debe ser la sancin), es incorrecto identificar la norma primaria de Kelsen con la
perinorma de Cossio, porque mientras aquella es un concepto que representa a la conducta del juez, la perinorma de Cossio
alude a la conducta o vida del transgresor desde que se inserta en ella el acto de coaccin estatal (Ej: encarcelamiento, ejecucin
forzosa).
una norma jurdica completa no puede ser otro que el de un juicio disyuntivo, cuyos dos trminos unidos por
la conjuncin o tienen ambos un innegable valor ontolgico: Los dos aluden a realidades de la conducta
humana, slo difieren por su distinto sentido jurdico: mientras la endonorma considera la conducta que es
lcita, la perinorma considera al acto ilcito o entuerto.

SEGUN HART
La concepcin del derecho como rdenes coercitivas (represivas, restrictivas, coactivas) enfrenta
desde el comienzo mismo la objecin de que hay variedades de normas jurdicas que no responden a
aquella descripcin en tres aspectos principales. Primero, an una ley penal (que es la que ms se
aproxima a la definicin de rdenes respaldadas por amenazas) tiene a menudo un campo de aplicacin
diferente al de las rdenes dadas a otros, porque tal norma puede imponer deberes tanto a quienes las han
dictado como a los dems. En segundo lugar otras leyes difieren de las rdenes en que no requieren que
las personas hagan algo, sino que pueden conferirles potestades. En tercer lugar, aunque sancionar una
ley es en ciertos aspectos algo anlogo a dar una orden, algunas reglas de derecho se originan en la
costumbre y no deben su status jurdico a ningn acto consciente de creacin de derecho.
Para defender la teora de tales objeciones se han adoptado una variedad de recursos. La idea
originalmente simple de un mal amenazado o sancin ha sido extendida hasta incluir la nulidad de una
transaccin jurdica; la nocin de regla jurdica ha sido restringida hasta excluir las reglas que confieren
potestades, como si ellas fueran meros fragmentos de normas; dentro de la persona natural simple del
legislador cuyas sanciones son auto-obligatorias de han descubierto dos personas; etc. A pesar de estos
recursos el esfuerzo para reducir la variedad de normas jurdicas a la nica forma simple de rdenes
respaldadas por amenazas, termina por imponer sobre ellas una uniformidad falsa. En verdad buscar
uniformidad aqu es un error porque una caracterstica distintiva del derecho, sino la caracterstica distintiva
del mismo consiste en la fusin de tipos diferentes de reglas.
Para hacer justicia a la complejidad del sistema jurdico, es necesario distinguir entre dos tipos
diferentes aunque relacionados, de reglas. Las reglas primarias son las que prescriben que los seres
humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas secundarias se refieren a las
primarias y establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas
reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto
de las mismas, o controlar su actuacin. Las reglas secundarias o metanormas se dividen en tres tipos:
Regla de reconocimiento: esta especifica alguna caracterstica /s cuya posesin por una regla es
considerada como una indicacin afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo que ha de
ser sustentada por la presin social que ste ejerce. Las reglas de reconocimiento identifican cuales
normas forman parte de un sistema jurdico y cuales no. Esta regla proporciona una marca o signo con
autoridad introduciendo as la idea de un sistema jurdico, porque las reglas no son ya un conjunto
inconexo, sino que de una manera simple estn unificadas.
Reglas de cambio: son las que facultan a un individuo o cuerpo de personas a introducir nuevas
reglas primarias de las que surgen obligaciones y derechos, y a dejar sin efecto las reglas anteriores
Reglas de adjudicacin: son las que facultan a los individuos para determinar si en una ocasin
particular se ha transgredido una regla primaria y en la mayora de los procedimientos jurdicos definen
tambin el procedimiento a seguir.

TEORIA PURA DEL DERECHO

KELSEN emprendi la tarea de elaborar una teora pura del derecho, es decir, una teora depurada
de toda ideologa poltica y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un
objeto regido por las leyes que le son propias. Su finalidad fue desde el primer momento elevar la teora del
derecho, que apareca expuesta esencialmente en trabajos ms o menos encubiertos de poltica jurdica, al
rango de una verdadera ciencia que ocupara un lugar al lado de las otras ciencias morales. Se trataba de
profundizar las investigaciones emprendidas para determinar la naturaleza del derecho, abstraccin hecha
de sus diversos aspectos, y de orientarlas en toda la medida posible hacia la objetividad y la precisin, ideal
de toda ciencia.
La Teora "pura" del derecho es una Teora del derecho positivo en general y no una interpretacin
de tal o cual orden jurdico, nacional o internacional.
Quiere mantenerse como teora, y limitarse a conocer nica y exclusivamente su objeto. Preocura
determinar qu es y cmo se forma el derecho. Es una ciencia del derecho y no una poltica jurdica.
 Al calificarse como teora "pura" indica que entiende constituir una ciencia que tenga por nico objeto
al derecho. El principio fundamental de su mtodo es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los
elementos que le son extraos. Para lograrlo, realiza dos purificaciones metdicas:
1). Distincin entre ciencias causales y ciencias normativas:
Por ser el derecho un fenmeno social, la ciencia del derecho forma parte del grupo de ciencias que
estudian la sociedad desde distintos puntos de vista. Estas ciencias difieren en su esencia de las de la
naturaleza, dado que la sociedad es una realidad totalmente distinta de la naturaleza. As surgen las
ciencias causales y las ciencias normativas:

a). Ciencias causales: utilizan el principio de causalidad; que es un principio de conocimiento. Por
naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por el
principio de causalidad. El principio de causalidad ha sido tambin aplicado a las conductas humanas
consideradas como hechos pertenecientes al orden causal de la naturaleza; de aqu la constitucin de
ciencia causales como la psicologa, la historia o la sociologa, que buscan explicar las conductas humanas
estableciendo entre ellas relaciones de causa a efecto.
El efecto se produce independientemente de toda norma creada por los hombres. El principio de
causalidad se presenta bajo la forma de juicio hipottico, que establece una relacin entre una condicin y
una consecuencia. Entonces, la frmula del principio de causalidad ser: "Si la condicin A se realiza, la
consecuencia B se producir", es decir: "Si un metal es calentado, se dilatar".
En el principio de causalidad la condicin es una causa y la consecuencia su efecto; no interviene
ningn acto humano ni sobre humano. Por otra parte, cada causa concreta es simultneamente efecto de
otra causa y cada efecto la causa de otro efecto. Hay, pues, por definicin, cadenas infinitas de causas y
efectos y cada acontecimiento es el punto de interseccin de un nmero infinito de cadenas causales. La
causalidad no tiene punto final.
b). Ciencias normativas: La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres; en nuestros
juicios sobre la conducta de los hombres aplicamos tambin otro principio, en todo diferente del principio de
causalidad. Slo se hace aplicacin de este principio en las ciencias cuyo objeto es la conducta humana.
Para describir su objeto la ciencia jurdica formula las reglas del derecho: "Si se ha cometido un acto
ilcito, debe ser aplicada una sancin". La regla del derecho establece una relacin entre dos hechos, pero
la causalidad no interviene en la regla del derecho. El crimen no es la causa de la sancin; la sancin no es
el efecto del acto ilcito. La relacin que existe entre los dos hechos resulta de una norma que prescribe o
autoriza una conducta determinada.
El acto ilcito es seguido de una sancin porque una norma creada por un acto jurdico prescribe o
autoriza la aplicacin de una sancin cuando se ha cometido un acto ilcito.
Para definir la relacin que la norma jurdica establece entre el acto ilcito y la sancin, la ciencia
jurdica formula una regla del derecho que establece que la sancin debe seguir al acto ilcito. KELSEN,
propone para esta relacin, el nombre de imputacin, puesto que la sancin es imputada al acto ilcito. La
relacin entre un acto ilcito y una sancin supone que el autor del acto es responsable 4 de su conducta. El
mismo acto, cometido por un individuo irresponsable, no es vinculado por el orden jurdico a una sancin.
La imputacin, considerada como la relacin especfica entre el acto ilcito y la sancin, es as
sobrentendida en la preposicin de que un individuo es o no es jurdicamente responsable de su conducta.
La calificacin jurdica del autor de un acto ilcito constituye uno de los elementos de la definicin de este
acto, y es a un acto ilcito as definido al que se le imputa una sancin.
La imputacin vincula, pues, dos conductas humanas: el acto ilcito y la sancin. Esta relacin no es
casual; el acto ilcito no es la causa de la sancin, ni sta su efecto. La ciencia del derecho no pretende,
pues, dar una explicacin causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurdicas.
Hay ciencias sociales que aplican el principio de imputacin. Estudian las conductas humanas, no
como se desarrollan efectivamente en el orden causal de la naturaleza, sino en relacin con las normas que
prescriben cmo deben desarrollarse. Son pues ciencias normativas, la tica y la ciencia del derecho, entre
otras. El papel de una ciencia normativa es describir las normas y las relaciones sociales que ellas
establecen.
4
Responsabilidad: decimos que un individuo es responsable
cuando una sancin puede ser dirigida contra l, o irresponsable
cuando una sancin no puede ser dirigida contra l, por tratarse
de un nio o un alienado.
 Para una ciencia normativa una sociedad es un orden normativo (moral, religioso o jurdico)
constituido por un conjunto de normas. Un individuo est sometido a un orden normativo, en la medida que
su conducta est regulada por las normas de tal orden. Un orden normativo es eficaz cuando, de una
manera general, los individuos a los cuales se dirige se conforman a sus normas.
El principio de imputacin tambin se presenta bajo la forma de juicio hipottico, pero que se
formula de modo diferente: "Si la condicin A se realiza, la consecuencia B debe producirse"; como ejemplo
podra decirse: "aquel que comete un pecado debe hacer penitencia"; "el ladrn debe ser encarcelado".
En el principio de imputacin la relacin entre la causa y la consecuencia es establecida por actos
humanos o sobrehumanos. La condicin a la cual se imputa una consecuencia moral, religiosa o jurdica,
no es necesariamente una consecuencia imputable a otra condicin. Las cadenas de la imputacin no
tienen ms que dos eslabones. El acto bueno al cual se le imputa la gratitud, el robo al cual se le imputa el
encarcelamiento, todas estas condiciones a las cuales es imputada una consecuencia moral, religiosa o
jurdica, son el punto final de la imputacin.

La imputacin en el pensamiento primitivo.

A diferencia de lo que se pueda suponer, el principio de causalidad no es una idea innata a la

naturaleza. Las sociedades primitivas interpretaban la naturaleza con la ayuda del principio de imputacin.
La idea de causalidad, fundamento de las ciencias de la naturaleza, apareci en un estadio ms avanzado
de la civilizacin.
Cuando el hombre primitivo siente la necesidad de explicar los fenmenos naturales los considera
como recompensas o penas segn se produzcan a su favor o en su contra. Un acontecimiento ventajoso es
la recompensa de una conducta buena, en tanto que un acontecimiento desfavorable es la pena de una
mala accin. Esta interpretacin de la naturaleza no es pues causal, sino normativa, dado que se funda
sobre la norma social de la retribucin.
Para el hombre primitivo los espritus indican cul es la conducta correcta, pues de ellos emana la
pena o la recompensa. La correspondencia entre la buena conducta y la recompensa, entre la mala accin
y la pena, es as establecida por seres sobrehumanos y poderosos que dirigen la naturaleza.
Es animismo es una interpretacin de la naturaleza a la vez personal, social y normativa, fundada
sobre el principio de imputacin. Por eso la naturaleza no tiene para el hombre primitivo la misma
significacin que para la ciencia moderna. Para arribar a la nocin de la naturaleza concebida como un
orden causal ha sido necesario que se liberara del animismo descubriendo el principio de causalidad.
El momento decisivo en el pasaje de la interpretacin normativa a una explicacin causal de la
naturaleza, se produce cuando el hombre se ha dado cuenta de que las relaciones entre las cosas son
independientes de toda voluntad divina o humana y que, de esta manera, se distinguen de las relaciones
entre los hombres por ser stas reguladas por las normas.
Ha sido necesaria una larga evolucin para que el principio de causalidad se liberara completamente
del principio de imputacin y de todo rastro del razonamiento animista. Sin embargo, la interpretacin
normativa se reserva hoy por hoy para las relaciones sociales de los hombres entre s, en tanto que las
relaciones entre las cosas son el objeto de una relacin causal.

2). Distincin entre moral y derecho:

Que una conducta sea prescrita por el derecho no significa que lo sea por la moral. El derecho
positivo y la moral son dos rdenes normativos distintos uno del otro. Esto no significa que sea menester
renunciar al postulado de que el derecho debe ser moral, puesto que, precisamente, slo considerando al
orden jurdico distinto de la moral cabe calificarlo de bueno o de malo.
La adhesin reticente al positivismo aparece claramente en el concepto de norma bajo el cual se
subsume el derecho positivo. Se insiste en la idea de que las normas jurdicas no son idnticas a las
normas morales, pero no se pone en duda que la moral constituye un valor absoluto. Aunque parece que
esta posicin tiene por nico fin hacer resaltar mejor el valor puramente relativo del derecho, el simple
hecho de que la existencia de un valor absoluto no sea puesta en duda por la ciencia jurdica tiene fuerza
suficiente para influir sobre la nocin misma del derecho.
Si tanto el derecho como la moral tienen un carcter normativo y si el sentido de la norma jurdica se
expresa, como el de la moral, en la idea del deber, el valor absoluto que es propio de la moral se comunica,
en cierta medida, a la nocin de norma jurdica. Si de una accin se dice que est prescrita por el derecho,
que debe ser, no podremos liberarnos enteramente de la idea de que esa accin es buena, justa y
equitativa. En este sentido la ciencia jurdica positivista del siglo XIX, cuando define al derecho con la ayuda
de la nocin de norma, no est exenta de cierto elemento ideolgico.
 La Teora pura del derecho trata de eliminar este elemento ideolgico al brindar una definicin de la
norma jurdica totalmente independiente de la nocin de norma moral y al afirmar la autonoma del derecho
respecto de la moral.
La regla de derecho establece una relacin entre una condicin y una consecuencia, afirmando que si
la condicin se realiza, la consecuencia debe ser; esta expresin est desprovista de todo sentido moral.
Tiene un sentido puramente lgico. La relacin que ella establece tiene el carcter de una imputacin.

EVOLUCION DEL PENSAMIENTO KELSENIANO

De KELSEN, pueden nombrarse dos obras importantes: la 1 edicin de la Teora pura (1934), la 2
edicin de la Teora pura (1960) y la Teora General del Derecho y del Estado (1975).
Entre los numerosos aportes de la Teora pura pueden destacarse:
el derecho como orden coactivo,
el empleo de la cpula deber ser,
la norma jurdica como juicio hipottico,
su crtica al dualismo
la separacin del derecho de la poltica y,
la separacin del derecho de la sociologa.
A su vez, pueden encontrarse 3 actitudes hacia la Teora pura:
1). Autores que asimilan aspecto de ella dentro de su construccin: Teora Egolgica del Derecho que
asimila las enseanzas de KELSEN, reconocindole haber descubierto la propia lgica del derecho frente
a la lgica aristotlica. Pero, a su vez, esta escuela afirma que el objeto de la ciencia jurdica es la
conducta humana y reivindica la necesidad de una axiologa jurdica.
2). Quienes consideran a la Teora pura una teora cientfica del derecho positivo, pero rechazan los
presupuestos filosficos de KELSEN y los sustituyen por otros.
3). Quienes sin tomar partido acerca de la obra en su conjunto y sus fundamentos, adoptan y utilizan los
instrumentos conceptuales que la Teora pura elabor para el estudio del Derecho.

DIFERENCIA ENTRE NORMAS JURIDICAS, MORALES Y RELIGIOSAS: LA SANCION

La diferencia entre el derecho y la moral aparece en el contenido de las reglas que los describen. En
una regla de derecho la consecuencia imputada a la condicin es un acto coactivo que consiste en la
privacin, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, libertad o cualquier otro valor, tenga o no
contenido econmico. Este acto coactivo se llama sancin. Esta es la relacin especfica del derecho contra
los actos de conducta humana calificados de ilcitos o contrarios al derecho; es, pues, la consecuencia de
tales actos.
Las normas de un orden moral, por el contrario, no prescriben ni autorizan sanciones respecto de los
actos de conducta humana calificados de inmorales.
La sancin, en cambio desempea un papel esencial en las normas religiosas. Las sanciones son de
naturaleza trascendente, pues se reputan emanadas de seres sobrehumanos y son sanciones globales.
Las sanciones jurdicas, por el contrario, son actos de seres humanos prescritos por normas que han sido
creadas por los hombres. Son aplicadas por un rgano o autoridad emprica. Constituyen, pues, un
elemento de la organizacin social. Desde este ngulo el derecho aparece como un orden coactivo, como
un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente
organizadas.
KELSEN considera a la norma jurdica como una norma coercitiva, que prescribe o permite el empleo
de la coaccin, y admite que la coaccin es el carcter distintivo de la norma jurdica.

EL DERECHO COMO TECNICA DE MOTIVACION SOCIAL.

El derecho, considerado en cuanto a su fin, aparece como un mtodo especifico que permite inducir
a los hombres a conducirse de una manera determinada. El aspecto caracterstico de ste mtodo consiste
en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. El autor de una norma jurdica
supone evidentemente que los hombres cuya conducta es as regulada considerarn tales actos de
coaccin como un mal y se esforzarn por evitarlos. Su meta es, pues, encauzarlos hacia una conducta
determinada, amenazndolos con un mal en caso de una conducta contraria y es por la presin que as
ejerce sobre ellos como obtiene lo que desea.
La mayor parte de los hombres se conducen de la manera prescrita por el derecho principalmente
por motivos religiosos o morales, por el respeto a los usos, por temor de perder la consideracin de su
medio social o simplemente la ausencia de toda tendencia a conducirse de modo contrario al derecho.
La tcnica especfica del derecho puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa qu fin social,
ya que el derecho no es un fin sino un medio. Desde este punto de vista el derecho es una tcnica de
coaccin social estrechamente ligada a un orden social que ella tiene por finalidad mantener.

DERECHO Y FUERZA

El derecho vincula a conductas determinadas la consecuencia de un acto de coaccin. Quin dice

acto de coaccin, dice empleo de la fuerza; es decir, el derecho tiene la funcin esencial de reglamentar el
empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres. El derecho aparece as como una organizacin de
la fuerza. El derecho fija en qu condiciones y de qu manera un individuo puede hacer uso de la fuerza
con respecto a otro. La fuerza slo debe ser empleada por individuos autorizados. Todo otro acto de
coaccin tiene, el carcter de un acto ilcito.
Los individuos autorizados por un orden jurdico para ejecutar actos coactivos actan en calidad de
rganos de la comunidad constituida por ste orden. Entonces, la funcin esencial del derecho es la de
establecer un monopolio de la fuerza a favor de las diversas comunidades jurdicas.
NORMAS Y PROPOSICIONES NORMATIVAS
O REGLAS DE DERECHO

La objecin que se hace a que las normas jurdicas constituyen el objeto de la ciencia del derecho,
proviene de la confusin de sta con regla de derecho.
Las reglas de derecho son las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurdica describe su
objeto que lo constituye las normas jurdicas. Estas reglas no son creadas por actos jurdicos, son
formuladas por juristas deseosos de comprender y describir el derecho. La tarea del jurista consiste en
conocer el derecho y describirlo con ayuda de las reglas del derecho. En tanto la norma jurdica impone
obligaciones y confiere derechos subjetivos, la regla de derecho no puede tener tal efecto. Slo puede ser
verdadera o falsa. Si una norma jurdica prescribe la pena de muerte en caso de robo, se la puede
considerar justa o injusta, pero no tiene ningn sentido decir que es verdadera o falsa. En cambio si
deseando describir esta norma un jurista formulara una regla de derecho que dijera: "El que comete un robo
debe ser condenado a una pena de prisin", esta regla de derecho sera falsa. La regla de derecho es un
acto de conocimiento, en tanto que la norma jurdica es un acto de voluntad. De aqu resulta que la regla de
derecho no es un imperativo sino un juicio hipottico, por el contrario la norma jurdica puede presentarse
bajo la forma de un imperativo, dado que la funcin de los rganos legislativos, judiciales o administrativos
que crean y aplican las normas jurdicas es la de prescribir o autorizar una conducta determinada.
Podra objetarse que la regla de derecho formulada por la ciencia jurdica es una repeticin superflua
de la norma jurdica, ya que se limita a reproducir su contenido, pero esto no es as, ya que el jurista
interpreta la obra del legislador como un artista ejecuta una sonata.

La Regla De Derecho Es Una Ley Social: las reglas de derecho son, al igual que las leyes naturales, juicios
hipotticos. Ellos establecen una relacin entre una condicin y una consecuencia segn el esquema Si A,
entonces B. Pero hay una diferencia, la ley natural enuncia: Si A es, entonces B es, es decir, si el
acontecimiento A se produce efectivamente, B le sigue necesaria o probablemente. La regla de derecho
recurre a un esquema diferente; Si A es, entonces B debe ser, es decir, si el acontecimiento A se produce
efectivamente, el acontecimiento B debe seguir (aunque efectivamente no lo siguiera). Por ejemplo si un
individuo comete un robo, debe ser condenado a una pena en prisin.
En la ley natural la relacin entre la condicin y la consecuencia es una relacin de causa a efecto,
mientras que en la regla de derecho la consecuencia es imputada a la condicin. Pero en ambos casos se
trata de un juicio hipottico. Esto permite establecer una analoga entre la regla de derecho y la ley natural,
entre el principio de imputacin y el de causalidad. La imputacin es el principio de las leyes sociales
mediante el cual las ciencias normativas describen su objeto. En este sentido, la regla de derecho es una
ley social y expresa el carcter normativo de su objeto afirmando que tal consecuencia debe seguir a tal
condicin.
 INTRODUCCION
AL DERECHO

Bolilla V

Introduccin al estudio
del conocimiento jurdico

Universidad Nacional de La Plata

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

EL ORDENAMIENTO JURIDICO, SU UNIDAD Y JERARQUIA

Una pluralidad de normas constituye un orden jurdico cuando existe entre ellas unidad y jerarqua.
La unidad se da por medio de la cadena de validez (una norma funda su validez en otra norma, sta en
otra, etc.) y esta validez reposa sobre una norma nica. Esta norma fundamental es la fuente comn de
validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma
pertenece, pues, a un orden determinado nicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su
validez de una norma fundamental que se encuentra en la base de este orden.
Segn sea la naturaleza de ste orden fundamental se pueden distinguir dos grupos de ordenes o
sistemas normativos. En el primero, la validez de las normas resulta de su contenido (criterio de validez
material), pues la conducta prescrita por cada una de ellas tiene una cualidad evidente: la de poder ser
referida a la norma fundamental como un concepto particular es subsumido bajo un concepto genrico. Por
ejemplo las normas morales que prohiben la mentira, el engao o el perjuicio. Estas normas se deducen de
una norma fundamental que prescribe decir la verdad, de la misma manera que con la norma fundamental
que prescribe el amor al prjimo se relaciona el deber moral de no daar a otro y el de ayudar a los
necesitados. Esta norma fundamental tiene, pues, un carcter material y esttico.
Otra cosa sucede con las normas jurdicas. Su validez no resulta de su contenido. El derecho puede
tener no importa que contenido, pues ninguna conducta humana es por s misma inepta para convertirse en
el objeto de una norma jurdica. La validez de dicha norma no se encuentra afectada por el hecho de que su
contenido se halle en oposicin con un valor moral u otro cualquiera.
Una norma jurdica es vlida si ha sido creada de una manera particular, es decir, segn reglas
determinada y de acuerdo con un mtodo especfico (criterio de validez formal). El nico derecho vlido es
el derecho positivo. Su positividad reside en el hecho de que proviene necesariamente de un acto creador y
es as independiente de la moral y de todo otro sistema normativo anlogo. Las normas del derecho natural
y las de la moral son, por el contrario, deducidas de una norma fundamental que, en razn de su contenido,
est considerada como si apareciera evidente, como una emanacin de la voluntad divina, de la naturaleza
o de la razn pura. La norma fundamental de un orden jurdico tiene una naturaleza distinta, es
simplemente la regla fundamental segn la cual son creadas las normas jurdicas; de ella deriva el principio
mismo de su creacin. Es el punto de partida de un procedimiento y su carcter es esencialmente formal y
dinmico. Slo la validez de las normas de un orden jurdico puede ser deducida de su voluntad
fundamental. Su contenido est determinado en cada caso por un acto particular, que es un acto de
voluntad.
Referir las diversas normas de un sistema jurdico a una norma fundamental, significa mostrar que
han sido creadas conforme a esta norma.

COHERENCIA Y COMPLETITUD E INDEPENDENCIA DEL SISTEMA

Coherencia: consiste en que las normas de un orden jurdico no sean contradictorias e

incompatibles entre s. Es difcil de lograr porque las normas contradictorias existieron siempre. Si la
contradiccin es entre dos normas de gradas diferentes, hay un predominio de grada superior. Segn los
romanos, si la contradiccin es entre dos normas de igual grada, es vlida la posterior; y entre una norma
general y otra menos general la ltima constituye la excepcin.
Es decir:
- entre norma superior y norma inferior = vlida la norma superior
- entre normas de gradas iguales = vlida la posterior
- entre norma general y otra menos general = la ltima constituye la excepcin

Completitud: el ideal sera que un orden jurdico fuera completo, o sea, sin lagunas; que dentro de
esas normas tuvieran solucin todos los casos que se presentan.

Independencia del Sistema: no significa soberana, sino no redundancia entre dos normas, o sea
que no halla dos normas que prescriban la misma solucin para el mismo caso.

VALIDEZ COMO OBLIGATORIEDAD Y

COMO PERTENENCIA A UN ORDEN

Validez como obligatoriedad: es propia de la posicin jusnaturalista; la norma vlida surge como una
fuerza que me obliga a obedecerla, significa que obliga y lo hace porque es norma
Validez como pertenencia a un orden: esta es la nocin que utiliza KELSEN para determinar la
validez de una norma. Esta es vlida cuando pertenece a un orden jurdico vlido, es decir cuando ha sido
creada por el rgano y el procedimiento facultado para ello por una norma de grado superior.
 VALIDEZ FORMAL Y MATERIAL

Estos dos criterios de validez pertenecen solamente a validez como pertenencia a un orden. El
criterio formal de validez se basa en el rgano y en el procedimiento por el cual se crean las normas; este
criterio es el ms importante del orden jurdico. En cambio, el criterio material de validez es el nico que se
puede aplicar en un ordenamiento moral ya que no existe un rgano creador, y se basa en el contenido de
la norma que debe ser coherente, es decir, que no puede contradecir a una norma de grado superior.

VIGENCIA O EFICACIA

Una norma es vigente o eficaz cuando tiene el acatamiento general de la comunidad o cuando el
rgano sancionatario aplica una sancin al incumplimiento.
La norma no es eficaz cuando la capacidad sancionataria ha sido rebasada.
La vigencia o eficacia no es condicin de validaz de una norma aislada ya que puede ser vigente
pero no eficaz, por el contrario en la relacin entre la validez y la vigencia en un orden jurdico en su
conjunto, la vigencia s es condicin de validez, ya que si un orden jurdico no es eficaz por consecuencia
no es vlido.

FUNDAMENTACION DEL ORDEN JURIDICO.

Teoras normativas: parten del principio que la validez de una norma slo se puede fundar en otra
norma. Pero cuando llego a la primera norma surge la duda sobre que otra fundarla. Existen dos
posiciones:

1). KELSEN: atribuye a la norma fundamental el papel de una hiptesis bsica. Partiendo del supuesto
de que esta norma es vlida, tambin resulta vlido el orden jurdico que le est subordinado, es decir
supongo que la primera constitucin es valida y por lo tanto se la debe obedecer. Al no haber sido creada
segn un proceso jurdico, no es una norma del derecho positivo; dicha norma no es puesta sino
supuesta. Es la hiptesis que permite a la ciencia jurdica considerar al derecho como un sistema de
normas vlidas. Todas las proposiciones por las cuales esta ciencia describe su objeto estarn fundadas
sobre el supuesto de que la norma fundamental es una norma vlida. Pero esto no significa que la ciencia
del derecho afirme la validez de la norma fundamental: se limita a declarar que si la norma fundamental es
supuesta vlida, el establecimiento de la primera constitucin y los actos cumplidos conforme a ella tienen
la significacin de normas vlidas.
Todos los juicios que atribuyen un carcter jurdico a una relacin entre individuos slo son posibles con la
condicin general de suponer la validez de una norma fundamental. As, la validez que la ciencia jurdica
puede atribuir al derecho no es absoluta, sino condicional y relativa.

2). HART utiliza una regla de reconocimiento porque es el fundamento de validez de todo orden jurdico.
Esta regla es una norma puesta y de carcter consuetudinario, esto se basa en que para saber qu
normas integran un orden jurdico hay que fijarse cuales son las normas que los jueces aplican.

Teoras jusnaturalistas: Indican que hay que fijarse en el contenido de la norma (se utiliza la validez
material). La validez del orden jurdico se fundamenta en su justicia, es vlido si ste es justo.

Teoras realistas (ROSS): es vlido el orden jurdico que tiene vigencia y eficacia, es decir el orden jurdico
que es acatado por la comunidad.

GRADACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO: CONSTITUCION, NORMAS GENERALES, NORMAS

INDIVIDUALES.
 Un orden jurdico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura
jerrquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en
que la creacin de una norma est determinada por otra norma, cuya creacin, a su vez, ha sido
determinada por una tercera norma. Podemos de este modo remontarnos hasta la norma fundamental de la
cual depende la validez del orden jurdico en su conjunto. La estructura jerrquica del orden jurdico es la
siguiente:
La Constitucin: de acuerdo con la norma fundamental el grado superior del derecho positivo es la
Constitucin, entendida en el sentido material de la palabra, cuya funcin esencial es la de designar los
rganos encargados de la creacin de las normas generales y determinar el procedimiento que deben
seguir. Estas normas generales forman la legislacin. La Constitucin puede determinar el contenido de
ciertas leyes futuras al prescribir o prohibir tal o cual contenido. Es necesario que la Constitucin halla
previsto para su modificacin o derogacin un procedimiento distinto del legislativo ordinario y que presente
mayores dificultades.
Normas generales: las encontramos inmediatamente despus de la Constitucin y son emanadas
del procedimiento legislativo, las cuales determinan no slo los rganos y el procedimiento sino tambin, y
sobre todo, el contenido de las normas individuales que han de ser dictadas por las autoridades judiciales y
administrativas. En la mayor parte de los ordenes jurdicos nacionales las normas generales de la
legislacin se encuentran repartidas en dos o ms grados diferentes, As, la distincin entre la ley y el
reglamento es importante cuando la Constitucin atribuye, en principio, a un parlamento elegido por el
pueblo la competencia para crear normas generales, pero admite que stas sean detalladas por otras
normas generales dictadas por un rgano administrativo. La situacin es la misma cuando en ciertas
circunstancias la Constitucin autoriza al gobierno a dictar, en reemplazo del parlamento, todas o parte de
las normas generales necesarias. Las normas generales que no emanan del parlamento sino de una
autoridad administrativa se denominan Reglamentos, los cuales detallan o suplen una ley.
Normas individuales: son dictadas por autoridades judiciales o administrativas
a). Jurisdiccin: una norma general slo adquiere su verdadero sentido despus de haber sido
individualizada. Se trata de establecer si, en un caso concreto, estamos en presencia de un hecho ilcito
definido abstractamente por la norma general y, en caso afirmativo de aplicar de modo concreto el acto de
coaccin, prescrito tambin de manera abstracta por la norma general. Esta es la funcin de la sentencia de
los tribunales, de lo que se denomina jurisdiccin o poder judicial. La jurisdiccin tiene un carcter
constitutivo. Es un verdadero acto creador de derecho, puesto que solamente gracias a ella se comprueba
la existencia de un hecho ilcito y se aplica una sancin. La relacin entre el hecho ilcito y la sancin no es
establecida por la ley sino de una manera abstracta y general. Para individualizarla y concretarla es preciso
un acto jurisdiccional que establezca una norma jurdica individual y constituya una nueva etapa en el
proceso de creacin del derecho. Estas conclusiones se imponen no bien se admite que el derecho no est
compuesto nicamente por normas generales y no se confunde con la ley.
b). Administrativas: la administracin tiene tambin por funcin individualizar y concretar las leyes. En gran
parte de su actividad desempea el mismo papel que la jurisdiccin, esforzndose, como sta, en obtener
la conducta social deseada por el legislador al recurrir a actos de coaccin en casos de conducta contraria.
La jurisdiccin y la administracin, no estn sin embargo, organizadas de la misma manera. Las
autoridades administrativas tienen menos independencia que los tribunales.

DINAMICA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO:

CREACION Y APLICACIN

El anlisis de la estructura jerrquica del orden jurdico muestra que la oposicin entre la creacin del
derecho y su ejecucin o aplicacin no tiene el carcter absoluto ni la importancia que la ciencia jurdica
tradicional le atribuye. La mayor parte de los actos jurdicos son, a la vez, actos de creacin y de aplicacin
del derecho. Aplican una norma de un grado superior y crean una norma de un grado inferior. As la primera
Constitucin aplica la norma fundamental. A su vez, las normas generales de la legislacin, y las normas
individuales de la jurisdiccin y de la administracin aplican las leyes.
Slo los actos de coaccin que aplican las normas individuales son exclusivamente de aplicacin del
derecho. Inversamente, al suponer una norma fundamental no hay aplicacin de una norma superior a ella.
Pero entre estos dos casos lmite, todos los actos jurdicos tienen a la vez por funcin crear y aplicar
normas jurdicas.

EL CONCEPTO DE REVOLUCION
 La importancia de la norma fundamental se manifiesta particularmente en los casos en que un orden
jurdico sustituir a otro no por la va legal sino por la revolucin. Es en el momento en que un derecho se
encuentra amenazado en su existencia cuando su naturaleza aparece ms claramente. En un Estado hasta
entonces monrquico, un grupo de individuos busca reemplazar por la violencia el gobierno legtimo y
fundar un rgimen republicano. Si ello se logra, sto significa que el orden antiguo deja de ser eficaz y pasa
a serlo el nuevo, pues la conducta de los individuos a los cuales estos dos ordenes se dirigen no se
conforma ya de una manera general, al antiguo, sino al nuevo. Este es, entonces, considerado como un
orden jurdico y los actos que estn conformes con l son actos jurdicos, pero sto supone una nueva
norma fundamental que delegue el poder de crear el derecho ya no en el monarca, sino en el gobierno
revolucionario.
Si, la tentativa de revolucin fracasa, el nuevo orden no se convierte en efectivo, pues los individuos
a los cuales se dirige no lo obedecen, y no estamos, pues, en presencia de una nueva Constitucin, sino de
un crimen de alta traicin. No hay creacin, sino violacin de normas, y sto sobre la base del orden
antiguo, cuya validez supone una norma fundamental que delega en el monarca el poder de crear el
derecho.

DERECHO SUBJETIVO Y DERECHO OBJETIVO

La distincin entre derecho objetivo y subjetivo tiene la finalidad de limitar el dominnio del derecho
positivo.
En su sentido objetivo el derecho tiene un caracter normativo, es un conjunto de normas, un orden,
en tanto que en su sentido subjetivo es un inters o una voluntad. Esta contradiccin subsiste hasta si se
quiere hacer valer una relacin entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo, al afirmar que el subjetivo
es un inters protegido por el objetivo, una voluntad reconocida y garantizada por el derecho objetivo.
En este dualismo el derecho subjetivo es anterior al derecho objetivo. Los derechos subjetivo nacen
primero, en especial el de propiedad. El derecho objetivo aparece ms tarde bajo la forma de un orden
estatal que reconoce, garantizaa y protege los derechos subjetivos que han naciodo en forma
independiente. Esta concepcin es sostenida en especial por los representantes de la escuela histrica.
La nocin de sujeto de derecho o de persona est estrechamente ligada a la de derecho subjetivo,
son dos aspectos de la misma nocin. el sujeto de derecho es el titular de un derecho subjetivo. Es un ser
jurdico independiente del orden jurdico.
La oposicin entre el derecho objetivo y el sujeto de derecho es contradictoria en la medida en que
se afirma que uno y otro existen simultneamente, dado que en esta teora el derecho objetivo es una
norma heternoma que impone una obligain y hasta una sancin, en tanto que la calidad de persona
jurdicas es, por esencia la negacin de toda obligacin, la libertad en el sentido de la autodeterminacin o
de la autonoma.
La ideologa del derecho subjetivo se apoya sobre el valor moral de la libertad individual y de la
autonoma de la persona, si la propiedad privada est siempre comprendida en el dominio reservado a esta
libertad y a esta autonoma. Se trata de rehusar la calidad de orden jurdico a un sistema de normas que no
reconozca dicha libertad a los individuos, es decir, que no garantize sus derechos subjetivo.

PRINCIPALES TEORIAS

Teora del inters.

El derecho subjetivo no puede tener consistencia considerado como "inters jurdicamente
protegido". Es inexacto sostener que no se tiene dercho a algo, una determinada facultad jurdica, sino en
tanto que existe un inters correspondiente, es decir, un estado psquico especfico del deseo, de la
aspiracin, etc, hacia el objeto del derecho. El derecho existe a pesar de todo. Se posee un derecho
subjetivo an cuando no se tenga un inters concreto en l. Si eiste o no un derecho subjetivo, no puede
contestarlo ms que el derecho objetivo. Por eso significa, en el fondo, una reduccin del derecho subjetivo
al objetivo; el derecho objetivo no consiste en el inters individual concreto, protegido por la norma objetiva,
sino en el "inters medio" jurdicamente protegido. El "inters medio" jurdicamente protegido no es sino la
expresin paraa designar el hecho de que el orden jurdico tiene la finalidad de proteger ciertos intereses
medios. La cuestin de averiguar si ha habido infraccin de un derecho subjetivo (slo quien se estima
daado en "su" inters puede presentar querella o demanda y originar un proceso) queda contestada
averiguando si ha habido infraccin del derecho subjetivo. Slo un hecho contrario al derecho objetivo es un
hecho antijurdico.

Teora de la voluntad.
En esta teora es perceptible la tendencia que impulsa al concepto de derecho subjetivo a su propia
destruccin. Cuando dicha doctrina declara que el derecho subjetivo es un poder de querer, un poder de
voluntad jurdicamente garantizado, tiene presentes varios hechos mu diferentes unos de otros. La voluntad
jurdicamente protegida, declarada "derecho subjetivo" se dirige a la propia conducta del sujeto de dicha
voluntad o a la conducta de otro sujeto

CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

DERECHOS REALES Y PERSONALES

Segn Freitas los derechos se dividen en dos categoras:

Derechos personales, subdivididos en derechos personales en la relacin de familia, son los que
establecen los derechos que corresponden al marido respecto de la mujer, y vicevarsa, a los padres
respecto de sus hijos o a los tutores o curadores sobre sus pupilos; y derechos personales en las
relaciones civiles, llamados tambin de crdito o genricamente obligaciones, son aquellos que se tienen
contra una persona determinada y que autorizan a exigir de ella la entrega de una cosa, el cumplimientode
un hecho o una abstencin.
Derechos reales crean una relacin directa e inmediata entre el titular del derecho y la cosa objeto de l,
sea propia o ajena.
Esta es la definicin de derchos personales y reales tradicional. Contra ella se ha levantado la
objecin de que un derecho es siempre una relacin entre sujetos. As, para Kelsen, el dominio jurdico de
una persona sobre una cosa no consiste sino en una determinada relacin jurdica del sujeto con otros
sujetos, es decir, en el deber de estos ltimos de no perturbar al propietario en su posibilidad de dispocicin
sobre una cosa.

DERECHOS POLITICOS

Los derechos denominados polticos son generalemnte definidos como el poder de participar directa
o indirectamente en la formacin de la voluntad del Estado y, por lo tanto, en la creacin del orden jurdico
en el cual esta "voluntad" se expresa. Pero aqu slo se piensa en normas generales, en leyes que
constituyen este orden.
En los Estados democrticos los sujetos de derecho pueden participar en la elaboracin de las leyes,
en tanto que esta facultad les es rehusada en los Estados autocrticos.
 Hay democracia directa cuando la legislacin es establecida directamente por el pueblo, quien tiene
el derecho subjetivo de intervenir en las discuciones y votar en el seno de la asamblea legislativa. Hay
democracia indirecta cuando la legislacin es establecida por un perlamento elegida por el pueblo; la
formacin de la voluntad del Estado se produce en dos etapas: eleccin del parlamento y, luego, voto de las
leyes por los parlamentarios elegidos. Hay entonces dos especies de derechos subjetivos: el derecho de
voto de los electores y el derecho de los elegidos de intervenir en las discuciones y votaciones en el seno
del parlamento.
Los derechos poltiocos y los derechos subjetivos del derecho privado pueden ser englobados en
una sla y misma nocin, pues tanto unos como otros desempean la misma funcin jurdica, la de permitir
la participacin de los sujetos de derecho en la formacin de las normas que los rigen; normas generales en
el caso de derechos polticos, normas individuales en el caso de derechos subjetivos de derecho privado.

CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA

Al concepeto de derecho subjetivo corresponde el de sujeto de derecho o persona jurdica. Se

constituye por la necesidad de representarse un "titular" de los derecho subjetivos -de las facultades y de
los deberes jurdicos-. Tiene que haber algo que "posea" derechos subjetivos.
El objeto de la ciencia jurdica no es el hombre, sino la persona. Y la distincin de hombre y persona
constituye uno de los concimientos metdicos ms importantes de dicha ciencia.
En la distincin entre personas "fsicas" y personas "jurdicas" se sostiene que las personas fsicas
son lo hombres y las personas jurdicas todos aquellos sujetos de derecho que no son hombres.

Personas fsicas o de existencia visible:

La teora positivisat ha intentado demostrar que no hay diferencia de naturaleza entre la persona
fsica y la persona jurdica, pero esta concepcin no ha tenido un desarrollo concreto. La persona fsica no
es el hombre, como lo considera la doctrina tradicional. El hombre no es una nocin jurdica que expresa
una funcin especfica del derecho; es una nocin bilogica, fisiolgica y sicolgica.
El hombre slo pude transformarse en un elemento del contenido de las normas jurdicas que
regulan su conducta cuando convierte alguno de sus actos en el objeto de deberes, de responsabilidades o
de derechos subjetivos. El hombre no es esa unidad especfica que denominamos persona.
La distincin entre el hombre y la persona como concepto jurdico, no significa que la persona sea un
modo particular del hombre, sino, por el contrario, que estas dos nociones definen objetos totalmente
diferentes.
La persona denominada "fsica" designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un slo y
mismo individuo. La persona es el "soporte" de los deberes, de las responsabilidaes y de los derechos
subjetivos que resultan de estas normas. Podemos decir tambin que la persona fsica es el punto central
de un orden jurdico parcial compuesto de normas aplicables a la conducta de un slo y mismo individuo.
Es necesario mantener una distincin neta entre el hombre y la persona. Por lo tanto, no es correcto
decir que el derecho confiere derechos a las personas y les impone deberes y responsabilidades, pues slo
los puede conferir o imponer a los hombres.
La persona es un concepto elaborrado por la ciencia del derecho, un instrumento del cual se sirve
para describir su objeto

Persona jurdica o moral:

Designa solamente la unidad de un conjunto de normas, a saber, un orden jurdico que regula la
conducta de una pluralidad de individuos. Ella es, a veces, la personificacin de un orden jurdico parcial o
total, que comprende el conjunto de los ordenes jurdicos parciales y es denominado habitualmente Estado.
Para la Teora pura del derecho, la persona fsica y la persona jurdica son ambas la personificacin
de un orden jurdico, de tal modo que no hay diferencia esencial entre estas dos clases de personas, ya que
la persona fsica es tambin una verdadera persona jurdica. esta concepcin descarta la idea de que la
persona es una especie de sustancia que "tiene" sus deberes, sus responsabilidades y sus derechos
subjetivos. Al ver en la persona la personificacin de un conjunto de normas jurdicas, dicha concepcin
evita el error de considerarla como cosa distinta del conjunto de deberes, responsabilidades y derechos
subjetivos constitudas por esas normas. Se abstiene as de proceder a un desdoblamiento suprfulo y
engaoso a la vez.
Al igual que la persona fsica, la persona jurdica carece de existencia natural o real. Slo son reales
las conductaas humanas reguladas por normas de naturaleza diversa. La persona jurdiaca no es un super
hombre as como tampoco la persona fsica es un hombre. Los deberes, responsabilidades y derechos
subjetivos de una persona jurdica no son en realidad otra cosa que los deberes, responsabilidades y
derechos subjetivos de los individuos que las componen, pues las normas jurdicas slo regulan conductas
humanas. La conducta de los individuos designados por la persona jurdica es regulada de manera indirecta
por conducto de un orden jurdico parcial.
La distribucin de funciones entre el orden jurdico total y los ordenes jurdicos parciales es posible
porque la conducta de un individuo comprende dos elementos distintos, uno personal o subjetivo, el otro
material u objetivo. Hay, por una parte, el sujeto de la accin o de la omisin, y por otra parte la accin u
omisin en si misma. Una norma es completa cuando determina estos dos elementos.
Para la Teora pura del derecho los "actos pblicos" del Estado son actos jurdicos al igual que los
contratos y la manifestacin de voluntad que constituye el hecho creador de derecho aparece en ambas
situaciones como la continuacin del proceso de formacin de la voluntad estatal, pues se trata cada vez de
individualizar una norma general: una ley administrativa en el caso de una orden administrativa, el Cdigo
Civil en el caso del contrato.
La Teora pura del derecho, por colocarse en un punto de vista universalista y enfocar el orden
jurdico como un todo, puede sin paradoja ver un acto del Estado tanto en un contrato como en la centencia
de un magistrado, dado que ambos son actos creadores de derecho imputables a la unidad del orden
jurdico. De esta manera la oposicin entre derecho pblico y privado se torna puramente relativa e
intrasistemtica.

DERECHO PUBLICO Y PRIVADO

La distincin entre derecho pblico y privado tiene una importancia especial en la moderna ciencia
del derecho, pero hasta hoy no ha sido posible lograr una definicain satisfactoria de esa diferencia. Se la
ha considerado en general como un principio de clasificacin de las relaciones jurdicas. El derecho privado
sera una relacin entre dos sujetos iguales y el derecho pblico una relacin entre dos sujetos, uno de los
cuales estara subordinado al otro, y tendra as menos valor jurdico. Unicamente las relaciones de derecho
privado seran verdaderamente "jurdicas" en el sentido estricto del trmino, en tanto que en el derecho
pblico habra relaciones de "poder" o de "dominio", cuyo caso tpico est dado en la relacin entre el
Estado y sus sbditos: se trata de una diferencia en el modo de creacin del derecho. El valor jurdico
superior atribuido al Estado en relacin a sus sbditos conciste en que el orden jurdico confiere a los
individuos dotados de la calidad de rganos del Estado, o por lo menos a algunos de ellos denominados
magistrados, el poder de obligar a los sbditos mediante declaraciones unilaterales de voluntad.
El ejemplo tpico de la relacin de derecho pblico es la norma individual dictada por un rgano
administrativo para imponer una conducta determinada al individuo al cual se dirige, en tanto que en
derecho privado nos encontramos sobre todo con normas individuales por las cuales las normas
contratantes se obligan recprocamente a una conducta determinada (contrato).
Los individuos ligados por un contrato han participado el la formacin de la norma a la cual se han
sometido, lo que no sucede cuando es el sujeto eldestinatario de una orden administrativa. De un lado
tenemos una produccin democrtica del derecho, del otro una produccin autocrtica.

DERECHO Y ESTADO. PRINCIPALES TEORIAS.

POSICION MONISTA

Para la doctrina tradicional el Estado es una entidad distinta del derecho a la vez que es una entidad
jurdica. El es una persona y un sujeto de derechos y obligaciones, pero al mismo tiempo su existencia es
independiente del orden jurdico. Para los tericos del derecho pblico el Estado cumple su misin histrica
al crear el derecho, "su" derecho, es decir el orden jurdico objetivo, y al someterse al mismo, puesto que su
propio derecho le confiere derechos y obligaciones. As concebido el Estado sera a la vez la condicin del
derecho y un sujeto condicionado por el derecho. La doctrina tradicional difcilmente puede renunciar al
dualismo de Estado y derecho. Para que el Estado pueda ser legitimado por el derecho es preciso que
aparezca como una persona distinta del derecho y que el derecho en s mismo sea un orden esencialmente
diferente del Estado, sin relacin con el poder que se encuentra en el origen de este. Es preciso, pues, que
sea en cieto sentido un orden justo y equitativo. El Estado deja as de ser una simple manifestacin de la
fuerza para convertirse en un Estado de derecho, que se legitima creando el derecho.
Una teora del Estado depurada de todo elemento ideolgico, metafsico o mstico slo puede
comprender la naturaleza de esta institucin social considerndola como un orden que regula la conducta
de los hombres. El anlisis revela que este orden organiza la coaccin social y que debe ser idntico al
orden jurdico, ya que est caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma comunidad
social no puede estar constituda por dos rdenes diferentes. El Estado es, pues, un orden jurdico, pero no
todo orden jurdico es un Estado puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos
rganos especializados para la creacin y aplicacin de las normas que lo constituyen. Es preciso, por
consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de centralizacin.
En las comunidades jurdicas primitivas no haba un tribunal central encargado de crear las normas
individuales y de asegurar su aplicacin por un acto coactivo. El cuidado de comprobar el hecho ilcito y
aplicar la sancin est a cargo de aquellos cuyos intereses protegidos por el derecho son lesionados. En
las formas primitivas de la pena y de la ejecucion forzada, los que las aplican obran en calidad de rganos
del orden jurdico, puesto que estan autorizados a ello por l. Los rganos centrales slo se forman en el
curso de un largusimo proceso de divisin del trabajo, y los rganos judiciales y ejecutivos aparecen
mucho antes que los rganos legislativos. Sin embargo no existe diferencia alguna entre un ordenjurdico
descentralizado y un Estado. En tanto que no haya orden jurdico superior al Estado, este representa el
orden o la comunidad jurdica suprema o soberana. Su validez es limitada, puesto que no se extiende sino
a un territorio determinado y a ciertas relaciones humanas, pero no hay un orden superior a l que le impida
extender su validez a otros territorios o a otras relaciones humanas.

INTRODUCCION
AL DERECHO

Bolilla VII

Fuentes del Derecho

Universidad Nacional de La Plata

Facultad de Ciencias Sociales y Jurdicas
 DISTINTOS SENTIDOS DE LA EXPRESION
"FUENTES DEL DERECHO"

El trmino fuente crea metforas bastante felices: pues remontar la fuente del ro es buscar el lugar
en que sus aguas brotan de la tierra; del mismo modo, inquirir por la fuente de una regla jurdica es buscar
el punto por el cual ella ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del
Derecho (CLAUDE DU PASQUIER); o puede decirse que el Derecho mana de ciertos procedimientos
especficos, del mismo modo que el agua mana de una fuente.
Casi todos los autores estn de acuerdo en afirmar que el problema de las fuentes del Derecho es
uno de los ms difciles dado que por fuente jurdica no se entiende un trmino unvoco.
Se lo ha interpretado como causa u origen del Derecho, como "manifestacin de la voluntad social
preponderante" (DEL VECCHIO). Para otros, sera "la autoridad de donde emana el Derecho"; para
KELSEN, "el fundamento de validez"; para GURVITCH, las fuentes del Derecho seran los llamados hechos
normativos, generadores del Derecho como, por ejemplo, los gremios, sindicatos, grupos, etc., creadores
de normas.
Si bien COSSIO y sus discpulos de la escuela egolgica se atribuyen haber dilucidado el problema
de las fuentes, algunos autores creen que ya DU PASQUIER, considera que la cuestin consiste en saber
como se manifiestan las normas jurdicas positivas, dnde y cmo los jueces justiciables pueden tomar
conocimiento.
Tanto el abogado para encontrar el Derecho aplicable al caso que se le consulta; como el juez que
tratar de apoyarse en datos objetivos que le permitan superar las dudas que generan los casos litigiosos; o
como el legislador al que le asaltan dudas cuando debe resolver un problema social sancionando la
legislacin que lo cure o disminuya; todos ellos buscan la respuesta a los interrogantes suscitados
dirigindose a las fuentes del Derecho: leyes, costumbres, jurisprudencia y doctrina.
As, para la teora egolgica las fuentes del Derecho son los criterios de objetividad a que acuden los
jueces, abogados, legisladores y juristas, para alcanzar respuestas a los interrogantes de la vida social. Son
las instancias a las que acuden los jueces, legisladores, cuando deben asumir la responsabilidad de crear
una norma jurdica, general o individual, imputando determinadas consecuencias jurdicas a la existencia de
un determinado estado de hecho.
En sntesis: las fuentes del Derecho son criterios a los que se recurre en el proceso de creacin
normativo, en bsqueda de objetividad, es decir, en procura de un punto de vista que no slo sea expresin
de la conviccin de quien acta, sino que pueda ser aceptado como propio por la mayora de los
integrantes de un grupo social.

FUENTES FORMALES Y MATERIALES

Generalmente se acepta la divisin de las fuentes del Derecho en formales y materiales para facilitar
su estudio, pero, lejos de aclararlo, esa divisin no ha hecho otra cosa que crear graves dificultades
tericas.
La teora clsica consider a las fuentes formales como las normas jurdicas mediante las cuales se
establecen obligaciones emanadas de autoridad competente: la ley, por ejemplo, la jurisprudencia cuando
es obligatoria; o la doctrina, cuando en Roma se dio fuerza de ley a los juristas clsicos mediante la Ley de
Citas, por medio de la cual TEODOSIO II les otorgaba el carcter de normas jurdicas.
La costumbre sera formal porque del comportamiento de un determinado grupo, en forma repetida y
con la conviccin o aceptacin, se extraen de los rganos del grupo social las normas generales.
En cambio, fuentes materiales seran aquellos factores reales que gravitan en el nimo de los
jueces, legisladores, juristas y pueblo, como las tendencias ideolgicas, creencias religiosas, prejuicios,
usos, tradiciones, la posicin social, poltica y econmica de los litigantes y juez.
Todas las fuentes jurdicas -ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina- tienen un sentido formal y
material.

DOCTRINA Y TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

SEGUN ALF ROSS

Dado que la ideologa de las fuentes del Derecho vara de un sistema jurdico a otro, su descripcin
es tarea de la Ciencia del Derecho (la doctrina de las fuentes del Derecho). Esta tarea slo puede ser
cumplida mediante el estudio detallado de la manera como proceden de hecho los tribunales de un pas
para hallar las normas en las que basan sus decisiones.
La tarea de la filosofa jurdica consiste en establecer e identificar los tipos generales de fuentes del
Derecho que, de acuerdo con la experiencia, aparecen en todos los sistemas jurdicos maduros (la teora
de las fuentes del Derecho).
Diversos enfoques se presentan como fundamento para una clasificacin generalizadora de este
tipo. ROSS, prefiere clasificar los diversos tipos de fuentes, de acuerdo a su grado de objetivacin, es decir,
el grado en que ellas presentan al juez una regla formulada, lista para su aplicacin, o, a la inversa, el grado
en que le presentan slo un material que recin ser transformado en una regla despus de una activa
contribucin de trabajo de parte del juez.

1. Fuente completamente objetivada: las formulaciones revestidas de autoridad (legislacin en el

sentido ms amplio).
2. Fuente parcialmente objetivada: costumbre y jurisprudencia.
3. Fuente no objetivada, "libre": la "razn".

LEGISLACION

El derecho legislado es derecho sancionado, es decir, ha sido creado por una resolucin de ciertos
seres humanos y, por ende, presupone normas de competencia que indican las condiciones bajo las cuales
ello puede tener lugar. Corresponde a la doctrina de las fuentes del derecho exponer y explicar estas
normas de competencia. La teora de las fuentes del derecho debe limitarse a elucidar ciertas notas
caractersticas del derecho legislado.
Toda sancin en el ejercicio de una competencia es conocida bajo el nombre comn de legislacin.
Tomada la palabra en un sentido amplio, la legislacin comprende no slo la Constitucin escrita y las leyes
del Parlamento, sino tambin todo tipo de normas sancionadas subordinadas y autnomas, cualquiera sea
el nombre con que se las designe: rdenes del Consejo, reglas y rdenes estatuarias, reglamentos de
autoridades locales, de corporaciones autnomas, de iglesias, etc.
Una norma de derecho legislado recibe su autoridad de las normas de competencia que definen las
condiciones bajo las cuales la sancin tendr fuerza legal. Estas condiciones pueden ser divididas en dos
grupos:
Condiciones formales de competencia: definen el procedimiento para la sancin de la norma, lo
que incluye la identificacin de las personas calificadas para adoptar los diversos pasos del
procedimiento
Condiciones materiales: definen el objeto o contenido de la norma que puede ser sancionada
mediante el procedimiento predicado.
Combinando ambos conjuntos de condiciones podemos decir que una norma sancionada tiene
fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado
dentro de su competencia material.

CONCEPTO DE LEY
EN SENTIDO MATERIAL Y FORMAL

Para muchos, leyes slo pueden llamarse aquellas sanciones del Parlamento o del Congreso que
importan el establecimiento de una norma general. Para otros, en cambio, el rgano podra resolver una
situacin particular, definible en su individualidad por referencia a tiempo, lugar y nombres propios. El
legislador actuara como tal, procediendo conforme al rito que permite individualizar su accin como
tpicamente legislativa. Sin embargo, las normas que se sancionasen en estos casos no seran generales.
Por ello se ha sostenido, y no sin fundamento, que esos actos son de naturaleza administrativa, y no leyes
en un sentido propio.
Se ha generalizado, en conexin con este problema, la distincin entre leyes:
En sentido material: aquellas que slo presentan la forma de las leyes, es decir, el haber sido
sancionadas por la legislatura mediante el procedimiento adecuado.
 En sentido formal: todas las normas generales, fuese cual fuese su origen (decretos reglamentarios
del Poder Ejecutivo, ordenanzas municipales, reglamentaciones administrativas)
Las leyes en sentido formal, habitualmente lo son en sentido tambin en sentido material, por
establecer una norma general. Es decir, existen leyes que solo son leyes en sentido formal, en tanto que
otras lo son en ambos sentidos, formal y material.

ANTECEDENTES HISTORICOS

La palabra ley, tuvo originariamente un sentido preciso en el Derecho Romano. La vida del pueblo
romano estaba regida en sus primeros tiempos por la costumbre, las mores majorum, que venan de tiempo
inmemorial. Ms tarde surgi, tmidamente primero, pero notoriamente ya a partir de la Ley de las XII
Tablas (304 A..U. C.), la lex. El pueblo reunido en los comicios, votaba afirmativa o negativamente la
propuesta de un senador romano, y se obtena as una ley vlida para todo el pueblo.
En un principio las leges apenas amenazaron la hegemona de las mores maiorum desconocidas por
la mayora de la plebe y cuya aplicacin por los magistrados, patricios en su totalidad, se haca por esto
mismo sospechosa de parcialidad. La ley fue de este modo instrumento, si no de igualdad (que se
conseguira slo al cabo de cinco siglos), de fijeza en las relaciones entre patricios y plebeyos. Este fue el
origen de la famosa Ley de las XII Tablas, la Ley por antonomasia, que rigi con sucesivas ampliaciones y
desarrollos la vida de Roma por varios siglos.

CLASIFICACION DE LAS LEYES

Por su estructura y tcnica de aplicacin:

Rgidas: tienen disposiciones rgidas y concretas, por ejemplo, mayor de 21 aos.
Flexibles: son elsticas flexibles, el juez al aplicarlas tiene cierto campo de accin donde se
mueve libremente.
Segn el carcter de obligatoriedad:
Imperativas: son impuestas a los particulares independientemente y an contrariando
cualquier manifestacin de voluntad de los mismos. Son leyes a las que interesan el orden
pblico, la moral (pblica) y las buenas costumbres y que, por consiguiente, han sido
establecidas teniendo en mira la estructura general de la sociedad ms que la situacin
privada.
Supletorias o interpretativas: se dan o no segn la voluntad de las partes, por ejemplo, al
celebrar un contrato.
Segn la sancin:
Leyes perfectas: cuya violacin acarrea la nulidad insanable del acto contrario a las mismas.
Leyes menos que perfectas: cuya violacin da lugar a una nulidad, pero no de caracter
insanable, ya que el acto puede convalidarse.
Leyes ms que perfectas: adems de la nulidad del acto dan lugar a la imposicin de una
pena.
Leyes imperfectas: carecen de sancin, por lo que para algunos no tienen el carcter de ley
jurdica que pretende atriburseles, ya que les falta a las mismas la sancin, uno de los
elementos esenciales de la norma jurdica.
De acuerdo a su redaccin:
Leyes imperativas o prohibitivas: segn que manden o prohiban hacer alguna cosa.
Leyes permisivas: algunos autores las admiten, otros niegan su existencia, ya que las que
pudieran parecerlo, lo que hacen no es autorizar o permitir sino regular la garanta bajo la cual
debe obrar quien se aprovecha del permiso.
En razn del carcter federal de nuestro pas, las leyes sancionadas por el Congreso de la
Nacin pueden clasificarse en:
Locales: las que se aplican en territorios nacionales y lugares adquiridos en las provinciasa los
fines de la organizacin, administracin y gobierno de los mismos.
Comunes: las que se aplican en todo el pas, (cdigo civil, penal, comercial,etc.)
Federales: las dictadas por el Congreso de la Nacinen ejercicio de sus atribuciones, que no
estn comprendidas ni en las leyes locales ni en las comunes, (impuestos nacionales, de
aduanas, etc.).
 CODIFICACION

La codificacin es un acto por virtud del cual se sancionan en un slo cuerpo un conjunto consistente
de normas jurdicas con el que se pretende cubrir un determinado campo de la actividad humana. El
conjunto sistemtico de esas normas constituye un Cdigo.
Al iniciarse en Occidente el gran movimiento hacia la codificacin privada, se cree en la posibilidad de
elaborar un sistema cerrado dotado de perfeccin por ser el producto deliberado de la razn humana, y
aplicables a seres intrnsecamente racionales. No se duda del podero de la inteligencia, que se encuentra
en condiciones de crear y establecer un sistema perfecto de leyes que permita prever y resolver con
justicia, sin excepcin, todos los conflictos que pueden surgir en el seno de la sociedad. Todos
comprendern los Cdigos. Se simplificar el trabajo de los jueces y de los abogados. Se facilitar el
desarrollo de las transacciones econmicas, y se organizar la vida social en torno a cnones de una
absoluta evidencia por su intrnseca racionalidad.
Hoy en da, sin embargo, ya no todos comparten ese optimismo.

VENTAJAS E INCONVENIENTES

VENTAJAS: Los Cdigos presentan obvias ventajas:

Suministran un sistema comprensivo de conceptos que facilita la tarea de pensar y meditar los
fenmenos de conducta en su significado jurdico. Se trata de un instrumental eficiente, y claro para
aproximarse a los problemas reales.
Facilita el desarrollo del anlisis, y la discusin coherente de los problemas.
Suministran una serie de conceptos positivos que permite operar sobre mltiples fenmenos
jurdicos, facilitando la comunicacin y poniendo de relieve la unidad de fundamentacin conceptual
en el Derecho.

INCONVENIENTES: El riesgo se encuentra en el hecho que:

El inters de los juristas se concentra en los conceptos, con olvido de la conducta humana a la que
ellos aluden.
Los Cdigos distan de ser suficientes por s para el manejo de los problemas sociales concretos.
Aunque, los jueces y los funcionarios administrativos, obligados por razn de sus cargos, a decidir
los conflictos concretos de su competencia, supieron ver la distancia que media entre la generalidad
de la construccin jurdica, y la peculiaridad del caso ante sus ojos.
El gran inconveniente de la codificacin se encuentra en su invitacin a nuevas y mayores
generalizaciones. En este continuo proceso, los distintos artculos que integran el Cdigo van
siendo remodelados en funcin de la construccin conceptual, para que satisfagan las experiencias
de la lgica y la sistemtica y no las muy concretas apetencias humanas, que demandan, no tanto
apetencia lgica cuanto orden, seguridad, paz y justicia.

POLEMICA ACERCA DE LA CODIFICACION

Los juristas racionalistas, creen en la efectividad del Cdigo: con el uso del Cdigo no habra lugar
para la corrupcin ni el error.
Los juristas historicistas, sostienen que el derecho se ha formado al igual que el lenguaje, de las
necesidades y usos de los pueblos, y que de esta manera viene a ser un producto de la historia. Por lo
tanto, prefieren la legislacin aislada o el juego directo de la costumbre. FEDERICO CARLOS DE
SAVIGNAY, fue uno de los fundadores de esta escuela.
En 1814, en Alemania, se llev a cabo una confrontacin entre SAVIGNAY y THIBAT, SAVIGNAY,
critica a THIBAT, sosteniendo que un Cdigo cristalizara el Derecho y que traera dificultades en cuanto a
su reforma. Sostiene que no es el momento oportuno para que se sancione un Cdigo en Alemania.
THIBAT, por otra parte, por medio de un Cdigo pretende unificar el Estado de Alemania, que todos
los alemanes estn sujetos a la misma ley. El Cdigo, sostena, favorece la aplicacin de la justicia puesto
que otorga al juez un criterio nico para la sancin de los problemas sociales. El Cdigo va a restringir el
poder del juez, va a acelerar la administracin de justicia y a favorecer la igualdad de los habitantes de
Alemania.
 REPECURSION EN NUESTRA DOCTRINA

Cuando VLEZ SRSFIELD presenta su proyecto del Cdigo Civil, tiene lugar una clebre polmica
con ALBERDI; este ltimo segua, en parte, las ideas de la escuela histrica, a travs de LERMINER.
Sostena que no era oportuna la aprobacin del proyecto, no slo porque el ambiente no lo reclamaba
todava, sino porque se prescinda de la legislacin en vigor. Se haba tenido en cuenta el proyecto de
FREITAS para el Brasil y el de GARGA GOYENA para Espaa, pero no los antecedentes patrios.
VLEZ SRSFIELD contest a estas crticas. Segn su concepto, el Cdigo era de urgente
necesidad para reemplazar las leyes vigentes. Adems no era exacto que hubiera prescindido de las
fuentes histricas: "Si ALBERDI hubiera ledo ligeramente mi proyecto -dijo VLEZ SRSFIELD- habra
encontrado que la primera fuente de la que me valgo son las leyes que nos rigen"

INTRODUCCION
AL DERECHO

Bolilla VIII

Fuentes del Derecho

Universidad Nacional de La Plata

Facultad de Ciencias Sociales y Jurdicas
LA COSTUMBRE COMO FUENTE

La costumbre es la ms importante de las fuentes del Derecho en las comunidades primitivas. En cambio,
en el Estado moderno de Occidente, predomina el criterio opuesto, y se le niega el atributo de fuente o se le
reconoce en muy limitada medida.
Acaece, sin embargo, que la costumbre es uno de esos fenmenos sociales caracterizados por su
generalidad y universalidad. En todos los grupos sociales, por el mismo hecho de convivencia estrecha en
un determinado territorio, surgen espontneamente modos de conducta que permiten el entendimiento
comunitario, y con ello el desarrollo pacfico y ordenado de la vida de sus integrantes. La costumbre es una
manifestacin esencial de la vida humana en sociedad, y su significado como fuente del Derecho es mucho
mayor de lo que la teora jurdica se siente inclinada a reconocerle, especialmente en los pases de
formacin romanista.
La costumbre es un hecho social susceptible de percepcin. Consiste en la reiteracin de una determinada
conducta cuando los miembros de un grupo social, enfrentan las mismas circunstancias.
La tradicin, la educacin, los hbitos adquiridos inconscientemente, los estmulos sociales, las reacciones
instintivas, confluyen para suministrar una visin de conjunto de la circunstancia y dirigen la adopcin del
comportamiento, ajustndolo de manera casi automtica a la prctica generalizada del grupo social. Las
distintas formas de organizacin social, la mayor o menor diversidad de los intereses econmicos,
religiosos, raciales, el grado de desarrollo cultural y otros tantos factores configuran el mbito de la vida
comunitaria por el que discurren las manifestaciones consuetudinarias.
Cuando una costumbre se ha afirmado y consolidado, el proceso de nuevas adhesiones, tiene lugar de
modo espontneo. La costumbre nos ahorra tiempo y energa. De un modo inconsciente, y habitualmente
mecnico, nos vamos adaptando a las diversas circunstancias, y compartiendo nuestra vida con las de los
dems, con un mnimo de choques y malentendidos. En la aceptacin y cumplimiento de las costumbres,
mientras ellas mismas no se hacen equvocas por un cambio de condiciones en el medio ambiente social,
no sentimos que nuestra vida se encuentre injustamente limitada. La costumbre es una forma de nuestra
propia vida, con la que expresamos nuestra adhesin, en general inconscientemente, al sistema social al
que nos encontramos insertos.
Cuando nos sentimos en la necesidad de justificar la costumbre, de darnos una razn que satisfaga nuestro
propio espritu, es porque ya no presta la misma funcin de antes, ya no logra ese entendimiento
comunitario espontaneo. Se duda primero, y luego se pierde progresivamente respeto por la costumbre.
Ella se va extinguiendo lentamente, aplastada por la presin de las nuevas generaciones a cuyo cargo se
encuentra la imposicin de nuevos cnones de comportamiento. Tal cambio se opera paulatinamente.
Las costumbres con las que tropezamos en nuestra vida social, y que gravitan poderosamente sobre los
fenmenos jurdicos, las costumbres que son fuente del Derecho, no son solamente las muy excepcionales
costumbres generalizadas entre todos los integrantes del ncleo social y de tradicin inmemorial, sino las
mucho ms modestas y ms modernas costumbres de los diversos sectores que la integran.

DIFERENCIAS CON LOS USOS SOCIALES

La costumbre es un modo de conducta que es generalmente seguido y que es vivido como "obligatorio".
Por el slo hecho de su establecimiento, los dems esperan de cada miembro del sector, que se comporte
conforme a la prctica consuetudinaria. La conducta debe ser compartida y comprendida por los dems (es
decir, objetiva). No hay otra conducta debida, si una costumbre ha sido establecida para el caso, que la de
adherir a la costumbre. Si no se lleva a cabo la adhesin, se sigue un criterio subjetivo, que perturba el
entendimiento comunitario, introduce desorden, siembra inseguridad y altera la paz. Las reacciones contra
el ofensor no son administradas por rganos de la comunidad, sino por los propios integrantes del grupo.
Pueden asumir una gran variedad de formas: desde la pena de muerte, el castigo corporal y la expulsin de
la tribu, hasta la expresin de desprecio y ridculo.
Se acostumbra llamar uso social, al tipo de costumbre cuya violacin no entraa una sancin administrada
por un rgano comunitario (al utilizar el trmino costumbre, se trata de poner en evidencia, que en el uso
social se da la conducta repetida ante la misma circunstancia). Por la valoracin que el mismo grupo hace
de la gravedad de la violacin, se aplican sanciones de diferente intensidad, segn la costumbre violada.
A la costumbre cuya violacin entraa una sancin administrada por un rgano de la comunidad se le da el
nombre de costumbre jurdica.
La historia del Derecho, muestra que costumbres consideradas usos sociales por un grupo social, son en
cambio, consideradas costumbres jurdicas por otro grupo. Usos sociales, y costumbre jurdica, son
especies de un mismo gnero; el de las costumbres lato sensu (en sentido amplio). Se trata del mismo
hecho social sometido a diferentes consecuencias.

DISTINTAS CLASIFICACIONES DE LAS CONDUCTAS

Segn la ley: es aquella que est contemplada en la ley. Cuando en el ordenamiento se dice que un
problema determinado se solucionar segn los usos y costumbres.
Contra la ley: cuando existe una ley que establece una costumbre obligatoria y nadie se ajusta a ella. En la
mayora de los casos, los tribunales no aplican la sancin, los jueces se rigen segn la costumbre.
Ms all de la ley: cubre aspectos que la norma no ha legislado.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE

Frente a la pregunta si debe probarse la costumbre, hay dos posiciones, que entraan dos
respuestas opuestas:
Si, las costumbres deben probarse porque son hechos; a diferencia de las leyes que no deben probarse
porque el juez las conoce de antemano.
No, a las costumbres no ha que probarlas, debido a que el juez debe de conocer las costumbres de su
comunidad. Aunque este caso es general; si la costumbre pertenece a un grupo, el juez deber probar
la costumbre.

EL DERECHO CONSUETUDINARIO. DESUETUDO

El Derecho consuetudinario es el conjunto de normas jurdicas que tienen su origen comn en la

costumbre, es decir se extraen de la costumbre. Por ejemplo, el Derecho Primitivo y el Derecho
Internacional.
La derogacin es el acto por el cual una ley queda sin efecto por la sancin de otra posterior. La misma
puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando la ley anterior as lo establece. La derogacin tcita resulta
de la incompatibilidad de la norma anterior con la posterior.
Una ley puede ser tambin derogada por la desuetudo, es decir el no uso de ella por parte de los
rganos jurisdiccionales encargados de aplicarla. La ley muere como nace: por las realidades cotidianas de
vida popular.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE

Jurisprudencia, etimolgicamente, significa ciencia del Derecho. En un sentido actual, o como fuente,
la jurisprudencia se refiere a los fallos judiciales que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos.
Son fuentes de Derecho aquellos datos sociales perceptibles, a los que se acude para encontrar en
ellos criterios de inspiracin o de corroboracin que permitan una actuacin objetiva de los rganos de
aplicacin.
Los rganos de la comunidad buscan apoyo para sus determinaciones subjetivas. Necesitan
convencerse de que la conclusin lograda no solamente es satisfactoria para ellos, sino que ha de resultar
satisfactoria para los integrantes del grupo social.
El problema de las fuentes se plantea no slo respecto de los jueces en su tarea de dirimir un
conflicto, sino que posee una mayor generalidad. Todas aquellas personas que por su jerarqua en el grupo
social, gozan de la potestad de adoptar decisiones respecto de la conducta de los integrantes del grupo, se
ven sometidas a la necesidad de encontrar fundamento para su decisin, en ciertos hechos sociales
perceptibles que le guen en la adopcin de la medida, de modo que ella no corresponda exclusivamente a
su criterio personal, sino tambin al de los dems integrantes de la sociedad.

LA SENTENCIA JUDICIAL COMO FUENTE

EN EL COMMON LAW Y EN LOS PAISES DE ORIGEN ROMANISTA
 El sistema romanista es el sistema jurisprudencial de los pases europeos y latinoamericanos. Los
jueces deben tener en cuenta el derecho escrito de tradicin romanista, adecuado a la norma legal o
general, a las peculiaridades de los casos concretos que se presentan en la vida real. La jurisprudencia es
fuente material. No tiene fuerza obligatoria para los dems jueces, salvo el caso de los fallos plenarios.
La jurisprudencia plenaria desempea, segn CUETO RUA, tres funciones de mxima importancia:
1. Suministran un contenido ms especfico a los conceptos generales de las normas legislativas;
2. Definen el mbito recproco de aplicacin de las diversas normas vigentes;
3. Adecuan la norma legislativa general a las peculiaridades de los casos concretos.
En el derecho legislado, continental o romanista, los jueces limitan la generalidad de la norma jurdica.
Por el contrario, en el common law o sistema anglosajn, el juez acude a un precedente judicial o
fallo anterior que carece de generalidad. El magistrado necesita otorgar a la sentencia una generalidad de
la que ella carece. Para ello tiene que tomar los datos relevantes y eliminar los irrelevantes en forma
interpretativa. Se acude:
1. A las sentencias firmes dictadas en la misma jurisdiccin por jueces de la misma o mayor jerarqua.
2. Se eligen las que guardan un mnimo de analoga con el caso pendiente de decisin judicial.
3. Es este proceso desempea un papel decisivo la intuicin jurdica del juez y de su conocimiento del
ordenamiento jurdico como un todo. El juez, ante la prueba de los hechos que invocan las partes est
en condiciones de poder aventurar una primera respuesta, clasificando el caso segn su ndole o
naturaleza jurdica.
4. Tras dicho proceso, resulta ms sencilla la bsqueda de del precedente apropiado porque ha reducido
la esfera a casos de la misma ndole o naturaleza.
5. La lectura de estos casos ir ilustrando y suministrando criterios cada vez ms precisos para analizar el
litigio pendiente de sentencia.
6. En ese proceso el juez ir perfilando la generalizacin y categorizacin de las sentencias precedentes
que se consideren aplicables al caso, de tal modo que la decisin satisfaga no slo sus decisiones
personales sino las de la comunidad.
Los jueces del common law no crean derecho en forma arbitraria, pues se encuentran constreidos por el
precedente, es decir, por la forma concreta en que sus colegas han resuelto problemas similares; es el
principio de stare decisis et quieta non movere (aceptar lo decidido en el pasado y no alterar lo ya resuelto).

VARIABILIDAD DE LA JURISPRUDENCIA

No obstante la fijacin de sentidos de conducta a travs de los fallos concordantes de los mismos
tribunales, sobre problemas similares, es un hecho de experiencia, que los jueces se apartan de la
jurisprudencia y sientan nuevos criterios. Ello ocurre con menor frecuencia de la que se estima
habitualmente, pero acaece.
Hay momentos en que los jueces deciden deliberadamente apartarse del camino abierto por sus
predecesores, y abrir una nueva picada para la accin comunitaria. Ello ocurre generalmente cuando se ha
operado tal modificacin de las circunstancias sociales, que el primitivo criterio, ajustado a las condiciones
de hecho vigentes en el momento en que se dict el fallo, ya no constituye ms la expresin conceptual
adecuada del nuevo sentido adquirido por la conducta de los integrantes del ncleo social. El antiguo
criterio jurisprudencial, desde que no expresa el nuevo sentido, es ahora un factor de perturbacin. En vez
de contribuir a afirmar el entendimiento colectivo, lo enigmatiza, o provoca manifiestas injusticias. Los
jueces eligen la ms justa de las interpretaciones lgicamente posibles de la misma ley. A los jueces
corresponde hacer justicia mediante la aplicacin del Derecho. El cambio de jurisprudencia no es arbitrario,
cuando se apoya en la modificacin fctica de las circunstancias, y se ejercita dentro del mbito
suministrado por las normas generales del ordenamiento jurdico.
Hay casos, sin embargo, en que el cambio de jurisprudencia se produce al margen de una
modificacin de la situacin social. Ello suele suceder con problemas muy controvertidos, y sobre los cuales
no se ha logrado un mnimo de coincidencia en el seno de la comunidad (relaciones personales entre los
cnyuges, naturaleza y extensin de los deberes de obediencia y disciplina debidos por los empleados a los
empleadores, etc.). Los jueces en esos casos, van ensayando con sus diversas decisiones las varias
frmulas de entendimiento disponibles, en procura de una decisin que pueda ganar aceptacin en el
respectivo grupo.
Los cambios jurisprudenciales pueden encontrar su fundamento, tambin, en el distinto nfasis que se
otorgue a algunos valores jurdicos en desmedro de otros.
 Los cambios jurisprudenciales son instancias de la bsqueda del hombre de una mayor justicia, y
traducen la repercusin sobre los rganos judiciales, de las modificaciones reales que se operan en el seno
de la comunidad.

SISTEMA DE UNIFICACION

Los medios para unificar la jurisprudencia son: la casacin, el recurso extraordinario y los fallos
plenarios.
En la casacin el tribunal se limita a observar si el inferior aplica el derecho en forma correcta. Si en
entiende que no, anula el fallo recurrido y manda el expediente a otro juez de la misma jerarqua de aqul
cuya decisin acaba de anular, para que decida conforme a derecho.
La decisin de los jueces tiene fuerza obligatoria, semejante a la que tiene la ley, cuando esa
decisin es tomada en acuerdo plenario (reunin de todos los miembros que componen un tribunal),
cuando se trata de una sentencia plenaria. Es tan obligatoria como la ley, pero tiene un mbito ms
restringido: la Cmara que hace la interpretacin y los jueces inferiores respecto de esta misma Cmara.
Recurso es el medio procesal que establece la ley con el cual la parte afectada puede obtener la
modificacin o la revocacin de la sentencia dictada por un juez o tribunal. Y el recurso de extraordinario es
el medio de hacer plenamente efectivos, en cada caso concreto, la doctrina de la supremaca de la
Constitucin y el ordenamiento jurdico que consagra el artculo 31 de nuestra Constitucin Nacional. El
referido recurso funciona como un resorte decisivo de la estructuracin de un Estado federal al coexistir dos
ordenamientos: el nacional y el provincial. Cuando la supremaca que establece el artculo 31 fuera de
hecho desconocida por las autoridades provinciales surge entonces como remedio federal el recurso
extraordinario.
El recurso extraordinario se encuentra legislado en el artculo 14 de la ley 48, que establece: "Una
vez radicado un juicio ante los tribunales de la provincia ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin
provincial y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los
tribunales superiores de la provincia en los siguientes casos:
1. Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, una ley del Congreso, una
autoridad ejercida en el nombre de la Nacin, y la decisin haya sido contra su validez;
2. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestin bajo la
pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la
decisin haya sido en favor de la calidez de la ley o autoridad de la provincia;
3. Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin o de un tratado o ley del Congreso o una
comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la
validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio".

LA DOCTRINA COMO FUENTE.

IMPORTANCIA

La doctrina ha sido la ms cuestionada de las fuentes del Derecho en la teora jurdica tradicional.
Los juristas han ejercido y siguen ejerciendo una influencia considerable en el proceso de creacin
normativa. El prestigio de sus trabajos, y su valor intrnseco, producto de una preparacin sistemtica y
metdica les ha deparado una posicin de privilegio en el seno del grupo social en el que viven. Sus
contribuciones, sus puntos de vista, son criterios que se tienen muy en cuenta por los rganos del Estado
cuando asumen la funcin de sancionar normas generales o individuales.
Los juristas son portavoces de la comunidad. En ellos se manifiesta una aguda capacidad para intuir las
exigencias del desarrollo social. Son los primeros en adquirir conciencia de los desajustes entre el Derecho
vigente y las nuevas circunstancias sociales. Y en esa situacin han sabido encontrar soluciones mediante
el manejo imaginativo de recursos procesales o sustantivos. En sus obras se encuentra la crtica de las
instituciones vigentes, los remedios propuestos, y la forma de encarar las dificultades mediante el empleo
diferente de las tcnicas disponibles. Con sus crticas, se han convertido en efectivos agentes de desarrollo
legislativo. Sus escritos han ejercido una perdurable influencia sobre legisladores. Y en muchas
oportunidades han llegado ellos mismos a ocupar esa posicin, con lo que han tenido la oportunidad de
traducir en accin legislativo sus enseanzas tericas.
La influencia de la doctrina como fuente del Derecho se hace sentir de una manera directa mediante la
exposicin sistemtica que hacen los juristas, de criterios para la solucin de conflictos de intereses,
conforme a los valores jurdicos que demandan su realizacin concreta. Pero ejercita una influencia
indirecta no menos importante que aquella al conformar los procesos mentales de los rganos
jurisdiccionales a sus propias tcnicas operativas.
La doctrina ha sido y es una fuente del Derecho en los pases de formacin romanista. Por otra parte, la
doctrina carece de influencia como fuente del Derecho, en todos aquellos grupos sociales o comunidades
en los que el proceso de creacin normativa (enunciacin de normas generales y decisin de conflictos
individuales) intervienen rganos comunitarios sin los beneficios de la asistencia especializada
(comunidades primitivas: tribus, hordas y agrupaciones nmades). Pero por otro lado, presenta muy
diferentes grados de influencia u obligatoriedad en los diversos pases que han alcanzado cierto grado de
especializacin en el proceso de creacin del Derecho.

ANTECEDENTES HISTORICOS

En Roma, en la poca del Imperio, a partir de AUGUSTO, los emperadores otorgaron a ciertos
jurisconsultos el ius publice respondenci, es decir, la facultad de evacuar consultas, teniendo sus opiniones
en los tribunales fuerza obligatoria, a diferencia de otros juristas cuyas teoras tenan slo fuerza moral
porque no llevaban la autoridad del emperador. Fue clebre en una poca de decadencia de la
jurisprudencia romana la Ley de Citas, impuesta en 426 por la Constitucin de TESDOSIO II. Era
obligatorio, en virtud de sus disposiciones, atenerse al parecer de PAPINIANO, GAYO, ULPIANO, PAULO y
MODESTIO, dando la preferencia, en caso de paridad de opiniones opuestas, a las de PAPINIANO,
considerado por eso como "presidente" de aquel hipottico tribunal. Despus JUSTINIANO derogara tal
disposicin.
Algo semejante ocurri en Espaa durante la poca de los Reyes Catlicos; en 1499, por falta de
solucin legal de muchos problemas se dio fuerza obligatoria a la opinin de los posglosadores, BARTOLO
DE SAXOFERRATO, JUAN ANDRES, BALDO DE UBALDIS y NICOLAS DE TUDESCHI (El abad
panormitano). Eran ellos los ms destacados romanistas y canonistas, los tres primeros del siglo XIV, y el
ltimo del siglo XV. La disposicin dur poco pues fue derogada por la ley 1 de TORO, de 1505, diciendo
que sus doctrinas generaban confusin.
El Cdigo Civil suizo, en su artculo1, ha erigido la doctrina en fuente formal supletoria, estableciendo que
a falta de ley o de costumbre aplicable, el juez debe inspirarse en las soluciones consagradas por la
doctrina.
Y es la misma teora de los juristas la que ha inspirado los cdigos. JUSTINIANO tom en cuenta la
opinin de los juristas romanos; NAPOLEON, y sobre todo los redactores de su cdigo, las teoras de
POTHIER, gloria del derecho francs del siglo XVIII. DOMAT, a su vez, dio para la legislacin las bases de
su tcnica, el plan, su contenido y hasta el texto de sus disposiciones. El profesor EUGENE HUBER
tambin ejerci una influencia preponderante en el Cdigo Civil suizo, al elaborar su austero proyecto.
En el siglo XIX fue SAVIGNAY quien exalt la trascendencia de la doctrina de los juristas,
sosteniendo que para dictar un cdigo en Alemania era necesario que la ciencia jurdica progresara. Los
juristas deban concretar, desarrollar y perfeccionar el derecho consuetudinario ya existente, dndole vida.
INTRODUCCION
AL DERECHO

Bolilla XI

Introduccin a la Axiolga

Universidad Nacional de La Plata

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
INTRODUCCION A LA AXIOLOGIA

Al puntualizarse los temas que abarca la filosofa del Derecho, considerada como el estudio de la Ciencia
del Derecho desde un enfoque filosfico, que trata de encarar el estudio del objeto "Derecho" dentro de la
totalidad del Universo (considerando como tal a la totalidad de los objetos) y al mismo tiempo, desde un
enfoque autnomo, nos encontramos con cuatro temas o enfoques principales: Ontologa Jurdica, que
centra su atencin en los caracteres del Derecho como objeto; una Lgica Jurdica Formal, que estudia el
tipo de pensamiento y de razonamiento que utiliza el jurista en el estudio de su objeto; una Lgica Jurdica
Trascendental, como gnoseologa jurdica y una Axiologa Jurdica. Este ltimo aspecto, el de la Axiologa o
el estudio de los valores, es nada ms que una versin de la clsica problemtica de la relacin del
Derecho con la Etica o del Derecho con los valores, en especial con el tpico valor jurdico: La Justicia.

La valoracin moral del derecho

El desarrollo de una jurisprudencia normativa -o sea de una labor intelectual frente al derecho que no se
limite a describirlo y sistematizarlo, sino que encare tambin la justificacin de sus regulaciones y la
propuesta de interpretaciones valorativamente satisfactorias- debe enfrentar dos problemas fundamentales.
El primer problema es el de si hay procedimientos racionales para justificar la validez de los juicios de valor.
Este es el objeto de estudio de la rama de la filosofa que se ha dado en llamar metatica o tica analtica.
En este nivel terico se analiza el tipo de significado que caracteriza a los trminos ticos -como "bueno",
"justo","correcto" y sus opuestos- y el significado de los juicios de valor - como "la pena de muerte es
injusta"- ya que la posibilidad de justificar racionalmente los juicios valorativos depende de que clase de
juicios son ellos y que significado tienen las expresiones que se usan tpicamente para formularlos.
El segundo problema es el de determinar cules son los principios de justicia y de moralidad social que
permiten enjuiciar las regulaciones e instituciones jurdicas, y cuales son las implicaciones de esos
principios sobre materias especficas (como el alcance de los derechos individuales bsicos, la justificacin
de la pena, etc). Este problema es encarado en el plano de lo que se denomina tica normativa. Aqu no se
trata de analizar el carcter lgico de los juicios morales y el significado de "bueno" o "justo", sino de
formular y justificar (suponiendo que ello sea posible) juicios morales y de determinar qu acciones o
instituciones son buenas o justas.
Adems de estos dos niveles diferentes en que pueden encararse cuestiones ticas, hay un tercer nivel
constituido por lo que se llama tica descriptiva o sociolgica. Ac no se discute el carcter de los juicios de
valor y el significado de los trminos ticos (como lo hace la meta-tica), ni se formula juicios de valor,
determinndose qu cosas son justas o buenas (como lo hace la tica normativa), sino que se describe los
juicios de valor que se formulan en cierta sociedad en determinada poca, dando cuenta de qu cosas los
miembros de esa sociedad consideran justas o buenas.
De estos tres planos del discurso tico, los dos primeros son los que tienen relevancia directa para el
desarrollo de una jurisprudencia normativa.

META-TICA

Las teoras principales que se han propuesto acerca del significado de los trminos ticos (como "bueno", "
justo", etc) y respecto de qu significado poseen los enunciados valorativos (como "es injusto castigar a
alguien por la conducta de otro"), se pueden agrupar como lo muestra el cuadro siguiente:

Naturalismo tico Subjetivista

Teoras descriptivistas Objetivista

Subjetivista
No-naturalismo tico
Objetivista

Emotivismo tico
Teoras no-descriptivistas
Prescriptivismo tico
Otras posiciones

A) Las teoras descriptivistas

Estas teoras sostienen que los juicios de valor constituyen enunciados descrpitivos de alguna clase de
hechos. En consecuencia, afirman que tales juicios, y tambin los trminos ticos que aparecen en ellos,
tienen significado cognoscitivo. Tiene sentido, por lo tanto, atribuir verdad o falsedad a un juicio moral y, en
principio, tales juicios pueden ser justificados racionalmente.
Sin embargo, no hay acuerdo entre los descriptivistas acerca de a qu hechos se refieren los juicios
morales y cmo se determina su verdad o falsedad. Este desacuerdo da lugar a:

1. El naturalismo

Esta concepcin se caracteriza por sostener que las palabras ticas designan propiedades observables y
que los juicios de valor son verificables empricamente (experiencia).

a). Naturalismo subjetivistas

Sostiene que los juicios ticos hacen referencia a sentimientos, actitudes, etc., de alguien que puede
ser -segn las distintas versiones- el propio hablante, la mayora de los miembros de determinado grupo
social.
Esta posicin ha sido objeto de fuertes crticas. Una de tales crticas es que ella no permite la existencia de
desacuerdos ticos genuinos, lo que va en contra de la impresin de sentido comn de que tales
desacuerdos son reales. En efecto, segn esta posicin, si una persona dice, por ejemplo, "la pena de
muerte es perfectamente justa", y otra responde, "la pena de muerte es injusta", no hay ningn disenso
entre ellas, puesto que una est diciendo que la pena de muerte le provoca a ella un sentimiento
desfavorable, mientras que la otra da cuenta de del sentimiento favorable que en ella suscita la pena de
muerte. Es obvio que ambas pueden ser ciertas, por lo que no habra contradiccin entre los juicios
formulados por cada una de estas personas y no se justificara ningn debate entre ellas.
Otra versin de la teora naturalista subjetivista sostiene que los juicios valorativos no describen los
sentimientos o actitudes del hablante sino los de la mayora de los individuos de cierto grupo social; "X es
bueno" quera decir "la mayora de la gente en esta sociedad aprueba X". Esta posicin permite la
existencia de genuinos desacuerdos ticos cuando se toma como marco de referencia al mismo grupo
social, pero no da lugar a desacuerdos reales cuando se alude a diferentes grupos sociales. Segn esta
concepcin, si la sociedad est dividida sobre la justicia o injusticia de cierta institucin social, como la pena
de muerte, la minora estara necesariamente equivocada al sostener, por ejemplo, que la pena de muerte
es injusta (pues si "justo" quisiera decir "lo que la mayora aprueba", la pena de muerte sera justa en esa
sociedad). Bajo esta concepcin, sera imposible, por falta de lenguaje apropiado, que un miembro de la
minora tratase de convencer a la mayora de la validez de su opinin moral por medios racionales.

b). Naturalismo objetivista

Sostiene que los juicios valorativos describen hechos empricamente verificables, que no consisten
meramente en actitudes o sentimientos de cierta gente.
El utilitarismo es una teora moral normativa, pero a veces ha sido combinada con esta teora meta-tica.
Cuando el utilitarismo est asociado con el naturalismo objetivista se identifica el significado de expresiones
como "bueno" o "correcto" con, por ejemplo, "lo que provoca un incremento de la felicidad general".
El naturalismo en general y el naturalismo objetivista en particular han sido objeto de crticas muy fuertes.
Una de ellas, originada en G. E. MOORE, objeta al naturalismo al cometer una falacia, que llam, la "falacia
naturalista". Segn MOORE, esa falacia consistira en confundir el plano de los hechos empricos con el
plano de los valores (esto ha sido interpretado por otros filsofos como una transgresin de la presunta
condena de HUME contra todo intento de pasar del "ser" al "deber ser").
MOORE sostuvo que el naturalismo, en cualquiera de sus variantes, no refleja correctamente el significado
que generalmente se le asigna a los trminos ticos. Sostena que cualquiera que sea la propiedad natural
que se proponga como parte del significado de un trmino como "bueno", siempre cabe la posibilidad de
estar de acuerdo con que un objeto tiene la propiedad natural en cuestin y sin embargo, preguntarnos
significativamente "pero es cierto que el objeto es bueno?". Segn MOORE el hecho de que siempre
podamos razonablemente hacer este tipo de pregunta muestra que tales trminos no pueden designar
propiedades naturales; de lo contrario decir que algo tiene la propiedad natural en cuestin pero que no es
bueno, sera contradictorio.

2. El no-naturalismo

Los serios defectos que MOORE advirti en las teoras descriptivistas naturalistas lo llevaron a adoptar una
posicin no-naturalista o intuicionista.

a). No-naturalismo objetivista

Esta posicin afirma que los juicios de valor son descriptivos -pueden ser verdaderos o falsos- pero no son
verificables empricamente puesto que los hechos que describen no son "naturales".
MOORE sostena que el fracaso de las definiciones naturalistas de trminos como "bueno" muestra que los
trminos ticos son indefinibles, no siendo posible representar su significado con palabras no ticas, porque
ellos expresan conceptos simples, no analizables. Para que una palabra pueda ser definida ella tiene que
representar un concepto complejo que pueda ser descompuesto en propiedades ms simples. "Bueno" se
parece a palabras como "amarillo" en designar propiedades simples, que no pueden ser analizadas en
trminos de otras; pero se puede ofrecer una definicin ostensiva. Pero la palabra bueno no se puede
definir ostensivamente de la misma forma que "amarillo", ya que segn MOORE "bueno" se distingue de
"amarillo" por hacer referencia a una propiedad no slo simple sino tambin no-natural. La bondad de un
acto slo se capta, segn MOORE, por una mera intuicin intelectual. MOORE fundaba su aserto en la idea
de que, a pesar de la multiplicidad de aplicaciones de un trmino como "bueno", cuando la gente piensa en
lo bueno tiene un nico objeto en su mente.
La pretensin de que hay cierta facultad intelectual -la intuicin- que nos permite conocer cierta realidad
moral diferente de la realidad emprica ha sido objeto de severas crticas. Generalmente tales crticas
asumen que para que se pueda decir legtimamente que se conoce la verdad de X tienen que darse tres
condiciones: 1) debe creerse en X, 2) X debe ser verdad y 3) debe justificarse esa creencia mostrando que
ella est fundada en hechos aceptables; uno debe tener derecho de sustentar la creencia en cuestin (de lo
contrario, se dira que quin crey en lo que result verdadero no lo supo, sino que lo "adivin"). Cuando a
la pregunta de cmo conoce alguien a X se responde "por intuicin", se pretende justificar su creencia de la
verdad de X, pero, en realidad, lo que se dice no es ms que otra forma de expresar que se cree en X, que
se est seguro de la verdad de X (lo que constituye una condicin necesaria pero no suficiente de
conocimiento).
Por otra parte, no se puede distinguir una intuicin verdadera de una falsa en mbitos en que se sostiene
que la nica forma de adquirir conocimiento es a travs de la intuicin.

b). No-naturalismo subjetivista

Es una teora no-naturalista subjetivista la teora del mandato divino. Esta es la teora de que "bueno" o
"correcto" significan "ordenado por Dios", y "malo" o "incorrecto", "prohibido por Dios". O sea que decir, por
ejemplo, que mentir es malo es lo mismo que decir que ha sido prohibido por Dios.
SANTO TOMS de AQUINO ha rechazado la teora del mandato divino como explicacin de los conceptos
y juicios ticos.
Los inconvenientes que esta teora en particular tiene que enfrentar ya fueron puestos de manifiesto por
SOCRATES, cuando preguntaba a su interlocutor: "Algo es correcto porque Dios lo ordena, o Dios ordena
algo porque es correcto?". Si uno contesta, como debe contestar alguien que crea en la bondad absoluta de
Dios, que Dios ordena algo porque ello es bueno o correcto, entonces debe abandonar la teora de que
"bueno" o "correcto" slo significa ordenado por Dios. En cambio, si uno contesta que algo es bueno o
correcto porque Dios lo ordena, entonces no tiene sentido decir que Dios es bueno, ya que esto slo
significara que Dios hace lo que l mismo ordena.
Todas las teoras descriptivistas han sido objeto de una crtica general, porque si se identifica el significado
de los trminos ticos con ciertos hechos, entonces no queda explicada completamente la "dimensin
prctica" o el carcter "dinmico" de los juicios de valor, o sea el hecho de que tales juicios apelan a la
accin o a la eleccin. Hay cierta inconsistencia prctica entre decir que algo es bueno o correcto y la no
realizacin de la conducta o la no eleccin del objeto en cuestin.
Por otra parte, tambin la formulacin de juicios morales parece estar dirigida a influir en el comportamiento
de otros. Una de las formas de motivar a la gente a adoptar cierto curso de accin es, precisamente,
sealndole que es lo moralmente correcto o incorrecto.

B) Las teoras no-descriptivistas

En estas teoras los juicios de valor se caracterizan por no ser centralmente descriptivos de ciertos hechos.
Esto est vinculado con la idea de que los trminos ticos no tienen, o no tienen exclusivamente,
significado cognoscitivo: ellos no designan tpicamente propiedades fcticas, sean subjetivas o subjetivas,
empricas o supraempricas. La implicacin de esta concepcin de los juicios morales es que ellos no
pueden ser verdaderos o falsos. No se formulan con el propsito de transmitir informacin acerca de como
es la realidad sino con otros propsitos, por ejemplo, el de influir en la conducta de la gente. Esto genera
dudas acerca de la posibilidad de justificar racionalmente nuestros juicios de valor, por lo que el no-
descriptivismo generalmente va acompaado de un escepticismo respecto del papel que juega la
racionalidad en materia tica.

1. El emotivismo

La teora emotivista de STEVENSON advierte tres rasgos distintivos del discurso moral:

Primero: se dan genuinos acuerdos y desacuerdos ticos; distinguiendo entre acuerdo o desacuerdo de
creencias y acuerdo o desacuerdo de actitudes. En la adopcin de una posicin moral frente a cierta
cuestin inciden tanto nuestras creencias acerca de los hechos relevantes como nuestras actitudes de
aprobacin o desaprobacin respecto de esos hechos. En una controversia moral podemos estar de
acuerdo en las creencias, pero tener actitudes divergentes o, a la inversa, tener las mismas actitudes pero
diferir en cuanto nuestras creencias fcticas.
Segundo: los trminos morales tienen cierto "magnetismo", o sea contienen una apelacin a la accin.
Los juicios morales tienen una dimensin prctica o dinmica, porque su uso principal no es para informar
acerca de hechos sino para expresar actitudes y provocarlas en otros. Este significado emotivo de los
juicios morales es su rasgo distintivo, sin prejuicio de lo cual los juicios morales tienen tambin un
significado descriptivo que se da junto con el anterior. El significado emotivo expresa la actitud y el
significado descriptivo representa la creencia.
Tercero: el mtodo emprico de verificacin no es suficiente en la tica; slo en lo que hace al desacuerdo
de creencias se pueden dar razones en favor de una u otra posicin moral. En favor o en contra de la
adopcin de cierta actitud no se pueden proporcionar razones; lo nico que se puede hacer es crear
causas para influir en tal actitud. Una de la forma de determinar causalmente las actitudes de la gente es
mediante la definicin persuasiva.
La teora emotivista ha sido objeto de distintas objeciones.
Una de tales objeciones es que ella destruye la moralidad, puesto que si el significado del discurso moral es
principalmente emotivo, no hay manera de distinguir racionalmente entre juicios morales contrapuestos.
La crtica ms comn y plausible es la que acusa a STEVENSON de confundir significado de un enunciado
o expresin con los efectos que puede causar el uso de tal enunciado o expresin.
Se ha sealado, contra el emotivismo, que una oracin puede tener efectos psicolgicos muy distintos en
diversas personas y ocasiones, sin que por ello su significado se altere.

2. El prescriptivismo

Es evidente que los trminos ticos tambin tienen su significado descriptivo, pero el prescriptivo es el
fundamental, y el que hace que el trmino tico pueda usarse en distintos contextos, con distintos
significados descriptivos pero el mismo ncleo prescriptivo. Por ejemplo si digo: Juan es un hombre bueno;
sigo aquel camino que es bueno; com unas buenas frutillas, resulta evidente que no uso el trmino "bueno"
con el mismo significado descriptivo: Juan es bueno porque entrega a su esposa todo lo que gana; el
camino es bueno porque no tiene curvas peligrosas; las frutillas son buenas porque son dulces y sabrosas.
Pero, en los tres casos el uso del trmino "bueno" tiene igual significado prescriptivo: los elogio y los
recomiendo, quiero que mis hijos se comporten como Juan, los insto a seguir el camino indicado y no otro,
y procuro que alguien coma las frutillas.
Los juicios de valor son susceptibles de ser universalizados. Esto quiere decir que el que suscribe un juicio
moral asume lgicamente el compromiso de extender el mismo juicio moral a todas las situaciones que
tengan las mismas propiedades fcticas que son relevantes para el juicio moral en cuestin.
El hecho de que los juicios morales y los valorativos en general sean universalizables es, para HARE, una
caracterstica sumamente relevante del discurso moral y uno de los rasgos que determinan su racionalidad
(o sea esto permite que en el discurso moral se puedan dar razones). En el plano moral no se trata de
comprobar empricamente una prediccin para ver si se mantiene la hiptesis general, sino de determinar si
podramos aceptar una prescripcin particular para ver si se mantiene el juicio valorativo universal. Para
hacer tal determinacin debemos, segn HARE, apelar a la imaginacin (debemos figurarnos en la
situacin de cada uno a los que la prescripcin particular les ser aplicable) y tener en cuenta las
inclinaciones e intereses de las personas que pueden ser nuestros interlocutores es una controversia tica.
HARE sostiene, a diferencia de STEVENSON, que en materia moral es posible ofrecer razones y no
solamente generar causas de actitudes.
A la teora de HARE se le han formulado muchas objeciones. Una de las crticas ms difundidas es que
confunde el significado con la fuerza de las oraciones valorativas, o sea lo que uno dice con tales oraciones
con lo que uno hace al emplearlas en ciertos contextos. En este sentido, WARNOCK sostiene que el
prescriptivismo incurre en un equvoco similar al emotivismo. Mientras que esta ltima concepcin se
centraba en los efectos que uno busca obtener con el lenguaje tico, el prescriptivismo pretende que la
clave para identificar los juicios de valor est en lo que uno hace cuando formula tales juicios; pero uno
puede hacer con el lenguaje moral una multiplicidad de cosas que no son privativas de ese lenguaje
(exhortar, aconsejar, condenar, insultar, etc.). Segn WARNOCK, no hay nada de particular en el lenguaje
moral, si no es la materia sobre la que se versa.
Otro tipo de crtica es que el nico avance sobre el emotivismo consiste en haber sealado el hecho de que
los juicios morales son universalizables. Esta es, en definitiva, una exigencia de coherencia un poco ms
extendida que la que surge del principio lgico de no contradiccin. Pero se puede ser coherente en la
defensa de juicios valorativos aberrantes. En ese caso, ese juicio sera un juicio moral, ya que para este
tipo de enfoque los juicios morales se distinguen por su forma y no por su contenido. Esto es rechazado por
las corrientes de pensamiento que suponen que el contenido de los genuinos juicios morales puede ser
detectado atendiendo, por ejemplo, al objeto de la moral o adoptando el punto de vista moral.

ETICA NORMATIVA

El segundo de los niveles propuestos para el tratamiento del problema tico, es el de la tica normativa. En
ella se ofrece pautas o criterios para determinar el proceder correcto. No nos ocuparemos aqu de cual es
el significado de X es bueno, sino de los criterios para determinar cuando X es bueno
Las posiciones en la materia se suelen clasificar teleolgicas y deontolgicas. Las posiciones teleolgicas
son las que tienen en cuenta el fin de las acciones; para determinar lo que es bueno, no algo intrnseco de
las acciones, sino los buenos resultados, X es bueno si produce, en algn sentido, buenos resultados
(como sera aumentar la felicidad o llevar a la beatitud eterna). Las posiciones deontolgicas (que suelen
ser llamadas formalistas) no tienen en cuenta los resultados; los criterios para determinar lo que es bueno
dependen de cualidades intrnsecas de las cosas o de las acciones.

A) Teoras teleolgicas

1) SANTO TOMS de AQUINO y la perfeccin del hombre

La pretensin de SANTO TOMS fue armonizar las elaboraciones de la teologa con las de la filosofa, de
modo que el telogo y el filsofo lleguen a las mismas conclusiones desde sus diferentes puntos de vista.
En el rea especfica de la filosofa moral, SANTO TOMS estableca claramente esta distincin con la
teologa diciendo, cuando habla de pecados y vicios, el telogo considera al pecado como una infraccin
contra Dios, mientras el filsofo moral lo considera como contrario a la razn, para SANTO TOMS la ley
moral no depende de la eleccin arbitraria de Dios; las elecciones contrarias a la ley moral no son
incorrectas porque Dios las prohibe, sino que Dios las prohibe porque son incorrectas. De este modo,
SANTO TOMS rechaza la teora del mandato divino.
La teora moral de SANTO TOMS es una doctrina teleolgica puesto que la idea de lo bueno tiene
prioridad sobre la idea de lo moralmente correcto u obligatorio.
SANTO TOMS conceba a la moral como un derecho natural porque la supona intrnsecamente
relacionada con la naturaleza humana.
Toda esencia tiende a actuar de acuerdo con su esencia, el hombre tiende naturalmente a actuar conforme
con su esencia, por lo que todo acto humano tiene una finalidad hacia lo que considera o aprehende como
bueno. Es decir que para SANTO TOMS la actividad humana tiende a la felicidad. Cmo la obtiene? No
puede constituir el fin ltimo del hombre alcanzar los placeres de los sentidos -pues solo satisface, la
corporal; tampoco conseguir el poder, pues este puede llevar a los excesos; tampoco el conocimiento pues
esto solo satisface parcialmente a la persona, satisface una parte de su espritu-. El fin ltimo del hombre
que permite alcanzar la felicidad total, es la visin de Dios, en la vida eterna, la beatitud
Para SANTO TOMS tenemos una disposicin natural, racional, que nos permite captar los primeros
principios del Derecho Natural, que nos resultan evidentes por s mismos. Estos principios bsicos del
derecho natural guan nuestro razonamiento prctico, pues nos indica que debe hacerse. El principio
general sera el que puede enunciarse como debe hacerse el bien y evitar el mal.
Los principios del Derecho Natural guan al hombre que puede pasar de estos primeros principios a sus
aplicaciones. Los primeros principios son universales, inmutables, es decir participan de las caractersticas
bsicas de todo Derecho Natural, los preceptos secundarios, derivados de aquellos, pueden variar o
adecuarse a las circunstancias tempoespaciales. Bueno sera lo que coincide con estos principios, malo
lo que no coincide.
Por supuesto que la tica tomista forma parte de toda su formidable estructura filosfica y las crticas que
han sufrido, importan un ataque no tanto a la tica, sino a toda la concepcin. Tomamos un ejemplo: se le
ha criticado que no se tengan en cuenta los distintos objetivos y planes de la vida, iniciaciones, etc.
Una objecin frecuente es que el sistema tomista no muestra cmo se puede conciliar la idea de que la
voluntad del hombre est siempre dirigida al bien con la postulacin del libre albedro para elegir entre el
bien y el mal.

2) El Utilitarismo y la felicidad general

En general el utilitarismo es una posicin consecuencialista, que estima correctos aquellos actos que
contribuyan a la felicidad general. Esta contribucin puede medirse acto por acto (estaremos entonces
frente a un utilitarismo de actos) o bien juzgarse los actos aislados por reglas (por ejemplo, la que prohiba
matar, robar, etc) y a su vez juzgarse esas reglas conforme con el principio de utilidad general (estaremos
entonces frente a lo que se llama utilitarismo de reglas).
Ya no hay acuerdo, en cambio, acerca de que si el rtulo "utilitarista" debe o no restringirse a ciertas
concepciones sobre cules son los estados de cosas intrnsecamente buenos o malos.
Para quienes rechazan prcticamente toda limitacin sobre el bien intrnseco hay un utilitarismo egosta y
un utilitarismo universalista, y un utilitarismo hedonista y otro idealista. La primera clasificacin (utilitarismo
egosta y universalista) tiene en cuenta si las consecuencias que pueden hacer a una accin buena o mala
son las que afectan slo al propio agente o a toda la humanidad. La segunda clasificacin (utilitarismo
hedonista e idealista) depende de si se toma como bien intrnseco slo al placer o tambin a otros estados
de cosas, como el conocimiento.
Para otros la forma standard del utilitarismo es no slo consecuencialista sino tambin universalista y
hedonista. Esta fue la posicin de los filsofos que hoy defienden posiciones que llaman utilitaristas. Sin
embargo, tanto el universalismo como el hedonismo de la concepcin utilitarista merecen algunas
aclaraciones:
En cuanto al universalismo, debe aclararse que si bien este rasgo excluye por definicin toda tesis
tica egosta, no es incompatible con una tesis psicolgica egosta. Una cosa es decir que los hombres
deben buscar su propio placer o inters y otra muy distinta es afirmar que los hombres buscan de hecho su
propio placer o inters.
En cuanto al hedonismo, hay que aclarar que si bien esto significa identificar al bien intrnseco con la
felicidad o placentero, de ningn modo se sigue que el utilitarismo exalte especialmente los placeres bajos
o sensuales en detrimento de placeres espirituales.
Los modernos autores utilitaristas prefieren interpretar la felicidad no como una suma de placeres sino
como la satisfaccin de los deseos o intereses de cualquier ndole que cada persona pueda tener.
La teora tica normativa se caracteriza como la teora que defiende un solo principio ltimo para evaluar
moralmente a las acciones humanas, el llamado principio de la mayor felicidad, que establece que la
correccin moral de un acto est determinada por la contribucin de sus consecuencias a la felicidad
(entendida como suma de placeres, o satisfacciones de deseos o intereses, etc.) de todos los que estn
afectados por tales consecuencias.
Pero quienes se adhieren a este principio consecuencialista, universalista y hedonista, difieren respecto de
su interpretacin y alcances, lo que ha dado lugar a distintas divisiones de utilitarismo.
Una primera divisin importante es la que se da entre el llamado utilitarismo de actos y el utilitarismo de
reglas. La versin tradicional del utilitarismo es que el principio de utilidad es aplicable directamente a
cada acto individual, de modo que en cada caso, para establecer si una accin es moralmente correcta,
debe determinarse si todos sus efectos incrementan ms que disminuyen el bienestar general. En cambio
el utilitarismo de reglas sostiene que los actos individuales no se juzgan como moralmente correctos o
incorrectos por aplicacin directa del principio de utilidad sino de acuerdo con ciertas reglas morales, como
las que prohiben matar, violar las promesas, etc., y son tales reglas, y no los actos concretos, las que se
evalan y confrontan con el principio de utilidad.
Los defensores del utilitarismo de actos sostiene que seguir una regla cuando demuestra que hacerlo
tiene, en el caso individual, ms desventajas que ventajas supone una adoracin irracional de las reglas.
Las reglas son slo guas prcticas que permiten ahorrar tiempo en el clculo de los efectos de los actos,
pero que deben dejarse de lado toda vez que se demuestra que un acto individual que viola la regla tiene
ms consecuencias beneficiosas que el acto alternativo que la observa. Por el contrario, los utilitaristas de
las reglas sostienen que su posicin es la nica que permite salvar el utilitarismo de ciertas consecuencias
contraintuitivas.
Otra divisin del utilitarismo se da entre el utilitarismo positivo y el utilitarismo negativo. El positivo prescribe
promover la felicidad o bienestar; el negativo prescribe minimizar el sufrimiento o la miseria. Algunos
autores han sostenido, en contra de esta concepcin negativa, que la forma ms perfecta de eliminar toda
miseria es sera exterminando sin dolor a toda la humanidad.
Otra divisin del utilitarismo es la que se presenta entre el utilitarismo clsico y el utilitarismo del
promedio. La primera posicin sostiene que el bien intrnseco es la felicidad general entendido como la
suma total de placeres y satisfacciones; la segunda posicin sostiene que la felicidad general debe
determinarse dividiendo la felicidad total por el nmero de personas, modo de obtener una utilidad
promedio.
La concepcin moral utilitarista, por lo menos en algunas de sus versiones ms sofisticadas, tiene aspectos
que resultan sumamente atractivos:
1) Parece que el principio utilitarista fuera ms realista que otros candidatos a principios morales ltimos,
en cuanto aparentemente se aproxima ms que ellos a lo que es psicolgicamente posible exigir de los
hombres. El cierto que no es lo mismo que cada hombre busque su propia felicidad o que todos los
hombres busquen la felicidad de todos, pero tal vez en la prctica no haya tantas diferencias una vez que
uno confa en que si uno contribuye a la felicidad de los dems, los dems contribuirn a la felicidad de uno.
2)El utilitarismo parece reflejar a la perfeccin lo que suele considerarse como el punto de vista moral, que
sera el punto de vista de un hipottico observador que fuera sensible al placer y al dolor, a los deseos de
todos los que puedan resultar afectados por una accin, siendo estrictamente imparcial en la consideracin
de esos intereses.
3) El utilitarismo resulta atractivo por su aspecto igualitarista, ya que, cada hombre cuenta como uno, y
todo placer, deseo o inters recibe, en igualdad de circunstancias respecto de su intensidad.
4)El utilitarismo parece la doctrina moral ms adecuada para evaluar instituciones, medidas y cursos de
accin en una sociedad pluralista, ya que parte de los sentimientos o intereses reales de cada individuo. No
prejuzga a priori a cerca del plan de vida de cada individuo, sino que valora las acciones por su capacidad
para satisfacer y no frustrar esos planes de vida que los individuos se proponen.
Sin embargo, el utilitarismo parece estar afectado por dificultades sumamente serias:
En primer lugar, si la correccin o incorreccin moral de un acto depende de si el conjunto de todas sus
consecuencias favorecen o perjudican la felicidad general, parece que nunca se podr saber si un acto es
moralmente correcto o incorrecto, porque las consecuencias de un acto se extienden al infinito en
mltiples ramificaciones.
En segundo lugar, hay autores que sostenan que el utilitarismo sera autofrustante en una sociedad que
todos fueran utilitaristas.
En tercer trmino, se ha apuntado que el utilitarismo debe enfrentarse con la dificultad insuperable de
comparar intereses y deseos de distinta gente y de distinta ndole para poder hacer el clculo que permite
evaluar las consecuencias de las acciones.
En cuarto lugar, se critica que el utilitarismo tiene, en algunos casos, consecuencias radicalmente
contraintuitivas, ya que los utilitaristas dejan de lado toda una serie de consideraciones morales
(relacionadas con la justicia, la integridad, etc.), para ocuparse tan slo de consideraciones referidas al
aumento del bienestar general. As se ha sostenido que la doctrina utilitarista conduce a admitir que en
algunos casos (cuando el balance de las consecuencias es favorable) puede ser moralmente correcto
matar, mutilar o torturar a una persona para salvar la vida de varias otras, etc.
 Por ltimo hay otra crtica, que se dirige a un plano ms profundo del pensamiento utilitarista, que el
utilitarismo no toma en cuenta la independencia y separabilidad de las personas, fundiendo los intereses y
los deseos de todos en un sistema global. El utilitarismo, al no tener en cuenta ciertos derechos
individuales que funcionan como restricciones a la maximatizacin del bienestar general, admite el
sacrificio de ciertas personas para el mayor bienestar de otras
Por lo tanto, hay dos posiciones: una que pretende la felicidad, y otra que coloca esa felicidad en la
beatitud.

B) Posiciones deontolgicas

Las posiciones deontolgicas, en cambio, no atienden a las consecuencias buenas, sino que se interesan
por lo que es bueno en s mismo, independientemente de sus consecuencias.

1)Etica Kantiana
Esta teora deontolgica o formalista es una teora segn la cual la correccin moral de un acto no est
dada por el hecho de que sus consecuencias maximicen cierto bien intrnseco, sino que depende de que,
por su naturaleza inherente, constituya el cumplimiento de un deber. Para KANT, entonces, el concepto
fundamental es el de deber y obligacin, y no el de bondad como lo sostena el utilitarismo. No distingue el
bien intrnseco del bien instrumental, ya que no hace caso de las consecuencias, slo se ocupa de lo bueno
en s.
Los principios morales, segn KANT, son autnomos, porque se los da uno a s mismo; categricos, porque
lo que ellos ordenan no est condicionado a que tengamos ciertos fines o deseos; y universales, puesto
que afirma que son principios que queremos como puros seres racionales, con abstraccin de nuestras
inclinaciones y deseos que nos diferencian a unos de otros, y entonces cada ser racional querr la misma
ley que querra cualquier otro ser racional, y por lo tanto, esa ley moral obliga a todos los seres racionales
por igual. En este ltimo requisito est contenido el principio fundamental de toda moralidad, la regla de las
reglas, su famoso imperativo categrico: obra de tal modo que puedas querer que la mxima de tu obrar se
constituya en ley universal. KANT sostiene que este imperativo categrico sirve para seleccionar las
verdaderas mximas morales.
Sin embargo, KANT se pregunta si este imperativo categrico del cual derivan las leyes morales, es
un principio necesario para todos los seres racionales. Sostiene que para responder a esta pregunta debe
encontrarse algn fin absoluto de todos los seres racionales, ya que si se encuentra algo que tenga valor
absoluto, que sea un fin en s mismo, entonces all estara el fundamento del imperativo categrico. Por ello
afirma que el hombre es un fin en s mismo y por ello, en sus acciones debe tratarse a s mismo y a los
dems como fines y no como medios. Siendo la humanidad un fin en s misma, ella es un fin para todos y,
en consecuencia puede servir de fundamento de una prctica universal. De all formula la otra versin del
imperativo categrico: obra de tal modo que uses a la humanidad, tanto en tu propia persona como en los
dems siempre como un fin y no solamente como un medio.
Ante la pregunta de cmo puedo hacer de otros seres racionales mis fines?, KANT contesta que mi
deber no es buscar el perfeccionismo moral de ellos, porque esto slo lo pueden hacer ellos mismos, sino
ayudarlos a conseguir sus bienes subjetivos, o sea, a alcanzar su felicidad. Los fines subjetivos de seres
que son fines en s mismos, deben ser tambin mis fines. En cambio, la bsqueda de mi propia felicidad no
es objeto de un deber moral mo sino de una inclinacin natural. Esto se conecta con el concepto kantiano
de la bondad moral, que est subordinada al de obligacin moral.
Para KANT la felicidad no es buena en s misma, slo lo es cuando es recompensa de la virtud, es decir, la
felicidad merecida. Asimismo, el control sobre uno mismo o la tranquila deliberacin no son cosas buenas
en s mismas, pues no lo es la tranquila deliberacin de una persona cuando comete un delito. Afirma que
la nica cosa buena sin restricciones es la buena voluntad, pero no se trata de buenas intenciones, ni de
meros deseos, sino que es el resumen de todos los medios a nuestro alcance para realizar lo que
constituye nuestro deber. Alguien obra con buena voluntad cuando obra, no por inclinacin, sino por
respeto o conciencia del deber. No interesa cuales son las consecuencias, basta que se realice el acto por
deber. Aqu hay que hacer una distincin importante, no es bueno lo que hacemos de acuerdo con el
deber, sino lo que hacemos meramente por deber. Si no puedo ser feliz viendo infelicidad a mi alrededor y
ayudo a la gente, no lo hago por deber sino de acuerdo con el deber, esa accin no es en m moralmente
buena, pues mi intencin no es autntica. Cuando el deber y la inclinacin coinciden no es grave el caso,
pero donde brilla la tica es cuando no coinciden y hago lo que debo por deber.
Los juicios ticos son para KANT universalizables y coherentes. La tica kantiana ha sufrido multitud de
crticas ya que sostener el deber impuesto por los principios morales frente a toda situacin y sin tener en
cuenta para nada a las consecuencias resulta excesivo y la estrictez de esta posicin ha sido tachada de
formalismo extremo que carece, a veces, de justificativo racional.

2)JOHN RAWL
Este filsofo actual se ocup del tema de la justicia motivado por la gran difusin del utilitarismo, al que
combate. La teora de RAWLS es una teora de inspiracin kantiana, de all que su posicin pueda ser
calificada de deontolgica.
Afirma RAWL que la justicia es la primera virtud de las Instituciones sociales como la verdad lo es de los
sistemas de pensamiento. De este pensamiento surge que, as como debe rechazarse cualquier sistema
de pensamiento que resulte falso, debe rechazarse las normas o instituciones injustas, a pesar de que
puedan ser ordenadas y eficientes.
Lo que RAWL llama la posicin originaria es una situacin utpica que consiste en inventar una reunin de
seres puramente racionales slo interesados en s mismos, pero no egostas, libres para decir e iguales,
que hacen abstraccin de una serie de hechos, tanto referidos a ellos como a la sociedad a la que
pertenecen. Es decir, ignora situaciones de raza, posicin social, preferencias, talentos, y en este estado,
deciden por unanimidad, cuales son los principios de justicia que van a adoptar. Acota RAWL que resulta
obvio que nadie puede obtener todo lo que quiere, pues se lo impide la presencia de otros. Es claro que,
an as, cada uno podra obtener al mximo de lo que quiere, por ejemplo, consiguiendo que las otras
personas cedieran todos su deseos, sin a su vez tener que ceder a nada. Pero nadie se asociara en estas
condiciones, de all que la posicin originaria es un excelente punto de partida para la eleccin de los
principios unnimes de justicia, que no sea triviales ni meros valores vacos de contenido. Esta reunin de
espritus racionales y auto-interesados (o sea, que no les importe si a los dems les va bien o mal), deben
darse en un trasfondo de lo que llama las circunstancias de justicia, que son las condiciones normales bajo
las cuales la cooperacin humana es tanto posible como necesaria. Estas condiciones son, por ejemplo,
que los individuos sean parejos en fuerza, debilidades y poderes; que no haya extrema escasez ni total
abundancia; que los hombres a pesar de sus diferencias tengan intereses y necesidades semejantes a
pesar de las diferencias de creencias, posiciones filosficas, etc. La posicin originaria en que esos seres
se renen, no debe ser imaginada como una asamblea general de seres concretos que existen en un
momento dado, no es una reunin de personas reales o posibles; sin embargo, en cualquier momento,
cualquier persona puede adoptar la posicin originaria. Las personas en la posicin originaria no saben a
que nacin pertenecen, ni a que generacin, ni cuales son sus cualidades o propsitos, aunque saben que
los tienen. Esto se asegura mediante el velo de la ignorancia, en estas condiciones, tendrn que escoger
aquellos principios con cuyas consecuencias estn dispuestos a vivir, sea cual sea la generacin a la que
pertenezcan.
En estas condiciones y con los requisitos mencionados, sostiene RAWL que por unanimidad se seguirn
los siguientes principios de justicia:
1) principio de la libertad: cada persona debe tener un derecho igual al sistema total ms extenso de
libertades bsicas (de conciencia, de palabra, de voto) que sean compatibles con un sistema total de
libertades para todos.
2) principio de diferencia: las desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas de tal modo que
renan dos condiciones: a) ellas deben ser para el mayor provecho de los que se encuentran
en una posicin social menos aventajada.
b) ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas
a todos en una equitativa igualdad de oportunidades.
Entre estos 2 principios se da una regla de prioridad por la cual, cuando se traspasa cierto nivel mnimo de
desarrollo econmico, el primer principio tiene absoluta prioridad sobre el segundo, o sea, debe cumplirse
ntegramente el primer principio antes de satisfacer el segundo.
Estos principios se pueden captar intuitivamente en su justicia, pero, adems, se ven corroborados por los
resultados de su aplicacin, (lo que no sera de importancia siendo sta una postura deontolgica) y por el
juego del principio de mximo para elegir en condiciones de incertidumbre, ya que en el peor de los casos
seran los principios que llevaran a perder menos estando la persona en las peores circunstancias.
Con su justicia como imparcialidad, RAWL, trata de alcanzar una teora formal de las decisiones, sin
descuidar la intuicin, pues introduce la nocin de equilibrio reflexivo que se dara entre esas intuiciones y
los principios de justicia; equilibrio que se obtiene rechazando aquellos principios que no coinciden con
nuestras instituciones ms fuertes y generales y dejando de lado a aquellas intuiciones que no pueden ser
justificadas sobre la base de los principios de justicia.

DERECHO Y JUSTICIA

El estudio del valor o los valores jurdicos constituye un captulo de la Filosofa Jurdica: la Axiologa o
Estimativa Jurdica Pura, denominada tambin, problema deontolgico del Derecho.
Dado que el objeto Derecho es intrnsecamente valioso, esta cualidad no pasa desapercibida para el
hombre comn y menos para el jurista (cientfico del Derecho), que para conceptuar cientficamente se dato
no puede desentenderse de sus aspectos valiosos y para ello procura captarlos con una comprensin ms
fina y rigurosa. Al jurista le interesa no tanto el valor en s como la cosa valiosa, es decir, el dato de
conducta que presenta esa cualidad. Lo que interesa a la Ciencia del Derecho es el valor en cuanto
ingrediente de la realidad jurdica, el valor concretado, incorporado a la conducta, la valoracin jurdico-
positiva, la Axiologa jurdica positiva. La Axiologa jurdica pura, en cambio, en cuanto rama no ya de la
Ciencia jurdica sino de la Filosofa, intenta desentraar la esencia del valor sin mezcla alguna de
ingredientes histrico-contingentes. Y en esa empresa de la Axiologa jurdica pura, que la coloca en el
rango de indagacin filosfica, estriba a la par, su principal atractivo y su gran riesgo. Su problema consiste
en la idea misma de justicia: no se trata de indagar un ideal real sino un ideal verdadero.

El sentimiento de lo justo: el valor de justicia en su polo positivo y correlativamente tambin en su polo

negativo se nos da cotidianamente en el sentimiento de lo justo y de lo injusto. El sentimiento de justicia no
es un acto que se verifique raramente o que necesite una especial preparacin. Intuimos frecuentemente la
justicia y, sin embargo, muy poco se sabe en general de ella, ya que las dificultades comienzan tan pronto
como se intenta desentraar el contenido terico de este acto que es, por definicin, un acto de ndole
emocional.
Se pueden formular sobre la base de la justicia, las siguientes observaciones:
El sentimiento de justicia o injusticia no se confunde con la satisfaccin de los propios intereses, deseos
o instintos, ni con su decepcin, ya que podemos perfectamente percibir la injusticia cuando no nos afecta
para nada o an cuando somos beneficiarios de la desigualdad que ella entraa.
Ni el sentimiento de justicia ni el de injusticia, emanan, respectivamente, de la adecuacin de la
conducta a la norma, o de su violacin, aunque ambas cosas puedan superponerse.
Al admitir en nosotros el sentimiento mismo de la justicia o injusticia, nos hemos erigido inconsciente e
ingenuamente en Juez de jueces. En otros trminos, que esta vivencia de justicia reclama un valor
superior, absoluto.
En el trasfondo de los actos que se consideran justos o injustos aparece un protagonista, aceptado en
forma dogmtica como dispensador de justicia positiva, pero, en la medida en que se advierte que el
dispensador de justicia es tambin un hombre o un grupo de hombres, tambin de esta situacin
privilegiada en que stos se encuentran se plantea la cuestin de la justicia o injusticia de este modo la
cuestin de la justicia absoluta se coloca en la base misma del Estado y del Derecho.
Resumiendo lo expuesto podramos decir que el sentimiento de justicia consiste en la intuicin emocional
de un valor absoluto que, frente a las interferencias de conducta, reclama un tratamiento igual para
situaciones iguales (a cada uno lo suyo).
Sobre la base de las descripciones anteriores rechazaremos algunas soluciones errneas:
La justicia no es un fin: suele decirse que la justicia es el fin al que tiende el Derecho. Si con esta
afirmacin trata de expresarse el obvio anhelo de que el Derecho ha de ser (positivamente) justo, es claro
que la exigencia es correcta, pero no cabe decir lo mismo de la expresin. Toda accin implica una
eleccin de fines y, por consiguiente la aceptacin del valor de los fines elegidos, valorados. De modo que
una cosa es el fin y otra cosa el valor del fin. El fin es una situacin propuesta a nuestra libertad como
trmino de llegada, situacin a la que se llega efectivamente cuando el fin se realiza; al valor, por el
contrario, no se llega nunca, por ms que el valor est dando siempre sentido a la conducta. Un fin es un
estado al que se llega y que, una vez alcanzado, es preciso abandonar, ya que la libertad creadora de la
vida no puede detenerse; un fin determina un futuro. Un valor, en cambio, no es un estado: es una
cualidad; puede realizarse ms o menos pero nunca llega; es una fuente de sentido; no determina un
futuro, sino que por el contrario, abre a la existencia humana un futuro indeterminado.
 La justicia no es una virtud: no pretendemos con ello negar que exista la virtud (Moral) de hacer justicia
y que merced a su prctica pueda un hombre ganar merecidamente el apelativo de justo. Pero no es esta
virtud moral la que nos interesa, pues resulta evidente que sin una previa nocin objetiva de la justicia, no
tiene sentido hablar de la voluntad de hacer justicia, propia del justo. Es importante insistir en la autonoma
del valor justicia frente a las virtudes morales.
La justicia pura, verdadera, no es la conformidad a las normas positivas: la existencia de u sentimiento
de justicia no siempre se superpone con la que establecen las leyes.
La justicia es un valor social o bilateral: tanto el Derecho como la Moral importan valoraciones de la
conducta. Pero mientras en el plano moral juega una valoracin subjetiva, unilateral, la valoracin jurdica
atiende a conductas con interferencia intersubjetiva. Slo anta situaciones de convivencia tiene sentido
hablar de justicia o injusticia: la justicia y los otros valores que interesan al derecho- son as valores
sociales, valores de coexistencia, valores de comunidad. La expresin justicia social adolece de cierta
ambigedad, pues puede llevar a pensar que se trata de una especie de justicia, como si fuera pensable
alguna justicia que no fuera social. El equvoco se aclara ni bien se advierte que con la referida expresin
no se alude actualmente a una especie dentro del concepto genrico de justicia, sino a una manera
concreta de realizarla en la comunidad, consistente en dar ms a los que tiene menos.
La justicia es el valor jurdico supremo y central, pero no es el nico valor jurdico: la justicia es, sin
disputa, el supremo valor jurdico, y como tal ha sido tenido desde la antigedad. Pero las dificultades
comienzan tan pronto como se quiere definirla. Sin embargo en la historia del pensamiento notaremos una
constante exigencia de igualdad, proporcionalidad y armona.

EVOLUCION DE LA IDEA DE JUSTICIA

Entre los temas jusfilosficos, el de la justicia fue el primero en aparecer histricamente y su indagacin
con el nombre de Derecho Natural, Derecho Racional, Derecho Ideal o Derecho Justo- ejerci, pese a sus
enormes dificultades tericas, una vasta y profunda influencia en el pensamiento y las instituciones de
Occidente.
Las principales doctrinas fueron:
PLATON: (427-343 a C) desarrolla su teora de la justicia que no asume un carcter especficamente
jurdico sino moral, pues la concibe como una virtud. Platn sostiene que el Estado es comparable al ser
humano: se trata de un organismo en el que la justicia relacin armnica entre las varias partes de un
todo- exige que cada estamento haga lo que le corresponde, sin entrometerse en las funciones ajenas, del
mismo modo como en el individuo cada una de sus facultades tiene una misin propia. As como en el alma
del individuo existen tres facultades -la inteligencia, que esclarece y manda; la voluntad, que obra; y los
sentidos, que obedecen-, en el Estado se distinguen tres clases: los sabios o filsofos, destinados a
mandar; los guerreros, que deben defender al Estado; y los artesanos, que deben obedecer a los
magistrados y nutrir el organismo social. Cada una de estas facultades del individuo o clases del Estado
estn regidas por una virtud especfica: a la inteligencia y los sabios corresponde la sabidura; a la voluntad
y los guerreros, la fortaleza; y a los sentidos y los artesanos, la templanza. La justicia es, en cambio, una
suerte de virtud formal, pero suprema, que se subordina a las dems virtudes de contenido material,
estableciendo entre ella una relacin armnica, al imponer que cada facultad del individuo y cada clase
social del Estado debe cumplir con su virtud especfica. La justicia es as, la salud del alma, el camino para
la felicidad, del individuo como del Estado. Segn Platn, la justicia resplandecer plenamente en el
Estado cuando los filsofos lleguen a gobernantes o los gobernantes sean filsofos.

ARISTOTELES: (384-322 a C) desarrolla dos conceptos: a) para la concepcin amplia de la Justicia, ella es
una virtud total o perfecta, que consiste en la igual distancia entre lo mucho y lo poco, el justo medio. Esta
medida debe encontrarse en toda virtud, y por lo tanto la justicia comprende en s a todas las virtudes;
b) para el concepto restringido la justicia
sigue siendo una virtud, pero se trata ahora de una virtud particular, un principio exclusivamente social,
jurdico, en el que se destaca la nota de alteridad (del latn alter, el otro), y cuyo principio rector es la
igualdad. Aristteles considera varias especies de esta justicia particular:
1)La justicia distributiva, que exige que en el reparto de honores, bienes, impuestos, cargas y funciones,
cada uno reciba una porcin adecuada a su mrito. Aqu el principio de igualdad exige proporcionalidad.
 La justicia distributiva consiste, pues, en una relacin proporcional que Aristteles define como una
proporcin geomtrica.
2)La justicia traducida usualmente como justicia correctiva o equiparadora tiene en cuenta a las cosas y a
las acciones en su valor objetivo, entre las que se establece la igualdad, que en este caso es
equiparada a una proporcin aritmtica por el filsofo y que consiste en el punto medio entre el dao y la
ventaja
El mrito de Aristteles en tema de la justicia estriba en haber destacado la alteridad como nota especfica
y haber hecho de la igualdad su principio rector. Adems debe sealarse como un acierto indiscutible su
concepto de la justicia distributiva.
El sistema aristotlico puede ser sintetizado en el siguiente esquema:

Distributiva

Conmutativa. Cambios privados Relaciones

voluntarias
Equiparadora (D. Civil)
Controversias
civiles
JUSTICIA Judicial

Justicia penal Relaciones

involuntarias
(D. Penal)

SANTO TOMAS DE AQUINO: (1225-1274) a l debemos una importante exposicin, interpretacin y

complementacin de la doctrina de Aristteles, ya que observando la divisin en especies de este filsofo,
advierte Santo Toms que la justicia distributiva es aquella que es debida por la comunidad a sus miembros
y que la correctiva o equiparadora (que l denomina simplemente conmutativa) es la que los particulares se
deben entre ellos. De acuerdo con este principio de divisin aparece la necesidad de destacar una tercera
especie: aquello que los miembros deben a la comunidad, bajo el nombre de justicia general, legal o social.
La teora tomista podra representarse esquemticamente de acuerdo con un esquema formulado por
Cossio:

Comunidad

JUSTICIA LEGAL JUSTICIA DISTRIBUTIVA

Individuo Individuo
JUSTICIA COMUNITARIA

Santo Toms termina concibiendo su justicia general o legal como una virtud. De tal modo se empequeece
el notable reconocimiento de la alteridad, se engloba al Derecho en el orden Moral y se traba el desarrollo
autnomo de la ciencia y la filosofa jurdicas. En suma: para Santo Toms la justicia legal es la virtud que
tiende directamente al bien comn, ordenando la conducta de las partes en relacin al todo (la comunidad).
La justicia particular (que puede ser conmutativa relacin entre individuos- o distributiva el sujeto pasivo
de la relacin es la comunidad-) tiende directamente al bien de los particulares e indirectamente al bien
comn.
LA ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL: (Grocio, Tomasio) crey resolver la cuestin sobre la
justicia elaborando racionalmente, como suprema expresin de la misma, cdigos ideales con validez
absoluta, para lo cual parta de la base de que ese Derecho natural existira aunque no existiera Dios: era el
que responda a las exigencias de la naturaleza humana, pero entendida, no como esencia normativa,
como un deber ser, sino como un ser, como un hecho. No comprendi, sin embargo, que las aspiraciones,
impulsos y deseos concretos nunca pueden dar un criterio absoluto de justicia y que un Derecho natural
que regule deseos y aspiraciones concretas tiene su validez condicionada a la contingencia de dicho
ingrediente emprico.

STAMMLER (1856-1938) define la justicia como una idea reguladora, como la idea de una armona
permanente y absoluta de la conducta social en todas sus posibilidades. La idea de justicia no tiene
realidad emprica, no es, pero sirve, como norte gua y punto de referencia para todos nuestros
conocimientos, cmo mtodo de ordenacin para cualquier realidad posible. La idea de justicia consiste,
pues, en una armona absoluta conforme a la cual ordenamos la materia jurdica: se denomina a esta
absoluta armona comunidad pura.
Existe una sola frmula de justicia con valor absoluto y universal, la cual, aplicada a los datos
empricos, a los contenidos concretos de la vida social de los diversos pueblos y tiempos, engendra ideales
jurdicos distintos. Cada uno de estos ideales, que tiene un valor relativo, es decir, slo para el tiempo y las
circunstancias en vista de las cuales fue elaborado, constituye lo que se llama Derecho justo. De modo que
un derecho positivo se califica de Derecho justo cuando se orienta por la comunidad pura, cuando el
material social concreto se ordena de acuerdo a dicha orientacin. Cabe, por lo tanto, que exista Derecho
no justo, que no se gue por la idea del derecho hacia el punto de mira de la comunidad pura.
Al concretar, Stammler, su pensamiento sobre la justicia, abandona el formalismo de que hace gala
su construccin y afirma, como ste, una tica de la personalidad, cuyos principios persiguen el respeto del
hombre como fin en s.

EL PLEXO VALORATIVO

Cossio, en la teora egolgica, dice: "una conducta sin valor ontolgicamente no puede ser, los
valores viven en la conducta jurdica compartida, se engarzan en un plexo axiolgico. Los valores se
definen por su bilateralidad, no slo en el sentido de que son bipersonales, sino en el sentido ms sutil,
correspondiente a la necesidad de la conducta conjunta resultante".
En el plexo axiolgico hay valores superiores e inferiores; estos ltimos realizan los primeros por ser
ms fuertes y constituyen la apoyatura fctica de los otros. En escala descendente sera: 1 Justicia; 2
Solidaridad; 3 Paz; 4 Poder; 5 Seguridad; 6 Orden; sin orden no se puede realizar la justicia, pero en la
medida en que el mismo cumple un mnimo de justicia, ste ltimo vale ms que el orden, pero es ms
fuerte que la justicia; en consecuencia Cossio no se refiere al ideal de cada valor sino al valor real y efectivo
de una sociedad determinada.
Los valores de conducta se presentan con la nota de alteridad e intersubjetividad propios del Derecho, pero
no se encuentran meramente yuxtapuestos sino formando un plexo en el que la justicia ocupa el centro,
determinando la armona y equilibrio entre los dems en forma totalizadora y armonizante de modo que la
consideracin debida a cada uno de ellos no cierre el paso a la realizacin de los dems; por ejemplo, el
valor orden, de indudable realizacin en la vida comunitaria, no debe ser tal que prevalezca sobre la
seguridad y la justicia.
Cossio, que en 1941 en su estudio "La valoracin jurdica y la Ciencia del Drecho", consider los seis
valores ya mencionados, agreg en su trabajo "El Derecho en el derecho judicial" el valor cooperacin.
Adems hay que distinguir, segn Cossio, en los planos axiolgicos y coexistenciales, un valor de
autonoma y otro de heteronoma. As hay:
1) un primer plano de seguridad como autonoma y de orden como heteronoma.
2) otro de paz como autonoma y de poder como heteronoma.
3) de solidaridad como autonoma y de cooperacin como heteronoma.
El plexo axiolgico se completa con los desvalores; a cada valor de autonoma corresponde un
desvalor: a la seguridad, la discordia. Pero a cada valor de heteronoma corresponden dos desvalores: al
orden, el desorden y el ritualismo; al poder, la opresin y la impotencia; a la cooperacin, la masificacin y
minoracin. Ahora bien, la Justicia como razn suficiente es el mejor entendimiento societario dentro de
cada situacin. No es vaca, es "tan concreta como loa vida que est en trance de justificarse porque viene
a ser la mejora del orden que nos sita, la mejora de la seguridad que nos protege, la mejora de paz que
nos une, la mejora de poder que nos jerarquiza, la mejora de la cooperacin que nos armoniza y la mejora
de la solidaridad que nos acoge".

INTRODUCCION
AL DERECHO

Bolilla X

Interpretacin
Universidad Nacional de La Plata
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

DIVERSOS TIPOS DE INTERPRETACION

Se denomina, en general, mtodo, a todo procedimiento o conjunto de procedimientos ordenados

tendientes a obtener un fin.
En Derecho se llama mtodo de interpretacin al proceso discursivo mediante el cual se aprehende el
sentido de las normas jurdicas o el de los actos humanos regulados por stas.
Hablamos de mtodo jurdico en relacin a las actividades que despliegan el legislador, el juez, el cientfico
del derecho y el abogado, sin que medie ninguna diferencia esencial entre el mtodo a que cada uno de
ellos debe recurrir, todos ellos tienen en comn el referirse siempre a conductas en su deber ser, con lo que
realizan una doble y simultnea tarea de sistemtica y de interpretacin. Estas dos direcciones
fundamentales del mtodo jurdico se co-implican y complementan en forma necesaria:
a) La sistemtica satisface la exigencia de las teoras y construcciones que la ciencia del Derecho
necesita, y estructurndolas en un sistema totalitario el ordenamiento jurdico- que excluye
contradicciones.
b)En el lenguaje corriente interpretar es des-entraar el sentido que algo encierra, sacar ese sentido a la
superficie. Sin apartarse, por esta vez, del idioma profano, pero con mayor precisin, la filosofa
contempornea ensea que interpretar es conocer, por comprensin, cual es el sentido que un signo
expresa. Es decir, la interpretacin o hermenutica es el sinnimo con que los juristas designan
tradicionalmente al especfico acto de comprensin que realizan. La verdad es que los jueces no
interpretan las leyes o normas, sino que interpretan o comprenden conductas, a travs de ciertos
esquemas de interpretacin tipos, stndarsllamados leyes.
En la historia de la Ciencia del Derecho, el captulo referente a los mtodos de interpretacin surgi exigido
por los hechos, a la zaga de la prctica.
En el fondo de todos los esfuerzos desarrollados por los juristas en torno de este asunto, ha latido siempre
la esperanza de dar con un procedimiento metdico perfecto, infalible, de cuya aplicacin a la ley habra de
resultar la nica solucin correcta. Si embargo, ninguno de los procedimientos metdicos sustentados en
diversos momentos por los tericos del Derecho, puede aspirar a una situacin de monopolio, ya que los
jueces no renuncian al derecho de saltar de uno a otro, cuando no los utilizan simultneamente.

CRITERIOS CLASIFICATORIOS

Todo mtodo de interpretacin jurdica presupone un determinado punto de vista jusfilosfico. Pero este
punto de vista no ha sido propuesto de antemano por el mtodo mismo. La experiencia histrica demuestra
que todos los sistemas de interpretacin han sido creados y aplicados slo en vista de ciertas necesidades
prcticas surgidas en la labor del intrprete. Todo mtodo determina como interpretar a las normas
jurdicas; es decir: seala el camino discursivo a seguir para una correcta aprehensin del sentido de
aqullas. Como el mtodo ha surgido espontneamente, se explica que el punto de vista filosfico acerca
del mtodo mismo, es decir, la concepcin interpretativa que informa al mtodo orientndolo,
determinndole sus cauces, lmites y modalidades, sea, a su vez objeto de una reflexin filosfica cuando
las caractersticas de ese mtodo se transforman en tema de la Lgica Jurdica.
Dos son las grandes concepciones interpretativas que han orientado hasta el presente la tarea metdico-
cognoscitiva en Derecho.
1. El intelectualismo, parte del supuesto de que la labor que realiza el intrprete consiste en un acto de
conocimiento (acto intelectual) y se agota en l. Interpretar, es entonces, conocer y slo conocer normas
jurdicas. Tal es la concepcin preordenante en los mtodos tradicionales (el mtodo gramatical, el
dogmtico, y el de la escuela exegtica).
2. El voluntarismo, sostiene que la tarea del intrprete, si bien consiste en un acto de conocimiento, no se
agota en l sino que culmina y se manifiesta en un acto de voluntad. Este acto de voluntad cosiste en
crear una norma por determinado procedimiento cuando se interpreta otra. Tal es la posicin de la
escuela del Derecho Libre y de la Teora pura del Derecho.

CARLOS COSSIO ofrece un muy bien organizado anlisis de los mtodos interpretativos segn las
concepciones que los informan. Dicho anlisis responde al siguiente criterio clasificatorio:
La concepcin intelectualista comprende a mtodos empiristas, que sacrifican los conceptos, las
significaciones, a favor de la experiencia, buscando reducir el curso del pensamiento expresado o
implicado en la ley, a hechos reales y racionalistas, que pretenden sacrificar la realidad de la experiencia
jurdica al pensamiento.
El empirismo se clasifica de ingenuo, cuando la tarea del intrprete se reduce a transformar en hechos
las palabras de la ley, y es psicolgico, cuando la labor del intrprete tiende a encontrar un factor que
arroje mayor luz a la interpretacin misma, como es la intencin anmica del legislador que cre la
norma
El racionalismo puede ser: lgico, cuando se manifiesta a travs de un mtodo desarrollado con
operaciones lgico formales; eidtico, cuando a travs de una serie de reducciones pretende llegar a la
esencia de las relaciones jurdicas normativamente determinadas; y metafsico, cuando busca salirse de
la experiencia para arribar a los supuestos de derecho natural contenidos en la ley que se pretende
interpretar.
Por su parte, la concepcin voluntarista es dividida en amorfa, en la cual la voluntad del juez sustituye, en
ocasiones, a la del legislador creando con su sentencia una norma general que vendr a llenar el claro
ofrecido por la falta de una ley reguladora de determinado caso; y estructurada, presupone que la labor del
juez se mueve dentro del marco dado de antemano por una estructura normativa. Esta ofrece un margen de
posibilidades de interpretacin, entre las cuales el juez se decide por una. La aplicacin de esta norma
general, simultneamente, en la labor interpretativa, la creacin de una norma individual fundada en ella.

MTODO GRAMATICAL

Posiblemente el ms antiguo de los mtodos es el llamado gramatical, ya que la primera actitud que debi
asumir el intrprete cuando el Derecho dej de ser consuetudinario fue la de atenerse a las palabras del
texto escrito de la ley. Tal fue el mtodo por excelencia de los glosadores, pues no otra cosa significaba su
habitual referencia a la sinonimia y a la etimologa de las palabras, o su recurrencia a textos paralelos
(especialmente el de la Biblia) en que la palabra dubitada luciera con sentido inequvoco.
Crtica: es una falacia creer que una interpretacin jurdica puede ser pura, exclusivamente gramatical, y
ello fue pronto advertido por todos aquellos juristas a quienes no poda satisfacer la pedestre chatura de la
glosa. El inters del jurista en ningn caso puede detenerse en la consideracin de la palabra en cuanto tal,
porque entonces su actividad se confundira con la de los gramticos, etimlogos y semnticos. Para el
jurista las palabras son signos significativos, los que no sealan nada sino que expresan un objeto,
declarando en que consiste. Cuando el legislador recurre a estos signos significativos, es porque los
supone conocidos, y la tarea especfica del juez o del jurista no puede detenerse en el averiguamiento del
sentido gramatical de las palabras, sino que recin empieza verdaderamente cuando las toma en cuenta
para conocer por comprensin el sentido de ciertas conductas, que esos signos contribuyen a perfilar. Por
otra parte, el mtodo gramatical, en cuanto se atiene a palabras aisladas omite tener en cuenta que por el
hecho de estar engarzadas dentro de proposiciones normativas, quedan insertadas dentro de un sistema o
estructura total el ordenamiento jurdico-- del que depende su sentido, independientemente de lo que
puedan decir los diccionarios.
ESCUELA EXEGETICA

La interpretacin de los mtodos interpretativos empieza a hacerse temtica en el siglo XIX, despus de la
codificacin napolenica. No bien se sancionaron los Cdigos, el proceso mismo de su aplicacin judicial
mostr, con la elocuencia de los hechos, cun ilusoria haba sido la esperanza de que con la codificacin
desaparecera el problema de la interpretacin, ya que los jueces quedaran reducidos a una tarea
mecnica y automtica que no necesitara el auxilio de ningn comentarista.
Frente al hecho consumado de que los Cdigos eran interpretados, el racionalismo jurdico se afan en la
bsqueda de mtodos perfectos que, aplicados a las leyes, dieran automticamente como resultado su
verdadera interpretacin. Este fue el objetivo de la llamada Escuela de la Exgesis, con el que se crea
poder circunscribir la esfera de accin de los jueces e intrpretes dentro de mrgenes estrechos y
consolidar la seguridad jurdica, en que estaba interesada sobre todas las cosas.
Postulados fundamentales de la Escuela Exegtica francesa: su creencia en que la ley en cuanto obra del
legislador, es la expresin suprema y definitiva de un derecho natural absoluto e invariable, la llev a erigir
en principio cardinal el culto del texto de la ley y de la intensin del legislador. S el Derecho se resume en
la ley, conocer la ley es conocer el Derecho. La interpretacin debe tener en cuenta el texto legal y, en caso
necesario, la intensin del legislador.
En sntesis, puede decirse que la escuela exegtica tena dos caracteres fundamentales. En primer lugar, el
culto del texto de la ley. En segundo trmino, en caso de que los textos lo hicieran necesario, la intencin
del legislador. En efecto, ajuicio de esta escuela frente a un caso concreto el intrprete podra encontrarse
en tres situaciones distintas:
a). Existe una ley clara y expresa: esta situacin no presenta dificultad alguna.
b). Existe una ley, pero su texto es obscuro o dudoso: el intrprete debe recurrir a la interpretacin
gramatical (se funda en las reglas del lenguaje y de la gramtica) y a la interpretacin lgica (pretende
desentraar por medio del razonamiento el pensamiento real, psicolgico, del legislador al tiempo de dictar
la ley.
c). No existe ley expresa: como era patente que ciertos casos quedaban al margen de la previsin
legislativa, la escuela recurri a dos expedientes:
1)La aplicacin de leyes anlogas, que se fundaba en una interpretacin de voluntad presunta del
legislador: cabe suponer que, siendo las situaciones iguales, el legislador hubiera consagrado una
disposicin igual.
2)La de los llamados principios generales del derecho.
Crtica: la postura estrictamente exegtica estaba condenada la fracaso porque la tarea de desentraar la
voluntad o intencin psicolgica del legislador nunca puede ser erigida, con carcter absoluto, en el criterio
de verdad para la interpretacin, entre otras razones porque hay leyes a cerca de la cuales sus autores
nada han dicho y otras en que una minora de legisladores expres una voluntad expresamente contraria al
texto aprobado.
Los mismos juristas de la escuela exegtica cometieron frecuentes infidelidades al mtodo que ella
postulaba. Cabe mencionar la generalizada costumbre de recurrir, para la tarea interpretativa, al empleo de
una serie de mximos o adagios, llamadas tambin reglas para la aplicacin de la ley:
Donde la ley no distingue, no debemos distinguir: si la ley est enunciada en trminos generales, el
intrprete no debe hacer distinciones para aplicarla en unos casos y en otros no.
Cesando las razones de la ley, cesa su disposicin: constituye una excepcin al anterior, una ley,
aunque concebida en trminos generales, no se aplica a los casos que, si bien comprendidos en su letra,
no fueron tenidos en vista por el legislador.
Lo que se dice de una cosa, se niega de otra; la inclusin de una excluye a la otra (argumento a
contrario sensu): si la ley se refiere a un caso dado, lgicamente no comprende otros.
Con mayor razn todava: s en el supuesto A, debe ser B en atencin a ciertas cualidades de A, y si C
posee esas cualidades en mayor grado an, la razn dice que en el supuesto C debe ser B.

METODO DOGMATICO

Al generalizarse el recurso a estas argumentaciones aforsticas la escuela exegtica se tie de

racionalismo y se transforma as en escuela dogmtica. El mtodo dogmtico se caracteriza porque
considera a la norma jurdica no ya como un hecho real, ni tampoco como subordinada a una fuente
psicolgica (intencin del legislador), sino como una significacin lgica autnoma, propia, que como tal
perdura a travs del tiempo de su positividad. La tarea del intrprete consiste entonces, en buscar la ratio
legis, y para ello, es frecuente acudir a una serie de combinaciones, concordancias y construcciones
conceptuales que lo llevan a organizar todo un edificio terico para fundamentar doctrinaria o
jurisprudencialmente el sentido de la ley.
Crtica: se ha reprochado a este mtodo su excesivo racionalismo, ya que, a travs de procesos
dialcticos ha pretendido resolver problemas concretos de la realidad social. Es bueno reconocer, sin
embargo, que el mtodo dogmtico ha contribuido notablemente al esclarecimiento de ciertos conceptos
fundamentales en la Ciencia Jurdica.

JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS

Luego de la escuela dogmtica se introdujo en el derecho la nocin de fin, finalidad o tlesis, la que alcanz
extraordinaria difusin bajo la etiqueta de mtodo teleolgico de interpretacin y, con lo que se llam
despus jurisprudencia de intereses.
Crtica: segn AFTALION era imposible introducir en la ciencia del derecho la conceptuacin teleolgica
por la sencilla razn de que las leyes no persiguen fines sino que son medios para fines. Por ej: el estado,
al amenazar a los ciudadanos con sanciones previstas en las leyes, tiene como finalidad que estos se
conduzcan de un modo determinado.
Otra crtica que se presenta en esta teora se observa en los casos en que los ciudadanos, pese a las
sanciones previstas en las leyes, realizan conductas contrarias a las deseadas. Esto no tiene salida para el
teleologismo, pues se encuentra con un medio que no conduce a ningn fin. Lo que ocurre es,
sencillamente, que la ley no persigue fines, ni es un medio, sino que es solamente el esquema de
interpretacin que prev tanto la conducta lcita como la ilcita. A pesar de esto se le reconoce a esta teora
el mrito que importaba su afn por acercar el Derecho a la vida.
INTERPRETACION SEGN LA ESCUELA HISTORICA

El mtodo de esta escuela, llamado mtodo de la evolucin histrica, ha sido expuesto, en sus lineamientos
fundamentales, por el jurisconsulto francs RAYMOND SALEILLES, quien complet temporaliz la tarea
de SAVIGNY.
Se funda, en primer lugar, en el reconocimiento de la ley como la fuente principal del Derecho. Y es que la
ley, segn SALEILLES, tiene una doble funcin:
1. Se adapta ampliamente a las exigencias y necesidades del momento de su sancin
2. Se adapta igualmente, con un sentido progresivo, a las necesidades y exigencias futuras derivadas de
los cambios y transformaciones sociales.
Dentro de este orden de ideas, sostiene SALEILLES, que los textos legales no deben ser interpretados
como expresivos de la voluntad o intencin del legislador sino como expresin y manifestacin histrica de
las necesidades sociales que han motivado su creacin.
Para poder captar el sentido histrico de esta realidad que se va transformando incesantemente, el
intrprete debe recurrir a elementos externos a la ley misma, cuales son las costumbres, las necesidades
de la vida econmica, las concepciones morales y los usos y convencionalismos sociales. La tarea
interpretativa evoluciona, pues, as, en su cometido: atiende a la constante evolucin de la sociedad misma.

ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACION CIENTFICA

Lo que separ a esta teora de las teoras clsicas fue su afirmacin de que la ley no es la nica fuente de
derecho. Reconoce que la ley es la ms importante de las fuentes, pero sostiene que cuando no legisla
expresamente un problema, es necesario buscar esa solucin en otras fuentes. Estas deben ser estudiadas
por una libre investigacin cientfica. De acuerdo con el mtodo de esta escuela el que interpreta la ley
debe recurrir en primer trmino a sta. Para determinar su sentido y campo de aplicacin debe indagar la
voluntad del legislador en el momento de su sancin. A tales fines se admiten dos procedimientos
complementarios entre s: la interpretacin por la frmula del texto y la interpretacin con ayuda de
elementos exteriores (trabajos preparatorios, antecedentes histricos y de legislacin comparada). Para el
caso de que no exista una ley o que la existente haya dejado de ser aplicable por haberse modificado las
condiciones previstas por el legislador, el intrprete debe recurrir a las dems fuentes del derecho: en
primer lugar a las formales, integradas por la costumbre, la autoridad (o sea la jurisprudencia y las doctrinas
modernas) y a la tradicin (o sea la jurisprudencia y las doctrinas antiguas), y en defecto de estas, a las
fuentes no formales, integradas por la naturaleza positiva de las cosas y los elementos objetivos revelados
por una libre investigacin cientfica. En esta ltima situacin el juez tiene la funcin de formular la ley a
falta de ley, la de formar su decisin de derecho segn las mismas vistas que seran las del legislador, si
ste se propusiera reglar la cuestin. El juez debe elaborar la regla jurdica sobre la base de una
investigacin libre y cientfica que descubra y contemple los elementos racionales (principios de justicia,
igualdad, etc) y los elementos objetivos derivados de la naturaleza positiva de las cosas (procedimiento de
la analoga, elementos derivados de la vida social) en que debe fundarse la regla jurdica.
Crtica: esta teora significa la iniciacin de un movimiento de reaccin contra el positivismo realista. Pero
no es posible dejar de sealar algunas deficiencias de que padece. Primero, en cuanto a la manera como
maneja la ley, no supera a la caduca posicin exegtica, que todo lo basaba en la voluntad del legislador.
En segundo lugar, cuando no se encuentran fuentes formales aplicables se desemboca en un ms que
impreciso jusnaturalismo metafsico, escolstico. Adems no es posible recomendar la aplicacin de la
costumbre jurdica -o la de la jurisprudencia- pues ello puede depender de ciertos datos dogmticos
(como puede ser la veda de la costumbre por nuestro cdigo civil) o de ciertos standards axiolgicos-
positivos. Finalmente, hay que tener presente que si bien es cierto que la ley no es todo el derecho como
lo proclam esta teora- eso no quiere decir que el problema se poda solucionar con el sencillo
procedimiento de dar curso a la costumbre (ya que est tambin es una norma, es decir un ingrediente
equivalente a la ley).

ESCUELA DEL DERECHO LIBRE

Esta Escuela sostena, en sntesis, que si el juez considera que las normas generales o leyes aplicables al
caso suministran soluciones injustas, puede prescindir de ellas inspirndose directamente en la idea de
justicia. Esta corriente es voluntarista, pero a diferencia del voluntarismo de KELSEN, es un voluntarismo
amorfo o informe (COSSIO), porque todo lo deja librado a la voluntad del juez.

TEORIA PURA DEL DERECHO

KELSEN advirti, respecto el problema de interpretacin de la ley, que cada vez que hay que aplicar una
norma de grado superior, el aplicador (el legislador cuando se trata de la Constitucin o el juez cuando se
trata de la ley) se encuentra con que esa norma superior prev no slo el procedimiento para la produccin
de la norma inferior (ley o sentencia), sino tambin el contenido de la norma a producirse. Pero ocurre que
la norma superior siempre deja, al que ha de aplicarla un margen de apreciacin ms o menos amplio, lo
que hace que esa norma deba ser considerada como una suerte de marco de posibilidades dentro del cual
el aplicador puede moverse sin salirse de la legalidad. Es que: si el rgano A dispone que el rgano B
detenga al ciudadano C, el rgano B decidir, segn su criterio, cundo, cmo y dnde realizar la orden de
detencin. Decisiones que no pueden ser previstas por el rgano que da la orden.
KELSEN seala que esa relativa indeterminacin de las normas a aplicar puede ser:
a) Intencionada: por ejemplo en el caso de los delitos reprimidos con penas paralelas (prisin o multa), o
con penas elsticas (un mes a un ao de prisin), o en el de las leyes sanitarias que facultan a las
autoridades para tomar, en caso de epidemia, las precauciones necesarias, quedando a criterio de esas
autoridades cuales son esas precauciones.
b) No intencionada: se refiere a la circunstancia de que las palabras no tienen un sentido unvoco, sino que
son susceptibles de soportar varias significaciones.
En conclusin, KELSEN, afirma que todas las escuelas tradicionales se equivocan por cuanto se colocan
en una posicin unilateralmente intelectualista, segn la cual el intrprete puede encontrar, slo con su
entendimiento y sin el concurso de su voluntad, la nica decisin correcta, cuya rectitud estara fundada en
la ley misma. En esa forma se desconoce que el juez, al optar dentro del margen de posibilidades que le
brinda la ley, ejerce un acto de voluntad y es, en este sentido, creador de Derecho, creador de normas
individualizadas. El papel del juez no se reduce as a la funcin mecnica de verificar ciertas premisas y
extraer de ellas su conclusin lgica, segn resultaba de la posicin intelectualista.
La contribucin de KELSEN para el esclarecimiento de la ndole de los actos de interpretacin ha sido
extraordinaria al superar en esta forma al intelectualismo de las escuelas tradicionales, pero ocurre que, al
llegar KELSEN, al momento en que se hace preciso optar, dentro del marco de las posibilidades legales,
por aquella que ha de convertirse en realidad con la sentencia, dice que todos los mtodos interpretativos
son ideologas y que la eleccin de cada uno de ellos no es algo que pueda decidirse con criterios
cientficos.

ESCUELA EGOLOGICA

COSSIO ha podido superar en este punto a la Teora Pura en razn de haber incorporado a la cuestin las
conquistas de una adecuada teora de los objetos. Ella le permite, en lo que al problema interpretativo se
refiere, iluminarlo desde dos puntos de vista. En primer trmino, en cuanto se advierte que las referencias
dogmticas que contienen las leyes no son todas iguales, pues pueden remitirnos a objetos ideales, objetos
naturales u objetos culturales, nos pone de sobreaviso que si la interpretacin pretende ser cientfica se
debe tener en cuenta la ndole de estos objetos y acceder a ellos de acuerdo con el procedimiento que
piden y no con cualquier mtodo (mtodo racional-deductivo para los ideales, emprico-inductivo para los
naturales y emprico-dialctico para los culturales). En segundo trmino, la Teora Egolgica sostiene que si
las leyes son conceptos o significaciones como resulta de la Teora Pura del Derecho-, el inters de los
juristas no puede detenerse en el conocimiento de las referencias dogmticas de las leyes, sino que versa,
en definitiva, sobre el objeto que ellas se refieran, objeto que consiste en conducta en interferencia
intersubjetiva. Ahora bien, como esta conducta es, dentro de la teora de los objetos, un objeto de
experiencia y valioso, resulta ahora claro que el intrprete, sin prejuicio de haber utilizado en una etapa
previa los mtodos referidos, no puede dejar de recurrir en definitiva a un mtodo emprico-dialctico, que
procura valorar y comprender esa conducta yendo dialcticamente de un sustrato material hacia el ideal
histrico positivo perfilado por las leyes y capaz de darle sentido. En esta forma, se advierte, ahora
ntidamente, que los juristas no interpretan la ley, sino la conducta con o a travs de la ley. Las leyes, en
cuanto puros conceptos, son universales lgicos, y nada gana el jurista con ponerse a averiguar la infinidad
de situaciones que pueden abarcar. Lo que interesa al jurista es saber a cules hechos de conducta deben
ser referidas concretamente las normas legales, y esto ya no es una tarea de lgica sino de axiologa. La
afirmacin de que los mtodos de interpretacin se ejercitan sobre la base de un acto de conocimiento que
es un acto de comprensin viene a corroborar y fundar an ms vigorosamente la tesis kelseniana segn la
cual la interpretacin judicial es un acto de voluntad, un acto creador de Derecho. En efecto, esto se
compagina perfectamente con la nocin de comprensin, concebida como una manera de conocer en que
el sujeto no se coloca pasiva y neutralmente frente al objeto, sino que adopta frente a l una postura, toma
una posicin. De ah que pueda decirse que, en la interpretacin judicial, el juez integra el objeto a conocer,
puesto que vivencia y re-crea el sentido estimativo que el legislador prefigur conceptualmente en las leyes,
y los estampa en las conductas concretas de que juzga.

INTRODUCCION
AL DERECHO

Bolilla XI

Introduccin a la Axiolga
Universidad Nacional de La Plata
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

INTRODUCCION A LA AXIOLOGIA

Al puntualizarse los temas que abarca la filosofa del Derecho, considerada como el estudio de la Ciencia
del Derecho desde un enfoque filosfico, que trata de encarar el estudio del objeto "Derecho" dentro de la
totalidad del Universo (considerando como tal a la totalidad de los objetos) y al mismo tiempo, desde un
enfoque autnomo, nos encontramos con cuatro temas o enfoques principales: Ontologa Jurdica, que
centra su atencin en los caracteres del Derecho como objeto; una Lgica Jurdica Formal, que estudia el
tipo de pensamiento y de razonamiento que utiliza el jurista en el estudio de su objeto; una Lgica Jurdica
Trascendental, como gnoseologa jurdica y una Axiologa Jurdica. Este ltimo aspecto, el de la Axiologa o
el estudio de los valores, es nada ms que una versin de la clsica problemtica de la relacin del
Derecho con la Etica o del Derecho con los valores, en especial con el tpico valor jurdico: La Justicia.

La valoracin moral del derecho

El desarrollo de una jurisprudencia normativa -o sea de una labor intelectual frente al derecho que no se
limite a describirlo y sistematizarlo, sino que encare tambin la justificacin de sus regulaciones y la
propuesta de interpretaciones valorativamente satisfactorias- debe enfrentar dos problemas fundamentales.
El primer problema es el de si hay procedimientos racionales para justificar la validez de los juicios de valor.
Este es el objeto de estudio de la rama de la filosofa que se ha dado en llamar metatica o tica analtica.
En este nivel terico se analiza el tipo de significado que caracteriza a los trminos ticos -como "bueno",
"justo","correcto" y sus opuestos- y el significado de los juicios de valor - como "la pena de muerte es
injusta"- ya que la posibilidad de justificar racionalmente los juicios valorativos depende de que clase de
juicios son ellos y que significado tienen las expresiones que se usan tpicamente para formularlos.
El segundo problema es el de determinar cules son los principios de justicia y de moralidad social que
permiten enjuiciar las regulaciones e instituciones jurdicas, y cuales son las implicaciones de esos
principios sobre materias especficas (como el alcance de los derechos individuales bsicos, la justificacin
de la pena, etc). Este problema es encarado en el plano de lo que se denomina tica normativa. Aqu no se
trata de analizar el carcter lgico de los juicios morales y el significado de "bueno" o "justo", sino de
formular y justificar (suponiendo que ello sea posible) juicios morales y de determinar qu acciones o
instituciones son buenas o justas.
Adems de estos dos niveles diferentes en que pueden encararse cuestiones ticas, hay un tercer nivel
constituido por lo que se llama tica descriptiva o sociolgica. Ac no se discute el carcter de los juicios de
valor y el significado de los trminos ticos (como lo hace la meta-tica), ni se formula juicios de valor,
determinndose qu cosas son justas o buenas (como lo hace la tica normativa), sino que se describe los
juicios de valor que se formulan en cierta sociedad en determinada poca, dando cuenta de qu cosas los
miembros de esa sociedad consideran justas o buenas.
De estos tres planos del discurso tico, los dos primeros son los que tienen relevancia directa para el
desarrollo de una jurisprudencia normativa.

META-TICA

Las teoras principales que se han propuesto acerca del significado de los trminos ticos (como "bueno", "
justo", etc) y respecto de qu significado poseen los enunciados valorativos (como "es injusto castigar a
alguien por la conducta de otro"), se pueden agrupar como lo muestra el cuadro siguiente:

Naturalismo tico Subjetivista

Teoras descriptivistas Objetivista

Subjetivista
No-naturalismo tico
Objetivista

Emotivismo tico
Teoras no-descriptivistas
Prescriptivismo tico

Otras posiciones

C) Las teoras descriptivistas

Estas teoras sostienen que los juicios de valor constituyen enunciados descrpitivos de alguna clase de
hechos. En consecuencia, afirman que tales juicios, y tambin los trminos ticos que aparecen en ellos,
tienen significado cognoscitivo. Tiene sentido, por lo tanto, atribuir verdad o falsedad a un juicio moral y, en
principio, tales juicios pueden ser justificados racionalmente.
Sin embargo, no hay acuerdo entre los descriptivistas acerca de a qu hechos se refieren los juicios
morales y cmo se determina su verdad o falsedad. Este desacuerdo da lugar a:

2. El naturalismo

Esta concepcin se caracteriza por sostener que las palabras ticas designan propiedades observables y
que los juicios de valor son verificables empricamente (experiencia).

c). Naturalismo subjetivistas

Sostiene que los juicios ticos hacen referencia a sentimientos, actitudes, etc., de alguien que puede
ser -segn las distintas versiones- el propio hablante, la mayora de los miembros de determinado grupo
social.
Esta posicin ha sido objeto de fuertes crticas. Una de tales crticas es que ella no permite la existencia de
desacuerdos ticos genuinos, lo que va en contra de la impresin de sentido comn de que tales
desacuerdos son reales. En efecto, segn esta posicin, si una persona dice, por ejemplo, "la pena de
muerte es perfectamente justa", y otra responde, "la pena de muerte es injusta", no hay ningn disenso
entre ellas, puesto que una est diciendo que la pena de muerte le provoca a ella un sentimiento
desfavorable, mientras que la otra da cuenta de del sentimiento favorable que en ella suscita la pena de
muerte. Es obvio que ambas pueden ser ciertas, por lo que no habra contradiccin entre los juicios
formulados por cada una de estas personas y no se justificara ningn debate entre ellas.
Otra versin de la teora naturalista subjetivista sostiene que los juicios valorativos no describen los
sentimientos o actitudes del hablante sino los de la mayora de los individuos de cierto grupo social; "X es
bueno" quera decir "la mayora de la gente en esta sociedad aprueba X". Esta posicin permite la
existencia de genuinos desacuerdos ticos cuando se toma como marco de referencia al mismo grupo
social, pero no da lugar a desacuerdos reales cuando se alude a diferentes grupos sociales. Segn esta
concepcin, si la sociedad est dividida sobre la justicia o injusticia de cierta institucin social, como la pena
de muerte, la minora estara necesariamente equivocada al sostener, por ejemplo, que la pena de muerte
es injusta (pues si "justo" quisiera decir "lo que la mayora aprueba", la pena de muerte sera justa en esa
sociedad). Bajo esta concepcin, sera imposible, por falta de lenguaje apropiado, que un miembro de la
minora tratase de convencer a la mayora de la validez de su opinin moral por medios racionales.

d). Naturalismo objetivista

Sostiene que los juicios valorativos describen hechos empricamente verificables, que no consisten
meramente en actitudes o sentimientos de cierta gente.
El utilitarismo es una teora moral normativa, pero a veces ha sido combinada con esta teora meta-tica.
Cuando el utilitarismo est asociado con el naturalismo objetivista se identifica el significado de expresiones
como "bueno" o "correcto" con, por ejemplo, "lo que provoca un incremento de la felicidad general".
El naturalismo en general y el naturalismo objetivista en particular han sido objeto de crticas muy fuertes.
Una de ellas, originada en G. E. MOORE, objeta al naturalismo al cometer una falacia, que llam, la "falacia
naturalista". Segn MOORE, esa falacia consistira en confundir el plano de los hechos empricos con el
plano de los valores (esto ha sido interpretado por otros filsofos como una transgresin de la presunta
condena de HUME contra todo intento de pasar del "ser" al "deber ser").
MOORE sostuvo que el naturalismo, en cualquiera de sus variantes, no refleja correctamente el significado
que generalmente se le asigna a los trminos ticos. Sostena que cualquiera que sea la propiedad natural
que se proponga como parte del significado de un trmino como "bueno", siempre cabe la posibilidad de
estar de acuerdo con que un objeto tiene la propiedad natural en cuestin y sin embargo, preguntarnos
significativamente "pero es cierto que el objeto es bueno?". Segn MOORE el hecho de que siempre
podamos razonablemente hacer este tipo de pregunta muestra que tales trminos no pueden designar
propiedades naturales; de lo contrario decir que algo tiene la propiedad natural en cuestin pero que no es
bueno, sera contradictorio.

3. El no-naturalismo

Los serios defectos que MOORE advirti en las teoras descriptivistas naturalistas lo llevaron a adoptar una
posicin no-naturalista o intuicionista.

c). No-naturalismo objetivista

Esta posicin afirma que los juicios de valor son descriptivos -pueden ser verdaderos o falsos- pero no son
verificables empricamente puesto que los hechos que describen no son "naturales".
MOORE sostena que el fracaso de las definiciones naturalistas de trminos como "bueno" muestra que los
trminos ticos son indefinibles, no siendo posible representar su significado con palabras no ticas, porque
ellos expresan conceptos simples, no analizables. Para que una palabra pueda ser definida ella tiene que
representar un concepto complejo que pueda ser descompuesto en propiedades ms simples. "Bueno" se
parece a palabras como "amarillo" en designar propiedades simples, que no pueden ser analizadas en
trminos de otras; pero se puede ofrecer una definicin ostensiva. Pero la palabra bueno no se puede
definir ostensivamente de la misma forma que "amarillo", ya que segn MOORE "bueno" se distingue de
"amarillo" por hacer referencia a una propiedad no slo simple sino tambin no-natural. La bondad de un
acto slo se capta, segn MOORE, por una mera intuicin intelectual. MOORE fundaba su aserto en la idea
de que, a pesar de la multiplicidad de aplicaciones de un trmino como "bueno", cuando la gente piensa en
lo bueno tiene un nico objeto en su mente.
La pretensin de que hay cierta facultad intelectual -la intuicin- que nos permite conocer cierta realidad
moral diferente de la realidad emprica ha sido objeto de severas crticas. Generalmente tales crticas
asumen que para que se pueda decir legtimamente que se conoce la verdad de X tienen que darse tres
condiciones: 1) debe creerse en X, 2) X debe ser verdad y 3) debe justificarse esa creencia mostrando que
ella est fundada en hechos aceptables; uno debe tener derecho de sustentar la creencia en cuestin (de lo
contrario, se dira que quin crey en lo que result verdadero no lo supo, sino que lo "adivin"). Cuando a
la pregunta de cmo conoce alguien a X se responde "por intuicin", se pretende justificar su creencia de la
verdad de X, pero, en realidad, lo que se dice no es ms que otra forma de expresar que se cree en X, que
se est seguro de la verdad de X (lo que constituye una condicin necesaria pero no suficiente de
conocimiento).
Por otra parte, no se puede distinguir una intuicin verdadera de una falsa en mbitos en que se sostiene
que la nica forma de adquirir conocimiento es a travs de la intuicin.

d). No-naturalismo subjetivista

Es una teora no-naturalista subjetivista la teora del mandato divino. Esta es la teora de que "bueno" o
"correcto" significan "ordenado por Dios", y "malo" o "incorrecto", "prohibido por Dios". O sea que decir, por
ejemplo, que mentir es malo es lo mismo que decir que ha sido prohibido por Dios.
SANTO TOMS de AQUINO ha rechazado la teora del mandato divino como explicacin de los conceptos
y juicios ticos.
Los inconvenientes que esta teora en particular tiene que enfrentar ya fueron puestos de manifiesto por
SOCRATES, cuando preguntaba a su interlocutor: "Algo es correcto porque Dios lo ordena, o Dios ordena
algo porque es correcto?". Si uno contesta, como debe contestar alguien que crea en la bondad absoluta de
Dios, que Dios ordena algo porque ello es bueno o correcto, entonces debe abandonar la teora de que
"bueno" o "correcto" slo significa ordenado por Dios. En cambio, si uno contesta que algo es bueno o
correcto porque Dios lo ordena, entonces no tiene sentido decir que Dios es bueno, ya que esto slo
significara que Dios hace lo que l mismo ordena.
Todas las teoras descriptivistas han sido objeto de una crtica general, porque si se identifica el significado
de los trminos ticos con ciertos hechos, entonces no queda explicada completamente la "dimensin
prctica" o el carcter "dinmico" de los juicios de valor, o sea el hecho de que tales juicios apelan a la
accin o a la eleccin. Hay cierta inconsistencia prctica entre decir que algo es bueno o correcto y la no
realizacin de la conducta o la no eleccin del objeto en cuestin.
Por otra parte, tambin la formulacin de juicios morales parece estar dirigida a influir en el comportamiento
de otros. Una de las formas de motivar a la gente a adoptar cierto curso de accin es, precisamente,
sealndole que es lo moralmente correcto o incorrecto.

D) Las teoras no-descriptivistas

En estas teoras los juicios de valor se caracterizan por no ser centralmente descriptivos de ciertos hechos.
Esto est vinculado con la idea de que los trminos ticos no tienen, o no tienen exclusivamente,
significado cognoscitivo: ellos no designan tpicamente propiedades fcticas, sean subjetivas o subjetivas,
empricas o supraempricas. La implicacin de esta concepcin de los juicios morales es que ellos no
pueden ser verdaderos o falsos. No se formulan con el propsito de transmitir informacin acerca de como
es la realidad sino con otros propsitos, por ejemplo, el de influir en la conducta de la gente. Esto genera
dudas acerca de la posibilidad de justificar racionalmente nuestros juicios de valor, por lo que el no-
descriptivismo generalmente va acompaado de un escepticismo respecto del papel que juega la
racionalidad en materia tica.

3. El emotivismo

La teora emotivista de STEVENSON advierte tres rasgos distintivos del discurso moral:

Primero: se dan genuinos acuerdos y desacuerdos ticos; distinguiendo entre acuerdo o desacuerdo de
creencias y acuerdo o desacuerdo de actitudes. En la adopcin de una posicin moral frente a cierta
cuestin inciden tanto nuestras creencias acerca de los hechos relevantes como nuestras actitudes de
aprobacin o desaprobacin respecto de esos hechos. En una controversia moral podemos estar de
acuerdo en las creencias, pero tener actitudes divergentes o, a la inversa, tener las mismas actitudes pero
diferir en cuanto nuestras creencias fcticas.
Segundo: los trminos morales tienen cierto "magnetismo", o sea contienen una apelacin a la accin.
Los juicios morales tienen una dimensin prctica o dinmica, porque su uso principal no es para informar
acerca de hechos sino para expresar actitudes y provocarlas en otros. Este significado emotivo de los
juicios morales es su rasgo distintivo, sin prejuicio de lo cual los juicios morales tienen tambin un
significado descriptivo que se da junto con el anterior. El significado emotivo expresa la actitud y el
significado descriptivo representa la creencia.
Tercero: el mtodo emprico de verificacin no es suficiente en la tica; slo en lo que hace al desacuerdo
de creencias se pueden dar razones en favor de una u otra posicin moral. En favor o en contra de la
adopcin de cierta actitud no se pueden proporcionar razones; lo nico que se puede hacer es crear
causas para influir en tal actitud. Una de la forma de determinar causalmente las actitudes de la gente es
mediante la definicin persuasiva.
La teora emotivista ha sido objeto de distintas objeciones.
Una de tales objeciones es que ella destruye la moralidad, puesto que si el significado del discurso moral es
principalmente emotivo, no hay manera de distinguir racionalmente entre juicios morales contrapuestos.
La crtica ms comn y plausible es la que acusa a STEVENSON de confundir significado de un enunciado
o expresin con los efectos que puede causar el uso de tal enunciado o expresin.
Se ha sealado, contra el emotivismo, que una oracin puede tener efectos psicolgicos muy distintos en
diversas personas y ocasiones, sin que por ello su significado se altere.

4. El prescriptivismo

Es evidente que los trminos ticos tambin tienen su significado descriptivo, pero el prescriptivo es el
fundamental, y el que hace que el trmino tico pueda usarse en distintos contextos, con distintos
significados descriptivos pero el mismo ncleo prescriptivo. Por ejemplo si digo: Juan es un hombre bueno;
sigo aquel camino que es bueno; com unas buenas frutillas, resulta evidente que no uso el trmino "bueno"
con el mismo significado descriptivo: Juan es bueno porque entrega a su esposa todo lo que gana; el
camino es bueno porque no tiene curvas peligrosas; las frutillas son buenas porque son dulces y sabrosas.
Pero, en los tres casos el uso del trmino "bueno" tiene igual significado prescriptivo: los elogio y los
recomiendo, quiero que mis hijos se comporten como Juan, los insto a seguir el camino indicado y no otro,
y procuro que alguien coma las frutillas.
Los juicios de valor son susceptibles de ser universalizados. Esto quiere decir que el que suscribe un juicio
moral asume lgicamente el compromiso de extender el mismo juicio moral a todas las situaciones que
tengan las mismas propiedades fcticas que son relevantes para el juicio moral en cuestin.
El hecho de que los juicios morales y los valorativos en general sean universalizables es, para HARE, una
caracterstica sumamente relevante del discurso moral y uno de los rasgos que determinan su racionalidad
(o sea esto permite que en el discurso moral se puedan dar razones). En el plano moral no se trata de
comprobar empricamente una prediccin para ver si se mantiene la hiptesis general, sino de determinar si
podramos aceptar una prescripcin particular para ver si se mantiene el juicio valorativo universal. Para
hacer tal determinacin debemos, segn HARE, apelar a la imaginacin (debemos figurarnos en la
situacin de cada uno a los que la prescripcin particular les ser aplicable) y tener en cuenta las
inclinaciones e intereses de las personas que pueden ser nuestros interlocutores es una controversia tica.
HARE sostiene, a diferencia de STEVENSON, que en materia moral es posible ofrecer razones y no
solamente generar causas de actitudes.
A la teora de HARE se le han formulado muchas objeciones. Una de las crticas ms difundidas es que
confunde el significado con la fuerza de las oraciones valorativas, o sea lo que uno dice con tales oraciones
con lo que uno hace al emplearlas en ciertos contextos. En este sentido, WARNOCK sostiene que el
prescriptivismo incurre en un equvoco similar al emotivismo. Mientras que esta ltima concepcin se
centraba en los efectos que uno busca obtener con el lenguaje tico, el prescriptivismo pretende que la
clave para identificar los juicios de valor est en lo que uno hace cuando formula tales juicios; pero uno
puede hacer con el lenguaje moral una multiplicidad de cosas que no son privativas de ese lenguaje
(exhortar, aconsejar, condenar, insultar, etc.). Segn WARNOCK, no hay nada de particular en el lenguaje
moral, si no es la materia sobre la que se versa.
Otro tipo de crtica es que el nico avance sobre el emotivismo consiste en haber sealado el hecho de que
los juicios morales son universalizables. Esta es, en definitiva, una exigencia de coherencia un poco ms
extendida que la que surge del principio lgico de no contradiccin. Pero se puede ser coherente en la
defensa de juicios valorativos aberrantes. En ese caso, ese juicio sera un juicio moral, ya que para este
tipo de enfoque los juicios morales se distinguen por su forma y no por su contenido. Esto es rechazado por
las corrientes de pensamiento que suponen que el contenido de los genuinos juicios morales puede ser
detectado atendiendo, por ejemplo, al objeto de la moral o adoptando el punto de vista moral.

ETICA NORMATIVA

El segundo de los niveles propuestos para el tratamiento del problema tico, es el de la tica normativa. En
ella se ofrece pautas o criterios para determinar el proceder correcto. No nos ocuparemos aqu de cual es
el significado de X es bueno, sino de los criterios para determinar cuando X es bueno
Las posiciones en la materia se suelen clasificar teleolgicas y deontolgicas. Las posiciones teleolgicas
son las que tienen en cuenta el fin de las acciones; para determinar lo que es bueno, no algo intrnseco de
las acciones, sino los buenos resultados, X es bueno si produce, en algn sentido, buenos resultados
(como sera aumentar la felicidad o llevar a la beatitud eterna). Las posiciones deontolgicas (que suelen
ser llamadas formalistas) no tienen en cuenta los resultados; los criterios para determinar lo que es bueno
dependen de cualidades intrnsecas de las cosas o de las acciones.

C) Teoras teleolgicas

3) SANTO TOMS de AQUINO y la perfeccin del hombre

La pretensin de SANTO TOMS fue armonizar las elaboraciones de la teologa con las de la filosofa, de
modo que el telogo y el filsofo lleguen a las mismas conclusiones desde sus diferentes puntos de vista.
En el rea especfica de la filosofa moral, SANTO TOMS estableca claramente esta distincin con la
teologa diciendo, cuando habla de pecados y vicios, el telogo considera al pecado como una infraccin
contra Dios, mientras el filsofo moral lo considera como contrario a la razn, para SANTO TOMS la ley
moral no depende de la eleccin arbitraria de Dios; las elecciones contrarias a la ley moral no son
incorrectas porque Dios las prohibe, sino que Dios las prohibe porque son incorrectas. De este modo,
SANTO TOMS rechaza la teora del mandato divino.
La teora moral de SANTO TOMS es una doctrina teleolgica puesto que la idea de lo bueno tiene
prioridad sobre la idea de lo moralmente correcto u obligatorio.
SANTO TOMS conceba a la moral como un derecho natural porque la supona intrnsecamente
relacionada con la naturaleza humana.
Toda esencia tiende a actuar de acuerdo con su esencia, el hombre tiende naturalmente a actuar conforme
con su esencia, por lo que todo acto humano tiene una finalidad hacia lo que considera o aprehende como
bueno. Es decir que para SANTO TOMS la actividad humana tiende a la felicidad. Cmo la obtiene? No
puede constituir el fin ltimo del hombre alcanzar los placeres de los sentidos -pues solo satisface, la
corporal; tampoco conseguir el poder, pues este puede llevar a los excesos; tampoco el conocimiento pues
esto solo satisface parcialmente a la persona, satisface una parte de su espritu-. El fin ltimo del hombre
que permite alcanzar la felicidad total, es la visin de Dios, en la vida eterna, la beatitud
Para SANTO TOMS tenemos una disposicin natural, racional, que nos permite captar los primeros
principios del Derecho Natural, que nos resultan evidentes por s mismos. Estos principios bsicos del
derecho natural guan nuestro razonamiento prctico, pues nos indica que debe hacerse. El principio
general sera el que puede enunciarse como debe hacerse el bien y evitar el mal.
Los principios del Derecho Natural guan al hombre que puede pasar de estos primeros principios a sus
aplicaciones. Los primeros principios son universales, inmutables, es decir participan de las caractersticas
bsicas de todo Derecho Natural, los preceptos secundarios, derivados de aquellos, pueden variar o
adecuarse a las circunstancias tempoespaciales. Bueno sera lo que coincide con estos principios, malo
lo que no coincide.
Por supuesto que la tica tomista forma parte de toda su formidable estructura filosfica y las crticas que
han sufrido, importan un ataque no tanto a la tica, sino a toda la concepcin. Tomamos un ejemplo: se le
ha criticado que no se tengan en cuenta los distintos objetivos y planes de la vida, iniciaciones, etc.
Una objecin frecuente es que el sistema tomista no muestra cmo se puede conciliar la idea de que la
voluntad del hombre est siempre dirigida al bien con la postulacin del libre albedro para elegir entre el
bien y el mal.

4) El Utilitarismo y la felicidad general

En general el utilitarismo es una posicin consecuencialista, que estima correctos aquellos actos que
contribuyan a la felicidad general. Esta contribucin puede medirse acto por acto (estaremos entonces
frente a un utilitarismo de actos) o bien juzgarse los actos aislados por reglas (por ejemplo, la que prohiba
matar, robar, etc) y a su vez juzgarse esas reglas conforme con el principio de utilidad general (estaremos
entonces frente a lo que se llama utilitarismo de reglas).
Ya no hay acuerdo, en cambio, acerca de que si el rtulo "utilitarista" debe o no restringirse a ciertas
concepciones sobre cules son los estados de cosas intrnsecamente buenos o malos.
Para quienes rechazan prcticamente toda limitacin sobre el bien intrnseco hay un utilitarismo egosta y
un utilitarismo universalista, y un utilitarismo hedonista y otro idealista. La primera clasificacin (utilitarismo
egosta y universalista) tiene en cuenta si las consecuencias que pueden hacer a una accin buena o mala
son las que afectan slo al propio agente o a toda la humanidad. La segunda clasificacin (utilitarismo
hedonista e idealista) depende de si se toma como bien intrnseco slo al placer o tambin a otros estados
de cosas, como el conocimiento.
Para otros la forma standard del utilitarismo es no slo consecuencialista sino tambin universalista y
hedonista. Esta fue la posicin de los filsofos que hoy defienden posiciones que llaman utilitaristas. Sin
embargo, tanto el universalismo como el hedonismo de la concepcin utilitarista merecen algunas
aclaraciones:
En cuanto al universalismo, debe aclararse que si bien este rasgo excluye por definicin toda tesis
tica egosta, no es incompatible con una tesis psicolgica egosta. Una cosa es decir que los hombres
deben buscar su propio placer o inters y otra muy distinta es afirmar que los hombres buscan de hecho su
propio placer o inters.
En cuanto al hedonismo, hay que aclarar que si bien esto significa identificar al bien intrnseco con la
felicidad o placentero, de ningn modo se sigue que el utilitarismo exalte especialmente los placeres bajos
o sensuales en detrimento de placeres espirituales.
Los modernos autores utilitaristas prefieren interpretar la felicidad no como una suma de placeres sino
como la satisfaccin de los deseos o intereses de cualquier ndole que cada persona pueda tener.
La teora tica normativa se caracteriza como la teora que defiende un solo principio ltimo para evaluar
moralmente a las acciones humanas, el llamado principio de la mayor felicidad, que establece que la
correccin moral de un acto est determinada por la contribucin de sus consecuencias a la felicidad
(entendida como suma de placeres, o satisfacciones de deseos o intereses, etc.) de todos los que estn
afectados por tales consecuencias.
Pero quienes se adhieren a este principio consecuencialista, universalista y hedonista, difieren respecto de
su interpretacin y alcances, lo que ha dado lugar a distintas divisiones de utilitarismo.
Una primera divisin importante es la que se da entre el llamado utilitarismo de actos y el utilitarismo de
reglas. La versin tradicional del utilitarismo es que el principio de utilidad es aplicable directamente a
cada acto individual, de modo que en cada caso, para establecer si una accin es moralmente correcta,
debe determinarse si todos sus efectos incrementan ms que disminuyen el bienestar general. En cambio
el utilitarismo de reglas sostiene que los actos individuales no se juzgan como moralmente correctos o
incorrectos por aplicacin directa del principio de utilidad sino de acuerdo con ciertas reglas morales, como
las que prohiben matar, violar las promesas, etc., y son tales reglas, y no los actos concretos, las que se
evalan y confrontan con el principio de utilidad.
Los defensores del utilitarismo de actos sostiene que seguir una regla cuando demuestra que hacerlo
tiene, en el caso individual, ms desventajas que ventajas supone una adoracin irracional de las reglas.
Las reglas son slo guas prcticas que permiten ahorrar tiempo en el clculo de los efectos de los actos,
pero que deben dejarse de lado toda vez que se demuestra que un acto individual que viola la regla tiene
ms consecuencias beneficiosas que el acto alternativo que la observa. Por el contrario, los utilitaristas de
las reglas sostienen que su posicin es la nica que permite salvar el utilitarismo de ciertas consecuencias
contraintuitivas.
Otra divisin del utilitarismo se da entre el utilitarismo positivo y el utilitarismo negativo. El positivo prescribe
promover la felicidad o bienestar; el negativo prescribe minimizar el sufrimiento o la miseria. Algunos
autores han sostenido, en contra de esta concepcin negativa, que la forma ms perfecta de eliminar toda
miseria es sera exterminando sin dolor a toda la humanidad.
Otra divisin del utilitarismo es la que se presenta entre el utilitarismo clsico y el utilitarismo del
promedio. La primera posicin sostiene que el bien intrnseco es la felicidad general entendido como la
suma total de placeres y satisfacciones; la segunda posicin sostiene que la felicidad general debe
determinarse dividiendo la felicidad total por el nmero de personas, modo de obtener una utilidad
promedio.
La concepcin moral utilitarista, por lo menos en algunas de sus versiones ms sofisticadas, tiene aspectos
que resultan sumamente atractivos:
5) Parece que el principio utilitarista fuera ms realista que otros candidatos a principios morales ltimos,
en cuanto aparentemente se aproxima ms que ellos a lo que es psicolgicamente posible exigir de los
hombres. El cierto que no es lo mismo que cada hombre busque su propia felicidad o que todos los
hombres busquen la felicidad de todos, pero tal vez en la prctica no haya tantas diferencias una vez que
uno confa en que si uno contribuye a la felicidad de los dems, los dems contribuirn a la felicidad de uno.
6)El utilitarismo parece reflejar a la perfeccin lo que suele considerarse como el punto de vista moral, que
sera el punto de vista de un hipottico observador que fuera sensible al placer y al dolor, a los deseos de
todos los que puedan resultar afectados por una accin, siendo estrictamente imparcial en la consideracin
de esos intereses.
7) El utilitarismo resulta atractivo por su aspecto igualitarista, ya que, cada hombre cuenta como uno, y
todo placer, deseo o inters recibe, en igualdad de circunstancias respecto de su intensidad.
8)El utilitarismo parece la doctrina moral ms adecuada para evaluar instituciones, medidas y cursos de
accin en una sociedad pluralista, ya que parte de los sentimientos o intereses reales de cada individuo. No
prejuzga a priori a cerca del plan de vida de cada individuo, sino que valora las acciones por su capacidad
para satisfacer y no frustrar esos planes de vida que los individuos se proponen.
Sin embargo, el utilitarismo parece estar afectado por dificultades sumamente serias:
En primer lugar, si la correccin o incorreccin moral de un acto depende de si el conjunto de todas sus
consecuencias favorecen o perjudican la felicidad general, parece que nunca se podr saber si un acto es
moralmente correcto o incorrecto, porque las consecuencias de un acto se extienden al infinito en
mltiples ramificaciones.
En segundo lugar, hay autores que sostenan que el utilitarismo sera autofrustante en una sociedad que
todos fueran utilitaristas.
En tercer trmino, se ha apuntado que el utilitarismo debe enfrentarse con la dificultad insuperable de
comparar intereses y deseos de distinta gente y de distinta ndole para poder hacer el clculo que permite
evaluar las consecuencias de las acciones.
En cuarto lugar, se critica que el utilitarismo tiene, en algunos casos, consecuencias radicalmente
contraintuitivas, ya que los utilitaristas dejan de lado toda una serie de consideraciones morales
(relacionadas con la justicia, la integridad, etc.), para ocuparse tan slo de consideraciones referidas al
aumento del bienestar general. As se ha sostenido que la doctrina utilitarista conduce a admitir que en
algunos casos (cuando el balance de las consecuencias es favorable) puede ser moralmente correcto
matar, mutilar o torturar a una persona para salvar la vida de varias otras, etc.
Por ltimo hay otra crtica, que se dirige a un plano ms profundo del pensamiento utilitarista, que el
utilitarismo no toma en cuenta la independencia y separabilidad de las personas, fundiendo los intereses y
los deseos de todos en un sistema global. El utilitarismo, al no tener en cuenta ciertos derechos
individuales que funcionan como restricciones a la maximatizacin del bienestar general, admite el
sacrificio de ciertas personas para el mayor bienestar de otras
Por lo tanto, hay dos posiciones: una que pretende la felicidad, y otra que coloca esa felicidad en la
beatitud.

D) Posiciones deontolgicas

Las posiciones deontolgicas, en cambio, no atienden a las consecuencias buenas, sino que se interesan
por lo que es bueno en s mismo, independientemente de sus consecuencias.

3)Etica Kantiana
Esta teora deontolgica o formalista es una teora segn la cual la correccin moral de un acto no est
dada por el hecho de que sus consecuencias maximicen cierto bien intrnseco, sino que depende de que,
por su naturaleza inherente, constituya el cumplimiento de un deber. Para KANT, entonces, el concepto
fundamental es el de deber y obligacin, y no el de bondad como lo sostena el utilitarismo. No distingue el
bien intrnseco del bien instrumental, ya que no hace caso de las consecuencias, slo se ocupa de lo bueno
en s.
Los principios morales, segn KANT, son autnomos, porque se los da uno a s mismo; categricos, porque
lo que ellos ordenan no est condicionado a que tengamos ciertos fines o deseos; y universales, puesto
que afirma que son principios que queremos como puros seres racionales, con abstraccin de nuestras
inclinaciones y deseos que nos diferencian a unos de otros, y entonces cada ser racional querr la misma
ley que querra cualquier otro ser racional, y por lo tanto, esa ley moral obliga a todos los seres racionales
por igual. En este ltimo requisito est contenido el principio fundamental de toda moralidad, la regla de las
reglas, su famoso imperativo categrico: obra de tal modo que puedas querer que la mxima de tu obrar se
constituya en ley universal. KANT sostiene que este imperativo categrico sirve para seleccionar las
verdaderas mximas morales.
Sin embargo, KANT se pregunta si este imperativo categrico del cual derivan las leyes morales, es
un principio necesario para todos los seres racionales. Sostiene que para responder a esta pregunta debe
encontrarse algn fin absoluto de todos los seres racionales, ya que si se encuentra algo que tenga valor
absoluto, que sea un fin en s mismo, entonces all estara el fundamento del imperativo categrico. Por ello
afirma que el hombre es un fin en s mismo y por ello, en sus acciones debe tratarse a s mismo y a los
dems como fines y no como medios. Siendo la humanidad un fin en s misma, ella es un fin para todos y,
en consecuencia puede servir de fundamento de una prctica universal. De all formula la otra versin del
imperativo categrico: obra de tal modo que uses a la humanidad, tanto en tu propia persona como en los
dems siempre como un fin y no solamente como un medio.
Ante la pregunta de cmo puedo hacer de otros seres racionales mis fines?, KANT contesta que mi
deber no es buscar el perfeccionismo moral de ellos, porque esto slo lo pueden hacer ellos mismos, sino
ayudarlos a conseguir sus bienes subjetivos, o sea, a alcanzar su felicidad. Los fines subjetivos de seres
que son fines en s mismos, deben ser tambin mis fines. En cambio, la bsqueda de mi propia felicidad no
es objeto de un deber moral mo sino de una inclinacin natural. Esto se conecta con el concepto kantiano
de la bondad moral, que est subordinada al de obligacin moral.
Para KANT la felicidad no es buena en s misma, slo lo es cuando es recompensa de la virtud, es decir, la
felicidad merecida. Asimismo, el control sobre uno mismo o la tranquila deliberacin no son cosas buenas
en s mismas, pues no lo es la tranquila deliberacin de una persona cuando comete un delito. Afirma que
la nica cosa buena sin restricciones es la buena voluntad, pero no se trata de buenas intenciones, ni de
meros deseos, sino que es el resumen de todos los medios a nuestro alcance para realizar lo que
constituye nuestro deber. Alguien obra con buena voluntad cuando obra, no por inclinacin, sino por
respeto o conciencia del deber. No interesa cuales son las consecuencias, basta que se realice el acto por
deber. Aqu hay que hacer una distincin importante, no es bueno lo que hacemos de acuerdo con el
deber, sino lo que hacemos meramente por deber. Si no puedo ser feliz viendo infelicidad a mi alrededor y
ayudo a la gente, no lo hago por deber sino de acuerdo con el deber, esa accin no es en m moralmente
buena, pues mi intencin no es autntica. Cuando el deber y la inclinacin coinciden no es grave el caso,
pero donde brilla la tica es cuando no coinciden y hago lo que debo por deber.
Los juicios ticos son para KANT universalizables y coherentes. La tica kantiana ha sufrido multitud de
crticas ya que sostener el deber impuesto por los principios morales frente a toda situacin y sin tener en
cuenta para nada a las consecuencias resulta excesivo y la estrictez de esta posicin ha sido tachada de
formalismo extremo que carece, a veces, de justificativo racional.

4)JOHN RAWL
Este filsofo actual se ocup del tema de la justicia motivado por la gran difusin del utilitarismo, al que
combate. La teora de RAWLS es una teora de inspiracin kantiana, de all que su posicin pueda ser
calificada de deontolgica.
Afirma RAWL que la justicia es la primera virtud de las Instituciones sociales como la verdad lo es de los
sistemas de pensamiento. De este pensamiento surge que, as como debe rechazarse cualquier sistema
de pensamiento que resulte falso, debe rechazarse las normas o instituciones injustas, a pesar de que
puedan ser ordenadas y eficientes.
Lo que RAWL llama la posicin originaria es una situacin utpica que consiste en inventar una reunin de
seres puramente racionales slo interesados en s mismos, pero no egostas, libres para decir e iguales,
que hacen abstraccin de una serie de hechos, tanto referidos a ellos como a la sociedad a la que
pertenecen. Es decir, ignora situaciones de raza, posicin social, preferencias, talentos, y en este estado,
deciden por unanimidad, cuales son los principios de justicia que van a adoptar. Acota RAWL que resulta
obvio que nadie puede obtener todo lo que quiere, pues se lo impide la presencia de otros. Es claro que,
an as, cada uno podra obtener al mximo de lo que quiere, por ejemplo, consiguiendo que las otras
personas cedieran todos su deseos, sin a su vez tener que ceder a nada. Pero nadie se asociara en estas
condiciones, de all que la posicin originaria es un excelente punto de partida para la eleccin de los
principios unnimes de justicia, que no sea triviales ni meros valores vacos de contenido. Esta reunin de
espritus racionales y auto-interesados (o sea, que no les importe si a los dems les va bien o mal), deben
darse en un trasfondo de lo que llama las circunstancias de justicia, que son las condiciones normales bajo
las cuales la cooperacin humana es tanto posible como necesaria. Estas condiciones son, por ejemplo,
que los individuos sean parejos en fuerza, debilidades y poderes; que no haya extrema escasez ni total
abundancia; que los hombres a pesar de sus diferencias tengan intereses y necesidades semejantes a
pesar de las diferencias de creencias, posiciones filosficas, etc. La posicin originaria en que esos seres
se renen, no debe ser imaginada como una asamblea general de seres concretos que existen en un
momento dado, no es una reunin de personas reales o posibles; sin embargo, en cualquier momento,
cualquier persona puede adoptar la posicin originaria. Las personas en la posicin originaria no saben a
que nacin pertenecen, ni a que generacin, ni cuales son sus cualidades o propsitos, aunque saben que
los tienen. Esto se asegura mediante el velo de la ignorancia, en estas condiciones, tendrn que escoger
aquellos principios con cuyas consecuencias estn dispuestos a vivir, sea cual sea la generacin a la que
pertenezcan.
En estas condiciones y con los requisitos mencionados, sostiene RAWL que por unanimidad se seguirn
los siguientes principios de justicia:
1) principio de la libertad: cada persona debe tener un derecho igual al sistema total ms extenso de
libertades bsicas (de conciencia, de palabra, de voto) que sean compatibles con un sistema total de
libertades para todos.
2) principio de diferencia: las desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas de tal modo que
renan dos condiciones: a) ellas deben ser para el mayor provecho de los que se encuentran
en una posicin social menos aventajada.
b) ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas
a todos en una equitativa igualdad de oportunidades.
Entre estos 2 principios se da una regla de prioridad por la cual, cuando se traspasa cierto nivel mnimo de
desarrollo econmico, el primer principio tiene absoluta prioridad sobre el segundo, o sea, debe cumplirse
ntegramente el primer principio antes de satisfacer el segundo.
Estos principios se pueden captar intuitivamente en su justicia, pero, adems, se ven corroborados por los
resultados de su aplicacin, (lo que no sera de importancia siendo sta una postura deontolgica) y por el
juego del principio de mximo para elegir en condiciones de incertidumbre, ya que en el peor de los casos
seran los principios que llevaran a perder menos estando la persona en las peores circunstancias.
Con su justicia como imparcialidad, RAWL, trata de alcanzar una teora formal de las decisiones, sin
descuidar la intuicin, pues introduce la nocin de equilibrio reflexivo que se dara entre esas intuiciones y
los principios de justicia; equilibrio que se obtiene rechazando aquellos principios que no coinciden con
nuestras instituciones ms fuertes y generales y dejando de lado a aquellas intuiciones que no pueden ser
justificadas sobre la base de los principios de justicia.

DERECHO Y JUSTICIA

El estudio del valor o los valores jurdicos constituye un captulo de la Filosofa Jurdica: la Axiologa o
Estimativa Jurdica Pura, denominada tambin, problema deontolgico del Derecho.
Dado que el objeto Derecho es intrnsecamente valioso, esta cualidad no pasa desapercibida para el
hombre comn y menos para el jurista (cientfico del Derecho), que para conceptuar cientficamente se dato
no puede desentenderse de sus aspectos valiosos y para ello procura captarlos con una comprensin ms
fina y rigurosa. Al jurista le interesa no tanto el valor en s como la cosa valiosa, es decir, el dato de
conducta que presenta esa cualidad. Lo que interesa a la Ciencia del Derecho es el valor en cuanto
ingrediente de la realidad jurdica, el valor concretado, incorporado a la conducta, la valoracin jurdico-
positiva, la Axiologa jurdica positiva. La Axiologa jurdica pura, en cambio, en cuanto rama no ya de la
Ciencia jurdica sino de la Filosofa, intenta desentraar la esencia del valor sin mezcla alguna de
ingredientes histrico-contingentes. Y en esa empresa de la Axiologa jurdica pura, que la coloca en el
rango de indagacin filosfica, estriba a la par, su principal atractivo y su gran riesgo. Su problema consiste
en la idea misma de justicia: no se trata de indagar un ideal real sino un ideal verdadero.

El sentimiento de lo justo: el valor de justicia en su polo positivo y correlativamente tambin en su polo

negativo se nos da cotidianamente en el sentimiento de lo justo y de lo injusto. El sentimiento de justicia no
es un acto que se verifique raramente o que necesite una especial preparacin. Intuimos frecuentemente la
justicia y, sin embargo, muy poco se sabe en general de ella, ya que las dificultades comienzan tan pronto
como se intenta desentraar el contenido terico de este acto que es, por definicin, un acto de ndole
emocional.
Se pueden formular sobre la base de la justicia, las siguientes observaciones:
El sentimiento de justicia o injusticia no se confunde con la satisfaccin de los propios intereses, deseos
o instintos, ni con su decepcin, ya que podemos perfectamente percibir la injusticia cuando no nos afecta
para nada o an cuando somos beneficiarios de la desigualdad que ella entraa.
Ni el sentimiento de justicia ni el de injusticia, emanan, respectivamente, de la adecuacin de la
conducta a la norma, o de su violacin, aunque ambas cosas puedan superponerse.
Al admitir en nosotros el sentimiento mismo de la justicia o injusticia, nos hemos erigido inconsciente e
ingenuamente en Juez de jueces. En otros trminos, que esta vivencia de justicia reclama un valor
superior, absoluto.
En el trasfondo de los actos que se consideran justos o injustos aparece un protagonista, aceptado en
forma dogmtica como dispensador de justicia positiva, pero, en la medida en que se advierte que el
dispensador de justicia es tambin un hombre o un grupo de hombres, tambin de esta situacin
privilegiada en que stos se encuentran se plantea la cuestin de la justicia o injusticia de este modo la
cuestin de la justicia absoluta se coloca en la base misma del Estado y del Derecho.
Resumiendo lo expuesto podramos decir que el sentimiento de justicia consiste en la intuicin emocional
de un valor absoluto que, frente a las interferencias de conducta, reclama un tratamiento igual para
situaciones iguales (a cada uno lo suyo).
Sobre la base de las descripciones anteriores rechazaremos algunas soluciones errneas:
La justicia no es un fin: suele decirse que la justicia es el fin al que tiende el Derecho. Si con esta
afirmacin trata de expresarse el obvio anhelo de que el Derecho ha de ser (positivamente) justo, es claro
que la exigencia es correcta, pero no cabe decir lo mismo de la expresin. Toda accin implica una
eleccin de fines y, por consiguiente la aceptacin del valor de los fines elegidos, valorados. De modo que
una cosa es el fin y otra cosa el valor del fin. El fin es una situacin propuesta a nuestra libertad como
trmino de llegada, situacin a la que se llega efectivamente cuando el fin se realiza; al valor, por el
contrario, no se llega nunca, por ms que el valor est dando siempre sentido a la conducta. Un fin es un
estado al que se llega y que, una vez alcanzado, es preciso abandonar, ya que la libertad creadora de la
vida no puede detenerse; un fin determina un futuro. Un valor, en cambio, no es un estado: es una
cualidad; puede realizarse ms o menos pero nunca llega; es una fuente de sentido; no determina un
futuro, sino que por el contrario, abre a la existencia humana un futuro indeterminado.
La justicia no es una virtud: no pretendemos con ello negar que exista la virtud (Moral) de hacer justicia
y que merced a su prctica pueda un hombre ganar merecidamente el apelativo de justo. Pero no es esta
virtud moral la que nos interesa, pues resulta evidente que sin una previa nocin objetiva de la justicia, no
tiene sentido hablar de la voluntad de hacer justicia, propia del justo. Es importante insistir en la autonoma
del valor justicia frente a las virtudes morales.
La justicia pura, verdadera, no es la conformidad a las normas positivas: la existencia de u sentimiento
de justicia no siempre se superpone con la que establecen las leyes.
La justicia es un valor social o bilateral: tanto el Derecho como la Moral importan valoraciones de la
conducta. Pero mientras en el plano moral juega una valoracin subjetiva, unilateral, la valoracin jurdica
atiende a conductas con interferencia intersubjetiva. Slo anta situaciones de convivencia tiene sentido
hablar de justicia o injusticia: la justicia y los otros valores que interesan al derecho- son as valores
sociales, valores de coexistencia, valores de comunidad. La expresin justicia social adolece de cierta
ambigedad, pues puede llevar a pensar que se trata de una especie de justicia, como si fuera pensable
alguna justicia que no fuera social. El equvoco se aclara ni bien se advierte que con la referida expresin
no se alude actualmente a una especie dentro del concepto genrico de justicia, sino a una manera
concreta de realizarla en la comunidad, consistente en dar ms a los que tiene menos.
La justicia es el valor jurdico supremo y central, pero no es el nico valor jurdico: la justicia es, sin
disputa, el supremo valor jurdico, y como tal ha sido tenido desde la antigedad. Pero las dificultades
comienzan tan pronto como se quiere definirla. Sin embargo en la historia del pensamiento notaremos una
constante exigencia de igualdad, proporcionalidad y armona.

EVOLUCION DE LA IDEA DE JUSTICIA

Entre los temas jusfilosficos, el de la justicia fue el primero en aparecer histricamente y su indagacin
con el nombre de Derecho Natural, Derecho Racional, Derecho Ideal o Derecho Justo- ejerci, pese a sus
enormes dificultades tericas, una vasta y profunda influencia en el pensamiento y las instituciones de
Occidente.
Las principales doctrinas fueron:
PLATON: (427-343 a C) desarrolla su teora de la justicia que no asume un carcter especficamente
jurdico sino moral, pues la concibe como una virtud. Platn sostiene que el Estado es comparable al ser
humano: se trata de un organismo en el que la justicia relacin armnica entre las varias partes de un
todo- exige que cada estamento haga lo que le corresponde, sin entrometerse en las funciones ajenas, del
mismo modo como en el individuo cada una de sus facultades tiene una misin propia. As como en el alma
del individuo existen tres facultades -la inteligencia, que esclarece y manda; la voluntad, que obra; y los
sentidos, que obedecen-, en el Estado se distinguen tres clases: los sabios o filsofos, destinados a
mandar; los guerreros, que deben defender al Estado; y los artesanos, que deben obedecer a los
magistrados y nutrir el organismo social. Cada una de estas facultades del individuo o clases del Estado
estn regidas por una virtud especfica: a la inteligencia y los sabios corresponde la sabidura; a la voluntad
y los guerreros, la fortaleza; y a los sentidos y los artesanos, la templanza. La justicia es, en cambio, una
suerte de virtud formal, pero suprema, que se subordina a las dems virtudes de contenido material,
estableciendo entre ella una relacin armnica, al imponer que cada facultad del individuo y cada clase
social del Estado debe cumplir con su virtud especfica. La justicia es as, la salud del alma, el camino para
la felicidad, del individuo como del Estado. Segn Platn, la justicia resplandecer plenamente en el
Estado cuando los filsofos lleguen a gobernantes o los gobernantes sean filsofos.

ARISTOTELES: (384-322 a C) desarrolla dos conceptos: a) para la concepcin amplia de la Justicia, ella es
una virtud total o perfecta, que consiste en la igual distancia entre lo mucho y lo poco, el justo medio. Esta
medida debe encontrarse en toda virtud, y por lo tanto la justicia comprende en s a todas las virtudes;
b) para el concepto restringido la justicia
sigue siendo una virtud, pero se trata ahora de una virtud particular, un principio exclusivamente social,
jurdico, en el que se destaca la nota de alteridad (del latn alter, el otro), y cuyo principio rector es la
igualdad. Aristteles considera varias especies de esta justicia particular:
3)La justicia distributiva, que exige que en el reparto de honores, bienes, impuestos, cargas y funciones,
cada uno reciba una porcin adecuada a su mrito. Aqu el principio de igualdad exige proporcionalidad.
La justicia distributiva consiste, pues, en una relacin proporcional que Aristteles define como una
proporcin geomtrica.
4)La justicia traducida usualmente como justicia correctiva o equiparadora tiene en cuenta a las cosas y a
las acciones en su valor objetivo, entre las que se establece la igualdad, que en este caso es
equiparada a una proporcin aritmtica por el filsofo y que consiste en el punto medio entre el dao y la
ventaja
El mrito de Aristteles en tema de la justicia estriba en haber destacado la alteridad como nota especfica
y haber hecho de la igualdad su principio rector. Adems debe sealarse como un acierto indiscutible su
concepto de la justicia distributiva.
El sistema aristotlico puede ser sintetizado en el siguiente esquema:

Distributiva

Conmutativa. Cambios privados Relaciones

voluntarias
Equiparadora (D. Civil)
Controversias
civiles
JUSTICIA Judicial

Justicia penal Relaciones

involuntarias
(D. Penal)

SANTO TOMAS DE AQUINO: (1225-1274) a l debemos una importante exposicin, interpretacin y

complementacin de la doctrina de Aristteles, ya que observando la divisin en especies de este filsofo,
advierte Santo Toms que la justicia distributiva es aquella que es debida por la comunidad a sus miembros
y que la correctiva o equiparadora (que l denomina simplemente conmutativa) es la que los particulares se
deben entre ellos. De acuerdo con este principio de divisin aparece la necesidad de destacar una tercera
especie: aquello que los miembros deben a la comunidad, bajo el nombre de justicia general, legal o social.
La teora tomista podra representarse esquemticamente de acuerdo con un esquema formulado por
Cossio:

Comunidad
 JUSTICIA LEGAL JUSTICIA DISTRIBUTIVA

Individuo Individuo
JUSTICIA COMUNITARIA

Santo Toms termina concibiendo su justicia general o legal como una virtud. De tal modo se empequeece
el notable reconocimiento de la alteridad, se engloba al Derecho en el orden Moral y se traba el desarrollo
autnomo de la ciencia y la filosofa jurdicas. En suma: para Santo Toms la justicia legal es la virtud que
tiende directamente al bien comn, ordenando la conducta de las partes en relacin al todo (la comunidad).
La justicia particular (que puede ser conmutativa relacin entre individuos- o distributiva el sujeto pasivo
de la relacin es la comunidad-) tiende directamente al bien de los particulares e indirectamente al bien
comn.

LA ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL: (Grocio, Tomasio) crey resolver la cuestin sobre la
justicia elaborando racionalmente, como suprema expresin de la misma, cdigos ideales con validez
absoluta, para lo cual parta de la base de que ese Derecho natural existira aunque no existiera Dios: era el
que responda a las exigencias de la naturaleza humana, pero entendida, no como esencia normativa,
como un deber ser, sino como un ser, como un hecho. No comprendi, sin embargo, que las aspiraciones,
impulsos y deseos concretos nunca pueden dar un criterio absoluto de justicia y que un Derecho natural
que regule deseos y aspiraciones concretas tiene su validez condicionada a la contingencia de dicho
ingrediente emprico.

STAMMLER (1856-1938) define la justicia como una idea reguladora, como la idea de una armona
permanente y absoluta de la conducta social en todas sus posibilidades. La idea de justicia no tiene
realidad emprica, no es, pero sirve, como norte gua y punto de referencia para todos nuestros
conocimientos, cmo mtodo de ordenacin para cualquier realidad posible. La idea de justicia consiste,
pues, en una armona absoluta conforme a la cual ordenamos la materia jurdica: se denomina a esta
absoluta armona comunidad pura.
Existe una sola frmula de justicia con valor absoluto y universal, la cual, aplicada a los datos
empricos, a los contenidos concretos de la vida social de los diversos pueblos y tiempos, engendra ideales
jurdicos distintos. Cada uno de estos ideales, que tiene un valor relativo, es decir, slo para el tiempo y las
circunstancias en vista de las cuales fue elaborado, constituye lo que se llama Derecho justo. De modo que
un derecho positivo se califica de Derecho justo cuando se orienta por la comunidad pura, cuando el
material social concreto se ordena de acuerdo a dicha orientacin. Cabe, por lo tanto, que exista Derecho
no justo, que no se gue por la idea del derecho hacia el punto de mira de la comunidad pura.
Al concretar, Stammler, su pensamiento sobre la justicia, abandona el formalismo de que hace gala
su construccin y afirma, como ste, una tica de la personalidad, cuyos principios persiguen el respeto del
hombre como fin en s.

EL PLEXO VALORATIVO

Cossio, en la teora egolgica, dice: "una conducta sin valor ontolgicamente no puede ser, los
valores viven en la conducta jurdica compartida, se engarzan en un plexo axiolgico. Los valores se
definen por su bilateralidad, no slo en el sentido de que son bipersonales, sino en el sentido ms sutil,
correspondiente a la necesidad de la conducta conjunta resultante".
En el plexo axiolgico hay valores superiores e inferiores; estos ltimos realizan los primeros por ser
ms fuertes y constituyen la apoyatura fctica de los otros. En escala descendente sera: 1 Justicia; 2
Solidaridad; 3 Paz; 4 Poder; 5 Seguridad; 6 Orden; sin orden no se puede realizar la justicia, pero en la
medida en que el mismo cumple un mnimo de justicia, ste ltimo vale ms que el orden, pero es ms
fuerte que la justicia; en consecuencia Cossio no se refiere al ideal de cada valor sino al valor real y efectivo
de una sociedad determinada.
Los valores de conducta se presentan con la nota de alteridad e intersubjetividad propios del Derecho, pero
no se encuentran meramente yuxtapuestos sino formando un plexo en el que la justicia ocupa el centro,
determinando la armona y equilibrio entre los dems en forma totalizadora y armonizante de modo que la
consideracin debida a cada uno de ellos no cierre el paso a la realizacin de los dems; por ejemplo, el
valor orden, de indudable realizacin en la vida comunitaria, no debe ser tal que prevalezca sobre la
seguridad y la justicia.
Cossio, que en 1941 en su estudio "La valoracin jurdica y la Ciencia del Drecho", consider los seis
valores ya mencionados, agreg en su trabajo "El Derecho en el derecho judicial" el valor cooperacin.
Adems hay que distinguir, segn Cossio, en los planos axiolgicos y coexistenciales, un valor de
autonoma y otro de heteronoma. As hay:
1) un primer plano de seguridad como autonoma y de orden como heteronoma.
2) otro de paz como autonoma y de poder como heteronoma.
3) de solidaridad como autonoma y de cooperacin como heteronoma.
El plexo axiolgico se completa con los desvalores; a cada valor de autonoma corresponde un
desvalor: a la seguridad, la discordia. Pero a cada valor de heteronoma corresponden dos desvalores: al
orden, el desorden y el ritualismo; al poder, la opresin y la impotencia; a la cooperacin, la masificacin y
minoracin. Ahora bien, la Justicia como razn suficiente es el mejor entendimiento societario dentro de
cada situacin. No es vaca, es "tan concreta como loa vida que est en trance de justificarse porque viene
a ser la mejora del orden que nos sita, la mejora de la seguridad que nos protege, la mejora de paz que
nos une, la mejora de poder que nos jerarquiza, la mejora de la cooperacin que nos armoniza y la mejora
de la solidaridad que nos acoge".
INTRODUCCION
AL DERECHO

Bolilla XII

Resea histrica
del pensamiento jurdico

Universidad Nacional de La Plata

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

EL FENOMENO JURIDICO EN LAS SOCIEDADES PRIMITIVAS

Para el hombre primitivo la nocin de lo bueno y lo malo se confunda con lo permitido y lo prohibido por la
divinidad.
Lleno de temor y admiracin hacia las fuerzas de la naturaleza, interpretaba la realidad artificiosamente y
caracterizaba sus propias acciones con un fundamento predominantemente mgico-religioso.
La organizacin social y poltica ms primitiva es el clan, conglomerado humano constituido sin ninguna
correlacin en un determinado territorio, por todos aquellos que adoran y responden colectivamente a la
proteccin del mismo ttem.
El ttem da el nombre especfico del clan, lo protege en la guerra y lo dirige en la paz. Como deidad
suprema que es fija las condiciones de vida social determinando los derechos y deberes de los individuos.
La organizacin totmica es de carcter matriarcal y exogmica. Slo en el ltimo tramo de la evolucin
totmica, con la aparicin y consolidacin de la autoridad paterna, la idea de familia toma cuerpo.
Todo clan supone absoluta igualdad entre los individuos que lo componen y una total comunidad de bienes.
Y es por ello que una serie de prohibiciones sumamente rigurosas limita el albedro individual. Tanto el
conjunto de estas prohibiciones como la manifestacin de la voluntad del ttem que las impone y las
consecuencias imputables a ellas constituyen lo que se ha denominado tab.
El hombre primitivo desconoci el principio de causalidad natural (dos fenmenos naturales se vinculan
siendo uno causa del otro y ste efecto del anterior), la relacin vinculatoria de una causa a un efecto era
expresada en funcin de la idea de normatividad, para l los actos humanos tenan el significado de buenos
o malos segn que cumpliesen el mandato de la divinidad. Tambin consideraban a los fenmenos
naturales como premios o castigos enviados por los dioses a los individuos de acuerdo a su
comportamiento. Dentro de esta interpretacin animista todo el orden natural tena un significado normativo
y se encontraba regido por una especie de ley normativa y no por lo que hoy utilizamos para expresar el
enlace de hechos naturales llamada ley causal.
Las sanciones jurdicas de la poca prehistrica aparecen dotadas de un carcter expiatorio. La violacin
de una norma era independiente de toda conciencia y voluntad. La responsabilidad no resultaba
exclusivamente humana. As, pues, una infraccin engendraba consecuencias ajenas a la intencin y a los
actos del hombre.
Se afirm el sentido de personalidad humana y surgi as la nocin del yo, que iba a ser la medida primaria
de todas las modalidades de conducta. Y paralelamente, la apropiacin de lo necesario para subsistir,
sugiri a ese yo la idea de propiedad, idea que le delimitaba una esfera de accin propia.

ANTECEDENTES HISTORICOS DEL PENSAMIENTO

JURIDICO EN ORIENTE

Todas las formas de organizacin jurdica; todas las concepciones sobre el Derecho y el poder aparecen en
la Antigedad como determinadas por una conducta divina y las costumbres se manifiestan como sistemas
de conducta consolidados en vista de fines sociales.
Por un lado, los sentimientos familiares y los que despierta la cooperacin social surgida de un creciente
proceso de divisin del trabajo, motivan impulsos altruistas 5 y fundamentan el concepto del deber. La
exigencia de obrar adquiere as un significado cada vez ms moral. Por otro lado, el ataque o el dao
inferido por un hombre a otro, engendra una reaccin que al ser aceptada por la comunidad e instituida
como una sancin jurdica, representa el momento de inmanentizacin 6 de las ideas de justicia en la
conducta del hombre.
La concepcin de un Derecho de origen divino lleva algunas veces a destacar la autoridad del monarca,
como nica o principal fuente productora de normas jurdicas y otras, a la autoridad de la clase sacerdotal
como centro del monopolio de la hermenutica 7 y aplicacin de los textos jurdicos-religiosos.

EGIPTO: Las primeras concepciones jurdicas del antiguo Egipto se remontan al perodo menfita. El imperio
de Menfis (2900 a 2540 AC) se estructuraba en forma de una monarqua absoluta de Derecho divino. El
Faran, considerado como un Dios viviente, era quien atribua todos los derechos, graduaba todos los
privilegios, distribua las funciones, determinaba los deberes y dispona la aplicacin de sanciones. El orden
social estaba as subordinado a la voluntad omnmoda del monarca y relacionada a travs de su autoridad
con el origen divino. Este papel de mediador entre los dioses y la sociedad que desempeaba el Faran
explica el carcter de supremo legislador que se le asignaba. El Derecho es, pues, en este perodo, un
imperativo absoluto del Faran, quien determina ante cada circunstancia social qu debe ser estimado
como justo o descalificado como injusto.
Al promediar la dinasta V (hacia 2460 AC) comienza a decaer el poder real. El gran visir representa en
ocasiones al soberano y llega a ejercer las funciones de juez supremo.
El perodo comprendido entre las dinastas VI y X (2540 a 2160 AC) se caracteriza por una declinacin an
mayor del poder real y un consecuente robustecimiento de la autoridad de los funcionarios. Se transforma
esta clase (la de los funcionarios reales) en una nobleza feudal hereditaria que asume tambin funciones
jurdico-productoras y jurisdiccionales. Adems, surge y se consolida una nueva clase social, la de los
sacerdotes, que monopoliza la administracin de Justicia, personificada ahora no en el Faran sino en la
diosa Maat.
El perodo del Nuevo Imperio Tebano se inicia con la dinasta XI (2160 AC). Grandes reformadores, como
Amenofis, encaran la unidad estatal, no ya con criterio absolutista sino con un sentimiento de justicia social.
La igualdad religiosa es concedida primero a las clases superiores y por ltimo a las inferiores. Pareciera
que el Derecho, por primera vez, tiene realmente en vista la concrecin de valores de la personalidad
humana.

BABILONIOS Y ASIRIOS: Aunque tenan un carcter guerrero y conquistador, tuvieron tambin, como los
egipcios, una organizacin teocrtica, al punto de que cada ciudad estuvo tutelada por un Dios protector.

5
Altruismo: esmero y complacencia en el bien ajeno, an a costa del propio, y por motivos puramente humanos.

6
Inmanente: dcese de lo que es inherente a un ser o a un conjunto de seres, o a la totalidad de lo real, y que no es resultado de una accin o de un agente
exterior.
7
Hermenetica: arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido.
La concepcin jusfilosfica de estos pueblos se fundaba en la idea de que toda regla de conducta social
exigible emanaba directamente de la divinidad. El Rey era slo un ejecutor de sus designios. Pero cuando
los reyes conquistadores comienzan a reunir bajo su autoridad a pueblos diversos, el monarca impone a los
vencidos su culto, y con l su Derecho. La dignidad real deja entonces de ser una mera instancia
interpretativa y ejecutora de los preceptos divinos para transformarse en la suprema fuente jurdico-
productora.
El denominado Cdigo de Hammurabi (1950 AC) encomendaba la interpretacin y aplicacin de normas
jurdicas generales tanto a los tribunales sacerdotales como a cuerpos colegiados civiles, confirindose el
derecho de apelacin ante el Rey. Este cdigo postula el criterio de equidad para el juzgamiento de los
casos, como la formulacin de motivos que ordena en materia penal y contractual.
PERSAS: Pese a su grandeza este imperio careci de unidad jurdica. Pues el concepto de un Imperio
universal, fundado en principio tico de pacfica convivencia, permiti que pueblos de muy distinto origen y
de formacin cultural tambin diversa se relacionasen jurdicamente con cierta autonoma conservando sus
propias costumbres e instituciones. Tal concepcin tenda a una sntesis de sistemas culturales distintos,
propsito que no pudo concretarse por la heterogeneidad de los intereses que trataba de unificar.
Tiene una significacin especial dentro de la cultura jurdica persa la original religin desarrollada en base a
las tradiciones medas y a la inspiracin de Zoroastro. El Avesta, libro sagrado que la contiene, pone de
manifiesto un dualismo originario expresado por la oposicin entre el dios del bien y el del mal. Este
dualismo metefsico-moral fue la anttesis de generadora del criterio de equidad que presidi a toda
concepcin jurdica de los persas.
Pero lo que constituye, sin ninguna duda, el aporte ms definido de la cultura persa a la civilizacin
occidental es la realizacin, aunque imperfecta, del principio de separacin entre la religin y el Estado. Por
lo mismo que prevaleca entre los persas un espritu de respeto por las instituciones de los pueblos ellos no
impusieron a stos su religin sino que les dejaron subsistentes sus propios cultos de la misma manera que
les reconocieron el derecho de regirse por sus propias costumbres.

HEBREOS: En cuanto a la cultura jurdica hebrea es indudable que el profetismo, introductor de la idea
monotesta, ha constituido uno de los movimientos espirituales ms importantes de la historia de la
humanidad pues la profunda concepcin moralista de los profetas de Israel ha influido en muchos
conceptos jusfilosficos de los pueblos de occidente a travs del Antiguo testamento.
En primer lugar la legislacin mosaica, contenida en la reunin de los cinco libros que integran el
Pentateuco (Gnesis, Exodo, Levtico, Nmeros y Deuteronomio) ha constituido durante largo tiempo para
los hebreos ley positiva. Sus principios generales, inspirados en una concepcin monotesta, tienen un
sentido profundamente humano que se observan en los preceptos que exigen amor al prjimo,
mansedumbre (benevolencia) en el trato, etc., o en la prohibicin de la explotacin del hombre y la
esclavitud. Cierto es que la legislacin mosaica admite y sostiene el inhumano principio talional. Pero ste
debe ser considerado en funcin de la poca que vea en l la posibilidad de realizacin de un orden
coactivo.
En segundo lugar no es menos importante la influencia que han ejercido en la cultura jurdica de occidente
los libros morales y los poticos. Son notables entre los primeros el de la Sabidura y el Eclesiasts. El
primero es un compendio de prudencia poltica que guarda similitud con muchas concepciones helnicas y
cristianas. El segundo proclama la subordinacin de la Poltica a la moral religiosa y la necesidad de hacer
justicia.
En tercer lugar, la referencia que contiene el Antiguo Testamento sobre la alianza entre Yahveh e Israel
constituye tambin una idea orientadora de las teoras jurdico-polticas de Occidente, a tal punto que
muchos autores han credo encontrar en ella una de las fuentes de la doctrina del pacto social.
La organizacin jurdico-poltica de los hebreos fue teocrtica en sentido estricto. Dios es, sin
representaciones ni mediaciones, el nico monarca y, por lo tanto, supremo legislador. Un importante
aspecto de la autoridad de Dios sobre Israel es la facultad de intervenir en conflictos con otros pueblos. En
la guerra Yahveh aparece como Dios de los Ejrcitos y como rbitro supremo del comportamiento de su
pueblo, al que premia con la victoria o castiga con la derrota. La paz constituye el mximo galardn
otorgado por Dios al pueblo y tiene su ms profunda significacin cuando se fundamenta en la justicia.
Segn la tradicin la ley mosaica deba servir de regla jurdica, moral y religiosa reguladora de todas las
manifestaciones de la vida pblica y privada en Israel. Pero ella presentaba algunos puntos oscuros y
notables contradicciones que era necesario aclarar y superar. Es as como en un perodo posterior surge
una extraordinaria compilacin de preceptos consuetudinarios, fallos, doctrinas e interpretaciones bblicas,
el Talmud, cuya redaccin constituye el acontecimiento ms importante de la historia del pueblo judo
durante los cuatro siglos que siguen a la cada de Jerusaln.
El Talmud -que significa enseanza, estudio-, comprende dos partes fundamentales:
La Mishn, o sea, la recopilacin propiamente dicha de fallos e interpretaciones de la ley mosaica
La Cuemar, es una serie de comentarios e interpretaciones consuetudinarias de la Mishn.
Como suplemento del Pentateuco, el Talmud representa tambin la expresin de la ley jurdica, moral y
religiosa del pueblo judo.

CHINA: El culto por el pasado y el respeto por la tradicin es la gran fuerza que centraliza a la cultura china.
El Derecho tuvo, por ello, durante gran parte de la historia china, un fundamento consuetudinario. La
concepcin jurdica tradicional se asentaba sobre la constitucin de la familia y la comunidad se fundaba en
un sistema patriarcal. La idea de derechos y libertades del individuo como miembro social, aislado de la
vida familiar, no tena sentido para los chinos. De ah que la monarqua fuera una vasta reunin de familias
sometidas al poder de un emperador autcrata y que cada aldea, ciudad o provincia se administraba
conforme al primitivo rgimen familiar siendo cada jefe de comunidad responsable ante su superior de lo
que aconteca en ella. En un principio, la monarqua china, fue patriarcal pero luego se convirti en
absoluta. El emperador representa y ejerce el supremo poder del estado. Es el punto de contacto entre el
orden del universo y el orden social. Es quien asegura en lo religioso la concordancia entre el cielo y el
imperio; quien dispensa en lo poltico honores y privilegios y quien establece en lo jurdico derechos y
obligaciones.
Hacia el siglo VII AC aparece en China la denominada escuela de los legistas o de las leyes fundada por
Kuant-Tse cuya influencia en la cultura jurdica del pas consisti en demostrar la necesidad de un Derecho
escrito integrado por leyes, en lugar de un Derecho consuetudinario y ritual. Surge de este modo,
lentamente, una nueva forma de objetivacin jurdica: la ley. Pero como la ley tena su fuente suprema en la
voluntad del monarca, ella constituy muchas veces un instrumento de arbitrariedad. Esta, sin embargo, no
haba sido la finalidad prevista por Kuant-Tse, quien sostena que nunca deba alterarse la el espritu de la
ley para complacer al soberano, pues la ley, una vez establecida, debe obligar tambin a ste.

INDIA BRAHMANICA: Los Vedas y su antiqusima coleccin de textos sagrados, fueron considerados por
los indios como una revelacin divina. A esta compilacin fue agregndose en el transcurso de los siglos,
una serie de comentarios y doctrinas tico-religiosas entre los que se destacan:
Los Upanichads: recopilacin de interpretaciones de la tradicin aria.
Los Stras: conjunto de mximas y aforismos8
Los Sstras: o tratados sobre el dharma, es decir, sobre el sistema de normas que rigen la conducta
jurdica moral y religiosa. El ms famoso de stos es el Manava-Dharma-Sstra, conocido con el nombre
de Cdigo de las Leyes de Man.
Este cdigo institua la divisin social en castas. El derecho aparece as determinando diversas series de
concesiones y limitaciones exclusivas y excluyentes. Las castas constituyen formas cerradas y hereditarias
de la vida social, a las que se atribuye un origen divino. Sus distintas funciones y jerarquas estn
rigurosamente reguladas hasta el punto de existir preceptos diferentes para cada casta en lo que concierne
a facultades y deberes jurdicos.
Estas castas son cuatro:
La de los Brahmanes, que representa la cabeza de la divinidad, predomina sobre todas las restantes y
entiende con exclusividad en todos los asuntos atinentes a la religin, monopolizando asimismo las
ciencias.
La de los Chatrias, que representa los brazos de la divinidad, ejerce el gobierno, la administracin y las
funciones militares.
La de los Vaisyas, que representa el cuerpo y las piernas de Brahma, est integrada por agricultores y
artesanos.
La de los Sudras, salidos del pie de la divinidad, constituye la clase servil a la que se reconoce muy pocas
facultades jurdicas y ninguna funcin poltica.
Fuera del cuadro social, y en una condicin repugnante, existen los parias, individuos nacidos en uniones
extramatrimoniales entre integrantes de dos castas diferentes.
Se advierte en el Derecho indio una notable tendencia a vigorizar la coaccin debido a que sostenan que
slo el temor a un castigo puede obligar a un hombre a cumplir con sus deberes.
Polticamente la India jams constituy un Estado, sino un conjunto de pequeos estados gobernados por
monarcas subordinados a los brahmanes. Este el factor fundamental por el que subsiste durante un largo
perodo una falta de cohesin jurdica y un consecuente estado de desconfianza.
Una intensa reaccin contra la dictadura religiosa de los brahmanes fue el budismo, revolucin espiritual
iniciada por Gautama Sidarta (Buda) a fines del siglo V AC. La concepcin de Buda es esencialmente

8
Aforismo: mxima o sentencia breve.
humana. De ah que su doctrina tendiese a disolver el desigualitario y cerrado sistema jurdico de castas. Lo
que hace que un hombre pueda ser un brahman o un paria, no es el hecho involuntario de su nacimiento
sino la calidad intrnseca9 de sus actos y la pureza de su espritu. Esta concepcin tica universalista
significaba el punto de partida de una nivelacin social y consecuentemente de una igualdad jurdica. Es
precisamente por ello que el budismo fue perseguido por el brahmanismo y expulsado de la India.

LAS CONCEPCIONES JUSFILOSOFICAS

EN LA GRECIA CLASICA

Perodo Presocrico:
Frente al hecho de que la conducta hallbase ordenada, es decir, estatuida por un complexo de normas,
aparecieron los ms diversos intentos de interpretacin filosfica, y con ellos, los primeros atisbos de una
doctrina sobre las costumbres.
De un lado, la teora de la motivacin metafsica haca derivar la estructura del obrar humano de un orden
csmico que se consideraba reconocido por el hombre mismo. De otro, la teora de la motivacin
psicolgica interpretaba que toda norma de conducta se fundamentaba en la propia naturaleza humana, en
sus impulsos altruistas o egostas.
Era ste, en el fondo, era el problema de la autodeterminacin tica, problema que los sofistas intentaron
resolver intentaron resolver sosteniendo que lo estatuido depende nicamente de la voluntad omnmoda de
cada individuo.
El pensamiento heleno dirigi su atencin sobre los problemas jurdicos centrndola en torno a dos temas
fundamentales: la organizacin del Estado y el principio de justicia.
La vida del hombre encontraba en la polis (la ciudad-estado), los supuestos esenciales de su libertad, su
dignidad y su perfeccin. De ah que todo el pensamiento filosfico-jurdico tratase de descubrir en el
Estado los valores supremos de la existencia humana. La polis posibilitaba la convivencia ordenada y
garantizaba la justicia.
En los primeros tiempos de la organizacin estatal, la Justicia era concebida slo como represin de los
actos que alteraran el orden instituido. Ms tarde el concepto se ampla hasta identificarse con la idea de
proporcin, de equilibrio y armona.
Escuela de Mileto: un filsofo jnico, Anaximandro de Mileto, concibi la idea de justicia como un elemento
inmanente en el orden csmico. El universo es algo as como una polis suprema, como una sociedad regida
por leyes ordenadoras. La justicia csmica es, pues, un principio que preside la evolucin vital de todos los
seres, que equilibra sus contrastes y supera sus defecciones.
Escuela Pitagrica: la tendencia de la Escuela Pitagrica de centrar su especulacin en el mbito de las
relaciones matemticas, hizo que su concepcin de justicia quedara enmarcada tambin en tales
relaciones. Todo orden csmico y, dentro de l, el orden social, se presentan ante el pensamiento
pitagrico como una serie de relaciones de armona y regularidad. Esta armona se traduce en el plano
tico -en el cual se supone subsumido el derecho- como una relacin de conductas. La justicia es
precisamente eso: una relacin aritmtica de igualdad entre dos -entre el delito y su reparacin, entre la
prestacin y la contraprestacin-. A diferencia de otras escuelas, los pitagricos le confieren a la familia un
lugar fundamental en la estructura social.
Escuela Elitica: los filsofos Parmnides de Elea y Empdocles de Agrigento desarrollaron conceptos
parecidos a los de la Escuela de Mileto. El primero supone a la justicia como un principio esttico que
protege y asegura la inmutabilidad del ser contra todas las fluctuaciones del mundo de la sensacin.
Herclito de Efeso, por su parte, concibe a la realidad como un continuo cambio, como un incesante
devenir, pero cree que hay algo inmutable e imperecedero: el logos, especie de ley universal eterna que
tanto concatena la mecnica celeste como suministra al hombre sus normas de conducta. Hay en esta
concepcin la idea de un jusnaturalismo cosmolgico, de una ley suprema universal que es el fundamento
ltimo de todas las leyes humanas.

Perodo Socrtico:
Los sofistas: negaron la existencia de un conocimiento universal, absoluto y objetivo. Sostenan que no
exista la verdad, slo exista la opinin. Tanto las cosas que nos rodean, como la licitud o ilicitud de las
acciones que realizamos son tales en cuanto cada individuo afirma de ellas que lo son. Por lo tanto, toda
realidad es relativa y dependiente del sujeto que la conoce, ya que est sujeta a las condiciones
particulares de la vida de ste.

9
Intnseco: lo que es propio de una cosa por la cosa misma. Inherente. Sustancial.
Scrates: en franca oposicin con el escepticismo de los sofistas, consider al problema tico como una
cuestin de fondo en la actividad especulativa. La Etica aparece, por primera vez, como una reflexin
filosfica autnoma dirigida a exponer los principios en que se fundamenta la perfeccin espiritual del
hombre. Para Scrates es moral todo cuanto est fundado en un conocimiento verdadero del bien
Platn: ste heredo de Scrates una gran habilidad para superar el escepticismo gnoseolgico de
los sofistas y super a su maestro, Scrates, al aplicar la dialctica como mtodo fundamental de sus
investigaciones. Platn concibi dos realidades trascendentes al sujeto: la del mundo sensible, integrado
por los hechos de experiencia; y la del mundo suprasensible, constituido por las ideas. En este dualismo
metafsico, el mundo sensible se presenta como una realizacin del mundo suprasensible, donde cada idea
permite individualizar conceptual o sensitivamente a un hecho real. Platn incardin su concepcin sobre la
justicia y sobre el Estado dentro de su teora del mundo suprasensible, de las Ideas, en la cual, la Idea
fundamental es la Idea del bien absoluto.
Partiendo de la premisa de que una vida humana virtuosa slo puede lograr su fin supremo el bien
absoluto- dentro de la estructura del Estado, y suponiendo, a la vez, que el fin supremo de ste es hacer del
ciudadano un hombre virtuoso, Platn concibe en La Repblica la idea de una comunidad jurdica perfecta
estableciendo un cierto paralelismo entre los caracteres del Estado y la organizacin psico-espiritual del
hombre.
Distingue en la estructura del alma humana una parte racional, regida por una virtud la sabidura o
prudencia- y una parte irracional, que se subdivide en nimo y sentidos que, regida, en parte, por la virtud
de la fortaleza o coraje y que puede subordinarse a la razn mediante la virtud de la templanza o
moderacin. Estas tres virtudes cardinales la sabidura, la fortaleza y la templanza- estn armonizadas y
equilibradas por otra fundamental: que es la justicia y que cumple en el alma una funcin ordenadora. La
justicia es como un principio unificador, como una virtud universal que organiza y dirige a la conducta del
hombre en la actuacin del propio deber.
Trasladando la concepcin del individuo a la teora del Estado, Platn descubre en ste la misma estructura
tripartita equiparable a la del individuo: una clase dominante, la de los sabios; otra defensora de la
sociedad, la de los guerreros; y una tercera cuya funcin es abastecer y obedecer a las dos primeras, la de
los agricultores y artesanos. El Estado es una totalidad que comprende y unifica la vida de los individuos; su
poder es ilimitado. En esta concepcin absolutista, el individuo pierde dimensin jurdico-poltica ya que el
Estado es el nico que concede y regula el goce y ejercicio de los derechos. Para que esta ligazn entre el
Estado y los individuos sea una relacin de subordinacin absoluta, la teora platnica elimina toda
institucin social intermedia entre el Estado y los individuos. As, la propiedad privada y la familia son
suprimidas. La justicia en el Estado es la virtud fundamental que cumple, del mismo modo que en el
individuo, esa relacin de equilibrio manteniendo a cada clase social en su funcin especfica. Platn
contempla la idea de una comunidad poltica perfecta confiriendo al Estado un poder sin lmite. Pero al
tiempo que admite en el ordenamiento social la existencia de la familia y la organizacin de la propiedad
privada.
Aristteles: fue discpulo de Platn y lo super por su mayor profundidad y concrecin en la consideracin
de los problemas filosficos. Critic el dualismo presentado por Platn acerca de que junto al mundo real, y
superpuesto a l, est el mundo de las ideas, es decir de las esencias, planteando, Platn, que ambos
mundos estaban aislados, que las ideas inmutables y eternas estaban aparte de toda realidad. Por el
contrario, Aristteles sostena que las ideas no pueden existir fuera de las cosas sensibles porque todo en
la realidad est formado por dos principios metafsicos que reciben tres diversas denominaciones segn la
funcin bajo la cual los considere el conocimiento: Forma y Materia; Potencia y Acto; Sustancia y
Accidentes.
La Forma aristotlica es lo universal, lo constante e inmutable del ser. Pero difiere de la Idea platnica en
que no est separada de la realidad sino dentro de ella, integrndola en su esencia. Esta organiza a la
Materia, capaz de revestir todas las formas, y tanto una como otra se implican necesariamente; la Materia
informe es una nada, de la misma manera que una Forma sin materia es algo inconcebible. Con ese
criterio, cada individuo, cada cosa participa de lo universal y no es sino un aspecto de esa necesaria
participacin. Forma es, en general, el principio determinante de la Materia; y sta, lo que se presenta al
conocimiento como determinado por aquella. La Materia es el elemento contingente, sujeto a diversas
determinaciones posibles, ella se ofrece como un mero poder ser, es decir, como una dimensin metafsica
susceptible de mutaciones o transformaciones sustanciales. Y aqu precisamente radica el fundamento de
la distincin entre ser y devenir. La materia, que puede ser determinada por la forma, cuando llega a serlo,
se encuentra siempre determinada en el acto.
Potencia y Acto son funciones metafsicas dinmicas, en virtud de las cuales se transita de un estado de
potencialidad a un estado de actualidad. Desde esta perspectiva, el devenir (el cambio) no es sino el
actuarse de una potencia. Ahora bien: el ser, en tanto materia formalmente determinada en acto, constituye
en su fondo una sustancia irreductible pero la multiplicidad de individuos y de circunstancias concretas en
que se ofrece esa realidad, hace que ella adquiera connotaciones diversas, accidentales que varan de
individuo a individuo y de circunstancia a circunstancia. El ser hombre, por ejemplo, constituye una realidad
en s, sustancial, que admite numerosas caracterizaciones concretas e individuales (alto o bajo, joven o
viejo, sano o enfermo).
Lo sustancial de aquella realidad en s constituye el soporte de un cierto nmero de connotaciones
accidentales. Y puesto que ninguna sustancia puede ser pensada como real sin la necesaria presencia de
accidentes, se sigue que toda realidad se presenta como un conjunto ineludible de ambas funciones.
Fundamentado en esta evidencia, Aristteles infiere que todos los aspectos que ofrece la realidad y,
consiguientemente, todo lo que puede predicarse de un objeto, resulta en ltima instancia subsumible en
las diez siguientes categoras que, representan modos de ser real: sustancia, cualidad, cantidad, accin,
pasin relacin, lugar, tiempo, sitio y hbito, implicando la primera de ellas una inherencia necesaria para la
identidad del ser consigo mismo, y las restantes, inherencias contingentes en las cuales radica el
fundamento de las varias manifestaciones empricas en que aquel puede ofrecerse. Los principios
generales de la metafsica aristotlica constituyen as, desde el punto de vista gnoseolgico, criterios
invariables de interpretacin de la realidad.
Indagando sobre la esencia de la virtud, entendida entonces como el determinado modo de comportarse
una cosa, Aristteles postulo la necesidad de examinar en modo especfico cul es y cmo se manifiesta
ese modo de comportarse. Desde el punto de vista especficamente humano, la virtud es una cualidad
propia e intransferible de cada hombre, que se manifiesta como un justo medio entre las posibilidades
extremas de su comportamiento. Se es virtuoso cuando se permanece, con prudencia y moderacin, en
una equidistancia entre el exceso y el defecto. La virtud expresa- es un hbito, una cualidad que depende
de nuestra voluntad, consistiendo en este medio que hace relacin a nosotros y que est regulado por la
razn. La virtud es un medio entre dos vicios. Esta cualidad se hace presente en toda la esfera de la
actividad humana.
Aristteles establece una distincin entre virtudes ticas y virtudes dianoticas. Las primeras constituyen los
atributos o cualidades ms estimables que el hombre exterioriza en su vida prctica y que denotan un fin
constructivo desde el punto de vista social, por ejemplo: el bien comn, la justicia, el valor, la amistad, etc.
La segundas, en cambio, son virtudes inherentes a la actividad terica, por ejemplo: la sabidura es una
virtud fundamental de la inteligencia y la razn.
A partir de este criterio de divisin, Aristteles elabora su sistema prctico considerando a la Etica no slo
como una teora del obrar humano sino tambin, a la vez, como una poltica normativa de las costumbres
en su proyeccin social estatal.
Aqu se inserta el tema de la justicia, que para este filsofo es una virtud total y perfecta; lo justo
representa una relacin de igualdad, de equidistancia entre dos extremos. Pero este principio de igualdad
puede aplicarse segn dos modalidades, lo cual permite dos tipos o especies de Justicia:
Justicia distributiva: que se exterioriza en la distribucin de bienes y honores. As, cada individuo recibe,
en razn de ella, un premio adecuado a sus merecimientos. El principio de igualdad se resuelve as en una
relacin que Aristteles denomin de proporcin geomtrica.
Justicia correctiva: tiene una funcin ms objetiva en cuanto toma en cuenta, no ya los merecimientos
de los sujetos con relacin a la sociedad sino las consecuencias de los actos de los sujetos relacionados
entre s. Esta especie de justicia hace que el sujeto relacionado deba encontrarse en una situacin de
paridad sin haber recibido ms o menos de los que le corresponde, tal relacin de igualdad es entendida
por Aristteles como una proporcin aritmtica. Pero la igualdad que implica esta especie de justicia
puede ser establecida por la voluntad de las partes (como ocurre con la prestacin y la contraprestacin
contractual), o por el juez (como ocurre en la sancin de un delito). En el primer caso la justicia es
conmutativa, en el segundo es judicial.
Como un complemento de su doctrina sobre la Justicia, Aristteles se ocupo tambin del problema
de la equidad. Puesto que las leyes generales y abstractas nunca prescriben casos concretos, surge una
especie de tensin. Esta dificultad puede ser superada mediante un especial criterio: el de equidad que
permite adaptar la norma legal genrica a un hecho singular.
Al enunciar que el hombre es un ente social por naturaleza y por consiguiente nada hace sin un fin,
Aristteles siente el postulado general de que la ciencia del Estado debe buscarse en la naturaleza
humana. El Estado es una alianza o asociacin orgnica de tipo finalista, pero no una transitoria asociacin
de individuos hecha para alcanzar un fin particular, sino una alianza necesaria, una unin completa y
estable cuyo fin permanente es lograr la virtud y la felicidad de todos los hombres. Esta nocin de finalidad
permite a Aristteles concebir a la vida social como un movimiento incesante, como un constante acontecer
de los hechos histricos pero, a la vez, sujeto a una forma ideal, estructural y necesaria que permanece
siempre idntica. Como elemento esencial del Estado, Aristteles introduce el concepto de autarqua que
significa nicamente una condicin de autosuficiencia de la polis. Es decir, el Estado debe estar constituido
de manera que tenga necesidad de ninguna otra comunidad que lo complemente. Mientras que Platn
prescinde de la existencia de instituciones intermedias entre el individuo y el Estado, Aristteles las admite
considerndolas incluso necesarias. Reconoce as la existencia de un primer grupo social irreductible, la
familia; un segundo agregado mayor, la aldea, que se organiza sobre la concentracin estable de familias; y
uno ltimo, la ciudad (polis) o Estado, que posee autarqua y que comprende y unifica a los grupos
anteriores. Respecto de las formas constitutivas del Estado, Aristteles las clasifica temticamente en
monarqua, aristocracia y democracia, segn que el poder supremo sea ejercido por uno, por varios o por
todos los ciudadanos. Pero si el poder ejercido no consulta a los intereses generales estas formas
originarias se degeneran respectivamente en tirana, oligarqua y demagogia.
Aristteles admite la esclavitud y trata de justificarla por sus fines utilitarios. Sostiene que hay
hombres que nacen esclavos y que por su incapacidad de dominarse son pasibles de dominio.
Este filsofo puso de releve la importancia de las leyes como elemento estatal necesario para una
adecuada regulacin de la vida social. Esta relevancia conferida al Derecho Objetivo se acentu an ms
en el pensamiento post-aristotlico.

Filosofa prctica:
Con las conquistas de Alejandro Magno comenz un proceso de fusin de la cultura helnica con la cultura
oriental. En todo Oriente proliferaron las ciudades griegas y la principal de estas nuevas ciudades fue
Alejandra, que se convirti pronto en la urbe cultural de la poca.
De esta manera comenzaron a conocerse en Occidente os usos y costumbres de Oriente, generalizndose
la tendencia a respetar las instituciones extranjeras. De este contacto tan estrecho entre civilizaciones tan
distintas naci la idea que iba a desarrollarse en Roma como consecuencia de la observacin y la
comparacin-, de un Derecho comn a todos los pueblos, al que se denominar jus gentium.
Tras el formidable imperio de Alejandro desaparece la importancia poltica de las polis para dejar paso a las
grandes monarquas. Con la decadencia del sistema de la Ciudad-Estado el pensamiento griego comienza
a perder de vista los fundamentos de la significacin filosfica del hombre en tanto un elemento constitutivo
de la polis. Las nuevas formas de poder, en cuya estructuracin y mecanismo el individuo no influye
decisivamente, exigirn una revisin de los problemas de la vida humana y una consideracin ms
universalista del hombre.
A este influjo responden, en gran medida, las concepciones estoica y epicrea acerca del estado.
Fundada por Zenn de Citio, la escuela Estoica desarrolla el universalismo jurdico-poltico postulado por
los cnicos. Partiendo del principio de que el hombre debe vivir en conformidad con la naturaleza lo que
equivale a vivir segn la razn-, los estoicos creyeron encontrar un concepto que comprendiese l individuo,
no ya en su relacin con un orden estatal determinado sino como integrante de un sistema universal. El
hombre es libre si obra conforme a su propia naturaleza; su nica subordinacin es la de estar incardinado
en el orden del gnero humano, y este orden est fijado por una ley csmica de universal vigencia. A partir
de este supuesto los estoicos desechan la idea del Estado y, por lo tanto, la del sistema jurdico positivo en
que aquel se exterioriza.
La escuela Epicrea, por su parte, desestima la teora aristotlica de que el hombre es sociable por
naturaleza. Sostiene que el Estado existe slo como consecuencia de una convencin circunstancial y
nunca necesaria entre los individuos hecha con el fin de evitar luchas y promover una coexistencia humana
pacfica y ordenada. El Derecho es, as, en esta concepcin slo un instrumento utilitario cuyas normas
tienden a concretar los fines del estado. Puede advertirse en el pensamiento epicreo el germen de la
teora contractualista (contrato social) que ser desarrollada en la Edad Moderna.

LA FILOSOFIA JURIDICA EN ROMA

El carcter prevalentemente prctico de los romanos rest proyecciones a la especulacin jusfilosfica. La

originalidad autntica de los juristas reside en el campo del Derecho positivo que por su perfeccin y solidez
merecera ms tarde el nombre de razn escrita. Ello no obstante, hubo en Roma una firme concepcin
filosfica del Derecho articulada, sobre todo en base a las aportaciones del pensamiento heleno. Junto a la
dominante influencia ejercida por la filosofa estoica, se advierte tambin el influjo de las concepciones
aristotlicas en las obras de Cicern.
Cicern: elabor en sus tratados De re publica, De Legibus y De officiis su doctrina jurdico-pltica en la
que se destaca un notable trasfondo jusnaturalista. Para Cicern el conocimiento de la ley no puede
reducirse al conocimiento de la ley. La teora jurdica debe estar predeterminada por la filosofa, pues slo a
partir de una concepcin filosfica universalista, puede verse que existe en todos los hombres una razn,
comn, establecida por un orden natural, que es el fundamento de las leyes. La razn es, as, una ley
verdadera, inmutable y eterna, que obliga al hombre a apartarse del mal y lo orienta hacia el bien. Su
verdad no necesita de intrpretes, no depende del tiempo ni el espacio, sino que se arraiga y se
fundamenta en la propia naturaleza humana permaneciendo idntica a travs de las generaciones.
La doctrina social de Cicern es de profundo sentido igualitario, todos los hombres son iguales en dignidad
y en sentido filosfico, pues todo hombre tiene una razn y puede discernir entre lo justo y lo injusto, entre
lo honesto y lo deshonesto. Este humanismo igualitario desemboca en una actitud crtica de Cicern frente
al instituto de la esclavitud, al que, sin embargo, tolera, en virtud del uso comn que de l hacen los
pueblos. Cicern postula para el extranjero un trato jurdico fundado en un criterio humanista. Significa una
injusticia sostiene- impedir a los extranjeros que vivan pacficamente en nuestras ciudades y que realicen
su comercio entre nosotros.
Otra importante consideracin jurdica de este filsofo es la atinente al carcter irracional de la violencia
como medio para dirimir las diferencias entre los pueblos. Hay una sociedad humana compuesta por todos
los pueblos y regida por el jus gentium. Toda controversia entre aquellos slo debe ser resuelta conforme a
ste. La guerra slo se justifica cuando es impuesta por razones de defensa; y, en su caso, el enemigo es
merecedor de trato digno y humanitario.
El fin supremo del Estado es realizar la justicia a la que slo puede llegarse a travs de una convivencia
social ordenada. Sea cual fuere la organizacin de una sociedad poltica, su gobierno debe tener por
finalidad el bien comn. El poder debe ejercitarse conforme a las leyes, pues siendo una sociedad poltica
una res publica (cosa pblica) o res populi (cosa del pueblo) es evidente que el pueblo constituye la ltima
fuente de poder. Cicern caracteriza a la tirana como el ejercicio injusto de un poder ya posedo por un
individuo o una multitud.
En referencia a las formas polticas Cicern se inclina por una mixta, y junto a las formas tradicionales
encuentra aceptable la concentracin excepcional y transitoria de los poderes en una persona en
circunstancias extraordinarias.
Los conceptos de este pensador sirvieron de nexo entre las concepciones jurdicas de la antigedad y las
teoras cristianas.
Sneca: fue otro notable pensador de raz estoica. Su pensamiento parte del concepto de que la
naturaleza, caracterizada por su nota de permanencia e inmutabilidad, es la medida racional que permite
enjuiciar los actos del hombre. Sobre este trasfondo jusnaturalista, Sneca admite la esencia social del
hombre, al que confiere, en sus orgenes, un estado de bondad y pureza. Pero por el efecto de sus
pasiones y ambiciones, el hombre ha perdido tales atributos tornndose egosta. Fue menester, entonces,
establecer leyes aplicables mediante un poder coactivo para refrenar los impulsos humanos y ordenar la
vida social.
Sneca sostiene la igualdad de todos los hombres impugnando decididamente la esclavitud,
considerndola como una prctica inmoral
Ulpiano: crea que el derecho es el arte de lo bueno y equitativo. Hay en esto un intento tal de
jerarquizacin de la jurisprudencia que llega a equipararla a un sacerdocio. Porque cultivamos la justicia
dice Ulpiano- porque conocemos la ciencia del bien y de la equidad, separando lo justo de lo injusto, lo lcito
de lo ilcito, deseando hacer a los hombres buenos, no slo por temor de las penas, sino por el estmulo de
las recompensas. Es, en verdad, cosa santa la sapiencia civil (es decir, la ciencia del derecho) y por ello no
debe deshonrrsela por precio alguno.
Ulpiano expresaba que la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.

EL PENSAMIENTO JURIDICO DURANTE LA EDAD MEDIA

Los grandes apologistas griegos, entre los que se destacan San Justino y San Irineo, sentaron las premisas
generales que haban de desarrollar los Padres de la iglesia. Toda verdad absoluta establecida por el
hombre sea a travs de su meditacin o a travs de circunstancias histricas, es una verdad revelada por
Dios y, por lo tanto, es el fundamento inconmovible de una autntica Filosofa.
San Irineo, padre de la doctrina catlica, inicia una de las corrientes jusnaturalistas de la patrstica. Para
este pensador el estado actual de la sociedad es la contrafigura del primitivo estado de inocencia del
hombre, pues todas las instituciones sociales se fundan y mantiene por la coaccin. Son la manifestacin
histrica de la Voluntad Divina que est enderezada a contener por el temor el desenfreno de las pasiones
humanas. Hay, pues un Derecho natural primario, anterior a la prdida de la inocencia y a la cada del
hombre en el pecado y un Derecho natural secundario, posterior a este proceso, y cuyo fin es corregir las
desviaciones sociales.
La patrstica: toda la filosofa patrstica comienza a moverse desde fines del siglo IV en torno a dos ideas
fundamentales: la consolidacin de la fe cristiana y moralizacin del espritu humano.
Los Padres de la Iglesia impregnaron de sentido tico-religioso a todas las instituciones jurdicas;
destacaron la exigencia del amor al prjimo; impugnaron la esclavitud en tanto es expresin de la
desigualdad humana; y dignificaron a la familia como clula indivisible de la sociedad.
El rgimen de la propiedad privada fue considerado como una desinterpretacin de la voluntad divina; como
una consecuencia de la ambicin inmoderada que vino a fracturar un estado originario y natural de la
comunidad: el de la comunidad de bienes. Tal fue la repulsa de la Patrstica a la concentracin de las
riquezas en pocas manos, que lleg a postular un posible restablecimiento de la primitiva comunidad de
bienes mediante un sistema de contribuciones forzosas de los ricos.
Una de las figuras ms representativas de la Patrstica fue San Agustn. Este armoniz con la doctrina
cristiana la concepcin platnica de las ideas interpretando a stas como paradigmas eternos de las cosas
en la mente divina; e integr en su doctrina de la lex eterna la concepcin estoica de una ley universal
csmica. Segn San Agustn, la ley natural, que se manifiesta en la razn humana, se subsume en un
principio superior, inmutable que es la ley eterna, o sea "la razn divina de la voluntad de Dios", pues Dios
cre todas las cosas segn un principio regulador que obre de manera necesaria y debe ser acatado por la
razn.
La ley eterna, expresin de la voluntad divina, se manifiesta en la conciencia humana como ley natural; y
es, por ello, el fundamento ltimo de las leyes humanas. Toda Justicia que estas expresen se deriva
forzosamente de la Justicia de la ley eterna. El Derecho positivo se funda, as, en el Derecho natural el que,
a su vez, es expresin de la ley eterna. Y la finalidad del legislador humano consiste en asegurar la paz y el
orden de modo tal que la sociedad pueda realizar su fin temporal y su fin eterno.
San Agustn recoge el principio aristotlico, estoico y ciceroniano de la sociabilidad natural del hombre, pero
lo unifica en funcin de fines trascendentes segn el dogma cristiano. Seala que la institucin fundamental
de la especie humana, la que organiza su potencialidad creadora conforme a los designios de la
Providencia, es la civitas Dei, es decir, la comunidad de los fieles catlicos. Esta institucin fundamental es
el reino de Dios, nica forma de convivencia perfecta, nica fuente de autoridad perpetua.
El Estado o civitas terrae, que es el producto del pecado -ya que se origina en luchas, ambiciones y
despojos-, slo puede admitir, como organizacin social, una relativa justificacin teolgica en tanto sirva
histricamente a los designios de Dios y a los fines de la Iglesia.
Ni la civitas dei (ciudad de Dios) ni la civitas terrae (ciudad terrena) -que permanecen inmutables- se
identifican con la sociedad poltica, sometida a mutaciones histricas. La sociedad poltica puede, a travs
del acontecer, ponerse al servicio de cualquiera de las dos ciudades ya persiguiendo los fines eternos de la
primera, ya los fines concretos de la segunda.
Esta visin descubre la tensin constante entre la ciudad de Dios y la ciudad terrena, entre la sumisin del
hombre a la justicia divina o a la justicia humana.
La Filosofa jurdica de San Agustn desemboca finalmente en una teora de la justa guerra. La guerra slo
se justifica como el expediente supremo para hacer frente a la injusticia de los pueblos. Es la exteriorizacin
de un poder sancionatorio y debe estar sujeta a los lmites impuestos por la estricta necesidad de castigar y
restaurar el Derecho.
Tras el aporte de San Agustn la especulacin jusfilosfica se detiene como consecuencia de las grandes
convulsiones derivadas de la cada del Imperio Romano de Occidente. Pero en la Edad media se
produjeron algunas manifestaciones espordicas de la concepcin jurdica cristiana.
La ms importante de ellas es, sin duda, la de San Isidoro de Sevilla, quien sostena que el poder
represivo de los monarcas es la consecuencia necesaria de los pecados y pasiones humanas. El buen o
mal uso de ese poder permite distinguir al rey del tirano, pues un principio de justicia exige que el rey
autolimite su voluntad subordinndose el mismo a las leyes que dicta. Toda autoridad emana de Dios, si
ella es bien aplicada por el gobernante, implica un premio de la Providencia; si en cambio, es
arbitrariamente ejercida, constituye un castigo. San Isidoro esboza tambin una teora de la ley en la que
seala las condiciones intrnsecas que sta debe reunir para tener validez y alcanzar vigencia, a saber: ser
justa y concordante con la naturaleza; ser conveniente, necesaria y clara; estar en armona con las
costumbres y tener por finalidad la utilidad comn y no la satisfaccin de intereses particulares. Siguiendo
con la tradicin romana, San Isidoro clasific al Derecho en Derecho natural, comn a todos los pueblos,
fundado en el instinto y, por lo tanto, independiente de toda voluntad humana; y Derecho de Gentes, comn
tambin a todos los pueblos pero diferenciable del natural por su contenido que es determinado por la
voluntad humana y regula, sobre todo, las relaciones recprocas de los distintos pases tanto en la paz
como en la guerra; y Derecho Civil, constituido por el conjunto de leyes y costumbres instituidas en cada
ciudad.
Con San Isidoro de Sevilla se cierra el ciclo de grandes representantes de la Patrstica y comienza
un nuevo perodo en la expresin jusfilosfica cristiana.
La Escolstica: el pensamiento de Aristteles, resistido en principio por la tradicin platnico-agustiniana,
se generaliz a mediados del siglo XII con la creacin de escuelas que intensificaron el cultivo de la
filosofa.
La confluencia del pensamiento aristotlico con el cristiano culmina en el medioevo con la obra de Santo
Toms de Aquino. Toda la filosofa de Santo Toms est estructuradas sobre el ser y sus exigencias
esenciales. Este sistema se muestra como la captacin intelectual inmediata, evidente y necesaria del ser y
como un armnico desarrollo lgico de las conexiones ontolgicas del ser. El ser, segn Santo Toms, es el
que apoya y sustenta metafsicamente a toda la actividad humana en las manifestaciones especficas de
inteligencia y voluntad, representada por las nociones trascendentales de Verum y Bonum.
Lo que inteligimos del ser como Verum est ubicado en el orden especulativo y aquello que pertenece al
ser como Bonum lo est en el orden prctico. De esta manera, todo nuestro movimiento inteligente y
volitivo, nuestra actividad especulativa y prctica, se sostiene, se centra y desarrolla en torno al ser. Y por
consecuencia, aquellas nociones trascendentales del ser, Verdad y Bondad, son las que rigen y encauzan
esencialmente a toda la actividad espiritual humana.
En su Filosofa general se destaca el problema de la verdad. Al presentarse y difundirse el cristianismo
como una extraordinaria profesin de fe, los filsofos cristianos introducen un nuevo concepto de verdad: el
concepto de verdad sobrenatural, opuesto al de verdad natural aceptado por la Antigedad. Santo Toms
postul una diferencia entre razn y fe. La razn y la fe son en sus respectivos mbitos (como verdad
natural y verdad sobrenatural) autnomas y autosuficientes. Sostiene, asimismo, que estos dos conceptos
reconocen entre s relaciones necesarias: una positiva, que se manifiesta con evidencia en los casos en
que las verdades sobrenaturales surgidas por la revelacin pueden ser tambin susceptibles de
demostracin racional; y otra negativa, que se apoya y fundamenta en la circunstancia de que no cabe una
contradiccin entre la razn y la fe, pues si es verdad que tanto la verdad natural como la sobrenatural
proceden de un mismo principio Dios-, admitir contradiccin entre ellas significa admitirla en Dios.
En cuanto a la doctrina metafsica, Santo Tomas sigue la lnea aristotlica aunque remodelndola desde la
perspectiva de la concepcin cristiana, y acepta y confiere primaca a las funciones metafsica de la forma y
la materia, la potencia y el acto, la sustancia y el accidente. La esencia de una cosa, denominada
quiddidad por el tomismo, es lo que en cada cosa queda sealado por la definicin. Lo que sita a una
realidad dentro de su gnero o especie correspondiente escribe Santo Toms- es lo expresado en la
definicin que indica lo que es la cosa. Es decir la esencia o quiddidad es primariamente la Forma
expresada en la definicin- que, unida a la Materia, determina a sta en lo que es. La esencia no debe ser
tan slo la forma ni tan slo la materia, sino ambas.
En cuanto concierne a la Etica, Santo Toms no despreci la orientacin de la Filosofa aristotlica. Pero su
concepcin hllase fundamentalmente estructurada sobre la base de uno de los ms relevantes aportes de
la Filosofa cristiana: el concepto de libertad. El punto de partida de la vida individual y social es, segn
Santo Toms, la afirmacin de la libertad y como la libertad es, en su aspecto positivo, autodeterminacin,
aquella afirmacin reposa en el reconocimiento de la participacin activa de la voluntad. El acto volitivo es,
racional y libre, porque la voluntad pone en movimiento aquello que el juicio prctico afirma libre y
responsablemente.
Santo Toms sostiene la existencia de una moral individual que regula la conducta de cada individuo, a
cuya perfeccin tiende, y los actos humanos son, as, un medio para alcanzar un fin superior; y una moral
social que ordena el comportamiento colectivo y, en particular, el que se relaciona con la familia y el Estado.
El fundamento de tal divisin consiste en que tanto la familia como el Estado no pueden ser considerados
como meras sumas de individuos, sino como grupos dotados de vida propia y, por lo tanto, como realidades
formalmente distintas. Pero adems estas realidades tienen su estructura y rgimen propios. De ah que la
moral social tenga que subdividirse en moral domstica y moral poltica.
La Etica tomista no slo se ocupa del ser del fenmeno tico sino tambin de su deber ser. Paralelamente
a la tarea especulativa cumple tambin una funcin prctica.
Los sistemas morales, varan de un grupo social a otro y evoluciona con el tiempo; esto ltimo llev a santo
Toms a indagar los fundamentos de estas variaciones, concluyendo que ellas derivan, por un lado, de la
influencia de las pasiones y, por el otro, del desigual desarrollo de la razn y de la civilizacin humana; y
por un tercero de la diversidad de ambientes y circunstancias sociales. Analizando tales procesos, Santo
Toms postul una serie de normas de conducta con miras a la posible integracin de un sistema moral de
universal vigencia.
A semejanza de los clsicos filsofos griegos, en su concepcin jusfilosfica, Santo Toms concibi al
universo como un orden, un sistema. Pero a diferencia de aquellos no considera al cosmos como un orden
por s mismo constituido, sino como un todo orgnico y perfecto creado por Dios. El universo y la sociedad
cristiana inmersa en l se rigen y determinan por la razn divina. Una ley inmutable expresa esa relacin:
es la ley eterna considerada ya por San Agustn- que Santo Tomas define como la razn de la divina
sabidura en cuanto dirige toda accin, todo movimiento. Esta concepcin intelectualista de la ley, en virtud
de la cual el fundamento de sta radica en la razn, preside a todo el pensamiento de Santo Toms. Pero la
ley eterna, tal como es en s misma no es cognoscible por la razn humana, pues la voluntad de Dios es
comunicada al hombre por la revelacin y aceptada en ste a travs de su fe.
Una segunda categora de la ley admite la Filosofa tomista: es la ley natural, que participa de la
universalidad e inmutabilidad de la ley eterna pero que se refiere en modo especfico a la conducta humana
y puede ser racionalmente conocida. La diferencia entre la ley eterna y la ley natural radica en que mientras
la primera rige en modo necesario y absoluto a todo el orden del universo (tanto a las cosas inanimadas
como a los seres animados), la ley natural rige slo a los seres racionales que participan de ella por su
razn y la acatan libremente.
Una tercera categora de la ley encuentra Santo Toms en la ley humana que se funda en la ley
natural y es producto de la actividad del hombre. La esencia de su obligatoriedad reside, precisamente, en
su congruencia con la ley natural, pues en cuanto la contradice deja de ser una verdadera ley.
Adoptando la definicin de Ulpiano, Santo Toms define a la justicia como el hbito segn el cual,
alguno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su Derecho, y su funcin consiste en ordenar al
hombre en sus relaciones con los dems, segn cierta medida de igualdad. Es tambin notorio, en este
concepto, la influencia aristotlica, pues por un lado la Justicia presupone vida social y, por otro, implica una
idea de igualdad o proporcin. La ordenacin de las relaciones humanas puede estar determinada de dos
distintas maneras: la primera, como una resultante de la naturaleza misma de esas relaciones, en cuyo
caso puede hablarse de justicia natural; la segunda, como una resultante de la voluntad humana
expresada en luyes, usos, costumbres- en cuyo caso puede hablarse de una justicia positiva.
Segn la doctrina tomista la justicia es una virtud, y como tal ella se da en el orden moral. Su funcin
trasciende del sujeto hacia una dimensin objetiva, la de los actos humanos que se dan en sociedad, donde
busca un punto de equilibrio consistente en dar a cada uno lo suyo a travs de un orden normativo. Para
Santo Toms, el Derecho es el objeto de la justicia y slo es Derecho lo que es justo por su referencia al
bien comn. Por su origen o fundamento esencial se divide en Derecho natural y Derecho positivo, segn
que lo justo expresado normativamente sea justo por s mismo, por su propia naturaleza, o lo sea por una
imposicin de la voluntad humana. Prosiguiendo con la lnea aristotlica, pero innovando sobre ella, Santo
Toms distingue entre la Justicia legal, que establece una proporcin entre los actos del hombre y el bien
comn y que se manifiesta en la exigencia de lo que aquel debe a la sociedad como algo privativo de sta;
la Justicia conmutativa, que tiende a establecer un equilibrio, una igualdad entre un individuo y otro
exigiendo que en las relaciones entre stos se d a cada uno lo suyo atendiendo as, al bien individual
directamente y al bien comn indirectamente; y una Justicia distributiva, que es la que determina una
distribucin proporcional de las cargas y beneficios sociales entre los individuos y que, a la inversa de lo
que ocurre con la Justicia legal, ella establece un trnsito relacional que comienza en la sociedad y termina
en los individuos. La teora de la Justicia de Santo Toms desemboca, siguiendo en esto tambin a
Aristteles, en una teora de la equidad: puesto que las leyes slo regulan actos que se dan en la mayora
de los casos, no siempre su aplicacin estricta establece la igualdad o la proporcin que la Justicia implica.
En circunstancias concretas debe prescindirse de la acepcin literal y aplicarse la ley de acuerdo con lo que
la razn de justicia y el bien comn exigen.
El Estado es, para Santo Toms, la institucin fundamental y necesaria que deriva de la naturaleza
sociable del hombre. Su finalidad es establecer un orden de vida y, dentro de l, lograr la satisfaccin de las
necesidades humanas en tanto stas estn determinadas por la Providencia. El Estado es, pues, en la
tierra una representacin del reino de Dios, de ah que el poder estatal deba coincidir en su orientacin
teleolgica con los principios teolgicos supremos. Como organizacin, el Estado presenta un principio
unificador y coherente: la autoridad, mantenida mediante el ejercicio del poder. El bien comn es la fuente
inspiradora de los gobernantes y el hombre no puede ser bueno ni puede pretender perfeccin espiritual
sino se subordina a los medios y fines de la comunidad estatal que integra y dignifica.
El fundamento jurdico que tiende a asegurar el orden social dentro del organismo estatal es la ley,
pero es preciso e indispensable para el logro de tal finalidad que sta sea justa.
En cuanto a la constitucin poltica del estado, siguiendo a Cicern, Santo Toms estima que la
mejor forma de gobierno es la de un rgimen mixto estructurado en base a una monarqua que incluya
elementos aristocrticos y democrticos; un Estado en que presida uno (monarqua), en que se constituyan
magistrados por su virtud (aristocracia) y que stos puedan ser elegidos de entre el pueblo (democracia).
LA RECEPCION DEL DERECHO ROMANO. GLOSADORES Y POSTGLOSADORES

En la Universidad de Bolonia, alrededor del gran maestro Irnerio, se desarrollaron intensos estudios del
Derecho Romano, sobre todo del Corpus Iuris Civilis, recopilacin de dicho Derecho ordenada por el
emperador Justiniano y efectuada por el jurista Triboniano. Surge all la llamada Escuela de los Glosadores,
encabezada por el mismo Irnerio cuya labor fundamental fue aclarar con notas marginales o interlineales,
glosas, el Corpus Iuris.
Fruto de los glosadores fue la Glosa Grande redactada por Acursio. Los Postglosadores, ya en plena Edad
Media trabajaban sobre la obra de los Glosadores, fundamentalmente sobre la Glosa Grande,
destacndose Bartolo de Axoferrato, Baldo y Cino.

EL TRANSITO HACIA LAS CONCEPCIONES MODERNAS

Los ltimos perodos de la Edad Moderna venan preparando en Europa el terreno a nuevas formas de
vida poltica, econmica y religiosa.
De un lado, el sacro Imperio Romano Germnico y la Iglesia haban iniciado su declinacin dejando de
ejercer aquella influencia unificadora en virtud de la cual aspiraban el predominio universal
De otro, en la Europa occidental se iban constituyendo, por la accin de las monarquas centralizadoras,
ncleos unificadores en funcin de los cuales el principio de la nacionalidad comenzaba a prevalecer sobre
el concepto de una autoridad poltica y una religin universales.
En los comienzos de la Edad Moderna hubo un cambio en las concepciones filosficas generales, que, se
irn produciendo modificaciones en la filosofa jurdica.
Desde PARMENIDES hasta SANTO TOMAS, toda la filosofa haba adoptado una actitud bsicamente
realista. Era, en lneas generales, una indagacin metafsica, una doctrina amplia de la realidad.
Al interrogante sobre qu es lo que existe est la respuesta de que existen las cosas, el mundo. Las cosas
son y adems de ser, son inteligibles.
Conocer para el realismo, significa tener en la mente todo un catlogo, lo ms variado posible, de
conceptos y juicios que nos permiten acceder a la realidad de una manera simple y natural. El conocimiento
refleja as en la mente la misma realidad. Se define al realismo como la perfecta adecuacin entre lo que el
juicio expresa y lo que la realidad es.
La inteligibilidad de las cosas se constituye en uno de los postulados bsicos del realismo.
Llega un momento en la absoluta confianza en la Metafsica realista de ARISTOTELES comienza a declinar
Hechos Histricos del siglo XV, contribuyen a esa declinacin; demuestran que la realidad es distinta a las
apariencias que el filsofo realista y el hombre de ciencia perciban.
Uno de esos hechos es sin duda la destruccin de la unidad religiosa y el consecuente advenimiento del
protestantismo; este acontecimiento y sus consecuencias hicieron tambalear la fe ciega que exista sobre la
verdad papal.
Otro fue una serie de avances cientficos que logran mostrar una faz distinta de la realidad aparente.
Otro hecho histrico fue cuando Nicols Copernico mostr al sol como centro del sistema planetario,
dejando la tierra de ser el centro del universo.
Y tambin el descubrimiento de Amrica confirm la teora de la esfericidad de la tierra.
Todos estos acontecimientos revelaron que la realidad era muy distinta de lo que se supona.
El siglo XVI es el momento en que el saber cientfico entra en una profunda crisis, de la cual surge una
posicin nueva de la filosofa con una actitud sumamente cautelosa, menos ingenua y natural que la
asumida por todo el realismo.
Lo previo para el que hacer filosfico es solucionar el problema del conocimiento y del mtodo
La primera manifestacin fueron las investigaciones de BACON, segn l haba que rehacerlo todo. La
Lgica aristotlica ofreca un solo procedimiento metdico. Era el mtodo deductivo, que se estructuraba en
el desarrollo lgico del silogismo, considerado como la forma ms perfecta del razonamiento deductivo, era
aplicado tanto en las matemticas como en el estudio de la Metafsica e incluso en el de la naturaleza. En
la base subyaca un defecto fundamental, pues siendo el silogismo un slido instrumento lgico de
demostracin, no sirve, por su ineficacia, para el descubrimiento; el silogismo es cierto, seguro pero estril.
Sirve para demostrar lo que ya se conoce, pero no para descubrir lo que todava se ignora. BACON
propone que es el mtodo inductivo mediante el cual se transita de lo particular de la observancia de
ciertos fenmenos, a lo universal, representado por verdades anteriormente desconocidas.
Este panorama de duda general en torno a las verdades de la Filosofa es el que enmarca la aparicin de
DESCARTES. Lo que este pretenda era un conocimiento que no ofrezca posibilidades de duda; un
conocimiento que ofrezca la garanta de lo indubitable. Puedo tener un pensamiento equvoco, puedo dudar
que mis juicios sean verdaderos, pero de lo que no puedo dudar es que estoy pensando, formulando un
juicio y dudando de la verdad de ese juicio. Al interrogante sobre qu es lo existe o sobre quin existe no
responde como el realismo: existen las cosas, el mundo, la realidad, responde: existe el pensamiento: mi
pensamiento; existo yo pensando. Yo y mi pensamiento construimos, damos sentido y entidad a la
realidad.
Con DESCARTES se abre una nueva etapa en la Filosofa, la etapa del idealismo, que constituye una
actividad productora de conceptos y juicios a cuyo trmino surgen las cosas y la realidad conocida. La
realidad del mundo exterior se convierte en un problema para el idealismo.
DESCARTES se hace eco de su poca en una filosofa cuyo propsito fundamental es acabar con la duda
y el escepticismo, propone un mtodo acorde con las connotaciones de su tiempo: el de la duda metdica,
consiste en desechar como falso todo aquello que no ofrezca con inmediata evidencia la garanta de lo
verdadero. En resumen: el procedimiento de la duda metdica conduce a desestimar la validez lgica de los
juicios derivados de cualquier proceso sensitivo o racional. Pero no todo queda destruido, he podido dudar
de todo menos de que estoy dudando. La existencia del yo que duda permanece como el nico dato cierto
e indubitable. Pienso, luego existo. He ah, para el idealismo, la verdad evidente. El punto de partida del
filosofar.
Hasta entonces la filosofa haba sido esencialmente metafsica, desde entonces ser primordialmente
gnoseolgica. El filosofar comenzar a desarrollarse como una previa teora del conocimiento. Pues si el
pensamiento es la garanta del ser y no el ser la garanta del pensamiento, se saca la conclusin que la
doctrina del pensamiento es la base de la doctrina del ser.
Las alternativas de este proceso de transformaciones sociales y filosficas se reflejaron tambin en el
desarrollo de la Filosofa jurdica y poltica. En este perodo se destacaron el pensamiento de:

NICOLAS MAQUIAVELO: Este analiza los procesos polticos y las causas en que se fundan el poder y la
estabilidad de los gobiernos. MAQUIAVELO ha tratado de encontrar la solucin concreta para la formacin
de un Estado independiente. Para esa finalidad justific la adopcin de muchos medios, incluso la violencia
y la traicin. En su posicin filosfico-poltica, que admite la concrecin de tortuosos procederes en vista de
la consolidacin del poder, queda, sin embargo, un saldo favorable: el de haber puesto de relieve la
necesidad de examinar la realidad histrico-concreta de la sociedad humana cuando se pretende, la
vigencia de determinado sistema poltico.

JUAN BODIN: Este distingue tres formas de gobierno: la monrquica, la aristocrtica y la democrtica.
Tambin analiza en cada uno de estos casos a quien corresponde la tarea de crear leyes: si esa tares est
a cargo del monarca, el gobierno es una monrquico; si es desempeada por la nobleza, es aristocrtico; y
si la realiza el pueblo, es democrtico. BODIN caracteriz a la soberana del Estado como el poder absoluto
y perpetuo del monarca, quien crea la ley no puede quedar sometido a ella sino en un plano superior, el
nico sometimiento que reconoce el monarca es a las normas divinas y las naturales. Sostiene que la
libertad individual y el goce de los derechos del hombre ceden en importancia ante el poder del Estado,
individualizado en la persona del monarca. BODIN ha estructurado no una teora del Estado, sino una
teora de justificacin de una especfica forma de Estado (la monarqua absoluta).

FRANCISCO SUAREZ: Este sostiene que la ley natural es la expresin unitaria de un sistema moral,
objetivo, universal y verdadero puesta por Dios en la conciencia del hombre. SUAREZ no establece
ciertamente un deslinde entre Moral y Derecho, pero de algn modo su pensamiento implica tal distincin.
El mbito comprendido por lo que llama Derecho natural dominativo no es otro que el mbito propio y
especfico del Derecho positivo, cuyo fin concreto (realizar coactivamente el bien comn) debe coincidir con
el fin supremo e inmutable de la ley natural preceptiva (realizar espontneamente el bien moral) pero no
superponerse, ya que hay en la conciencia humana un sector exento de coaccin donde la ley natural se
realiza plena y autnticamente an al margen de lo que dispone la ley positiva. Referente a la teora del
Estado, SUAREZ desarrolla su tesis partiendo de la premisa aristotlica de que el hombre es un ente social.
La autoridad se fundamenta en leyes propias de la naturaleza humana y representa en modo perfecto a la
potestad estatal. Tambin desarrolla la idea de soberana a la cual entiende como una potestad poltica
superior y destaca la preeminencia de esta potestad cuando es legislativa. Localiza al poder no en persona
individual ni en el conjunto de los individuos sino en la misma personalidad del Estado, donde se manifiesta
exclusiva y efectivamente. Dios confiere a la misma comunidad el atributo de darse sus formas de gobierno
y de determinar quin y cmo ha de detentar el poder. SUAREZ proyecta hacia el futuro la idea de contrato
social, an cuando este filsofo considera al Estado no como una creacin humana sino como una
necesaria organizacin social, slo concibe su formacin real a travs de libre consentimiento de los
hombres quienes distribuyen, en la vida estatal, el poder recibido de Dios y los ttulos y facultades de
aquellos que han de ejercerlo.

HUGO GROCIO: La divisin entre el jusnaturalismo escolstico y el jusnaturalismo racional se produjo por
obra de GROCIO. El punto de partida de ste es el propsito de fundamentar sobre bases meramente
racionales y con sentido universalista un Derecho de Gentes depurado de toda influencia poltica y
religiosa. Acepta la teora aristotlica de la naturaleza social del hombre, y se aparta del concepto
escolstico sosteniendo que el derecho natural ni se funda en la Providencia ni se hace patente por
revelacin, sino que se manifiesta en la socialidad del hombre y se demuestra por la razn. Dos formas
sustanciales tiene la razn humana para conocer al Derecho natural:
una, a priori, se establece extraempricamente, es algo conforme o disconforme con la razn natural y
social
otra, a posteriori, determina que algo es considerado como justo o injusto por todos los pueblos o por la
mayora de ellos.
El Derecho natural vale autnticamente, por s mismo, aunque a travs de las circunstancias histricas
resulte desconocido o inaplicado. GROCIO supone que toda organizacin poltica se constituye
contractualmente. Por ello mismo, la condicin fundamental de la organizacin reside en la inviolabilidad de
los pactos, toda vez que se admitiese el supuesto contrario, no podra hablarse de una sociedad
polticamente organizada. Esta idea de contrato social que desarrolla GROCIO sirve para demostrar que
una vez organizada bajo ciertas condiciones la sociedad poltica, los individuos tienen el deber de obedecer
al soberano. GROCIO inicia una nueva corriente jusnaturalista que parte del reconocimiento de la razn
humana como nico instrumento cognoscitivo del derecho natural. Esta nueva tendencia, llamada escuela
clsica del derecho natural, va a canalizar sus teorizaciones en tres direcciones fundamentales, impuestas
por los intereses polticos predominantes: a) la idea de justicia, expresada en un conjunto de principios
normativos de universal validez que rigen al hombre; b) la nocin de estado de naturaleza, con la cual unas
veces se alude al conjunto de condiciones humanas con prescindencia total del Estado y otras, a la
sociedad en un perodo histrico preestatal; y c) el concepto de contrato social, mediante cuyo auxilio se ha
tratado de fundamentar lgicamente la organizacin jurdico-poltica en atencin al predominio de la
autonoma de la voluntad de los individuos frente al poder del Estado. El contrato social ha servido de
argumento para demostrar la existencia de un conjunto de derechos fundamentales del hombre, previos a
toda organizacin estatal.

TOMAS HOBBES: El egosmo es, para HOBBES, el factor determinante de todos los actos humanos. El
trnsito del estado natural al estado civilizado supone un momento de transformacin en el egosmo que se
produce con la institucin de dos sistemas normativos fundamentales: el derecho y la Moral. Es necesario
que el Estado los establezca, deslinde y coordine. El Estado surge como una creacin humana de tipo
convencional. Los hombres, que originalmente ejercen libertades y derechos ilimitados, se despojan de
estos atributos y los confieren, por delegacin, a un monarca, facultndolo para crear y hacer aplicar las
leyes con el fin de hacer efectiva una pacfica vida social. En esta delegacin de poderes radica el poder
absoluto del Estado.

BENITO SPINOZA: La doctrina de SPINOZA sobre el hombre y su comportamiento se funda en una teora
del conocimiento, segn la cual, todas las ideas en torno a Dios o Naturaleza son ideas verdaderas, cuya
verdad consiste en su perfecta adecuacin con la realidad. La razn no puede concebir una cosa sin su
correspondiente idea adecuada y perfecta; ni puede concebir una idea sino como la cosa misma en tanto
conocida perfectamente. Pero en el hombre hay pasiones y afectos que perturban su razn y que dependen
de un conjunto de ideas inadecuadas a la Naturaleza. Es decir: hay en el espritu humano, una parte de
Naturaleza que no puede ser percibida clara y distintamente por s misma. La razn es facultad de conocer
las causas de las pasiones y desligarse, con auxilio de la voluntad, de stas; cuando ello acontece, el
espritu ha podido lograr el conocimiento de la Naturaleza o, lo que es lo mismo, el conocimiento de Dios. El
jusnaturalismo poltico de SPINOZA identifica el derecho natural con la fuerza, manifestacin organizada
del poder fsico. Si es natural que los hombres usen el poder fsico en un intento comn de ordenacin de la
vida, ese poder fsico queda entonces legitimado como justo. Pero el uso incontrolado e indiscriminado de
la fuerza encierra mltiples peligros para el hombre mismo. Por eso es que los individuos, llegados a un
punto de su estado natural, acuerdan y convienen en unificar esa fuerza dentro de un orden comn. Nace
as el Estado. Este, por constituir la unidad del poder, es ms fuerte que los individuos y los domina en
tanto su autoridad tenga la fuerza suficiente para imponer acatamiento. Pero, a pesar de esto, el Estado es
impotente frente a la conciencia de los hombres, es decir, a su libertad de pensamiento, no porque carezca
de fundamento jurdico para limitarla sino, precisamente, porque no pese ninguna fuerza material capaz de
constreirla.

JUAN LOCKE: La filosofa empirista de LOCKE se opone al racionalismo continental europeo. Lo que l
hace es impugnar la tesis de que la sola razn especulativa es suficiente para lograr conocimientos
verdaderos; en cambio la razn analtica, frente a las ideas aportadas por la experiencia, constituye en
ltima instancia el supremo criterio orientador del proceso de conocimiento. LOCKE parte de la premisa de
que el hombre es, por naturaleza, sociable; y que concebir un estado de naturaleza sin un estado de
sociedad es apartarse de la realidad emprica. Siendo el estado de naturaleza del hombre una realidad
social, existen ya en l ciertos derechos tales como el derecho a la libertad personal, el derecho al trabajo y
a la propiedad individual. La necesidad de asegurar y garantizar el goce y ejercicio de estos derechos
individuales justifica al Estado. Al organizarse polticamente bajo la idea de un contrato social los individuos
renuncian a una parte de sus derechos naturales consistiendo en la restriccin de sus libertades. Quien
resulte investido del poder que originariamente corresponde a los individuos puede usarlo en los lmites en
que ese poder ha sido confiado. Hay una especie de equilibrio entre la obediencia de los sbditos al
gobernante y la obediencia de ste al contrato social. El Estado no niega ni puede negar la libertad natural
sino, por el contrario, la afirma y consolida. Pero al subordinar al consenso voluntario de los ciudadanos la
creacin y le ejercicio del poder pblico, LOCKE introduce la idea de representacin popular como
inherente a la funcin estatal. La voluntad de los individuos se manifiesta, as, claramente, como el
sustrato fundamental de la soberana. El contrato social es entendido por LOCKE como un acontecimiento
histrico, tambin es considerado como supuesto racional toda vez que ejerce una predominante funcin
unificadora. En el sistema de principios constitucionales desarrollado por LOCKE existe ya una teora de la
divisin de los poderes.

SAMUEL PUFENDORF: Sus obras constituyen una sntesis doctrinaria de las concepciones de GROCIO,
en la admisin del principio de la socialidad del hombre, y de HOBBES, al considerar al impulso social del
hombre como fundamentalmente motivado por le inters. Lo ms estimable en su labor es la anttesis que
establece entre:
Derecho natural: es propio y connatural del hombre, anterior al estado e incluso orientador de toda funcin
legisladora.
Derecho positivo: es puesto por el Estado, consagrando, las ms veces, los derechos y deberes ya
impuestos por el Derecho natural.
En relacin con este planteo, PUFENDORF distingue entre derechos innatos, propios del hombre aislado y
derechos adquiridos, que corresponden al individuo como integrante de la sociedad.

GODOFREDO GUILLERMO LEIBNIZ: En un intento de clasificacin de los rdenes normativos, LEIBNIZ

distingue tres esferas del bien: la primera, fundada en la pietas, tiende al cumplimiento de los preceptos
divinos; la segunda, fundada en la aequilas, cumple los fines de la humanidad; la tercera, fundada en el jus
strictuim, se orienta a la concrecin de los fines del Estado. LEIBNIZ considera adems a la justicia bajo
tres diversas modalidades: la justicia universal, la justicia distributiva y la justicia conmutativa, confiriendo
cada una de ellas los caracteres tradicionales fijados por la concepcin aristotlica.

CRISTIAN TOMASIO: Este afronta la tarea de resolver, con criterio metdico, el problema de la distincin
entre Moral y Derecho. TOMASIO distingue las ciencias relativas al comportamiento humano en tres
especies: la Etica o Moral; la Poltica; y la Jurisprudencia o Derecho. Las normas de conducta estudiadas
por estas tres disciplinas, tienden a una comn finalidad: concretar la felicidad humana. Esta clasificacin
tiene como base la subsuncin de aquellas especies de normas en tres correlativos principios supremos.
La Etica o Moral tiene como principio supremo lo honestum y su precepto fundamental tiene la siguiente
formulacin: Hazte a ti, lo que quisieras que los dems se hagan a s. La Poltica tiene por principio
supremo el decorum del cual se deduce la mxima fundamental: Haz a los dems lo que quiesieras que los
dems te hagan a ti. El Derecho tiene por principio supremo lo justum que se traduce en el precepto: no
hagas a otros lo que no quisieras que te hagan a ti. La oposicin ms notable que entre ellas existe es la
que delimita el mbito moral frente al mbito jurdico.
Las normas morales que la Etica estudia y establece, regulan, segn TOMASIO, slo el obrar individual: se
refiere en modo exclusivo a la conciencia del sujeto, a su intencin o fuero interior; tienden a la perfeccin
espiritual del individuo. En cambio, las normas jurdicas, que comprenden el objeto de la Jurisprudencia o
Derecho, son reguladoras del obrar interindividual y se refieren al fuero externo del hombre estableciendo
relaciones en un rgimen de coexistencia. Segn TOMASINO los deberes que la Etica postula son
incoercibles, ya que nadie puede ejercer fuerza en la esfera de su propia voluntad. Por el contrario, los
deberes que el Derecho establece son coercibles, toda vez que la coaccin puede ejercerse en la esfera
intersubjetiva, en el plano social.

CRISTIAN WOLFF: Este intenta desde un punto de vista racional, reducir a priori aun los propios datos de
la experiencia jurdica. Toda la Filosofa prctica, comprensiva de la Moral y del Derecho, gira en torno a un
principio fundamental: la idea de la perfeccin. En fin de todo ordenamiento tico es perfeccionar a los
hombres a travs de un sistema de deberes. WOLFF afirma que el Derecho es la facultad de cumplir con el
propio deber. De esto se infiere que la ley jurdica es permisiva en tanto que la moral es preceptiva
(imperativa). Esto ofrece en amplio costado a la crtica por que no discrimina el deber moral del deber
jurdico: acciones, que siendo prohibidas por la Moral, son, en cambio, permitidas por el derecho, y
viceversa.

JUAN BAUTISTA VICO: Este sostiene que el derecho natural es una idea, pero tambin es un hecho, un
acontecimiento del hombre. No puede existir para VICO una oposicin absoluta entre Derecho natural y
Derecho positivo ya que uno y otro son slo distintas formas de manifestarse una misma realidad jurdica.
Por tratar de conciliar en una sntesis la razn, implcita en el derecho natural, con el hecho del Derecho
positivo, VICO trata de recoger el sentido del Derecho a travs de un anlisis histrico comparativo de las
leyes, costumbres e instituciones religiosas de los distintos pueblos. Segn DEL VECCHIO, VICO quera
componer una historia psicolgica de la humanidad.

MONTESQUIEU: Este en El espritu de las leyes estudi analticamente las instituciones jurdicas, leyes y
costumbres de los distintos pueblos. Respecto del origen y evolucin del Derecho y del Estado confiere
relevancia a las condiciones naturales, ambientales y climticas en que viven las distintas sociedades.
MONTESQUIEU distingue tres diferentes formas de Estado.
La Repblica cuyo principio fundamental es la virtud, o sea, la vocacin ciudadana hacia el bien pblico.
Segn que una parte o todo el pueblo ejerza la soberana, la Repblica podr ser aristotlica o democrtica.
La Monarqua cuyo principio rector es el honor, los individuos tienden a lograr ttulos y privilegios dentro de
un sistema autocrtico de organizacin.
El Despotismo, cuyo principio supremo es el miedo, la consolidacin del poder mediante una opresin tal
que tienda a lograr que la autoridad estatal sea no solo respetada sino tambin temida. Tomando como
paradigma de organizacin jurdico-poltica a la constitucin inglesa, MONTESQUIEU propugnaba un
sistema tripartito de separacin de los poderes que tienda a eliminar la absorcin por parte de un solo
rgano estatal, de las funciones legislativas, administrativas y jurisdiccionales. MONTESQUIEU lleg a la
conclusin de que la nica forma legal de reprimir el abuso del poder y de promover la libertad de los
individuos es organizando a la nacin de tal forma que los poderes estatales estn contrapesados. Slo el
poder puede detener al poder. Esta separacin de poderes implicaba una total independencia orgnica
funcional.
DEL VECCHIO sealaba que no es posible una neta divisin del poder, sostena que se deba entender la
teora en el siguiente sentido: de las tres funciones (legislativa, ejecutiva o administrativa y judicial), en las
cuales se manifiesta y desarrolla la voluntad del Estado, la s ejecutiva y judicial deban estar subordinadas
a la legislativa, a la cual corresponde la mayor importancia, en cuanto es expresin directa de la soberana.
El principio de la divisin de los poderes tiende a hacer que al rgano que establece la ley no le competa
adems la funcin de aplicarla y de hacerla cumplir; pues esto constituir un peligro para la libertad de los
ciudadanos.

JUAN JACOBO ROSSEAU: Este examina el origen de la civilizacin y el proceso de corrupcin operado
en el individuo social como consecuencia de la paulatina consolidacin del rgimen de la propiedad privada,
de ambiciones y predominios polticos y de la oposicin de complejos intereses. Este proceso, causa de la
infelicidad, desigualdad y de luchas humanas, fue cavando un abismo entre el estado natural y el estado
social del hombre. En contra de la tendencia natural, el estado social ha desjerarquizado la bondad
humana creando privilegios y subordinaciones y eliminando la originaria pureza de los individuos. En el
Contrato social ROUSSEAU postula una serie de soluciones en torno a estos problemas. El estado social,
y dentro de l la vida poltica, son situaciones que no admiten retroceso. Sostena que deba aceptrselas y
encontrarse la va que restituya en parte la igualdad del hombre y le asegurara su libertad. Sostiene que el
logro de tales condiciones podra concretarse mediante una constitucin poltica elaborada a tenor de la
idea del contrato social. El problema fundamental de encontrar una forma de asociacin capaz de defender
y proteger con toda la fuerza comn la persona y bienes de cada uno de los asociados, pero de modo que
cada uno de stos, unindose a todos, slo obedezca a s mismo y quede tan libre como antes, encuentra
su resolucin en el contrato social. ROSSEAU sostiene que la enajenacin total de cada asociado con
todos sus derechos debe ser hecha a favor del comn, porque en primer lugar la condicin es la misma
para todos; y siendo la condicin la misma para todos, nadie tiene inters en hacerla onerosa a los dems.
Tambin dice que si quedasen algunos derechos a los particulares, como no existira un superior comn
que pudiese fallar entre ellos y el pblico, siendo cada uno su propio juez en algn punto, bien pronto
pretendera serlo en todos: subsistira el estado de la naturaleza, y la asociacin llegara a ser
precisamente tirnica o intil. El contenido del contrato social radica en un principio apriorstico cuya
vigencia consagra y asegura los derechos y libertades que son inherentes al hombre por su naturaleza. El
contrato social implica la delegacin que los individuos hacen de todos sus derechos naturales al Estado
quien, investido de tal poder, los coordina y devuelve a los individuos bajo la forma de derechos civiles.
ROUSSEAU sostiene que este proceso no implica para el individuo la prdida efectiva de su libertad; el
Estado se presenta como la sntesis de las libertades individuales que ampara. El contrato social permite
que todos los hombres permanezcan libres e iguales, al tiempo que el Estado, en su funcin tutelar,
garantiza mediante la ley el ejercicio de los derechos. No hay en esta concepcin otra subordinacin del
individuo que la sujecin a la ley. La ley es, en definitiva, la expresin cabal de la voluntad general, la nica
subordinacin efectiva de los individuos es la subordinacin a la forma social de su propia voluntad: la
voluntad general, que es la soberana. Y cuando el gobierno del Estado y los poderes pertinentes son
confiados por delegacin a determinados rganos e individuos, la soberana permanece inalienable,
indivisible e imprescriptiblemente radica en el mismo pueblo que la sigue ejerciendo a travs del tiempo.

EL PENSAMIENTO JURDICO EN LA EDAD MODERNA

El panorama jusfilosfico hacia fines del siglo XVIII

La poca del absolutismo haba sido la poca de la negacin de la libertad del hombre considerado en un
plano de igualdad con sus semejantes.
La sujecin del individuo al poder omnmodo del monarca y al poder limitado de la nobleza, origin que toda
la Filosofa jurdica y poltica de la poca sobrevalorara la eficacia coactiva de un poder consolidado y
desestimara la autntica capacidad creadora del hombre y su libertad.
BODIN, haba caracterizado a la soberana del Estado como el poder absoluto y perpetuo del monarca,
sosteniendo adems, que quien crea la ley no puede quedar sometido a ella; sino que debe quedar ubicado
en un plano superior, trascendente. Frente al soberano, slo existen deberes pero no derechos.
El arraigo y difusin de tal concepcin se manifestaba en la propia estructura social. La sociedad se hallaba
diferenciada en grupos ms o menos cerrados, cada uno con significacin social, poltica y econmica
propia: es decir, su privilegio privativo. No exista una libertad genrica e igualitaria para todos los
individuos, sino el derecho de stos, concedido por el monarca, de gozar y ejercer los privilegios del grupo.
Pero, en el ltimo tercio del siglo XVIII, comienza una serie ininterrumpida de grandes transformaciones
sociales
Una nueva concepcin filosfica del Derecho y del Estado conmueve las bases del absolutismo
monrquico: la soberana y el poder que ella implica no radican en el monarca gobernante, sino que
emanan originariamente del pueblo gobernado.
La idea del contrato social de ROSSEAU, toma cuerpo y se difunde. El hombre es considerado libre por
naturaleza. Y slo porque encuentra en la convivencia social las condiciones fundamentales de su
seguridad, su felicidad y su progreso, se desprende espontnea y voluntariamente de una parte de su
libertad para depositarla en el Estado, a fin de que ste organice la vida social y regule adecuadamente las
libertades que los individuos se reservan.
La sociedad es, entonces, una convencin de los individuos, cuya figura central se halla representada por la
organizacin de las funciones estatales, la distribucin de los poderes que a cada funcin concierne, la
divisin del trabajo social y el equilibrio de los derechos y obligaciones, de los beneficios y de las cargas.
Esta idea en desarrollo presupone dos condiciones bsicas:
Libertad
 Igualdad.
Slo admitindolas el Estado podr, segn la tesis contractualista, organizarse sobre bases slidas.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, es la expresin histrica de esta
nueva Filosofa social.
En los comienzos del siglo XIX, nace una nueva concepcin histrica, la del liberalismo individualista, con la
prevalencia de los derechos individuales como punto de partida de toda concepcin poltica y de toda tarea
legislativa. Fundado en el supuesto jusnaturalista de la preexistencia en el hombre de derechos subjetivos
absolutos -lgica e histricamente anteriores a todo Derecho objetivo-, el liberalismo individualista lleg a
conferir una amplitud extraordinaria a la facultad creadora del hombre y a la autonoma de su pensamiento
y su voluntad.
Todo sujeto de derecho es, fundamentalmente, un sujeto de voluntad. La autonoma de la voluntad es el
Derecho natural de querer jurdicamente: es el Derecho natural de poder crear a travs de un acto de
voluntad y bajo ciertas condiciones, una serie de relaciones jurdicas. Y de la misma manera que autocrea
la esfera jurdica de cada uno, pueda tambin modificarla.
A partir de esta concepcin, el hombre y su libertad centralizan entonces todo el inters jusfilosfico. El
individuo y sus riquezas se transforman en el supuesto bsico de toda interpretacin de los hechos
econmicos. El concepto de una propiedad privada absoluta y perpetua y la suposicin fisiocrtica de que
la accin individual motivada nicamente por el inters de cada uno es suficiente para crear un orden social
justo y estable, se arraigan de tal modo en la conciencia jurdica del siglo XIX, que todo el transcurso de
ste devendr bajo el signo de la primaca de las libertades individuales.

MANUEL KANT

MANUEL KANT (1724-1804) es el ms destacado renovador de la Filosofa moderna. Con l, se inicia un

nuevo perodo filosfico, puesto que en l convergen y se remodelan las diversas corrientes de
pensamiento difundidas en la Europa del siglo XVIII.
Enrolado en la corriente idealista que haba iniciado DESCARTES, KANT representa una nueva direccin:
el idealismo trascendental, cuya preocupacin fundamental fue indagar las condiciones puras o apriorsticas
del conocimiento.
El criticismo kantiano se manifiesta como un propsito extraordinario de superacin entre el dogmatismo
racionalista y el escepticismo empirista que haba sucedido al sistema cartesiano. Pero, adems, con su
fenomenalismo, KANT ha de establecer un nexo sinttico entre el realismo clsico, que arrancaba de la
vieja metafsica aristotlica, y el idealismo absoluto que vendra tras l.
De esta manera, indagando sobre las condiciones y lmites del conocimiento, KANT ha logrado determinar
la posibilidad y los presupuestos de validez del mismo, impugnando tanto a una confianza absoluta en la
razn, como al prejuicio de que la mente sea pasiva ante los innegables contenidos de la experiencia.
El "sujeto trascendental" kantiano es un elemento de una relacin establecida por el conocimiento entre ese
sujeto que conoce y un mundo emprico por el conocido. No se concibe al sujeto cognoscente sin un objeto
conocido ni a ste sin aqul. La relacin es irreductible e irreducible.
El "sujeto trascendental" es un elemento fundamentalmente activo desde el punto de vista del
conocimiento. Pues la relacin que ste implica slo se constituye, se integra mediante la actividad
intelectual de aqul. Es decir, el mundo es y existe como trmino correlacionado al sujeto slo a travs de
la funcin cognocitiva de ste.
Ni la trascendencia del mundo real ni la existencia de una "realidad en s" son negadas por la filosofa
kantiana. Pero un conocimiento absoluto de dicha realidad es imposible, es decir, no es posible conocer el
"nomero" o "ser en s" de las cosas, sino nicamente los "fenmenos" o manifestaciones contingentes y
perceptibles de aqullas.
Todo conocimiento del mundo exterior comienza integrndose a partir de una intuicin sensible. Mas como
la posibilidad de un conocimiento a priori est implcita en la conciencia del sujeto cognoscente, ste no se
limita a recibir el contenido amorfo aportado por la sensacin sino que organiza estructuralmente ese
contenido interpretndolo, relacionndolo y comparndolo con sensaciones y conocimientos ya adquiridos.
Esta actividad organizadora es posible merced a ciertas condiciones subjetivas de intuicin y ciertos
principios a priori del pensamiento, necesarios y universales.
Las formas puras de la intuicin -el tiempo y el espacio- y las formas puras del entendimiento -categoras-
son, as, las condiciones que posibilitan el conocimiento; y los juicios "sintticos a priori", las estructuras
lgicas que lo expresan con validez universal.
De esta manera la experiencia slo es posible, segn KANT, a travs de una integracin y una conexin
conceptual necesarias de los contenidos empricos percibidos. Pero tal integracin y conexin no son sino
un trabajo arquitectnico, estructural que realiza la mente.
Con esta perspectiva, el objeto que conocemos no es simplemente el "ser en s" (lo que est ah delante,
fuera de nosotros) sino que es un objeto complejo. Es una especie de materia prima elaborada por las
formas puras de intuicin y del entendimiento hasta convertirse en algo podemos no solamente conocer
sino tambin reconocer.
La razn pura, es decir, la razn independiente de la experiencia, se da, segn KANT, lo mismo en el
campo terico que en el prctico. El hombre tiene no solo facultad cognoscitiva, sino tambin facultad
activa.
Con referencia al plano terico KANT sostiene la imposibilidad de conocer lo absoluto, con referencia al
plano prctico afirma la existencia en el hombre de un dato a priori, de valor absoluto que funciona como
principio ordenador de la conducta. Este principio es la ley moral que, si bien surge en la conciencia
humana como una oposicin o contradiccin con ciertos hechos de experiencia, no deriva de sta.
La ley moral es conocida por el hombre mediante la razn, pero su obligatoriedad le es impuesta de modo
inmediato a travs de una especie de relacin ntima: el deber. Hay, pues, en el hombre, una constante e
incondicinada relacin de sometimiento a la ley moral que le impone proceder de determinada manera
No todos los actos adecuados a la ley moral son buenos. Unicamente los actos que se fundan en la buena
voluntad, es decir en una voluntad racionalmente determinada por respeto a la ley. Esto es lo que
constituye la esencia de la moralidad subjetiva.
Segn KANT, todo principio fundamental que haya de regir el mundo prctico de los hombres debe tomar la
forma de un imperativo, de una norma o mandato, que puede ser hipottico, cuando obligan
condicionalemente, y categricos, cuando obligan independientemente de toda condicin.
La ley moral adopta la forma de un imperativo categrico, es decir, de una exigencia absoluta,
incondicionada. Esta exigencia fija como y con que intencin se debe obrar, expresarse segn el esquema:
obra de acuerdo a una mxima tal que tus actos puedan valer como principio de una legislacin universal.
El esquema expresado representa la forma de la moralidad objetiva de la misma manera que el respeto por
la ley representa la forma de la moralidad subjetiva.
Toda la tica kantiana se asienta sobre el principio de que la esencia de la razn prctica consiste en que
ella misma es el nico y eficiente principio de toda accin.
KANT sostiene que las impresiones e influencias del mundo son de dos especies: las necesidades y
pasiones que perturban al hombre en el interior de su espritu, y la fuerza o coaccin que sobre este se
ejerce en el exterior.
La razn, para ser pura y absoluta, debe dominar a ambas esferas. En la primera de ellas lo hace a travs
de la ley moral, en la segunda, por medio de la ley jurdica.
En consecuencia, la ley moral es un principio que se impone interiormente; una coaccin que el hombre
ejerce sobre s mismo. La ley jurdica, en cambio, es un principio que rige las relaciones externas y que se
impone coacivamente a travs de una fuerza material.
Se advierte en el pensamiento kantiano una continuacin de la distincin entre Moral y Derecho. La Moral
atiende nicamente a motivos internos del obrar (acciones internas), de lo cual se infiere la moralidad de un
acto cuando ste ha sido motivado por respeto a la ley moral, o sea, con conciencia del deber. En cambio,
el Derecho atiende slo a la faz fsica o externa del obrar (acciones externas) prescindiendo de las
motivaciones. La esencia de lo jurdico reside, para KANT, en la coexistencia de las libertades humanas.
La razn aprehende como una verdad fundamental, el dogma de la libertad del hombre. El hombre, como
ser racional, sabe que es libre y a partir de este saber construye su personalidad. Pero, al propio tiempo,
sabe tambin que los dems son libres por igual; de lo cual se infiere que su conciencia le impone respeta
la personalidad de aqullos, consistente en su libertad, tal como el exige que sea respetada la suya.
Es, pues, la idea de libertad permanentemente aplicada a la coexistencia -y limitativa, por lo tanto, de las
libertades empricas-, la que funciona como un elemento racional "a priori" para regular y ordenar las
relaciones jurdicas entre los hombres.
El Derecho es, para KANT, el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede
coexistir con el arbitrio de los dems segn una ley universal de libertad.
Dentro de este formalismo pareciera agudizarse el dualismo entre un Derecho natural -que se fundamenta
de modo absoluto en la razn pura y que tiene un carcter universal e inmutable- y el Derecho positivo,
producto de la voluntad del legislador.
Pareciera tener relacin este dualismo con la distincin entre nomero, o "cosa en s", y fenmeno.
Derecho natural es el que regula la coexistencia de libertades del hombre, entendido ste como ser en s,
como nomero. Y puesto que un orden jurdico as concebido no es otra cosa que la propia razn
individualizada, ese orden no puede apartarse de los preceptos de la razn pura. En cambio, Derecho
positivo es el que regula al hombre fenomnico, al hombre tal como existe en la libertad histrica, individual
y concreta, donde es menester la coaccin externa, la fuerza fsica organizada para lograr la coexistencia
de libertades humanas.
Para KANT, la nocin de Justicia tiene su formulacin en lo que l denomina principio universal de Derecho:
es justa toda accin que por s, o por su mxima, no es un obstculo a la conformidad de la libertad del
arbitrio de todos con la libertad de cada uno, segn sus leyes universales.
La Justicia es un lmite ideal, determinado por leyes universales, entre la libertad de todos y la libertad de
cada uno. La razn determina cul es el lmite asignado a la libertad. La Justicia, en tanto lmite equilibrador
de libertades, tiene un fundamento nico, universal y apriorstico: la razn.
Para KANT, el Estado es una multitud de hombres que conviven de acuerdo a las leyes del Derecho;
multitud que slo puede ser concebida, desde el punto de vista racional, como asociada segn la idea de
un contrato social fundado en principios reguladores.
As, el contrato social es el presupuesto apriorstico ideal de la organizacin jurdico-poltica que es el
Estado. Pero este presupuesto slo puede estar integrado sobre la base del reconocimiento de los
derechos individuales, por lo cual constituye una sntesis de las libertades humanas.
Lo que prevaleci en definitiva como aporte kantiano a las concepciones filosficas del Derecho, fue un
criticismo cientfico fundado en la experiencia social.

EL POSKANTISMO

Con el advenimiento y difusin de la filosofa kantiana oprase el trnsito de la Escuela del Derecho natural
a la Escuela del Derecho racional. Pues a partir de KANT la Filosofa jurdica hablar de razn, aludiendo a
la esencia universal del hombre mismo y, por lo tanto, al fundamento ltimo de la regulacin formal de su
conducta.

FEDERICO GUILLERMO HEGEL: (1770-1831) su doctrina filosfica es caracterizada como un idealismo

absoluto.
HEGEL no acepta el supuesto de que el sujeto que conoce y el objeto conocido son, por principio dos
cosas separadas que se renen en la relacin del conocimiento.
La mente que conoce y el objeto conocido, sostiene HEGEL, constituye un todo unitario o indivisible. Y esa
unidad "a priori", que precede a toda ulterior distincin entre sujeto y objeto, es la unidad del conocimiento.
Es decir, el conocimiento es el hecho y, a la vez, el supuesto fundamental de toda experiencia. Y las
nociones de sujeto y objeto son meros aspectos parciales, meros trminos relacionados con aquel hecho
fundamental.
Siendo el acto de conocimiento el punto de partida de toda concepcin, de toda interpretacin del "yo", del
mundo y de la vida, quedan implcitos, contenidos e inmanentizados en l, todos los "yo" y toda la realidad
del mundo y de la vida.
De esta manera el idealismo de HEGEL suprime la nocin del "yo" individual subsistente en todo el
idealismo (racionalista y empirista) prekantiano e, incluso, en KANT mismo. Asimismo, toda la realidad es,
ella misma, una y nica, quedando a su vez superada la distincin kantiana entre nomero y fenmeno.
Segn HEGEL, la dialctica es la nica va racional posible para llegar a la verdad. Consiste en un trnsito
entre una teora (tesis) y su opuesta (anttesis) hasta desembocar en una tercera (sntesis) que soluciona
las contradicciones existentes entre ambas.
El mtodo dialctico hegeliano implica un movimiento continuo de la razn, hasta lograr una verdad
absoluta.
Sostiene HEGEL que la teora de su mtodo que es una concepcin lgica, es tambin una teora de la
realidad.
Toda realidad es, para HEGEL, la propia idea de un indefinido proceso de desarrollo.
La razn transita dialcticamente entre tesis contradictorias opuestas, hasta llegar a la realidad ltima y
total, a "lo absoluto". No hay nada que no est determinado segn el principio universal de la razn. Este
principio, que es la Idea constituye un todo, una unidad: es la totalidad del espritu, del pensamiento y de la
realidad conocida.
Primeramente la Idea es en s; luego la Idea es fuera de s. En un tercer momento, la Idea es por s y para
s, o sea que, volviendo sobre s misma, deviene espritu. Pero al reconocerse la Idea como espritu
comienza un nuevo proceso dentro del cual, es espritu subjetivo en cuanto se considera en s mismo; es
espritu objetivo en cuanto se manifiesta como realidad del mundo; y es espritu absoluto en cuanto,
volviendo sobre s, se piensa y se reconoce como verdad absoluta.
De esta manera, cuando el conocimiento ha llegado a "lo absoluto", es decir, al ser de la realidad ltima y
total, es posible, a partir de ella, deducir todo ese complejo de realidades parciales que llamamos mundo,
naturaleza, sociedad, historia.
El universo aparece as racionalmente construido. Y la Idea constituye el ser de toda realidad. Y, puesto
que, la Idea no representa a la realidad sino que la constituye, el movimiento de la Idea es, en el fondo, el
movimiento de la realidad misma. Esa realidad no es homognea, ni esttica, ni conclusa, sino que es, ella
misma, dinmica y contradictoria. La contradiccin es la fuente de todo movimiento, la raz de toda vida, la
esencia de toda realidad. Una cosa slo se muestra tal como es en la existencia del hombre, en la medida
en que ella encierra en s misma una contradiccin.
Segn HEGEL el Derecho est comprendido dentro del espritu objetivo. El Derecho entendido como
categora abstracta del obrar, es, para HEGEL, la existencia externa del querer libre, o lo que es lo mismo,
la libertad externa y objetivamente manifestada. (tesis). Pero esta libertad, as realizada, resulta insuficiente
toda vez que carece de un criterio unificador.
Se introviene entonces la libertad sobre s misma en un intento imprescindible de autorregulacin dando
lugar a la moralidad interna (anttesis). Este momento abstracto, unilateralmente considerado, resulta
asimismo insuficiente, por lo cual es menester un tercer momento que supere la oposicin categorial.
Surge, as, una sntesis de las categoras abstractas del Derecho y la Moral, un sistema de vida efectiva y
concreta que se da en la familia, en la sociedad civil y en el Estado.
HEGEL concibe a la sociedad civil como una formacin intermedia entre la familia y el Estado; y al Estado
como la creacin ms perfecta del espritu objetivo, pero asimismo como la expresin ms alta de la
libertad. Nada existe sobre el Estado, excepto lo absoluto. Slo ha de entenderse racionalmente a la
realidad del Estado a travs de ese principio que resume todo el sistema hegeliano: lo que es racional es
real, y lo que es real es racional.

ESCUELA HISTORICA

La Escuela Histrica del Derecho surge como un intento de superar las corrientes jusnaturalistas
predominantes y delimitar el mbito del Derecho mismo. Tres grandes juristas, GUSTAVO HUGO (1783-
1834), FEDERICO C. de SAVIGNY (1779-1861) y JORGE F. PUCHTA (1798-1846) dieron nacimiento e
impulso a esta Escuela.
Pero la formulacin completa y sistemtica de la Escuela Histrica fue hecha por SAVIGNY,
contemporneamente considerado como uno de los fundadores de la teora general del Derecho positivo.
SAVIGNY se declara abiertamente contrario a toda unificacin legislativa aduciendo que el Derecho no es
algo esttico, algo que est fuera de las mltiples contingencias de la vida social, sino que existe, se
dinamiza y transforma en sta a travs de las costumbres, que son la expresin cabal de la conciencia
jurdica popular. El Derecho, como exteriorizacin de la conciencia jurdica popular no puede caracterizarse
nunca como una creacin legislativa sino como producto de una lenta elaboracin histrica que se
manifiesta casi instintivamente a travs de los sucesivos momentos del acontecer.
Las leyes adquieren un carcter secundario; la conciencia jurdica popular es la fuente suprema de toda
normacin.
La Escuela Histrica del Derecho ha tenido el mrito de fracturar la larga tradicin jusnaturalista
ontologizando al Derecho positivo como dato de la experiencia histrica y como objeto de investigacin
cientfica.

INTRODUCCION
AL DERECHO

Bolilla XIII

Resea histrica
del pensamiento jurdico

Universidad Nacional de La Plata

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

EL POSITIVISMO
Y LAS ESCUELAS NEOKANTIANAS

Los filsofos que suceden a KANT ya no toman como punto de partida al conocimiento y la Moral
sino que toman como punto de partida a lo absoluto. FICHTE, SCHELLING y HEGEL sostienen que lo
absoluto e incondicionado es lo que da sentido y progreso al conocimiento y lo que fundamenta la validez
de los principios morales. Lo que existe es lo que no est subordinado a condicin alguna. Pero ese ser
absoluto no es de ndole real, sino de ndole espiritual.
Y aunque es eterno, atemporal e inespacial, se articula en las cosas, en el tiempo y en el espacio y
da lugar a esas manifestaciones de su propia esencia que llamamos mundo, historia, productos de la
humanidad, el hombre mismo.
Es comn a esos filsofos poskantianos el mtodo filosfico que adoptan, este consiste en una
primera operacin que ellos denominan intuicin intelectual encaminada a aprehender la esencia de lo
absoluto e incondicionado; y luego en proceso lgico discursivo, de carcter deductivo, que consiste en
explicar como ese absoluto se manifiesta en las varias formas del mundo, de la naturaleza y de la historia.
La Filosofa poskantiana exager la actitud racionalista que lleg a deformar las propias vas del
conocimiento cientfico.
La reaccin no se hizo esperar, como consecuencia de los excesos de ese racionalismo sobrevino
en la segunda mitad del siglo XIX, una tendencia totalmente opuesta: el positivismo.
La tendencia positivista incurri en desvos intelectuales tales como: la equiparacin de todo mtodo
cientfico al mtodo naturalista; la hostilidad a toda construccin conceptual que excediese el margen de la
observacin emprica y la reduccin de la Filosofa a resultados de la ciencia.
Estos prejuicios invadieron las disciplinas sociales y ejercieron influencia en la esfera jurdica donde
la Escuela Histrica sostena que el Derecho era slo la resultante de un movimiento de transformacin
social.
El Materialismo Histrico, que postulaba la explicacin causal de los hechos sociales en funcin de
los factores econmicos, preparaba el terreno a una interpretacin prevalentemente sociologista y,
adems, deformada de todos los fenmenos culturales.
 Donde el positivismo jurdico se muestra con mayor intensidad es en la esfera del Derecho penal. La
pena tena que adquirir un sentimiento distinto, puesto que el fin perseguido con la sancin no era tanto
castigar al delincuente como lograr en lo posible su readaptacin y defender a la sociedad de ulteriores
consecuencias de su peligrosidad. El positivismo introdujo, as, la nocin de medida de seguridad como
sustitutiva de la de pena.
El positivismo pretenda poner en evidencia que la consideracin causal-natural de los hechos
humanos era el nico modo de aprehender cientficamente la realidad cultural.
Se postulaba la necesidad de retroceder la consideracin filosfica a un punto de partida: KANT.
Este movimiento tom gran auge en Alemania.
Quedaba inaugurada una nueva corriente, el neokantismo, cuya influencia sobre el positivismo
haba de producir la propia superacin de ste.
Dos principales direcciones sigui el neokantismo:
Una, caracterizada como un criticismo logicista est representada por la Escuela de Marburgo, fundada
por COHEN y NATORP. Esta escuela se manifest como un deliberado intento de superacin del
kantismo n una franca tendencia racionalista y conceptualista. Su caracterstica central consiste en
mantenerse dentro del margen de una consideracin lgico-analtica y lgico trascendental de los datos
aportados por las ciencias, para mostrar los fundamentos de objetividad y verdad de los juicios.
Segn COHEN dentro del proceso del poder, el juicio es, una especie de funcin relacionante productora
de los objetos del conocimiento. As, cuando formulamos un juicio afirmando que A es B, no nos limitamos
a poner en contacto mediante nuestro juicio a dos cosas separadas sino que construimos una objetividad
nica, estructurada.
A partir de este supuesto, toda la realidad natural se transforma en un sistema de relaciones y se moviliza
dentro de la curva del saber mediante la funcin creadora del pensamiento puro.
Cosa parecida ocurre, segn COHEN, con la realidad espiritual. No ya el pensamiento puro productor del
ser, sino la voluntad pura, creadora del deber ser, determina que la realidad espiritual se resuelva en un
sistema dinmico de relaciones de conducta humana.
COHEN sostena que no slo los actos de conocimiento sino tambin los actos de voluntad
establecen relaciones.
La otra direccin neokantiana, caracterizada como un criticismo eticista est representada por la
Escuela de Baden, (llamada tambin escuela axiolgica) fundada por WINDELBAND y RICKERT.
Reprochando a la lnea marburgente su excesivo racionalismo y formalismo, la Escuela de Baden hizo
objeto principal de su reflexin a las ciencias de la cultura y, en especial, a la Historia.
RICKET sostiene que todos los filsofos e investigadores admiten la existencia de dos grandes grupos de
ciencias: el de las ciencias naturales y el de las ciencias culturales. Pero puede distinguiese el lazo que une
a los investigadores del primer grupo, cosa que no ocurre con los del segundo, al concluir que a stos les
falta un concepto claro acerca del mbito de la ciencia cultural.
Segn RICKET, las ciencias pueden clasificarse a partir de dos diversos puntos de vista: desde el un
punto de vista material y desde un punto de vista formal.
Destaca RICKET que el defecto ms generalizado de su poca es el haberse considerado la oposicin
entre naturaleza y cultura, slo desde un punto de vista material y bajo la distincin nominativa de ciencias
de la naturaleza y ciencias del espritu. De tal distincin nominativa derivan aberraciones epistemolgicas
en el campo de las ciencias del espritu, ya que stas, terminan estudiando objetos pertenecientes al mbito
de la naturaleza y aplicando, por consiguiente, mtodos propios de las ciencias naturales.
RICKET deca que slo una oposicin formal, que atienda a la actitud metdica con que cada grupo opera,
puede poner en descubierto sus diferencias fundamentales.
Con el fin de superar tales diferencias, RICKET postula un doble sistema de especificaciones: el primero
consiste en sustituir el criterio que distingue entre las ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu por el
de ciencias naturales y ciencias culturales; y el segundo consiste en aplicar un criterio distintivo formal
segn el cual las ciencias naturales quedan definidas cuando operan con un mtodo generalizador y las
ciencias culturales, cuando proceden por modo individualizador.
Las investigaciones realizadas por la Escuela de Baden dieron un impulso extraordinario a la teora de los
valores. Considerando a los valores como realidades trascendentales del mundo de la cultura, la escuela
de Baden allan las divergencias que ya existan entre una concepcin subjetivista y una objetivista de los
valores.
En trminos generales, el neokantismo debe ser considerado como una vigorosa reaccin contra el
positivismo e, incluso, contra el romanticismo. Gracias a la influencia que ejerci, a travs de las escuelas
de Marburgo y de Baden, ha podido restablecerse con un sentido prevalentemente criticista, la verdadera
jerarqua teortica de la Filosofa y de la ciencia jurdica. Autores como STAMMLER y KELSEN han
seguido, en lo general, los desarrollos de la Escuela de Marburgo; otros han continuado la lnea de Baden;
y otros como Del VECCIO y COSSIO han tomado, de una y otra tendencia, sus caractersticas ms
salientes.

EL MATERIALISMO HISTORICO

Materialismo significa referir toda la serie de acontecimientos tempoespaciales de la dinmica vital a

fenmenos o movimientos necesarios de la materia. Estos movimientos se realizan como un ininterrumpido
proceso mecnico en el cual cada fenmeno es el resultado de otros hechos fsicos precedentes. Siempre
es el movimiento de la materia lo que determina causalmente a los sucesos y, en el plano humano, a los
conceptos y a las manifestaciones de la voluntad.
La aplicacin del materialismo a la interpretacin de la historia significa partir del supuesto de que todos los
sucesos y desarrollos histricos son causalmente determinados, a la manera de una causalidad fsico-
natural y resultan, por lo tanto, inevitables.
CARLOS MARX fue el fundador y ENGELS expositor del materialismo histrico.^^^^
Dos autores influyeron en la formacin mental de MARX: HEGGEl y FEUERBACH. El primero haba
restaurado la dialctica como mtodo filosfico fundamental; esta restauracin consista en comparar las
cosas y contraponerlas unas a otras para descubrir sus conexiones, sus recprocas influencias y
determinaciones a fin de integrarlas en un todo coherente. La dialctica hegeliana interpretaba, as, todo
cambio fenomnico como una contraposicin de elementos contradictorios para superar cada contradiccin
mediante un movimiento de sntesis establecido por la razn. Feuerbach, por su parte, haba llegado a
invertir la tesis hegeliana de la produccin del mundo por el espritu, reduca y condicionaba el espritu a la
materialidad natural del hombre. El hombre crea sus dioses a su imagen y semejanza y crea un sistema
espiritual conforme a sus necesidades y deseos. La reduccin del mundo del espritu al de la naturaleza es
la condicin fundamental para poder comprender el sentido de la Historia y el significado del hombre.
MARX constituy su sistema aplicando la dialctica hegeliana y explicitando la concepcin materialista de
Feuerbach.
MARX da una formulacin de las tesis del materialismo aplicado a la sociedad humana y a su historia, y
sostena que en la produccin social de su existencia, los hombres entran en relaciones determinadas,
necesarias, independientes de su voluntad; estas relaciones de produccin corresponden a un grado de
desenvolvimiento de sus fuerzas productivas materiales. El modo de produccin de la vida material
condiciona al proceso de la vida social, poltica e intelectual en general. No es la conciencia de los
hombres la que determina la realidad, sino al contrario, la realidad social la que determina su conciencia. En
una fase de su desenvolvimiento, las fuerzas productivas de la sociedad entran en contradiccin con las
relaciones de produccin (con las relaciones de propiedad en el seno de las cuales se haba movido hasta
entonces). De formas evolutivas de las fuerzas productivas que eran, estas relaciones se transforman en
obstculos de ellas. Entonces se abre una era de revolucin social.
CARLOS MARX recoge la idea de la poderosa gravitacin que el proletariado ejerce en el progreso de las
instituciones y en todo el devenir histrico de la sociedad. Sostiene adems que uno de los elementos
perturbadores de la vida social, es la religin. Y afirma que la primera tarea de la Historia es establecer la
verdad destruyendo la creencia sobre el ms all y devolviendo a la sociedad sus fundamentos
esencialmente humanos.
Los problemas sociales no pueden, segn MARX, ser resueltos en el plano especulativo sino en el de la
praxis. La Filosofa plantea los problemas acerca de la sociedad y del Estado; pero la solucin slo podr
encontrarse a travs de la accin poltica. Las teoras sobre la organizacin social slo han de poder
concretarse en la medida que postulen una cabal realizacin de las necesidades materiales de los
individuos. Y puesto que el proletariado es una fuerza social de poderosa gravitacin en el devenir
histrico, al suprimir su anttesis la burguesa- ha de lograr una total rehabilitacin del hombre en las
diversas esferas de la sociedad.
Criticando a HEGEL, MARX considera que la economa proporciona al investigador las nociones
fundamentales para comprender los fenmenos jurdicos, polticos y morales. Segn MARX el error de
HEGEL estribaba en no concebir al trabajo humano como una correcta actividad real. MARX sostiene que
la actividad humana no puede ser entendida como una simple creacin espiritual. Dice que el trabajo no es
solamente la causa o la medida del valor, sino, la propia sustancia de ste. Lo que caracteriza al rgimen
capitalista es que la fuerza de trabajo adquiere la forma de una mercadera (todas las mercaderas no son
ms que el trabajo humano cristalizado). Y sta posee un valor que se determina por el tiempo necesario
para su produccin. Y, a su vez, el tiempo necesario para la produccin de la fuerza de trabajo, se
resuelve en el tiempo de trabajo necesario para la proteccin de los medios de subsistencia de aquel que la
ejerca.
En condiciones econmicas normales todo trabajo deja siempre un excedente de valor producido
sobre el total del valor consumido. Ese valor producido es el que percibe el capitalista y el valor consumido
es el que percibe es trabajador; la diferencia entre ambos valores queda siempre en beneficio del
capitalista. Esa diferencia es denominada por MARX plus-vala.
El mayor inters del capitalista es aumentar en todo lo posible la plus-vala que constituye su
beneficio. Y tal propsito es concretado por dos mtodos: extendiendo al mximo la duracin de la jornada
del trabajo y reduciendo al mnimo el nmero de horas destinadas a cubrir y mantener la subsistencia del
obrero. As el trabajador, an habiendo percibido todo lo que la corresponde segn el precio contratado,
resulta despojado y explotado por el capital.
La doctrina de las fuerzas productivas establece una contraposicin entre una tesis -la burguesa- y
una anttesis el proletariado-; esta es la base de la concepcin marxista. Sobre ella se articula, a modo de
sntesis una concepcin de profundo contenido poltico como es la de la lucha de clases.
Para MARX con la evolucin de las condiciones econmicas el hombre se torna consciente del
conflicto de una nueva forma econmica con otra vieja, y surge una inevitable colisin de tendencias entre
los diferentes grupos sociales, que se exterioriza como una lucha de clases.
MARX dice que la historia de toda la sociedad ha sido la historia de la lucha de clases. La sociedad
burguesa moderna no ha abolido los antagonismos de clases; lo que hizo fue sustituir con nuevas clases a
las antiguas. Sin embargo el carcter distintivo de la poca de MARX fue haber simplificado los
antagonismos de clases. La sociedad se divide cada vez ms en dos grandes campos opuestos, en dos
clases directamente enemigas: la burguesa y el proletariado.
Para MARX una clase social es u grupo formado por miembros que se encuentran en una posicin
econmica anloga y tienen conciencia, en virtud de su propia organizacin, de constituir una clase. Pero
esta conciencia no consiste nicamente en el sentido de solidaridad que liga a los miembros del grupo sino
tambin en el reconocimiento de que la clase a que pertenecen est dominada por otra y determinada por
el lugar que ocupa en la estructura econmica.
Conciencia social significa conciencia de oposicin o antagonismo de clases, fundada en una
relacin de explotacin econmica. Para que el proletariado adquiera una conciencia de clase, es
necesario que sientan su propia solidaridad y que se reconozcan a s mismos explotados por el capital.
El Estado, que en manos de la burguesa es un instrumento de opresin y no un equilibrio de intereses,
debe convertirse en manos del proletariado en un instrumento de liberacin. El proletariado usar del poder
estatal como un medio para suprimir las diferencias de clases y para suprimir al Estado mismo.
El predominio poltico del proletariado es el paso previo hacia una liberacin definitiva; es la
anttesis de una tesis que al ser negada podr superarse en una sociedad sin clases ni diferencias que la
perturben: en una sociedad comunista. Recin entonces la sociedad podr llegar a un punto de equilibrio e
igualitaria libertad.
El materialismo histrico pone de manifiesto la estrecha vinculacin que existe entre el Derecho y la
Economa, y cae en el insalvable error de suponer que el Derecho junto con los dems sistemas de
conducta humana- sean slo una superestructura social dependiente y condicionada por la estructura
econmica. Derecho y Economa tienen una ntima relacin. Pero nunca puede sostenerse que los factores
econmicos sean el nico fundamento de todo sistema jurdico, ya que en ste existen tambin contenidos
morales, religiosos, polticos y filosficos. Si bien el Derecho tiene, en un sentido histrico, un fundamento
econmico, tambin la Economa tiene, en un sentido normativo, un fundamento jurdico. Tan recproca
compenetracin (la que existe entre el Derecho y la Economa) nunca podr permitir subordinar
unilateralmente uno de esos rdenes al otro.

CRITICISMO JURIDICO

RODOLFO STAMMLER (1856-1938)

Con las investigaciones de STAMMLER, la Filosofa del Derecho adquiere una definida orientacin
neokantiana. STAMMLER es considerado como el verdadero restaurador de la Filosofa Jurdica.
La Filosofa del Derecho tiene por objeto, segn l, la consideracin de las formas puras determinantes de
las nociones jurdicas y el anlisis de la realidad social desde la perspectiva de esas formas que no derivan
de la experiencia, sino que son condicionantes de conocimiento del acontecer histrico, en cuya dinmica
concreta se revelan.
STAMMLER pretende resolver ante todo el problema del conocimiento jurdico buscando primeramente el
universal lgico del Derecho, apoyando este intento en el supuesto segn el cual todo conocimiento
metdicamente fundamentado constituye al objeto del conocimiento mismo.
De ah que la determinacin esencial del concepto (universal lgico) de lo jurdico coimplique la
caracterizacin ontolgica del objeto Derecho. Para ello es necesario aplicar un mtodo crtico fundado en
la deduccin trascendental; es decir, un mtodo que permita establecer un enlace sinttico entre la funcin
teorizante de la razn y los contenidos de la experiencia histrica:**************vienen dos puntos??
**************************
STAMMLER sostiene la existencia en los espritus del sujeto cognoscente de dos funciones integradoras
bsicas: la percepcin, que posibilita la aprehensin de los fenmenos a travs de una serie de relaciones
causales, y el querer o voluntad, que integra ontolgicamente a esos fenmenos segn relaciones
teleolgicas o de finalidad.
Estas dos funciones conducen a distinguir entre "ciencias de la naturaleza", en las cuales las categoras de
causa y efecto permiten adecuar las percepciones a las relaciones constantes y necesarias que vinculan a
los fenmenos, y "ciencias teleolgicas", en las cuales las categoras de medio y fin permiten relacionar con
sentido teleolgico los contenidos de la voluntad. El Derecho se encuentra en este ltimo grupo de ciencias,
porque el fenmeno jurdico slo puede entenderse como una manifestacin de la voluntad humana
pensada mediante las categoras de medio y fin.
En el proceso de integracin del conocimiento de la realidad, STAMMLER distingue dos elementos
esenciales:
la materia, contenido objetivo y contingente de ese conocimiento,
la forma (estructura lgica), "a priori" e invariable, distinguiendo dentro de ella el concepto de la idea.
Este criterio es aplicado al conocimiento de la realidad jurdica, descubrindose en ella: una materia, o sea,
un sustrato econmico-social, contingente, variable; y una forma lgica, a priori, invariable, constituida por
estructuras categoriales universalmente vlidas.
La voluntad o querer del hombre se presenta bajo dos aspectos: como "querer aislado", que hace
referencia a una voluntad que no precisa de otra para concretar su finalidad; y como "querer entrelazante o
vinculatorio", que supone la relacin entre dos voluntades para la consecucin de un fin, es decir que
"querer entrelazante" significa que la finalidad de una voluntad slo puede ser lograda mediante la
necesaria concurrencia de otra voluntad.
En el Derecho, la voluntad de un sujeto constituye un medio para la realizacin del fin a que tiende la
voluntad de los otros.
De esta relacin entre diversas voluntades surge la necesidad que una voluntad vinculatoria domine a las
voluntades vinculadas, debiendo elevarse por sobre las voluntades individuales con el objeto de dar
permanencia a las vinculaciones. Esta voluntad vinculatoria constituye una voluntad o querer autrquico.
El Derecho es, para STAMMLER, una ordenacin permanente de la vida social que se manifiesta como un
querer autrquico, entrelazante (o vinculatorio) e inviolable. La autarqua, que caracteriza al Derecho como
un orden cuya validez es en absoluto independiente de su aceptacin por los individuos, permite
diferenciarlo de los usos sociales. El carcter vinculatorio sirve para distinguirlo de la Moral, que es
unilateral. Y la nota de inviolabilidad caracteriza a las normas jurdicas como independientes de toda
arbitrariedad.
De estas cuatro notas esenciales que integran el universal lgico del Derecho derivan ocho conceptos
jurdicos fundamentales:
De la nota de voluntad derivan los conceptos sujeto y objeto del Derecho;
De la de autarqua, los de soberana jurdica y sujecin del Derecho;
De la nota de vinculatoriedad, los conceptos de relacin jurdica y fundamento o causa de esa relacin;
De la de inviolabilidad, los de juricidad y antijuricidad.
STAMMLER, confiere entonces, un carcter relacional al Derecho, en tanto regulacin coactiva de la
conducta. Pues la realidad fenomnica sobre la cual se dirige el conocimiento jurdico es un conjunto de
relaciones normativamente establecidas, a travs de las cuales, las voluntades individuales mutuamente
entrelazadas, son determinadas en sus contenidos por una voluntad jurdica supraordenante.
STAMMLER reivindic la jerarqua de la Justicia jusfilosfica, llavndola al plano de la consideracin crtico-
trascendental.
Dos tendencias contrarias, que trataban de excluirse mutuamente, pretendan resolver en la poca, la
controversia suscitada sobre la primaca de la razn o la de la historia como factores determinantes de un
Derecho justo: el racionalismo, que afirmaba la posibilidad de lograr un criterio ideal, de validez absoluta,
capaz de fundar por s solo a aquel Derecho justo y el ermpirismo, que negaba al problema toda dimensin
cientfica afirmando que si existen ideales de Justicia stos no son sino resultantes variables del acontecer
histrico.
STAMMLER, aplicando el mtodo criticista, trat de superar esta oposicin sosteniendo que en un orden
normativo de la vida social como es el Derecho, la razn y la historia se coimplican y complementan.
Aqu, STAMMLER, incardina su segunda distincin trascendental (concepto-idea). Segn ella, el campo del
conocimiento jurdico resulta dividido en dos grandes sectores:
a). El de la lgica jurdica, que determina el universal lgico del Derecho y los conceptos fundamentales
implicados en l;
b). El de la deontologa, que investiga al Derecho segn un ideal de conducta entendido como forma pura a
priori, como centro eurstico regulador de la propia realidad jurdica. Este ideal que a modo de estrella polar
orienta la funcin legisladora hacia la totalidad del querer, es la Justicia.

GUSTAVO RADBRUCH (1877-1944)

Se encuentra dentro del criticismo neokantiano y se adhiri a la Escuela de Baden.

Centrando su investigacin sobre el terreno axiolgico, descubre en el valor la condicin esencial y a priori
para el conocimiento de los hechos del hombre y el supuesto gnoseolgico fundamental de todo fenmeno
de cultura. La inteligibilidad de los hechos jurdicos se torna posible slo a travs de los valores, que dan
sentido y confieren significacin especfica al Derecho.
En su crtica al positivismo sostiene, que el error fundamental de ste consiste en pretender reducir toda la
realidad cognoscible a lo meramente fctico con prescindencia de la idea de valor.
Segn RADBRUCH el Derecho slo puede ser entendido a la manera de una realidad cuyo sentido est
dado por una idea que lo refiere y representa. En todo hecho, existe como fenmeno de sentido, como una
obra humana, como una manifestacin del mundo de la cultura.
A partir de este concepto fundamental, RADBRUCH supone al Derecho como una realidad que tiene
sentido de servir a la Justicia, que es el valor jurdico o idea del Derecho.
Pero la Justicia significa igualdad de tratamiento jurdico o, lo que es lo mismo, tratamiento igual de los
hombres y las situaciones. De ah que el Derecho sea definible como "el conjunto de ordenaciones
generales para la vida humana en sociedad".
La Justicia no suministra, empero, por s sola, un criterio vlido de igualdad en el tratamiento. Como idea
determina solamente la forma de lo jurdico siendo necesario, por consiguiente, para determinar el
contenido de las normas jurdicas, indagar cul es la orientacin teleolgica del Derecho, es decir: averiguar
si ste persigue fines individuales, sociales o culturales.
El derecho positivo es obligatorio slo porque constituye una manifestacin de autoridad, nico mtodo
para imponer un orden a la sociedad.
Sin embargo, el Derecho positivo debe respetar ciertas libertades, tales como las de pensamiento, de
expresin y de creencia, sin las cuales las distintas opiniones acerca de lo justo jams podran
exteriorizarse.
RADBRUCH analiza el problema axiolgico del Derecho en funcin de los idearios polticos, distinguiendo
entre concepciones polticas:
individualistas, afirman la prevalencia de los valores de la personalidad humana, a cuyo servicio estn
los valores colectivos y los de obra o trabajo. La cultura resulta slo un medio de consolidacin de la
personalidad del hombre, al tiempo que el Estado y el Derecho son instituciones creadas nicamente con
el fin de asegurar el progreso de los individuos.
Supraindividualistas, los valores de la personalidad y los de la obra estn al servicio de los valores
colectivos. La moralidad y la cultura se subordinan al Estado y al Derecho.
Transpersonalistas, los valores individuales y colectivos estn por bajo la preeminencia de los valores
de obra o de trabajo. La moralidad, el Derecho y el Estado son puestos aqu al servicio de la cultura.
En orden a esta distincin, se distinguen tres orientaciones teleolgicas:
Las concepciones individualistas afirman, como meta suprema, la libertad del hombre;
Las supraindividualistas exaltan, como fin ltimo, la nacionalidad;
Las transpersonalistas tienden a integrar concretamente a la cultura misma.
Esta distincin categorial de los sistemas polticos limita y relativiza a la pretendida validez absoluta y
universal de la Justicia, validez que queda subordinada a los fines perseguidos y, en ltima instancia, a los
hechos. Lo justo ser en cada caso, lo que ms armonice, lo que ms se adecue a los fines prevalentes del
Derecho positivo.

HANS KELSEN
Es la figura ms destacada del criticismo neokantiano, que lleg incluso a revolucionar las modernas
concepciones jusfilosficas. Es el fundador de la Escuela de Viena.
En la concepcin de KELSEN, el deber ser normativo adquirir la funcin de un principio lgico-
trascendental constitutivo de un objeto de conocimiento. El plano de la razn prctica kantiana era
trasladado de este modo al plano de la razn terica.
En su "Teora pura del Derecho" propone en primer lugar, la sustitucin de postulados e hiptesis
metafsicas -que para l distorsionan el conocimiento jurdico- por categoras trascendentales, entendidas
stas como principios gnoseolgicos a priori condicionantes de la experiencia cientfica. En segundo lugar
distingue como categoras del conocimiento, el "ser" (aplicable al conocimiento normativo de la realidad
humana) del "deber ser" (aplicable al conocimiento normativo de la realidad humana). Y en tercer lugar
ensaya una primera transformacin de dualismos absolutos en distinciones relativas, o sea cuantitativas e
intra sistemticas.
En la primera edicin de la "Teora Pura del Derecho", KELSEN parte de una exigencia metdica
fundamental: la que deslinda, a partir de un enfoque lgico-trascendental, el mbito de la naturaleza del
mbito del Derecho. Mientras que la relacin entre dos fenmenos se expresa en aqul por medio de la "ley
natural" en cuyo esquema (Si A es, es B) la cpula es representa un conocimiento causal, dicha relacin es
expresada en el mbito del Derecho por la "ley jurdica" en cuyo esquema de formulacin tambin
hipottica, "Si A es, debe ser B", la cpula deber ser implica, no un conocimiento causal, sino un
conocimiento normativo de los hechos. As, con auxilio de la "ley natural" un efecto es atribuido a una causa
y con auxilio de la "ley jurdica", una consecuencia del Derecho es imputada a su condicin.
Lo que convierte a un suceso en un fenmeno para el conocimiento jurdico, no es su ser natural
causalmente determinado, sino el sentido objetivo que tiene aquel suceso y que est dado por una norma
que se refiere a l con su contenido. La norma es as concebida como un "esquema de interpretacin" de la
conducta humana y el deber ser expresado en aqulla, como una categora trascendental con cuyo auxilio
puede el jurista aprehender el material emprico perceptible.
En un segundo momento de purificacin metdica, KELSEN postula la pulcra distincin entre Derecho y
otros rdenes de conducta social tales como la Moral, la Religin, la Poltica, etc., tambin determinados
normativamente, distincin fundada en la depuracin axiolgica de la norma jurdica. Esta no expresa,
como la norma moral, religiosa o poltica una exigencia axiolgica; implica slo una neutra imputacin de un
consecuente a un antecedente.
En la segunda edicin de su Teora pura del Derecho, desde un punto de vista estrictamente gnoseolgico,
sostiene que la diferencia existencial entre las ciencias causales y normativas radica, en ltima instancia, en
la distincin de los peculiares principios de conocimiento que stas aplican respectivamente. Las ciencias
causales buscan explicar los hechos que implican el objeto de su estudio empleando el principio de
causalidad. En cambio las ciencias normativas, cuyo objeto y finalidad es, segn KELSEN, describir las
normas y las relaciones sociales que ellas establecen, aplicando el principio de imputacin.
Ambos principios se estructuras lgicamente bajo la forma de juicios hipotticos que permiten establecer
una relacin entre una condicin y una consecuencia, segn el esquema relacional "Si A, entonces B", pero
con distinta funcin gnoseolgica. As, la ley natural enuncia: "Si A es, entonces B es"; mientras que la
regla de derecho expresa "Si A es, entonces B debe ser".
KELSEN sostiene que la diferencia fundamental entre la causalidad y la imputacin reside en que la
imputacin tiene un punto final, del cual la causalidad carece.
Estas caractersticas diferenciales definen segn KELSEN, dos esferas gnoseolgicas distintas que
permiten aplicar a la conducta humana dos diversos esquemas de interpretacin, a saber: el "dominio de la
necesidad", al que pertenece la naturaleza, y en el cual el hombre no es libre en cuanto su conducta est
causalmente determinada, y el "dominio de la libertad", al que pertenece la sociedad, y en el cual el hombre
es libre en la medida en que su conducta, normativamente regulada, constituye el punto final de una
imputacin.
Contra la concepcin jusnaturalista, que estableca un dualismo entre el Derecho objetivo y el Derecho
subjetivo al afirmar que ste existe de hecho en el hombre mucho antes de ser reconocido por el Derecho
objetivo, KELSEN dirige una bien organizada crtica sosteniendo la primaca lgica y temporal del Derecho
objetivo frente al subjetivo.
Segn KELSEN, las normas jurdicas prescriben necesaria y fundamentalmente deberes jurdicos, aunque
por implicacin determinen tambin facultades. Pero los deberes de los particulares no aparecen
expresados por las normas, an cuando estn efectivamente determinados por ellas. As, la norma
formulada segn el esquema Si A es, debe ser B (norma primaria), toma en cuenta slo dos situaciones
fcticas relacionadas como conducta regulada, a saber: un hecho antecedente, que es la ilicitud (A) y un
hecho consecuente, que es el acto coactivo o sancin imputable a esa ilicitud (B).
Esta norma expresa nicamente el deber ser de sancionar que corresponde al rgano encargada de
aplicarla. Pero el deber jurdico del resto de los individuos, el deber de comportarse lcitamente no esta
expresado por aquella sino mediante un concepto auxiliar al cual se llega por va de inferencia, concibiendo
la conducta contraria a la que est puesta en la norma primaria como hecho antecedente o condicin.
Cosa parecida ocurre con la facultad jurdica. Ningn derecho subjetivo existe como algo previo e
independiente del Derecho objetivo, slo existe como tal cuando aparece prescrito por una norma. El
derecho subjetivo o facultad resulta as una funcin auxiliar determinada por el Derecho objetivo mismo, en
cuanto este pone a disposicin del sujeto facultado los resortes procesales tendientes a hacer efectiva,
contra el obligado, una consecuencia jurdica.
KELSEN partiendo de la primisa de que el concepto jurdico de persona no alude en s a ninguna realidad
sino solamente a un centro referencial de imputacin normativa, impugna la tradicional distincin entre
persona fsica y persona jurdica sobre la base de que aqulla es el hombre individual y sta es un ente
distinto. Para el conocimiento jurdico hay slo personas jurdicas (referidas tanto al ser individual como al
colectivo). Pero la personalidad jurdica es un recurso mental artificial, un concepto auxiliar que crea el
conocimiento jurdico para lograr una exposicin intuble del material emprico. La persona fsica no es el
hombre, pues el Derecho no aprehende a ste en su totalidad, con todas sus funciones anmicas y
corporales, sino que slo prescribe actos humanos bien determinados como deberes o facultades. Es decir,
el hombre no pertenece al ordenamiento jurdico como un todo integral, sino nicamente con sus acciones
u omisiones en cuanto stas son objeto de regulacin normativa.
Menos an que la persona fsica, la persona jurdica colectiva tiene una existencia natural y real. Y as
como la persona fsica no es el hombre, tampoco la persona jurdica colectiva es un superhombre. Los
deberes y derechos de sta tienen que resolverse, necesariamente, en deberes y derechos de hombres;
esto es, en normas que regulen conducta humana estatuyndola como deberes y derechos.
Siguiendo siempre un punto de vista unificador, KELSEN disuelve con el mismo criterio lgico-formal, el
tradicional dualismo entre Derecho pblico y Derecho privado a los cuales considera slo como dos
mtodos diversos de produccin jurdica en un creciente proceso de individuacin normativa.
Otra concepcin kelseniana es la relativa al ordenamiento jurdico: todo ordenamiento jurdico constituye un
todo en s cerrado, un sistema normativo gradualmente estructurado conforme a relaciones esenciales de
fundamentacin y derivacin lgicas. El conocimiento crea, as, diversos planos o gradas normativas de las
cuales, la superior est integrada por normas constitucionales; la intermedia, por normas generales (leyes,
decretos, etc.) y la inferior por normas individuales (sentencias, contratos, rdenes administrativas, etc.).
Dentro de este sistema, toda norma integrante de determinada grada recibe su fundamento de validez de
otra u otras pertenecientes a una grada superior y desde un doble punto de vista: uno, dinmico-formal, que
permite establecer tal validez cuando la norma de grada inferior ha sido instituida conforme al
procedimiento prescripto por la norma de grada superior; otro, esttico-material, que permite determinar
aquella validez cuando el contenido de la norma de grada inferior no contradice al contenido de la norma de
grada superior.
El fundamento ltimo de todo ordenamiento jurdico positivo reside en la norma hipottica fundamental,
supuesto gnoseolgico que le confiere unidad estructural. Pero este supuesto fundamenta la validez total
del orden slo desde un punto de vista dinmico-formal. Su formulacin esquemtica responde al esquema:
Debe realizarse la coaccin bajo las condiciones y en la forma que determinan el primer constituyente o
las instancias en que l hace delegacin.
En cuanto a la distincin entre Estado y Derecho, KELSEN siguiendo su criterio formalista y unificador,
identifica en un solo concepto a ambos objetos de conocimiento. Sostiene que el Estado no existe en el
reino de la naturaleza, es decir, en el mbito de las relaciones fsicas que se dan en la sociedad, sino en el
reino del espritu. Lo especfico del Estado consiste en ser un sistema normativo.
El Estado, como ser metajurdico, omnipotente, llena su misin histrica porque crea al Derecho
constituyndose en un supuesto de ste, para luego someterse l mismo al Derecho que ha creado,
obligndose y facultndose como cualquier otro sujeto jurdico.
Es menester representarse al Estado como una persona diferente del Derecho, para que el Derecho pueda
justificar al Estado. Y el Derecho slo puede justificar al Estado si es supuesto como un orden recto o justo
creado por el estado. Es notorio, critica KELSEN, que lo que se persigue en este razonamiento no es
concebir ni poner de manifiesto la esencia del Estado sino, ms bien, fortalecer su autoridad.
KELSEN contrapone su posicin a la de la teora tradicional, afirmando que un conocimiento
ideolgicamente libre y depurado de toda metafsica, no puede concebir al Estado sino como un orden
coactivo de conducta humana que es el mismo orden jurdico. Pero si bien todo Estado constituye un orden
jurdico, la relacin inversa no se confirma en su plenitud. No todo orden jurdico es un Estado. La condicin
para que lo sea, consiste en que debe constituir, a los efectos de la creacin y aplicacin de las normas que
lo integran, un sistema de rganos que habrn de funcionar en la dinmica jurdica, segn el principio de
divisin del trabajo.
Entonces, KELSEN denomina Estado al ordenamiento jurdico de una comunidad, cuando ese
ordenamiento ha alcanzado cierto grado de centralizacin en el proceso funcional de produccin y
ejecucin de las normas jurdicas.
Finalmente, y frente a la tradicional concepcin que reclamaba la primaca del Derecho estatal sobre el
Derecho internacional diferenciando a ambos en base a la idea de soberana, KELSEN afirma la primaca
gnoseolgica del Derecho internacional sobre el estatal considerando a los Estados como rdenes jurdicos
singulares coordinados y delimitados en sus respectivos mbitos de validez por el Derecho internacional.
Para l, la Justicia es una caracterstica posible pero no necesaria de un orden social. Un orden es justo
cuando regula la conducta de los hombres de una manera tal que a todos satisface y a todos permite
alcanzar la felicidad. La aspiracin de Justicia es la eterna aspiracin del hombre a la felicidad, que la busca
en la sociedad. La Justicia es as, la felicidad social.
No existen lmites objetivos de la felicidad social. Todo depende de la vigencia de un sistema positivo de
valores. Pero el que varios individuos coincidan en un juicio de valor no prueba en ningn caso que ese
juicio sea verdadero.
La razn humana slo puede concebir valores relativos; esto es, que el juicio con el que juzgamos algo
como justo no puede pretender jams excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La Justicia
absoluta es un ideal irracional.
INTRODUCCION
AL DERECHO

Bolilla XIV

Resea histrica
del pensamiento jurdico

Universidad Nacional de La Plata

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

REALISMO JURIDICO

REALISMO ANGLOAMERICANO

La jusfilosofa inglesa.
La jusfilosofa inglesa se volc al anlisis e interpretacin de los fenmenos jurdicos eludiendo casi por
completo toda especulacin acerca de lo teortico.
Una de las direcciones que ms influencia ha ejercido en la Filosofa moral inglesa ha sido la utilitaria
iniciada por Jeremas Bentham.
En su sistema filosfico-moral, persigue una revisin de las nociones placer y dolor a travs de un
anlisis de la naturaleza humana. Formula as, como ley fundamental de la Etica, el llamado principio del
inters segn el cual todo individuo, al pretender una utilidad, slo tiende a alcanzar el placer y a eludir el
dolor. El principio del inters equivale a un principio de felicidad. Y la idea de utilidad es trasladada al plano
hedonista, siendo el hedonismo de Betham social y no individual.
John Stuart Mill complet la sistematizacin de la teora utilitarista. Para l no es slo la cantidad,
sino tambin la cualidad especfica del placer, la constante que ha de motivar a la voluntad humana. Esta
forma de considerar el problema le permite agrupar los placeres y determinar la mayor jerarqua de unos
(intelectuales y afectivos) sobre otros.
Mill termina por afirmar la prevalencia de la vida moral sobre la vida psicofsica y el mayor valor de la
generosidad frente al egosmo. Hay, en esta concepcin, una superacin del propio utilitarismo.
 Segn Spencer, la adaptacin del hombre a la vida social tiende a transformarse en un sistema de
actos espontneos e instintivos. Si a travs de esta evolucin se llega a una vida social perfecta en la que
no existen transgresiones a los deberes, podra entonces hablarse de una Etica absoluta que
corresponder a una total adaptacin del individuo a la vida social. Si, en cambio, el proceso se encuentra
en un cierto grado de su propia evolucin, slo podr hablarse de una Etica relativa en la cual, la
adaptacin del individuo a la vida social slo se realiza de modo imperfecto.
La Etica absoluta de que habla Spencer, se refiere a los principios jurdicos. Y en la contraposicin de
aqulla con la Etica relativa est formulada la oposicin entre el Derecho natural (reglas de justicia
absoluta) y el Derecho positivo (reglas de las varias legislaciones).
Spencer completa su sistema con la formulacin de una serie de normas de Derecho natural muy
similares a las de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Otro notable aporte de la Filosofa jurdica inglesa es el representado por la Escuela Analtica de
Jurisprudencia iniciada con las investigaciones de John Austin.
Este dividi el estudio del Derecho en tres partes:
a)Jurisprudencia general o Filosofa del Derecho positivo, cuyo objeto es analizar los elementos comunes
de los distintos ordenamientos jurdicos y establecer cules son los conceptos fundamentales del
Derecho.
b)Jurisprudencia particular, que estudia a un Derecho positivo determinado en su singularidad histrica.
c) Ciencia de legislacin, que desarrolla y examina los principios que el legislador debe conocer y aplicar
para hacer leyes justas.
Para Austin el Derecho es un orden normativo, impuesto por una voluntad organizadora; un orden
normativo determinado directa o indirectamente por la voluntad del soberano como rgano supremo de la
comunidad poltica, bajo amenaza de administrar un castigo si ese orden es violado.
La esencialidad del Derecho consiste en el deber que tienen los individuos de cumplir ese mandato. Por lo
tanto mandato y deber son trminos correlativos. Y estar sujeto al deber de cumplir un mandato significa
estar expuesto a una sancin en el supuesto de que aquel mandato sea desobedecido.
Dos especies de mandatos y deberes distingue Austin: los primarios y los secundarios. Los primarios son
aquellos dirigidos e impuestos a los individuos; es decir, la conducta deseada para la generalidad de los
particulares por el rgano legislador. Los secundarios son los que corresponden a los funcionarios que
deben aplicar una sancin cuando los mandatos primarios no son cumplidos.
Si la obediencia del Derecho fuese perfecta los nicos mandatos que existiran son los que imponen
deberes primarios, lo cual de hecho no ocurre ya que slo suele reconocerse como deber aquello cuyo
incumplimiento trae aparejada una sancin.
Agrega Austin que la ley que determina el castigo es la nica absolutamente necesaria. Pues el castigo
implica una violacin previa, y sta, a su vez, un deber jurdico violado. De todo ello se infiere que la parte
esencial de toda ley es la imperativa: es decir, la que expresa el mandato de hacer u omitir un determinado
acto y la amenaza de un mal para el caso de incumplimiento.
Segn Hart la caracterstica esencial de la funcin que cumple el lenguaje en el mbito jurdico se
manifiesta cuando se acomete una definicin de los trminos generales que emplea la ciencia jurdica y a
travs de la explicitacin del razonamiento, principalmente el involucrado en la aplicacin de normas
generales a casos particulares.
Aceptando el supuesto de que las investigaciones sobre las palabras con que son designados los diversos
aspectos de la realidad jurdica, no se limitan a establecer el significado de aqullas, sino que permiten
determinar incluso el verdadero sentido de esa realidad, Hart examina, entre otros temas, los relativos a las
diversas especies de imperativos, al contenido de las normas jurdicas, a los modos de creacin de stas,
al hbito de obediencia en el Derecho, al Derecho como unin de las reglas primarias o secundarias, a los
fundamentos de un sistema u ordenamiento jurdico, a los principios de justicia y a los deberes morales y
jurdicos.
El fundamento de validez de un ordenamiento jurdico positivo no radica en ningn hbito general de
obediencia a un soberano jurdicamente ilimitado, sino en una regla ltima de reconocimiento que
proporciona criterios dotados de autoridad para la identificacin de las normas vlidas que integran un
orden positivo.
Segn Hart, cuando un jurista afirma que cierta norma jurdica es vlida presupone en forma tcita que la
regla de reconocimiento existe en dicho ordenamiento y acepta la validez sobre la cual l se pronuncia.
As el criterio de validez se manifiesta como un enunciado poltico interno cuando la regla de
reconocimiento es directa o implcitamente aceptada por quien aplica y reconoce como vlida- una norma
cualquiera del ordenamiento jurdico. Y se exterioriza como un enunciado explcito externo cuando un
observador externo al sistema jurdico enuncia afirmativamente el hecho de que otros aceptan la regla de
reconocimiento.
Pero las cuestiones relativas a la vigencia de esa regla de reconocimiento y a los criterios de validez que
ella proporciona, son enfocadas por Hart en ltima instancia desde un punto de vista emprico. As para
confirmar la verdad de los enunciados internos del jurista, es necesario recurrir a los hechos.
En el fondo, la investigacin de Hart configura un ensayo de sociologa jurdica descriptiva.

EL PENSAMIENTO JUSFILOSOFICO ESTADOUNIDENSE

Influido por el common law, el pensamiento jusfilosfico estadounidense ofrece una marcada connotacin
empirista.
Pero el trasfondo general de la jusfilosofa estadounidense, influida en sus comienzos por Austin, fue
revelando una tendencia realista y sociolgica que la enmarca con nitidez.
Oliver Wendell Holmes es considerado como el verdadero precursor del realismo jurdico estadounidense.
Su contribucin ms destacada con relacin a la Teora General del Derecho, es haber modificado el punto
de vista sostenido por la Escuela Analtica de Jurisprudencia y haber limitado la consideracin cientfica
slo a los fenmenos reales y efectivos del Derecho. Parte de la premisa de que la vida del Derecho no es
la Lgica, sino experiencia. Y reacciona contra el logicismo exagerado e el historicismo excesivo.
Para Holmes la Ciencia Jurdica slo es conocimiento sistemtico de la conducta probable de los jueces.
Ese conocimiento es una especie de sntesis de Sociologa, Psicologa, Lgica, Historia, Economa y
Poltica en la medida en que cada una de esas disciplinas puede contribuir al esclarecimiento de los
fenmenos jurdicos y su interpretacin adecuada.
Jerome Frank parte del principio de que el Derecho es la ciencia o el arte de predecir la conducta de los
jueces. Debe hacerse objeto de consideracin a la propia conducta de los jueces a fin de fundamentar en
ella todo clculo de posibilidades de accin. La principal labor del abogado est centrada en el estudio de la
personalidad del juez; y lo que la experiencia jurdica necesita es saber la probable actitud de los jueces
frente a casos bien concretos.
El sentido de la normatividad no existe para Frank. Lo nico que hacen las normas jurdicas es anunciar la
probabilidad de que ciertos casos similares han de ser decididos en un modo similar en el futuro. En
consecuencia, el buen abogado ha de prestar atencin al modo en que los jueces resuelvan ciertos casos
para poder predecir probables soluciones futuras.
Por su parte, Roscoe Pound dio una orientacin predominantemente sociolgica a la teora jurdica de los
Estados Unidos.
La obra de Pound, -cuyo objeto consiste en indagar los antecedentes y consecuencias sociales de las
doctrinas e instituciones jurdicas y tambin los medios ms eficaces para lograr resultados socialmente
justos- reemplaz a la obra de Austin.
Pound elabor sobre bases sociolgicas un sistema que denomin Derecho en accin, que tiende a
demostrar que la realidad jurdica se dinamiza en funcin de un equilibrio de intereses pblicos, sociales e
individuales.
Postul as, como tarea propia de los juristas: 1)el estudio de un conjunto de normas y principios jurdicos
ms o menos definidos; 2)el estudio de las tcnicas y procedimientos de aplicacin e interpretacin de
tales normas en la administracin de justicia; y 3)el estudio de los principios filosficos, polticos y ticos
que fundamentan el contenido de las normas jurdicas y la tcnica de interpretacin y aplicacin de stas.
Pound analiz distintos problemas que plantea la realidad jurdica. As desde el punto de vista sociolgico
considera las cuestiones relativas al inters social y al control social; desde el punto de vista filosfico
elabora su teora pragmtica y experimental de valores; desde el punto de vista histrico estudia diversos
tipos de sistemas jurdicos; y desde el punto de vista tcnico jurdico centra su atencin en los problemas
relativos a la labor de los jueces y tribunales americanos.
Analiza adems la tarea de administrar justicia. Por un lado el juez debe resolver el caso sometido a su
decisin tratando de hacer justicia conforme a los precedentes que debe acatar; por otro, su decisin
constituir un nuevo precedente conforme al cual debern resolverse futuras controversias.
Pound insiste en la tesis de que la realidad social se encuentra impregnada de elementos ideales y de
valores espirituales. Partiendo de que en la vida jurdica se combinan, por igual, la utilidad social y los
elementos ideales, las necesidades e intereses y los valores espirituales, llega a una concepcin eclctica
del Derecho, que se llama idealista-realista.
El Derecho es para Pound un instrumento para el desarrollo social. Su funcin consiste en satisfacer las
necesidades y deseos vitales del hombre. Y como estas necesidades y deseos se transforman y modifican
constantemente, para concretar su finalidad de control social el Derecho se encuentra frente a dos
problemas centrales: a)esclarecer cules son las necesidades y deseos que deben ser satisfechos en un
momento histrico determinado; b)mantener un permanente equilibrio entre la estabilidad y el cambio
sociales.
Otro notable jurista, Benjamn N Cardozo desarroll las tesis de Pound desde el enfoque particularizado del
procedimiento judicial.
Partiendo de la consideracin de ciertas realidades existentes en la vida, tales como la Lgica, las
costumbres, la Historia y los principios de Justicia, moral y bienestar social, sostiene, Cardozo, que la
esencia de la actividad del juez consiste en saber determinar qu principios deben regular a la combinacin
de dichos elementos.
Cuando existen precedentes sentados, la tarea de juzgar se resuelve en la bsqueda y seleccin de
aqullos. Pero las dificultades comienzan cuando no existen precedentes en funcin de los cuales se
pueda operar por comparacin. Es entonces cuando el juez debe determinar qu norma es aplicable y
sentar el precedente para casos similares tomando en consideracin aquellas realidades en las cuales las
costumbres y, en especial, la de otros jueces- desempean importantsima funcin.
Cardozo se adhiere a la concepcin sociologista de que el fin del Derecho determina la direccin de su
propio desarrollo. Sostiene as, que existe una estructura teleolgica entre el Derecho y el bienestar social
que permite una fundamentacin filosfico-pragmtica de la actividad judicial concluyendo en que la Lgica,
la Historia, las costumbres posibilitan el progreso del Derecho.
A su vez, Timasherf formul otra teora sociolgica del derecho. Segn l, el Derecho se integra
dinmicamente a travs de dos elementos constantes: el poder y la conviccin moral de los individuos. El
primero de ellos est constituido por una unidad tico-imperativa resultante de las condiciones de vida
social que manifiesta a la manera de una imposicin de pautas de conducta. El segundo se caracteriza
como el producto de la ciencia tica de una poca y un lugar determinados.
Tambin Edgar Bodenheimer sostuvo una posicin marcadamente sociologista. Afirm que el Derecho
representa un orden de equilibrios sociales que media entre la anarqua catica y el despotismo autoritario.
Sostiene que un ordenamiento jurdico ideal es aqul que reduce a su mnima expresin la posibilidad que
tienen los individuos y los gobernantes de abusar del poder.
Finalmente, Jerome Hall sostiene que el Derecho debe ser aprehendido y descripto en su integridad, es
decir, como hecho y como valor.
Segn Hall, una teora que atienda de modo exclusivo a los hechos de conducta, es insuficiente, toda vez
que los hechos sociales presuponen valores vigentes. El anlisis de la norma jurdica vigente debe
presuponer el de la realidad social y el de los valores implicados en ella.

REALISMO ESCANDINAVO
Est representado por la Escuela de Upsala (Suecia), cuyos ms notables integrantes fueron Ross y
Olivecrona. Tiene grandes puntos de contacto con el realismo norteamericano pero se diferencia del mismo
porque no ha evitado el problema del dualismo entre validez y realidad, como lo hizo el realismo
norteamericano eligiendo a uno de sus componentes, la realidad, sino que ha intentado superarlo
mostrando que, debidamente interpretado, sintetiza elementos diferentes del fenmeno jurdico.

ALF ROSS
El punto de partida de Alf Ross es la pretensin de disolver la antinomia a que se ve abocada la
Filosofa Jurdica actual que, por un lado, toma una marcada orientacin realista considerando al Derecho
como un conjunto de hechos sociales y, por el otro, adopta una posicin abiertamente racionalista
concibiendo al Derecho ya como un sistema de normas vlidas, ya como un conjunto de principios a priori
de Justicia.
Ross denomina a esta antinomia como el dualismo de realidad y validez en el Derecho. Y su
principal aporte es una crtica enderezada a poner de relieve las contradicciones e tal dualismo. Y como
consecuencia de esta postura inicial, su tarea es extendida al examen de los conceptos fundamentales del
Derecho, es decir, segn este autor, los conceptos expresos e implcitos en toda proposicin jurdica.
Al desarrollar su tesis, parte Ross de la premisa de que el Derecho se concibe al mismo tiempo como
un fenmeno susceptible de observacin en el mundo de los hechos y como norma obligatoria en el plano
axiolgico; a la vez, como algo fsico y como algo ideal, como algo que existe y algo que vale, como un
fenmeno y una proposicin.
Segn Ross, la jusfilosofa contempornea o bien se inclina hacia el jusnaturalismo sin escudriar su
inmanente antinomia, o bien se vuelca hacia uno de los dos elementos de sta: la realidad o la validez. La
primera corriente es seguida por la ciencia jurdica tradicional, que an retiene una estrecha relacin con el
dogmatismo. Y las otras dos son seguidas por las escuelas que impugnan toda metafsica, tales como las
puramente sociolgicas, de tendencia realista y la escuela de Viena, de tendencia criticista.
 Ross afirma que probablemente en ninguna de estas corrientes se halla la verdad, por lo que su
propsito se orienta a descubrir nuevos caminos hacia la determinacin de la verdadera objetividad jurdica.
Desechando la cuestin relativa a la naturaleza del Derecho in genere, as como tambin la idea de un
Derecho natural, de universal e inmutable vigencia, busca la forma de distinguir el Derecho vigente en un
determinado tiempo y lugar, de otros rdenes o sistemas normativos. Con ese objeto, caracteriza al
Derecho positivo segn las siguientes notas esenciales:
a) La de que consiste en un conjunto de reglas concernientes al ejercicio de la fuerza.
b) La de que consiste en un conjunto de normas conducta que configuran directivas directamente dirigidas
a los jueces e indirectamente a los individuos.
c) La de que consiste en un conjunto de normas de competencia determinativas de las autoridades
(rganos) que han de crear y aplicar las normas de conducta.
Distingue Ross, tambin, el Derecho de Moral. Seala al respecto que, an cuando las reglas morales
tienen un origen y un fundamento social, su vigencia se manifiesta a travs de una serie de fenmenos
individuales y, por lo tanto, no incluyen normas de competencia como el Derecho, pues en el mbito Moral
no existen autoridades encargadas de crear las normas generales o de aplicarlas. Las mismas
caractersticas exhiben las reglas referentes a los usos y convencionalismos sociales. Estas, sin embargo,
se diferencian de las normas morales porque no suscitan la vivencia conflictiva provocada por la
transgresin tica.
Luego de la aguda crtica que realiza en torno a las distintas concepciones del Derecho, Ross trata de
disolver las diversas antinomias de la teora jurdica, centrando su atencin en el problema de la validez.
Para este autor, la validez de las normas no es una funcin puramente lgica de stas, sino slo un trmino
para expresar la racionalizacin de ciertas vivencias emocionales. No hay concepciones de validez sino
meras vivencias de validez conceptualmente racionalizadas; es decir, ciertas vivencias psicolgicas
revestidas de una peculiar ilusin de objetividad. Por consiguiente, toda manifestacin sobre validez
prctica carece de significado, aunque posee valor como smbolo de ciertos fenmenos psicofsicos.
Ross expresa que el fenmeno jurdico surge y se desarrolla en la vida a la manera de una ntima fusin
entre nociones de validez y nociones de realidad que demuestra y expresa una accin recproca entre
elementos existentes en la realidad jurdica.
Ross, en su concepcin jusfilosfica, sostena que el Derecho comprenda dos aspectos fundamentales que
se correlacionan recprocamente: el primero enmarca el contenido abstracto de las directivas dadas por las
normas jurdicas, verdaderos esquemas de interpretacin de la conducta humana; y el segundo Derecho
de accin- est delimitado por los hechos sociales, que quedan identificados luego con las decisiones
judiciales, que son las que, en definitiva, determinan la vigencia de las normas jurdicas. Este ltimo
aspecto es fundamental, pues las normas de conducta, que son aquellas que estatuyen una cierta lnea de
accin, si bien expresan cmo deben comportarse los individuos, constituyen en esencia un conjunto de
directivas dirigidas a los tribunales sobre cmo han de ejercer su autoridad en el supuesto caso de que
aquellos desobedezcan lo prescrito.
Sostiene, adems, que es indiferente que los individuos no cumplan un deber o desoigan la prohibicin
estatuida por una norma. Lo decisivo para establecer si sta es o no vigente, consiste en que sea
efectivamente aplicada cuando la licitud ha sido descubierta y juzgada. Norma vigente significa, por lo tanto,
norma aplicable; o lo que es lo mismo, norma que integra el razonamiento de una sentencia, pues esa
norma es vivida como obligatoria y, por ende, obedecida.
Crtica: La investigacin de Ross es un extraordinario intento de superacin de tesis antagnicas, pero no
logra su inicial talento ya que termina por reducir el plano de la validez de las normas jurdicas al de la
vivencia psicolgica de esa validez, distorsionando as la funcin significativa -atemporal y espacial- del
pensamiento.

KARL OLIVECRONA
Desarroll una vasta labor investigativa, primordialmente orientada en torno al anlisis ontolgico del
derecho. Con un criterio predominantemente psicolgico y sociolgico, abord el examen de la realidad
social descartando de antemano toda concepcin metafsica de ella y criticando a las interpretaciones
logicistas, racionalistas y axiologistas de la misma.
Tanto la idea de un deber ser normativo (predominante en la tesis kelseniana y en la escuela de Viena)
como la nocin de un Derecho justo fundado en la razn humana o en la Voluntad Divina (sostenida por las
principales teoras jusnaturalistas), son para Olivecrona concepciones tiles para aludir a la fuerza
obligatoria del Derecho, pero intiles para expresar con rigor de verdad lo que acontece en la realidad. El
mismo significado distorsionante tiene, segn este autor, la doctrina que caracteriza y define al Derecho
como un orden imperativamente establecido por la voluntad del soberano, del Estado o del pueblo, pues
aquellas expresiones slo aluden a modos de produccin del Derecho, pero no a la naturaleza propia de
ste.
La investigacin jusfilosfica de Olivecrona desemboca as en el planteamiento y consideracin de cuatro
temas fundamentales:
1. Contenido y forma de las normas jurdicas: sostiene Olivecrona que toda forma jurdica se refiere
ineludiblemente al comportamiento de las personas con la finalidad de influir de una u otra manera en
sus acciones. Esta caracterstica fija y enmarca el contenido de la norma, que puede definirse como una
serie o conjunto de ideas de acciones imaginarias a ser cumplidas por personas en situaciones
imaginarias. La aplicacin de la ley consiste, entonces, en utilizar esas acciones imaginarias como
modelos de conducta cuando las situaciones correspondientes surgen de la vida real Desde esta
perspectiva, la creacin de una ley por el legislador exige que aquella adopte la forma imperativa con el
deliberado propsito de provocar la idea de que determinada lnea de proceder debe ser seguida
incondicionalmente, sin que ello implique que el Derecho positivo consista en rdenes del Estado, de
un individuo o de un grupo de individuos. En definitiva, desde el punto de vista formal, las normas
jurdicas son imperativos independientes; esto es, declaraciones imperativas sobre acciones,
derechos, obligaciones, etc., imaginarias que, a su vez, pueden ser explicitadas doctrinariamente
mediante el empleo de juicios interpretativos y expositivos de su cabal sentido.
2. Incorporacin de tales normas en la realidad social: afirma Olivecrona que las leyes o imperativos
independientes slo adquieren su verdadero significado social cuando se incorporan como tales en la
estructura de la sociedad. Los procedimientos formales ms importantes con que actualmente se logra
esa incorporacin son los actos legislativos y los precedentes jurisprudenciales, que reconocen su
fuente de poder en la Constitucin, cuya vigencia depende del acatamiento y respeto de los individuos.
Pero adems de estos mtodos formales de creacin imperativos, hay tambin otro informal- que
surge y se difunde en la sociedad de una manera inconsciente y no deliberada, cuyo producido produce
el Derecho consuetudinario.
3. Verdadero significado de las nociones de derechos y obligaciones y vinculaciones de stos con
el sistema legal: un punto de partida enmarca su tesitura sobre esta cuestin: la denominada fuerza
obligatoria del Derechos es slo una ilusin y debe, por tanto, ser rechazada como un absurdo.
Sostiene Olivecrona que no existen obligaciones en sentido objetivo. El deber -dice- no tiene sitio en el
mundo real, sino solamente en la imaginacin de los hombres. Lo que existe realmente es cierto
sentimiento de deber al cual se vincula la idea de una obligacin imaginaria.... Cosa parecida ocurre
con la nocin de derechos subjetivos, estos existen solamente como concepciones de la mente
humana y, por mucho que el hombre se esfuerce en demostrar que los derechos tienen una existencia
supraemprica, e incluso acoplada a la idea de un poder individual, anterior al Derecho positivo, lo
cierto y real es que constituyen slo un estado de cosas, slo una situacin real dependiente por
completo de ciertos hechos cuyos efectos jurdicos son establecidos por la ley. La esencia de la nocin
de derecho subjetivo radica en el carcter funcional o instrumental que ella cumple, pues en la
dinmica de la aplicacin de la ley, tal nocin es utilizada como un medio a los efectos de orientar la
conducta efectiva de las personas en general, y el canon de esta conducta est configurado por la idea
de la accin que el titular del derecho puede ejercer conforme a la ley. Cuestiona Olivecrona en este
punto, como es posible que todos usemos las nociones de derechos y obligaciones como si fueran
realidades, sin darnos cuenta de que son slo entidades ficticias e imaginarias. No se hace la debida
distincin entre ideologa y realidad objetiva. Se cree que el actual estado de cosas est firmemente
vinculado con la existencia de los derechos. Nunca entra en la cabeza de las personas la idea de que
los derechos solamente existen en la imaginacin. An la existencia de la maquinaria legal parece
inconcebible sin los derechos. No puede entenderse que un orden social, con anlogo grado de
seguridad se mantendra aunque nadie tuviese la ms vaga idea de esos poderes imaginarios: los
derechos. Adems, sostiene que no es verdad que las ventajas efectivas sean la consecuencia
inmediata del derecho, ya que la posicin ventajosa de un titular de un derecho no es realmente una
consecuencia de ese derecho, porque el derecho, siendo imaginario, no puede producir efectos en el
mundo real. Las ventajas en cuestin dependen principalmente del funcionamiento de la maquinaria
legal; esto es lo que mantiene la seguridad real y provee las oportunidades de utilizar la fuerza para la
consecucin de los intereses propios. Segn Olivecrona, las modalidades de accin u omisin
jurdicamente instituidas, que denominamos derechos y obligaciones no existen aunque estn
efectivamente establecidos por la ley.
4. Relaciones existentes entre el Derecho y la fuerza: Olivecrona postula el rechazo de los criterios
tradicionales que definen y fundamentan a aquellas relaciones. No es posible sostener con sentido
realista que el Derecho est garantizado o protegido por la fuerza. La verdadera situacin es que el
Derecho positivo consiste nicamente en normas concernientes a la fuerza. Normas que contienen
cnones de conducta para el ejercicio de la fuerza. Si en la realidad no existen derechos ni obligaciones,
si la tan mentada fuerza obligatoria del Derecho positivo es slo una ficcin, no hay duda que nuestra
vida social no se apoya en ninguna concepcin metafsica del derecho, sino en el Derecho efectivo, en
el Derecho como hecho, que esencialmente, en ltima instancia, es fuerza organizada.
Crtica: la concepcin psicosociologista de Olivecrona ha llegado a disolver la esencia de las realidades
culturales reducindolas al mbito de los hechos sensorialmente perceptibles, y con ello ha perdido de
vista la verdadera estructura ontolgica del Derecho que, como sistema de conducta normativamente
organizado, es un objeto cuya realidad slo puede integrarse en un mundo de sentidos valiosos.

LAS TEORIAS TRIDIMENSIONALES

Miguel Reale adopta una tesitura que se ha denominado culturalismo realista, segn la cual el
Derecho debe ser considerado con sujecin a la teora de los valores. Todo ordenamiento jurdico
presupone la vigencia de un orden objetivo de valores al que la propia actividad humana se subordina a
travs de los fines ticos de la convivencia. De esta manera, la norma jurdica es el producto de una
integracin dinmica entre el derecho social y el valor. Por consiguiente, el Derecho no es sino una unidad
tridimensional integrada por tres elementos constitutivos, -hecho, valor y norma- y, como tal, debe ser
aprehendido por el jurista.
Seala Reale que el conocimiento jurdico se ha venido llevando a cabo desde puntos de vista
parciales y distintos. Unas veces -como lo ha hecho el sociologismo estadounidense ha centrado y
circunscripto su tarea en el hecho social; otras ha tenido en cuenta slo el valor; y otras, en fin como el
logicismo normativo- ha considerado nicamente a la norma y sus funciones. Esta parcializacin
gnoseolgica puede ser superada desde dos perspectivas definidas: la primera es el tridimensionalismo
genrico, posicin cognoscitiva que debe procurar combinar los puntos de vista unilaterales; y la segunda
es el tridimensionalismo especfico, que debe considerar la esencial correlacin existente entre los
elementos primordiales del fenmeno jurdico.
Otro autor que acepta esta posicin es Werne Goldschmidt quien sostiene que, para progresar
desde una posicin tridimensional del Derecho y estructurar una verdadera teora tridimensional, es
menester constituir previamente una ciencia de la Justicia (Dikeloga). De la misma manera como se ha
organizado una ciencia dogmtica del Derecho en torno a la norma jurdica, y una Sociologa jurdica en
torno a la conducta, la ciencia de la justicia o Dikeloga debe investigar el otro elemento esencialmente
integrativo del fenmeno jurdico, que es la Justicia. Tal investigacin deber tener por objeto, en primer
lugar; el anlisis de la estructura formal de la justicia; y en segundo lugar, el contenido o principios de
justicia en un rgimen concreto. La ciencia de la Justicia expresa este autor- no constituye slo la segunda
parte de la ciencia jurdica de la cual hasta hace poco tiempo slo poseamos la ciencia normativa, sino que
ella nos brinda simultneamente la tercera y ltima que faltaba: la Sociologa jurdica operativa.
Sostiene que la estructura del mundo jurdico consiste en un orden de conductas de reparto de
potencia o impotencia, valoradas por la Justicia como justas e injustas y descriptas e integradas por las
normas. Este autor disuelve los caracteres ontolgicos del comportamiento humano jurdicamente
regulado en un orden de repartos realizados por los hombres (repartidores), consistentes en la
adjudicacin de potencias (beneficios) e impotencias (cargas), cuyos destinatarios (recipiendarios) son,
principalmente, tambin los hombres, sin perjuicio de que puedan serlo asimismo los animales y las cosas.
La funcin que cumplen las normas jurdicas y todo el ordenamiento normativo en general, es slo
descriptiva.
Goldschmidt, an cuando advierte que la justicia, al ser valor absoluto, slo puede realizarse en el mundo
jurdico a travs de los hombres -con lo que pareciera ubicar el problema en una perspectiva emprica- la
ontologiza, sin embargo, como puro deber ser dikelgico. La justicia que, como todo valor posee
nsitamente un deber ser ideal, vale aunque no est realizada, y puesto que la no-realizacin humana en
nada afecta a la valencia ntima del valor, la Justicia, an cuando no se realice, permite deducir de su
deber ser ideal un deber ser actual (el deber de que la injusticia cese), y de ste, un deber actuar (el de
deber realizarla como valor en tanto sea posible). Pero adems de su valencia absoluta y de su funcin
pantnoma, la Justicia tiene otras dos caractersticas fundamentales: sirve asimismo para valorar y para
orientar la formacin de criterios de valor. En el plano gnoseolgico primero valoramos y despus
componemos los criterios de valor. En el plano ontolgico los criterios de valor son anteriores a las
valoraciones.
Sobre estas bases, Goldschmidt, formula una Axiologa y una Axiosofa dikelgicas, destinadas
respectivamente a exponer la estructura formal y el contenido de la Justicia.
Crtica: El enfoque bsico de la corriente tridimensional postula dirigir sobre la realidad jurdica una
triple consideracin (logiconormativa, emprica y axiolgica), y se ajusta indudablemente a la metodologa
general que utiliza la jusfilosofa contempornea. En rigor de verdad, no hay en ello originalidad alguna,
pues ninguna direccin filosfica de la actualidad prescinde de esa triple consideracin del fenmeno
jurdico. Pero en cuanto sostiene que la realidad jurdica se integra ontolgicamente con tres elementos la
norma, el hecho social y el valor- incurre en un error insalvable como es el suponer que el valor pueda
constituirse, l mismo, en objeto de un conocimiento cientfico. Este error queda evidenciado ni bien se
advierte que el valor puro es slo una abstraccin; slo una nocin con la cual nos referimos en abstracto a
las cualidades positiva o negativamente estimables que tienen los fenmenos de cultura y que nuestra
estimativa aprehende como correlato de una posicin emocional.
Si pretendisemos estructurar una ciencia sobre valores o sobre un valor determinado -por ejemplo
la Justicia- en qu regin ontolgica ubicaramos al valor, objeto de esa ciencia, para proponer a su
respecto un mtodo adecuado?. No lo ubicaramos en la regin de los objetos ideales, porque stos,
intuibles slo intelectualmente, estn sujetos de manera inmutable a las leyes del pensamiento; y tanto sus
caractersticas y funciones como sus conexiones esenciales son demostrables, necesariamente, por la
razn. Tampoco podramos ubicarlo en la regin de los objetos reales, porque stos tienen existencia, es
decir, se muestran como un conjunto de determinaciones tempoespaciales ante nuestro conocimiento
emprico. Y un elemental principio crtico nos impide confundir los objetos valiosos del mundo de la cultura
-que estn en la experiencia-, o las valoraciones que hacemos de esos objetos que constituyen funciones
elementales de nuestra experiencia cultural- con los valores mismos que, como cualidades puras no son ni
lo uno ni lo otro. Podramos intentar ubicar al valor en la regin ontolgica de los objetos metafsicos, pero,
cul sera la va e acceso a los mismos? cmo podramos predicar sobre ellos?. Probablemente, por el
propio carcter de la funcin que cumplen en la experiencia cultural, trataramos de aprehenderlos a travs
de una intuicin emocional. Pero tampoco esta va nos resultar eficaz. Nunca podremos aprehender
estimativamente al valor puro, porque nuestras vivencias estimativas exigen necesariamente como
correlato la existencia real de algo valioso; esto es un sustrato material que funcione como soporte de un
sentido valioso. Y como nunca podremos aprehender estimativamente al valor puro con prescindencia de
los objetos que valoramos, ni podremos tampoco acceder al mbito de los valores por una va distinta de la
intuicin emocional, resulta evidente que todas las teorizaciones sobre el valor sern siempre meras
racionalizaciones aproximativas; de modo tal que las descripciones que pretendamos hacer constituirn, en
el fondo, descripciones de los correlatos de las valoraciones ms difundidas en cierto momento y lugar. Es
decir, descripciones parcializadas e indirectas, apoyadas en vivencias estimativas -quiz mayoritarias- que
encubren las ms de las veces, las tendencias institintivas, las creencias, los deseos y las ideologas del
hombre social. Cualquiera sea la posicin filosfica -subjetivista u objetivista- que se adopte frente a los
valores, resulta que stos, por carecer de una estructura ontolgica propia son objetos no independientes,
cuyo ser, no integrado e incompleto, necesita de la presencia instrumental de otro para poder integrarse
ontolgicamente. As para el subjetivismo, el ser del valor se integra a travs del propio acto estimativo del
sujeto que aprehende un fenmeno real; y para el objetivismo, en el sustrato material del objeto cuyo
sentido axiolgico constituye.
De ello se infiere una consecuencia: si el valor no tiene un ser independiente, con estructura
ontolgica propia, si tampoco puede existir independientemente puesto que necesite apoyarse en un
sustrato material para constituir con ste un objeto, si lo nico que existe en la experiencia axiolgica son
los objetos reales valorados y las valoraciones subjetivas de esos objetos sobre qu bases podemos
afirmar que el valor constituye, l mismo, un objeto de conocimiento cientfico?. Trasladando estas
consideraciones al mbito del Derecho, resulta claro que los valores jurdicos, como cualidades puras que
son, tienen entidad para convertir en justos o injustos, buenos o malos, congruentes o incongruentes, a los
actos humanos creadores de normas jurdicas, a las normas creadas y al comportamiento del individuo que
cumple o no con lo estatuido por esas normas. Pero en ningn caso, ni nuestra estimativa, ni nuestro
conocimiento conceptual pueden aprehender con valor cientfico y validez objetiva a los valores jurdicos
aislados de las normas que los expresan o de los hechos que los revelan. Tal es la objecin principal que
suscitan las teoras tridimensionales.

EL PENSAMIENTO JURIDICO ARGENTINO

LA ESCUELA EGOLGICA
En su obra "La teora Egolgica del Derecho y el Concepto Jurdico de la Libertad" de 1944, el argentino
CARLOS COSSIO explic los fundamentos generales de su sistema que, lleg a constituir una verdadera
Escuela surgida en el desarrollo de la Filosofa jurdica argentina.
Nace y se difunde la concepcin jusfilosfica de COSSIO como un intento dirigido a completar las notables
lagunas que ofreca la Teora Pura del Derecho, sobre todo en orden al objeto de la ciencia jurdica; objeto
que HANS KELSEN haba circunscripto al mero mbito normativo, dejando as flotando e indecisa la
realidad del mundo jurdico, que es, fundamentalmente, en tanto fenmeno histrico cultural, un mundo de
acciones y objetivaciones humanas pleno de sentido valiosos.
Sobre la base realista de la Filosofa existencial y aplicando con u criterio original los ltimos resultados de
la ontologa fenomenolgica, COSSIO desarrolla la reflexin jusfilosfica desde un cudruple punto de
vista:
1. Como Ontologa Jurdica en tanto se describe fenomenolgicamente al Derecho como objeto de
experiencia,
2. Como Lgica Jurdica Formal, en cuanto se continan y completan los desarrollos lgico-normativos de
la Teora Pura del Derecho,
3. Como Lgica Jurdica Trascendental, en tanto se pretende demostrar y fundamentar la funcin
gnoseolgica de las normas jurdicas,
4. Como Axiologa Jurdica Pura, en tanto se enfoca en el problema estimativo y se analizan los valores
jurdicos.
COSSIO caracteriza a la Teora Pura del Derecho de KELSEN como lgica jurdica formal. "Todos sus
grandes temas son temas de simple y pura Lgica: slo que no de la Lgica del ser, sino de la lgica del
deber ser".
A partir de la caracterizacin del deber ser normativo como categora lgico-trascendental hecha por
KELSEN, COSSIO analiza la esencia de la relacin existente entre norma y conducta, concluyendo que tal
relacin es gnoseolgica. As postula una Lgica jurdica trascendental en la que la norma funciona como
instrumento del conocimiento cientfico del Derecho fundndose para ello en los siguientes supuestos:
a. Que toda significacin lgica permite conocer al objeto mentado por ella,
b. Que la relacin del conocimiento, es la mera valencia ideal de la significacin conceptual como
representacin intelectual de cualesquiera cosas.
"Esta valencia ideal como representacin de otra cosa, que acusa una relacin entre concepto y objeto, es
la relacin gnoseolgica o relacin de conocimiento; la que no es de causa a efecto entre uno y otro
miembro, ni teleolgica, ni de forma a materia, sino una relacin intencional o de mencin significativa: el
concepto mienta al objeto y nada ms"
Sostiene COSSIO que "la copulacin del verbo `debe ser, en la Lgica jurdica formal, contiene la
representacin del objeto en general de esta esfera, siendo este objeto del deber ser en general, la
creacin, es decir, libertad metafsica fenomenalizada: conducta".
Las normas no son el objeto del conocimiento en un conocimiento conceptual que nos da la
Dogmtica. No se conoce a las normas, sino que se conoce con las normas a la conducta como conducta.
Al jurista no le interesa la influencia causal de las normas, sino el conocimiento conceptual que ellas le dan
de la conducta en su deber ser, es decir, de la conducta en libertad.
COSSIO afirma que desde el punto de vista analtico-gnoseologista, todo juicio constituye una sola y
nica significacin; esto es, un nico concepto que reproduce intelectualmente al objeto.
La norma, en tanto estructura del pensamiento, es un juicio imputativo en el cual el concepto que
alude a la condicin y el concepto que alude a la consecuencia, son relacionados mediante el concepto
cpula "deber ser"; pero, en tanto conocimiento, es un slo concepto o significacin.
Ello permite que la concatenacin dinmica de los conceptos normativos constituya un instrumento lgico,
tambin dinmico del conocimiento jurdico.
En sntesis: La Ciencia del Derecho no tiende al conocimiento de las normas jurdicas, sino al conocimiento
de la conducta humana, en tanto libertad metafsica fenomenalizada, por medio de las citadas normas.
Como mtodo adecuado para este conocimiento, COSSIO propone el denominado emprico-dialctico; que
consiste en un trnsito racional entre el sustrato (elemento material del comportamiento humano) y su
sentido espiritual.
Uno de los mritos de la consideracin lgica de COSSIO, es haber puesto de relieve la importancia capital
de la norma secundaria, importancia que KELSEN haba desechado al tematizar nicamente a la norma
primaria.
Sostiene COSSIO, que la norma jurdica completa no se estructura bajo la forma de una proposicin
hipottica, sino bajo la forma disyuntiva en disyuncin proporcional. Propone as una formulacin normativa
integrada por diez conceptos fundamentales:
"Dado un hecho en su determinacin temporal (1), debe ser (2) la prestacin (3) por alguien obligado (4)
frente a alguien pretensor (5) endonorma o (6) dada la no prestacin (7), debe ser (2) la sancin (8) a cargo
de un rgano obligado (9) frente a la comunidad pretensora (10) perinorma".
Mediante este esquema, que toma en cuenta tanto la conducta lcita de los sujetos como la ilcita, queda
ontologizada la facultad jurdica. Esta es definida por COSSIO como la posibilidad de ejecutar cualquier
acto lcito con prescindencia de que el contenido de ese se haya determinado con autonoma o
heteronoma. Ello significa que la facultad es no slo la capacidad o posibilidad de realizar actos lcitos
meramente permitidos, sino tambin la de ejecutar los actos lcitos normativamente exigidos.
La facultad jurdica puede especificarse en dos direcciones:
a. Como autodeterminacin lcita, cuando la propia libertad seala al hombre los contenidos de su
ejecucin, facultad de seoro.
b. Como heterodeterminacin, "cuando los contenidos de los actos a ejecutarse estn dados de antemano
a la libertad metafsica del sujeto agente por otros actos distintos del propio acto de ejecucin que los
realiza", la facultad de inordinacin.
La Teora Egolgica reduce el problema de la validez y la eficacia del Derecho, al problema de la
normatividad y la positividad. Pues as como el trmino validez compendia toda la problemtica de la Lgica
Jurdica formal, as tambin el trmino positividad compendia toda la problemtica de la Lgica Jurdica
trascendental. Pero positividad es, segn COSSIO, la mera existencia del Derecho como realidad. A la
positividad se la intuye sensiblemente sea como cumplimiento de deberes prescriptos o como sancin.
Tocante a al Axiologa jurdica COSSIO comienza por distinguir los valores morales de los jurdicos en base
a la bilateralidad propia de estos ltimos, y los valores jurdicos puros de los positivos en tanto aquellos
constituyen el mbito especfico de la consideracin jusfilosfica.
Descubre as que los fenmenos jurdicos se dinamizan y adquieren sentido en funcin de un plexo
axiolgico en el cual la Justicia es el valor central y armonizante pero no el nico. Otros seis factores
convergen, en una especie de estructura radiada, hacia la Justicia: el orden, la seguridad, la paz, el poder,
la cooperacin y la solidaridad.
l mismo afirma que en su concepcin queda sintetizada la idea platnica que considera a la Justicia como
una virtud totalizadora, con la interpretacin aristotlica de la alteridad de aqulla en tanto es entendida
como justicia particular. La Teora Egolgica pone la nocin platnica dentro de la aristotlica sosteniendo
que la Justicia desempea, en el plexo jurdico, un papel anlogo al que le atribua PLATN frente a los
valores morales.
Inspirado en la misma fundamentacin existencial que hizo HEIDEGGER, del principio de razn suficiente
COSSIO sostiene que la Justicia participa de los siguientes caracteres esenciales:
a. Como existencia, es libertad, desde que el presupuesto necesario para la existencia de la Justicia es la
de una esfera ms o menos amplia en libertad;
b. Como esencia, es creacin: puesto que toda libertad no es sino la posibilidad fenomnica del desarrollo
de la vida humana, creadora por esencia:
c. Y como verdad estimativa, es razn.
La Teora Egolgica considera a la Justicia como igualacin, a fin de que pueda captarse su cabal
dimensin la razn inmanentizada en la libertad.
La verdadera Justicia reclama a la personalidad y, con ello, que cada cual se diferencie de los otros,
teniendo la necesaria libertad para ello, como realizacin de su vocacin y destino.
La verdadera Justicia consiste en la creacin de igualaciones de libertad, que significa, en ltima instancia,
igualacin en cada punto de partida, creando esto y dejando libre a la creacin despus.
Tal es, segn COSSIO, la gran paradoja de la Justicia como valor, pues implica destruirse a s misma para
poder ser: la libertad divergente de cada personalidad desiguala a la igualacin obtenida en el punto de
partida, porque el tiempo fluye incontenible y en l va implicada permanentemente la libertad. Nada ms
contrario a la esencia de la Justicia que una sociedad donde todos los hombres tuvieran que hacer las
cosas para poder conservar su igualdad.
Lo suyo que corresponde a cada uno, es lo que a cada cual falta para estar en igualdad de condiciones con
el otro. En definitiva: la verdadera Justicia consiste en "dar ms a los que estn ms abajo, para igualar el
punto de partida en el presente vital".

LA JUSFILOSOFIA NEOESCOLASTICA
 En la segunda mitad del Siglo XIX, la Iglesia Catlica reacciona tambin -como lo haba hecho el
neokantismo- contra la actitud antifilosfica del positivismo dominante, despertando y promoviendo una
fecunda corriente de investigaciones en torno al pensamiento de Santo Toms de Aquino y otros filsofos
cristianos.
Precisamente la encclica Aeterna Patris de 1879 constituye el punto de partida de ese movimiento
renovador, que bien pronto fue denominado neoescolstica y, cuando estuvo exclusivamente o
prevalentemente fundado en la Filosofa del aquinatense, neotomismo.
En sus comienzos, este nuevo movimiento se muestra no como una oposicin total e intransigente
con las restantes corrientes filosficas, sino como un intento de extraer de ellas los elementos necesarios y
tiles para adaptar armoniosamente las viejas concepciones escolsticas a la problemtica vital de un
nuevo mundo.
Para lograr ese intento era necesario, por un lado, aproximar el tomismo a la ciencia, pues su
alejamiento de los requerimientos epistemolgicos haba sido una de las principales causas de la
decadencia escolstica; y por el otro, tornearlo permeable a las exigencias impuestas por la actitud crtica.
La primera de estas tareas fue acometida con relativo xito por la Escuela de Lovaina fundada por el
cardenal Mercier (1851-1926), a travs de cuyas investigaciones se reelabor la Psicologa escolstica y se
reconsideraron ciertos aspectos fundamentales relativos a las ciencias biolgicas. El propsito de sta fue
mostrar que el progreso que haban logrado esas ciencias no constitua refutacin alguna de la Metafsica
General, sino slo de la Metafsica idealista. De esta manera, la neoescolstica lograba la confirmacin de
sus supuestos filosficos en la misma estructura que las ciencias modernas, estructura sobre la cual se
fundaba el positivismo para negar la Metafsica.
Por otro lado, la neoescolstica se ocup tambin del segundo problema, es decir, el que planteaba
la actitud crtica. El problema crtico, centrado en la necesidad de formular y resolver con criterio riguroso la
cuestin referente al valor de nuestros conocimientos, haba monopolizado la atencin de los filsofos
desde Descartes en adelante. Si bien la filosofa antigua y medieval no haba puesto la atencin en ese
problema, no debe suponerse que estuvo del todo ausente de ella una consideracin temtica al respecto.
Ya Aristteles haba llegado a formular toda una teora de la verdad al referirse al arte de discutir las
opiniones con el fin de lograr la certeza; o San Agustn, refutando al escepticismo de su poca, haba
sostenido que la va que lleva a la verdad debe recorrerla todo el individuo y no slo el entendimiento,
confiriendo con ello importancia a las funciones auxiliares del entendimiento tales como los hbitos
prcticos, volitivos y emocionales; o Santo Toms, resumiendo muchas funciones crticas de la razn, haba
expuesto la doctrina de la inteligencia y de los primeros principios.
Pero lo cierto es que ninguna e esas consideraciones haba enfocado el problema crtico en la forma
centralizada y sistemtica con que lo haban hecho Descartes y Kant, cuyas influencias en el desarrollo
ulterior de la Filosofa fueron introduciendo insensiblemente en el campo de sta una generalizada idea
acerca de la primaca de la teora del conocimiento como disciplina filosfica fundamental; y produciendo,
asimismo, un desplazamiento de la consideracin metafsica de la realidad -actitud que haba constituido la
base de toda la Filosofa anterior a Descartes- en favor de la consideracin gnoseolgista de aquella.
Consecuencia de ello, fue el casi total abandono de la metafsica del ser que exhiben las direcciones
neokantianas.
Frente a este panorama, el mismo Mercier desarroll el concepto de que la Filosofa de Santo Toms
proporciona con amplitud suficiente los elementos de solucin, y su prdica abri el camino.
En la profundizacin del anlisis de aquel problema, se destac la neoescolstica italiana. Integrante de
esta Escuela, Francisco Oligiati sostuvo que toda teora del conocimiento resulta a la postre ininteligible
sino se la ubica dentro del marco de una Metafsica, puesto que el planteamiento de las cuestiones
gnoseolgicas depende siempre de una determinada posicin ontolgica. A tal punto es ello as, que la
misma historia de la Filosofa demuestra cmo el surgimiento de los diversos problemas filosficos se
articula siempre con las concepciones metafsicas del ser sustentadas en los sucesivos perodos. De este
modo, lo que se denomina primado de la gnoseologa no es, en el fondo, sino el conjunto de cuestiones
suscitadas al conocimiento por una previa concepcin del ser; cuestiones que se desvanecen tan pronto
como se adopta una actitud filosfica que, como la neotomista rechazada la falsa separacin que se
pretende establecer en el ser y la conciencia.
Hacindose cargo del problema crtico la concepcin neoescolstica ms difundida admite que el
contenido del conocimiento mustrase inmanente en tanto es considerado como dato conocido; pero,
adems, se manifiesta trascendente en tanto es objeto.
En sntesis:
a) El mundo de la realidad no se agota en la relacin de conocimiento, puesto que est dotado de una
consistencia metafsica propia;
b) El pensamiento, en funcin cognoscitiva, slo se limita a revelar un ser que lo trasciende y condiciona.
Dentro del amplio movimiento neoescolstico, su direccin ms generalizada -el neotomismo- ha
continuado los desarrollos de Santo Toms tanto en orden a la filosofa especulativa como prctica.
Precisamente, los contenidos bsicos de esta ltima disciplina son los que han dado una fisonoma
coherente al pensamiento jusfilosfico de raz cristiana, En efecto: toda la filosofa de Santo Toms de
Aquino es una filosofa del ser y de sus exigencias y conexiones ontolgicas esenciales.
El ser sirve de apoyo y sustento de toda actividad humana; lo cual se evidencia en las dos manifestaciones
especficas y consustanciales de sta: la inteligencia y la voluntad. De esta manera, todo el movimiento
inteligente y volitivo del hombre, toda su actividad terica y prctica, se centra y dinamiza en torno al ser.
Segn Santo Toms el ser se evidencia, se hace patente en la inteligencia y en la voluntad humanas
mediante y a travs de dos funciones trascendentales: verum (lo verdadero) y bonum (lo bueno).
En tanto ingrediente inteligible, abierto a la inteligencia y comprendido en el orden especulativo, el ser es
verum, es decir, lo identificable con la verdad. Y, en tanto, perfeccin perseguida por la voluntad y, por
ende, comprendida en el orden prctico, es bonum, esto es, lo identificable con la bondad.
Este criterio distintivo ha servido de base al neotomismo para desarrollar con especificaciones variadas los
temas actuales de la filosofa.
Dentro del mbito de la Filosofa prctica, se ha ubicado lo bueno como nocin trascendental, como idea
directriz de comportamiento normativamente regulado. Y, derivada de esa nocin, se ha llegado a conferir
al bien comn de que nos hablaba Santo Toms. El carcter especfico de una categora teleolgica
bsica que es utilizada hoy por el movimiento jusfilosfico neoescolstico como un fundamento de su
concepcin jusnaturalista.