Grupo Iii

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN TERCERA - SUBSECCIN A
Consejero Ponente: HERNN ANDRADE RINCN
Bogot, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014)
Radicacin: 250002326000199511369 01
Expediente: 27.771
Actor: GLORIA ESPERANZA CORTS RODRGUEZ Y OTROS
Demandado: CAJANAL -En Liquidacin-
Referencia: APELACIN SENTENCIA REPARACIN DIRECTA
Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Seccin Tercera, Subseccin B el 4 de febrero de
2004, mediante la cual se denegaron las splicas de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1.1.- La demanda y su trmite.
En escrito presentado el 7 de septiembre de 1995, por conducto de

apoderado judicial, los seores Pablo Enrique lvarez Pinzn y Gloria
Esperanza Corts Duque, quienes actan en su propio nombre y en
representacin de sus hijos menores Pablo Andrs y Julin Camilo,
interpusieron demanda en ejercicio de la accin de reparacin directa
contra la Caja Nacional de Previsin Social -en adelante CAJANAL-, con
el fin de que se la declarara patrimonial y administrativamente
responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia de la falla del
servicio mdico asistencial que produjo la prdida fisiolgica y funcional del
aparato reproductor de la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez, luego
de que se atendiera el parto en la Clnica Federman de Bogot el 22 de
noviembre de 1994.
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Expediente: 27.771
Actor: Gloria Esperanza Corts Rodrguez y otros
Referencia: Apelacin sentencia - Accin de reparacin directa
Como consecuencia de la anterior declaracin solicitaron que se

condenara a la demandada a pagar, por concepto de indemnizacin
de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de
oro a favor de cada uno de los demandantes y, por concepto de
perjuicios materiales, deprecaron la que resultare probada en el proceso
o, en subsidio, la suma equivalente en pesos a 4.000 gramos de oro;
finalmente, se deprec la cantidad que resulte acreditada en el
proceso por concepto de perjuicios fisiolgicos, a favor de la principal
afectada.
Como fundamentos fcticos de sus pretensiones se narr, en sntesis, que

desde el mes de marzo de 1994 la seora Gloria Esperanza Corts
Rodrguez present un embarazo que transcurri de forma normal, sin
ninguna complicacin, sigui todas las recomendaciones del mdico
tratante y asisti regularmente a todos los controles ordenados.
Sostuvo la demanda que el 22 de noviembre de 1994, la seora Corts

Rodrguez acudi al centro mdico de Chocont (lugar de su
residencia), y luego de haber sido valorada por el mdico de turno, fue
remitida a la Clnica Federman de la ciudad de Bogot D.C., dado que
se encontraba en trabajo de parto.
Agregaron que una vez hospitalizada y al encontrarse la criatura en

posicin podlica, le fue practicada una cesrea, obtenindose un nio
de sexo masculino en buenas condiciones generales.
3
Expediente: 27.771
Indic la demanda que segn la informacin del equipo mdico, el

parto se realiz sin complicacin alguna y le dieron de alta el da 24 de
noviembre siguiente, sin que se le hubiese formulado medicamento o
recomendacin alguna con posterioridad a la ciruga, a pesar de los
intensos dolores que padeca.
Seal la demanda que al da siguiente, la seora Corts Rodriguez

mientras estaba en su casa present fuertes dolores abdominales,
vmitos y diarrea, razn por la cual fue llevada ese mismo da en horas
de la noche al servicio de urgencias de la Clnica Federman y una vez
valorada por el mdico de turno, fue enviada de nuevo para su
residencia con indicaciones para gastritis, sin que obtuviera ninguna
mejora.
Aadieron los actores que en vista de que los sntomas se agravaban

con el pasar del tiempo, fue conducida nuevamente a la referida
clnica, pero que otra vez fue devuelta a su casa con medicamentos
para tratar los sntomas de diarrea y vmito, sin embargo tales sntomas
persistieron con mayor gravedad, motivo por el cual fue llevada de
nuevo a la clnica el 27 de noviembre, pero sta vez el mdico de turno
diagnostic una infeccin en la herida de cesrea y permaneci
internada en la clnica los das 28 y 29 de noviembre con medicamentos
para tratar de controlar la infeccin, sin embargo, comoquiera que tal
infeccin fue imposible de contener, el da 30 de noviembre se le
practic una histerectoma 1.
1 Fls. 3 a 18 C. 1.
4
Expediente: 27.771
La demanda as formulada fue admitida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca mediante provedo de fecha 26 de septiembre de 1996,
el cual se notific en legal forma a las entidades demandadas y al
Ministerio Pblico2.
1.2.- CAJANAL contest la demanda dentro de la respectiva oportunidad

procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los
actores. Como fundamento de su defensa manifest que la paciente
recibi atencin idnea e integral para atender el parto y posteriormente
para atender la infeccin postparto; no obstante lo cual
desafortunadamente, el resultado al tratamiento no fue el deseado por el
personal que en forma cuidadosa y diligente le prest sus servicios, adems
los galenos optaron por practicar la histerectoma ante la inminencia de
que la infeccin se propagara3.
1.3.- En escrito separado al de la contestacin de la demanda, CAJANAL

solicit que se citara al proceso en calidad de llamado en garanta a la
sociedad Castillo y Asociados S.A. en virtud del contrato No. 1482 de 1993,
cuyo objeto consisti en prestar los servicios integrales de salud a los
afiliados de CAJANAL, el cual se encontraba vigente para la poca de los
hechos. Dicho llamamiento fue aceptado por el Tribunal de primera
instancia a travs de provedo de fecha 15 de febrero de 1996, el cual se
notific en legal forma a la sociedad llamada en garanta4.
2 Fls. 21 a 25 C. 1.
3 Fls. 29 a 33 C. 1.
4
Fls. 1 a 52 C. 1.
5
Expediente: 27.771
En la contestacin, la llamada en garanta manifest que no hubo falla

alguna en el servicio mdico que le fue brindado a la paciente, puesto
que a pesar de los medicamentos y tratamientos brindados no fue posible
contener la infeccin que present, razn por la cual resultaba
indispensable extraer el foco sptico (tero)5,
1.4.- Vencido el perodo probatorio dispuesto en providencia proferida el 6

de septiembre de 1996 y fracasada la etapa de conciliacin, el Tribunal de
primera instancia mediante auto de 27 de noviembre de 2003 dio traslado
a las partes para presentar alegatos de conclusin y al Ministerio Pblico
para que rindiera concepto6.
La parte actora, luego de referirse a los hechos materia de proceso y al

acervo probatorio recaudado, indic que dentro del sub judice se
encontraban acreditados los elementos que configuran la responsabilidad
patrimonial del Estado a ttulo de falla del servicio, concretamente porque
despus de realizar la cesrea, los mdicos no tomaron las precauciones
tendientes a cuidar la salud de la paciente, pues no se prest la asistencia
idnea y oportuna en cuatro oportunidades en que acudi al servicio de
urgencias padeciendo sntomas severos e inequvocos de la presencia de
una infeccin, razn por la cual se puede concluir que actuaron con
negligencia, imprevisin y de forma tarda, en consecuencia se gener un
perjuicio irremediable a la paciente, el cual se hubiera podido evitar7.
5
Fls. 58 a 62 C. 1.
6 Fls. 44 y 154 C. 1.
7 Fl. 165 a 167 C. 1.
6
Expediente: 27.771
En sus alegatos CAJANAL reiter los argumentos expuestos con la

contestacin de la demanda e insisti en que la atencin brindada a la
paciente fue en todo momento idnea y oportuna, no obstante lo cual se
produjo una infeccin que fue imposible contener por parte del cuerpo
mdico.
De otra parte, seal que en el evento de declararse la responsabilidad

por falla del servicio mdico, la condena deba recaer de forma exclusiva
sobre la sociedad llamada en garanta, toda vez que en virtud de la
clusula de indemnidad establecida en el contrato se estipul que la
contratista asuma en forma total y exclusiva la responsabilidad que se
derive de la calidad e idoneidad de los servicios de salud prestados a los
usuarios de CAJANAL8.
Dentro de la correspondiente etapa procesal tanto la sociedad llamada

en garanta como el Ministerio Pblico guardaron silencio9.
1.5.- La sentencia de primera instancia.
Cumplido el trmite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Seccin Tercera, Subseccin B profiri sentencia el 4 de
febrero de 2004, oportunidad en la cual deneg las pretensiones de la
demanda, por considerar, bsicamente, que si bien se produjo un dao
o afectacin a la salud de la paciente Gloria Esperanza Corts
Rodrguez, el mismo no poda ser catalogado como antijurdico, toda
vez que la paciente estaba en el deber de soportarlo, pues de no
haberse realizado dicho procedimiento quirrgico -histerectoma-, la
8
Fl. 156 a 158 C. 1.
9 Fl. 169 C. 1.
7
Expediente: 27.771
vida de la paciente se hubiera visto comprometida, comoquiera que

clnica y quirrgicamente no haba otra alternativa que extirpar el tero
de la accionante, y evitar complicaciones de un cuadro infeccioso, que
segn las pruebas periciales al proceso, era un evento que poda
presentarse en este caso, luego de que se le practic la operacin de
cesrea, habindose demostrado que la demandada actu con
diligencia y cuidado.
En conclusin, seal al a quo que no se incurri en falla alguna del

servicio que le fuera imputable a la demandada, razn por la cual
deban denegarse las splicas de la demanda 10.
1.6.- El recurso de apelacin.
Contra la anterior decisin, la parte demandante interpuso

oportunamente recurso de apelacin, el cual fue concedido por el
Tribunal a quo el 13 de mayo de 2004 y admitido por esta Corporacin el
20 de agosto de 200411.
Como fundamento de su disentimiento, la parte demandante sostuvo

que, contrario a lo sostenido por el a quo, en el presente asunto si se
configur un dao antijurdico en perjuicio de la seora Gloria Esperanza
Corts Rodrguez, toda vez que la paciente no fue atendida en cuatro
oportunidades luego de que se le hubiere dado de alta de la Clnica
Federman, todo lo cual agrav la infeccin que contrajo en esa misma
institucin hospitalaria cuando se le practic la cesrea, razn por la
10 Fls. 169 a 178 C. Ppal.

11 Fls. 201 y 208 C. Ppal.
8
Expediente: 27.771
cual sostuvo que se encontraba acreditada la falla en el servicio mdico

asistencial imputable a la demandada12.
1.7.- Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de
conclusin y al Ministerio Pblico para que rindiera concepto, este ltimo
guard silencio13.
La parte actora, luego de transcribir ntegramente los argumentos

expuestos con el recurso de apelacin, solicit la revocatoria de la
sentencia de primera instancia y que, en consecuencia, se accediera a
la totalidad de las splicas de la demanda 14.
A su turno, la parte demandada CAJANAL reiter que no haba incurrido

en falla alguna del servicio que le fuera imputable, razn por la cual
solicit la confirmacin de la sentencia impugnada15.
La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar

lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a
su conocimiento.
II. CONSIDERACIONES
2.1.- Competencia de la Sala.
2.1.1.- La Sala es competente para conocer del asunto en segunda

instancia, en razn del recurso de apelacin interpuesto por la parte
12 Fls. 309 a 311 C. Ppal.

13 Fls. 328 y 362 C. Ppal.
14 Fls. 223 a 227 C. Ppal.
15 Fls. 343 a 345 C. Ppal.
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Expediente: 27.771
demandante contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2004, por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera,
Subseccin B, comoquiera que la demanda se present el 7 de
septiembre de 1995 y la pretensin mayor se estim en la suma mnima
de 4.000 gramos oro por concepto de perjuicios materiales, equivalentes
en pesos a $ 49051.640, la cual supera el monto mnimo de $ 9610.000,
exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la accin de
reparacin directa tuviera vocacin de doble instancia ante esta
Corporacin para aquella poca 16.
2.1.2.- Por otro lado, en cuanto a la oportunidad para formular la

presente accin indemnizatoria, advierte la Sala que la misma se
interpuso dentro de los dos (2) aos que establece el numeral 8 del
artculo 136 del C.C.A., toda vez que el dao por cuya indemnizacin se
demand -esto es la prdida del aparato reproductor (histerectoma)
por parte de la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez-, se produjo el
30 de noviembre de 1994 y la demanda se present el 7 de septiembre
de 1995, de lo cual se infiere que se formul oportunamente
2.2. Legitimacin en la causa por pasiva.
Para analizar la legitimacin en causa de las partes es necesario precisar

que la paciente fue atendida en la Clnica Federman de Bogot D.C., la
cual contrat los servicios mdicos de la sociedad Castillo y Asociados S.A.,
y sta ltima, a su vez, celebr el contrato No. 1482 de prestacin de
servicios integrales de salud con CAJANAL.
16 Decreto 597 de 1988.

10
Expediente: 27.771
Ahora, si bien el contrato vincula a la entidad pblica, con ocasin de la

prestacin de los servicios mdico asistenciales y hospitalarios, se
encuentra que dentro del mismo las partes acordaron:
TERCERA: el contratista responder por los daos que se causen a los

usuarios por razn de la prestacin de los servicios mdicos a que se
obliga por este contrato17.
Ahora, si bien es cierto que esta clusula estara encaminada a establecer

la indemnidad o exoneracin de responsabilidad de la entidad estatal por
los daos que con ocasin de la ejecucin del contrato la sociedad cause
a terceras personas, no lo es menos que esta Sala ha entendido que esa
clase de pactos, de resultar vlidos, slo estaran llamados a surtir efectos
entre las partes del convenio y, por tanto, son inoponibles a terceros.
En efecto, esta Seccin del Consejo de Estado, respecto de la

responsabilidad de la Administracin por la actuacin de sus contratistas,
en relacin con las clusulas de indemnidad, ha precisado que,
Cuando la Administracin contrata la ejecucin de una obra pblica

es como si la ejecutara directamente. Es ella la duea de la obra; su
pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realizacin obedece
siempre a razones de servicio y de inters general. El hecho de que no
la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece, la ms de las
veces, a insuficiencia o incapacidad tcnica de su propio personal o a
falta de equipo adecuado. Por tal razn la administracin, sin que por
eso pierda la actividad el carcter de pblico, debe acudir a la
colaboracin de los particulares para el cumplimiento de ciertos
cometidos de servicio. La colaboracin en el caso de obra pblica no
vuelve privada esa actividad, como no le quita el carcter de pblico
al trabajo as ejecutado. Esa colaboracin por participacin cuando es
voluntaria, caso del cocontratante de la administracin cuya actividad
tienda a la prestacin o ejecucin de un servicio pblico, hace a este
17 Fl. 14 a 15 C. 3.
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Expediente: 27.771
particular partcipe ocasional de la funcin pblica no en calidad de

agente o funcionario sino como un rgano ms de la gestin estatal.
En otros trminos: El contratista de una obra pblica no se vuelve

agente de la administracin ni funcionario suyo; es ella misma la que
acta hay aqu una ficcin de orden legal. Ni siquiera puede hablarse
que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho
del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, as como
lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o
empleado pblico. No puede olvidarse que no obstante que todo
comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor pblico, en
principio, el Estado es el responsable de las consecuencias daosas de
ese comportamiento. Responsabilidad que en todos los casos es
directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por
la actuacin de una persona vinculada a la administracin, la que no
es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino rgano
suyo, integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal.
Por tal motivo la conducta o actuacin de dicha persona es la
conducta o actuacin del Estado mismo. De all que sostenga la
doctrina que sera un contrasentido hablar de responsabilidad
indirecta, pues los servidores pblicos no son terceros respecto del
Estado, sino partes del mismo, ejecutores de la actividad estatal, la que
no se concibe sino a travs de las acciones u omisiones de las personas
vinculadas a su servicio.
Es frecuente observar que en los contratos de obra pblica se pacte

que el contratista ser el responsable de los daos a terceros; pero esto
no quiere decir que la administracin no responda frente a stos. Es
quizs esta creencia la que produjo la desviacin del Tribunal en el fallo
que se revisa y en el concepto de la Fiscala.
En primer trmino, debe observarse que la clusula as concebida (la

vigsima cuarta o de indemnidad) no puede interpretarse como
exonerante de responsabilidad para la Empresa. Si as lo fuera sera
absolutamente nula. La clusula vale entre las partes, pero no es
oponible a los terceros. Cualquier convencin que suprima la
responsabilidad extracontractual (la de los contratantes frente a los
terceros lo es) es por consiguiente ilcita en todos los campos, o sea por
actos personales o ajenos, por obra de las cosas o de los animales.
Aunque la clusula est pactada contractualmente, la responsabilidad

frente a terceros sigue siendo extracontractual: es una responsabilidad
de esta ndole reglamentada por un contrato y descartada para una de
las partes por una clusula de no responsabilidad.
12
Expediente: 27.771
La clusula as convenida obliga a las partes. Pero ella es "res inter alios
acta" frente a los terceros. Por ese motivo, la demandante al accionar
contra la Empresa lo hizo correctamente. Como tambin habra podido
demandar slo a Conciviles o a esta sociedad solidariamente con la
Empresa. La validez de la clusula entre las partes es la que le permitir
a la entidad pblica, en el evento de que la condena se estime
procedente, reclamar a Conciviles por el valor de lo reconocido18
(negrillas del texto original).
De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que no se le puede

trasladar a la vctima y a los demandantes, en su calidad de terceros, en
relacin con la declaratoria de responsabilidad extracontractual que
deprecan, la carga o los efectos de una estipulacin contractual de la
cual no hicieron parte.
En consecuencia, se entiende que CAJANAL es la llamada a responder por

el dao causado a los demandantes con ocasin de la prdida del
aparato reproductor -histerectoma-, de la seora Gloria Esperanza Corts
Rodrguez, pues sta contrat con la sociedad Castillo y Asociados -hoy
Mdicos Asociados-, la prestacin de servicios de salud, sociedad que, a
su vez, era contratista de la Clnica Federman, pues se entiende que fue
CAJANAL, a travs de un particular, la entidad que prest los servicios de
salud a la vctima.
As las cosas, debe concluirse que CAJANAL est llamada a responder

patrimonial y administrativamente por los perjuicios ocasionados a los
18 Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia de 9 de octubre de 1985, expediente

radicado al No. 4556. Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo. En el mismo sentido
vanse las sentencias de 8 de marzo de 1996 expediente radicado No. 9937 Consejero
Ponente Carlos Betancur Jaramillo, posicin ratificada mediante la sentencia de 25 de
junio de 1997 expediente radicado al No. 10504 con Ponencia del Consejero Jess Mara
Carrillo Ballesteros y la providencia de 28 de noviembre de 2002 expediente radicado al
No. 14397 Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque.
13
Expediente: 27.771
demandantes, en tanto el dao por cuya reparacin se reclama le sea

imputable, sin perjuicio de las estipulaciones contractuales pactadas entre
tales entidades.
2.3.- Precisiones respecto del rgimen de responsabilidad aplicable al

presente asunto19.
Sea lo primero advertir que en sentencia de 19 de abril 201220, la Sala que

integra la Seccin Tercera del Consejo de Estado unific su posicin en el
sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daos, el modelo
de responsabilidad estatal que adopt la Constitucin de 1991 no privilegi
ningn rgimen en particular, sino que dej en manos del juez definir,
frente a cada caso concreto, la construccin de una motivacin que
consulte las razones, tanto fcticas como jurdicas, que den sustento a la
decisin que habr de adoptar. Por ello, la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo ha dado cabida a la utilizacin de diversos ttulos de
imputacin, para la solucin de los casos propuestos a su consideracin,
sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un
mandato que imponga la obligacin al juez de utilizar, frente a
determinadas situaciones fcticas, un especfico ttulo de imputacin.
As pues, en tratndose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria

de responsabilidad estatal con ocasin actividades mdico-asistenciales,
19 En trminos similares a los expuestos en la presente sentencia consultar, Consejo de

Estado, Seccin Tercera, Subseccin A, sentencia del 11 de junio de 2014, Exp. 27.089.
20 Consejo de Estado. Sala Plena de la Seccin Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012.
Exp. 21.515.
14
Expediente: 27.771
segn jurisprudencia constante de esta Corporacin, la responsabilidad

patrimonial que le incumbe al Estado ha sido analizada tradicionalmente por
la jurisprudencia del Consejo de Estado bajo el rgimen de la falla probada
del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atencin al carcter tcnico
de la actividad mdica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo
de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial
mediante la utilizacin de indicios, que no en pocas ocasiones constituye el
nico medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla
endilgada21.
Dicha concepcin resulta aplicable de forma preferente a los casos de

falla mdica en el servicio de obstetricia, con la diferencia de que si el
demandante demuestra que el embarazo se desarroll en condiciones de
total normalidad como ocurri en el caso presente-, sin posibilidades
evidentes de complicaciones y sobrevino un dao a raz del parto, esa
circunstancia viene a ser per se un indicio suficiente para declarar la
responsabilidad. Lo anterior, sin perjuicio de que dicha prueba indiciaria
resulte refutada por la entidad demandada a lo largo del proceso. As se
explic tal criterio en sentencia de 19 de agosto de 200922:
En relacin con la responsabilidad mdica en el servicio de obstetricia, la

Sala se haba inclinado por considerar que en los eventos en los cuales el
21 Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2008. M.P. Ramiro Saavedra
Becerra. Exp 15.563. "(...) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de
presuncin de falla mdica, o de la distribucin de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio
sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que seala que en materia de
responsabilidad mdica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la
configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente
aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con
fundamento en las dems pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostracin del
nexo causal entre la actividad mdica y el dao".
22 Consejo de Estado. Seccin Tercera. Exp 18.364, posicin jurisprudencial reiterada en la sentencia
proferida el 28 de marzo de 2012, Exp. 22.163, ambas con ponencia del Consejero Dr. Enrique Gil
Botero
15
Expediente: 27.771
desarrollo del embarazo haya sido normal y, sin embargo, ste no termina
satisfactoriamente, la obligacin de la entidad demandada es de
resultado.
En decisiones posteriores se insisti en que la imputacin de la

responsabilidad patrimonial deba hacerse a ttulo objetivo, pero siempre
que desde el inicio, el proceso de gestacin fuera normal, es decir, sin
dificultades evidentes o previsibles, eventos en los cuales era de esperarse
que el embarazo culminara con un parto normal.
No obstante, en providencias ms recientes se recogi dicho criterio para

considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por
la prestacin del servicio mdico de obstetricia no pueden ser decididos
en el caso colombiano bajo un rgimen objetivo de responsabilidad; que
en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la
falla del servicio, slo que el hecho de que la evolucin del embarazo
hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera
sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla .
En sntesis bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posicin de

la Sala en torno a la deduccin de la responsabilidad de las entidades
estatales frente a los daos sufridos en el acto obsttrico, a la vctima del
dao que pretende la reparacin le corresponde la demostracin de la
falla que acusa en la atencin y de que tal falla fue la causa del dao por
el cual reclama indemnizacin, es decir, debe probar: (i) el dao, (ii) la
falla en el acto obsttrico y (iii) el nexo causal. La demostracin de esos
elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el
indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una
prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en
que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos mdicos,
y se reitera, la presencia de un dao en el momento del parto cuando el
embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un
indicio de la presencia de una falla en el acto obsttrico, as como de la
relacin causal entre el acto y el dao.
No se trata entonces de invertir automticamente la carga de la prueba

para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la
responsabilidad. En otras palabras no le basta al actor presentar su
demanda afirmando la falla y su relacin causal con el dao, para que
automticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga
de la prueba de una actuacin rodeada de diligencia y cuidado. No, a la
entidad le corresponder contraprobar en contra de lo demostrado por el
actor a travs de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en
el acto obsttrico y la relacin causal con el dao que se produjo en el
mismo, demostracin que se insiste puede lograrse a travs de cualquier
medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostracin,
16
Expediente: 27.771
a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no

auguraba complicacin alguna para el alumbramiento, prueba que lleva
lgicamente a concluir que si en el momento del parto se present un
dao, ello se debi a una falla en la atencin mdica (negrillas fuera de
texto).
Como se desprende de la posicin jurisprudencial reiterada de la Sala, en

asuntos mdicos de esta naturaleza -y eventualmente en otros- , la falla
del servicio podr sustentarse en un indicio, es decir, en el slo hecho de
que la evolucin y proceso de embarazo se hubiera desarrollado en
trminos normales hasta el momento del parto. Lo anterior, comoquiera
que el indicio de falla del servicio, aunado a la prueba de la imputacin
fctica que vincula la conducta con el dao, dara lugar a encontrar
acreditada la responsabilidad.
En efecto, tratndose de la responsabilidad por actos mdicos la doctrina

y la jurisprudencia extranjera23 han admitido escenarios en los cuales es
preciso que operen sistemas de valoracin de la falla del servicio con
23 Cf. PUIGPELAT, Oriol Mir Responsabilidad objetiva vs. Funcionamiento anormal en la

responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria (y no sanitaria), Conferencia impartida el
28 de noviembre de 2007 en el marco de las Jornadas Hispano - Mexicanas sobre el derecho a la
salud y la responsabilidad patrimonial sanitaria. Ver igualmente: REGAON GARCA - ALCAL,
Calixto Daz Responsabilidad objetiva y nexo causal en el mbito sanitario, Ed. Comares, Granada,
2006.
En primer lugar, precisamente por su condicin de especialistas: la diligencia exigible a un mdico

especialista es mayor que la que corresponde a quien no lo es, pues aqul rene ciertas calidades
que pueden erigirse en motivos determinantes de la voluntad del paciente para elegirlo En
segundo lugar, porque se advierte una tendencia jurisprudencial que se inclina por juzgar con
particular rigurosidad las situaciones de culpa incursas en las prcticas obsttricas. En tal sentido,
v.gr., en un caso donde fue ponderada la actuacin de uno de estos especialistas se afirm: En lo
concerniente a la apreciacin de los elementos de juicio a fin de establecer si el mdico y el
instituto en que fue internada la paciente, actuaron con imprudencia o negligencia, debe primar un
criterio estricto, por cuanto as aparece impuesto por el juego de los arts del Cod. Civ., y permite
resultados ms valiosos desde el ngulo de la justicia, al tiempo que opera como disuasivo de
actuaciones poco diligentes (Sentencia del 30/9/81 de la Cmara Nacional Civil Argentina, Sala D).
URRUTIA, Amlcar, URRUTIA, Dborah, URRUTIA, Csar y URRUTIA, Csar Responsabilidad mdico -
legal de los obstetras, Ed. La Roca, Buenos Aires, 2004, pg. 111 y 112. Citado en Enrique Gil Botero,
Responsabilidad Extracontractual del Estado (Bogot D.C., Editorial Temis, 6 Edicin, 2013), p. 169.
17
Expediente: 27.771
menor rigurosidad, sin que esta circunstancia desplace la connotacin

subjetiva de la responsabilidad por el acto mdico a objetiva, salvo
algunos mbitos en los cuales ser posible predicarla bajo la gida del
ttulo objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o
actividades peligrosas que son las que irrogan directamente el dao,
desligadas del acto mdico24.
Por consiguiente, a la parte actora en estos eventos obsttricos le

corresponde acreditar: i) el dao antijurdico, ii) la imputacin fctica, que
puede ser demostrada mediante indicios, la existencia de una
probabilidad preponderante en la produccin del resultado daino, el
desconocimiento al deber de posicin de garanta o la vulneracin al
principio de confianza, y iii) el hecho indicador del indicio de falla, esto es,
24 En sentencia del 25 de marzo de 2011, exp. 20836, M.P. Enrique Gil Botero, esta misma Subseccin
puntualiz: A modo ilustrativo se pueden destacar los siguientes supuestos: i) en virtud de la
peligrosidad de la cosa, del procedimiento o del tratamiento empleado, siempre y cuando la
herramienta riesgosa cause el dao de manera directa o por ella misma, pues si la lesin es
producto de una ejecucin irregular del acto mdico, aunque medie un instrumento que represente
peligro o riesgo, el caso especfico estar regido por la responsabilidad subjetiva o culposa, ii)
cuando respecto de un medicamento, tratamiento o procedimiento que implica o conlleva un
progreso en la ciencia y, por lo tanto, se considera novedoso, se desconocen las consecuencias o
secuelas a largo plazo del mismo, iii) cuando en el acto mdico se emplean qumicos o sustancias
peligrosas (v.gr. eventos de medicina nuclear), iv) en supuestos de vacunas porque se asume de
manera implcita su eventual peligrosidad y reacciones adversas en los diferentes organismos, v)
cuando el dao es producto de una infeccin nosocomial o intrahospitalaria, vi) cuando el dao se
irroga por la cosa misma sin que medie el acto humano, circunstancias en las que, al margen del
riesgo del elemento la responsabilidad es de tipo objetiva.
De igual forma, en sentencia del 19 de agosto de 2009, exp. 17333, M.P. Enrique Gil Botero, la
Seccin Tercera, seal: As mismo, se hace claridad en que los daos derivados de: infecciones
intrahospitalarias o nosocomiales, la aplicacin de vacunas, el suministro de medicamentos, o el
empleo de mtodos teraputicos nuevos y de consecuencias poco conocidas todava, constituyen
lesiones antijurdicas que se analizan dentro de los actos mdicos y/o paramdicos, y que, por
consiguiente, se rigen por protocolos cientficos y por la lex artis; en consecuencia, si bien gravitan
de manera cercana a la obligacin de seguridad hospitalaria, no pueden vincularse con la misma,
motivo por el que en su produccin no resulta apropiado hacer referencia tcnicamente a la
generacin de un evento adverso. Por el contrario, aqullos constituyen daos antijurdicos que
tienden a ser imputados o endilgados desde una perspectiva objetiva de responsabilidad, razn
por la que no tendr relevancia jurdica la acreditacin de que la entidad hospitalaria actu de
manera diligente o cuidadosa, sino que lo determinante es la atribucin fctica o material del dao
en cabeza del servicio mdico y sanitario brindado, asociado con el factor de riesgo que conllevan
las mencionadas circunstancias.
18
Expediente: 27.771
que el embarazo se desarroll en trminos normales hasta el momento del

parto.
As las cosas, corresponder a la entidad demandada, en cada caso

concreto, desvirtuar mediante elementos materiales probatorios suficientes
el indicio de falla que constituye una presuncin judicial (presuncin
judicial obsttrica)25.
De otra parte, esta Sala tambin ha considerado que, en el marco de las

actividades mdico-sanitarias, existen situaciones que se rigen bajo el
esquema de la responsabilidad objetiva, dada la peligrosidad que revisten
ciertos procedimientos medico quirrgicos; as por ejemplo, en tratndose
de infecciones intrahospitalarias o nosocomiales26, la Seccin Tercera en
25En las presunciones judiciales, el juez debe hacer el proceso de induccin, en la especie de
reconstruccin. Al respecto sostiene El De Gortari:
La inferencia por reconstruccin es lo que establece una relacin ya desaparecida, con base en
los documentos, registros testimonios, y otros indicios que subsistan, que son considerados como
pruebas de la existencia de un hecho o, por lo menos, como huellas que hacen probable su
existencia pasada. De esta manera, las consecuencias son los indicios que sirven como punto de
partida, en tanto que lo inducido es el hecho reconstruido. En las inferencias que se establecen
para reconstruir, se presentan muchas posibilidades de cometer equivocaciones y, por supuesto,
con un solo error que se cometa puede quedar invlida la cadena entera de razonamientos.
Adems, aunque los testimonios sean numerosos, generalmente no son completos y, por tanto, es
necesario suplir los datos que faltan por medio de conclusiones inferidas por analoga. La
reconstruccin inductiva se utiliza principalmente en la historia, la arqueologa, la geologa, la
paleontologa, la cosmologa, la jurisprudencia y las averiguaciones judiciales; y por ende, los
elementos en que se basa una induccin por reconstruccin son de lo ms variado. En todo caso,
dichos elementos tienen que ser sometidos previamente a una crtica rigurosa, para determinar su
origen, autenticidad, admisibilidad, su veracidad, su exactitud, su valor testimonial y su significado
objetivo. Y solo despus de haber sufrido ese examen, es que la interpretacin lgica de esos
elementos puede servir como fundamento para establecer las inferencias reconstructivas que
permiten explicar y comprender los hechos pasados. Citado en: PARRA Quijano, Jairo Manual de
Derecho Probatorio, Ed. Librera Ediciones del Profesional Ltda., Bogot D.C., Decima sptima
edicin, 2009, pg. 668 y 669.
26 Segn la Organizacin Mundial de la Salud: Es una infeccin contrada en el hospital por un
paciente internado por una razn distinta de esa infeccin. Una infeccin que se presenta en un
paciente internado en un hospital o en otro establecimiento de atencin de salud en quien la
infeccin no se haba manifestado ni estaba en perodo de incubacin en el momento del
internado. Comprende las infecciones contradas en el hospital, pero manifiestas despus del alta
hospitalaria y tambin las infecciones ocupacionales del personal del establecimiento. En
Organizacin Mundial de la Salud, Prevencin de las infecciones nosocomiales, 2003, p. 2.
19
Expediente: 27.771
sentencia del 6 de noviembre de 199727 tuvo la oportunidad de

pronunciarse sobre el tema, al estudiar un caso en el que se discuta la
responsabilidad de la Administracin por la infeccin que se produjo en el
ojo de una paciente, la cual fue contrada en un quirfano mientras se le
realizaba una ciruga de cataratas, circunstancia que llev a que su ojo
tuviese que ser extirpado y se le implantara una prtesis; en esa ocasin el
anlisis de la responsabilidad se realiz con base en el ttulo de imputacin
de falla presunta del servicio, bajo el siguiente razonamiento:
Con la copia de la historia clnica allegada al expediente (f. 7 c. 2)

aparece demostrado que Mariela Gutirrez de Quiroga, quien tena la
condicin de afiliada a la entidad demandada, efectivamente fue
operada de cataratas en la clnica Fray Bartolom de las Casas, por
cuenta de la Caja de Previsin Social de Bogot D.C.; que tres das
despus de la operacin present una grave infeccin y que al no poder
controlarse mediante drogas, a la paciente se le extrajo el ojo derecho y
se le implant una prtesis.
Lo anterior evidencia, entonces, de una parte, la existencia de un dao

sufrido por la demandada; y de otra, la relacin de causalidad del mismo
con la intervencin que le fue practicada por la entidad demandada,
cuya demostracin se cumple simplemente acreditando que el dao
sufrido ha sido causado como consecuencia del tratamiento o
intervencin practicada por la demandada, sin que implique la
demostracin de la causa especfica que lo determin.
() A la entidad demandada le corresponda desvirtuar la presuncin de

falla que obraba en su contra, en virtud de la cual se estimaba
precisamente que la infeccin haba ocurrido por su falta de diligencia.
Si era probable que la infeccin hubiese ocurrido en la sala de ciruga,

como lo admite la propia mdica tratante, la demandada tena la carga
de demostrar las precauciones que all se tomaron para practicar la
operacin o al menos explicar cules fueron los resultados de las
investigaciones que el propio hospital hizo para investigar la causa de la
citada infeccin. Y la falta de dicha prueba, que deja en la
indeterminacin la causa especfica del dao, acarrea como
consecuencia que en desarrollo de la presuncin jurisprudencial
27Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia de 6 de noviembre de 1997, exp. 11.782, C.P.
Carlos Betancur Jaramillo.
20
Expediente: 27.771
establecida en esta materia, dicho dao se impute a la entidad prestadora

del servicio mdico28.
Aos ms tarde, en sentencia del 19 de agosto de 200929 la Seccin

Tercera del Consejo de Estado consider que tales infecciones
intrahospitalarias o nosocomiales se encuadran en aquellas situaciones
que deben ser analizadas bajo el esquema de la responsabilidad objetiva;
en ese sentido, la jurisprudencia de esta Seccin, con fundamento en
doctrina y jurisprudencia extranjera30, clasific a dichas infecciones dentro
de los escenarios en los cuales resulta posible predicar la responsabilidad
estatal bajo la gida del ttulo objetivo de riesgo excepcional,
especficamente, en tratndose del empleo de cosas o actividades
peligrosas dentro de la actividad mdico-asistencial; sin embargo, se
aclar que dicho pronunciamiento no pretenda desconocer que la
responsabilidad mdico-hospitalaria se encuentra asentada sobre la base
de un criterio culpabilista, razn por la cual mal hara la jurisprudencia
administrativa en tildar a la medicina como una actividad riesgosa; no
obstante, se consider -a modo de excepcin-, que dentro del ejercicio de
la actividad mdica, existen varios escenarios en cuales resulta posible
predicar la existencia de un rgimen objetivo de responsabilidad. Al
respecto la Seccin manifest:
Se hace claridad en que los daos derivados de: infecciones

intrahospitalarias o nosocomiales, la aplicacin de vacunas, el suministro
28 Exp. 11.782, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Citado por Enrique Gil Botero, Tesauro de
responsabilidad extracontractual del Estado, tomo III, volumen 1, editorial Temis, Bogot, 2013, p.
818.
29 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, Exp. 17.333, M.P. Enrique
Gil Botero.
30 Cf. PUIGPELAT, Oriol Mir Responsabilidad objetiva vs. Funcionamiento anormal en la
responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria (y no sanitaria), Conferencia impartida el

28 de noviembre de 2007 en el marco de las Jornadas Hispano Mexicanas sobre el derecho a la
salud y la responsabilidad patrimonial sanitaria. Ver igualmente: REGAON GARCA ALCAL,
Calixto Daz Responsabilidad objetiva y nexo causal en el mbito sanitario, Ed. Comares, Granada,
2006.
21
Expediente: 27.771
de medicamentos, o el empleo de mtodos teraputicos nuevos y de

consecuencias poco conocidas todava, constituyen daos antijurdicos
que tienden a ser imputados o endilgados desde una perspectiva
objetiva de responsabilidad, razn por la que no tendr relevancia
jurdica la acreditacin de que la entidad hospitalaria actu de manera
diligente o cuidadosa, sino que lo determinante es la atribucin fctica o
material del dao en cabeza del servicio mdico y sanitario brindado,
asociado con el factor de riesgo que conllevan las mencionadas
circunstancias (subrayas y negrillas de la Sala).
El anterior planteamiento fue reiterado por la Subseccin A de la Seccin

Tercera mediante sentencia proferida el 25 de marzo de 201131, en la cual
se desarrollaron tales eventos susceptibles de ser estudiados bajo el
rgimen objetivo de responsabilidad, de la siguiente manera:
i) Aquellos eventos que implican la manipulacin de cosas peligrosas, o

que el procedimiento o el tratamiento empleado entrae peligro, pero
siempre y cuando la herramienta riesgosa cause el dao de manera
directa o por ella misma, pues si la lesin es producto de una ejecucin
irregular del acto mdico, aunque medie un instrumento que represente
peligro o riesgo, el caso especfico estar regido por la responsabilidad
subjetiva o culposa;
ii) Cuando respecto de un medicamento, tratamiento o procedimiento

que implica o conlleva un progreso en la ciencia y, por lo tanto, se
considera novedoso, se desconocen las consecuencias o secuelas a largo
plazo del mismo;
iii) Cuando en el acto mdico se emplean qumicos o sustancias peligrosas

(v.gr. eventos de medicina nuclear);
31Consejo de Estado, Seccin Tercera, Subseccin C, sentencia del 24 de marzo de 2011,

Exp. 20836, C.P. Enrique Gil Botero.
22
Expediente: 27.771
iv) En supuestos de vacunas porque se asume de manera implcita su

eventual peligrosidad y reacciones adversas en los diferentes organismos
y;
v) Cuando el dao es producto de una infeccin nosocomial o

intrahospitalaria.
No obstante los anteriores pronunciamientos, slo fue hasta la sentencia

proferida el 27 de junio de 201232, cuando el Consejo de Estado aplic el
rgimen de responsabilidad objetivo en un caso concreto, en el cual se
discuta la responsabilidad de la Administracin por una artritis sptica
contrada en un centro hospitalario; para tal efecto, la Sala, luego de
reiterar los anteriores pronunciamientos respecto de la responsabilidad de
tipo objetivo que le asiste al Estado derivada de infecciones nosocomiales,
precis que,
para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del

Estado, quien alega haber sufrido un perjuicio deber acreditar que la
infeccin que afect a la vctima fue adquirida en el centro hospitalario
o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento
mdico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la
entidad demandada actu de manera indebida o negligente; sta
ltima, por su parte, podr eximirse de responsabilidad nica y
exclusivamente probando que la infeccin, para el caso que ocupa a
la Sala en esta oportunidad, ocurri como consecuencia de una causa
extraa, esto es una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo
de la vctima o de un tercero.
(). La Sala encuentra, entonces, que a la luz de los documentos

aportados al proceso, la infeccin sufrida por la seora Cuesta Torres, la
cual le caus la artritis sptica, fue adquirida como consecuencia de la
artrografa que se le realiz en su rodilla derecha el da 27 de octubre de
32Consejo de Estado, Seccin Tercera, Subseccin A, sentencia proferida el 27 de junio de

2012, Exp. 21.661 M.P. Mauricio Fajardo Gmez.
23
Expediente: 27.771
1997 en las instalaciones del Hospital Universitario San Jos de Popayn,

razn por la cual y atendiendo la jurisprudencia consolidada en la
materia, en punto a la responsabilidad objetiva por infecciones
nosocomiales o intrahospitalarias, revocar la sentencia de primera
instancia y, en su lugar, declarar al Hospital Universitario San Jos de
Popayn y a COMSALUD I.P.S., como responsables patrimonialmente
por los hechos objeto de este proceso.
Por otra parte, aun cuando tanto el Hospital Universitario San Jos de
Popayn y como COMSALUD I.P.S., acreditaron haber actuado con
diligencia y cuidado en la realizacin del procedimiento mdico, dicha
conducta no resulta suficiente para exculparlas en un caso como el
presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio a partir de
un esquema de responsabilidad objetiva, puesto que slo se podr
exculpar a la parte demandada, se reitera, cuando ella acredite una
causa extraa; en el presente caso, sin embargo, no se encuentran
elementos probatorios que le permitan a la Sala inferir la existencia de
alguna causa extraa al actuar de las entidades demandadas, que
hubiere podido generar la infeccin que padeci la seora Cuesta
Torres.
En ese mismo sentido, la Seccin Tercera del Consejo de Estado mediante

sentencia proferida el 7 de noviembre de 2012, declar la responsabilidad
del ISS por la muerte de una madre gestante cuyo diagnstico final fue
sepsis secundaria de episiotoma sobreinfectada. En aquella oportunidad
al referirse a la responsabilidad del ente pblico demandado, discurri de
la siguiente manera:
Aun cuando el Hospital Lorencita Villegas de Santos acredit haber

actuado con diligencia y cuidado en la realizacin del parto -el cual se
realiz de forma satisfactoria- y, posteriormente, inici el tratamiento
antibitico para contener la infeccin adquirida en dicho centro
hospitalario, tales actuaciones per se no resultan suficientes para liberarlo
de responsabilidad en un caso como el presente, en el cual se analizan
los hechos objeto del litigio a partir de un esquema de responsabilidad
objetiva, en virtud del cual corresponde a la parte actora acreditar nada
ms all de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad:
actuacin del Estado, dao antijurdico e imputacin, extremos que se
encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues -bueno
es insistir en ello-, fue una infeccin contrada en el centro hospitalario
demandado que produjo la muerte de la paciente.
24
Expediente: 27.771
Ese mismo marco conceptual impone entender que es a la entidad

demandada a quien corresponda demostrar -en este caso concreto-,
mediante pruebas legales y regularmente tradas al proceso, si se haba
dado algn supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse
configurada una causal de exoneracin, como fuerza mayor, hecho
exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la vctima, y
ocurre que ninguna de estas causales eximentes de responsabilidad ha
sido acreditada en el plenario33.
En pronunciamiento ms reciente del 29 de mayo de 201334, la Subseccin

A de la Seccin Tercera declar la responsabilidad del Estado, en un
asunto en el que se le reclamaba a la Administracin la indemnizacin de
perjuicios derivados de una infeccin intrahospitalaria, que condujo a la
amputacin de la extremidad inferior derecha del paciente, en dicha
oportunidad sostuvo la Corporacin:
De todo lo anterior, la Sala considera que aparece demostrado que la

infeccin presentada por el seor CESAR AUGUSTO OSPINA LEON, fue
adquirida en la Clnica San Pedro Claver, por cuanto la historia clnica es
contundente en sealar que desde la entrada al centro hospitalario, 4 de
abril de 1998, y hasta antes del primer postoperatorio, 28 de abril de esa
anualidad, el paciente no present ningn sntoma o seal de infeccin,
al punto que el cultivo practicado dio resultado negativo. Ahora bien, es
claro que fue a partir de la ciruga que apareci el proceso infeccioso el
cual se hizo persistente a punto que ni siquiera con la amputacin de la
extremidad se logr restablecer la salud del paciente. (), situacin
fctica que se ajusta a lo que la jurisprudencia de esta Sub Seccin
sostiene acerca de la responsabilidad de ndole objetiva para eventos de
infecciones intrahospitalarias.
Ese mismo marco conceptual impone entender que si bien est

acreditada la diligencia y cuidado con las que actu la entidad
demandada en la atencin prestada al seor Ospina con ocasin de su
fractura, lo cierto es que, en estos eventos de infecciones
intrahospitalarias, la responsabilidad del ente hospitalario se fundamenta
en el hecho de que, a pesar de la gravedad de la fractura, lo cierto es
que el lesionado ingres libre de infeccin, y que los microorganismos
33 Consejo de Estado, Seccin Tercera, Subseccin A, sentencia proferida el 7 de noviembre de

2012, Exp. 26.124.
34 Consejo de Estado, Seccin Tercera, Subseccin A, sentencia del 29 de mayo de 2013, Exp.
28.483.
25
Expediente: 27.771
que la provocaron, fueron adquiridos por el paciente en las instalaciones

de la demandada.
Finalmente, la Subseccin B de la Seccin Tercera del Consejo de Estado,

a travs de sentencia proferida el 29 de agosto de 2013 35, al estudiar la
responsabilidad del ISS en un caso de infeccin intrahospitalaria contrada
por un menor de edad a quien esa infeccin le produjo una meningitis
bacteriana, tuvo ocasin y tambin se ocup de desarrollar los anteriores
planteamientos en torno a la atribucin de responsabilidad mdico
asistencial bajo el rgimen objetivo, catalogndolo como una expresin
de riesgo excepcional, derivado del denominado riesgo alea. Al
respecto se discurri de la siguiente manera:
De las cuatro modalidades de riesgo aceptadas por la jurisprudencia

de esta Corporacin (riesgo-peligro, riesgo-beneficio, riesgo-conflicto y
riesgo-lea) la Sala considera que sta ltima es la ms apropiada para
imputar jurdicamente responsabilidad a la Administracin por los daos
derivados de infecciones intrahospitalarias, teniendo en cuenta que
esta categora de riesgo toma en consideracin la probabilidad de que
cierto tipo de actividades o procedimientos, pueden dar lugar, quizs
con la ineludible mediacin del azar o de otro tipo de factores
imprevisibles, a la produccin de daos sin que medie asomo alguno de
culpa.
Hasta el momento, la aplicacin de la categora de riesgo-lea, que

encuentra su origen en la jurisprudencia francesa, se ha reservado en
nuestro medio a aquellos supuestos en los que el dao se produce por
la utilizacin de un aparato o instrumento empleado por la ciencia
mdica para el diagnstico o tratamiento de ciertas enfermedades o
patologas o por la ejecucin de ciertos procedimientos para el mismo
fin. No obstante, la Sala considera que nada obsta para hacer extensiva
la categora de riesgo-lea a los casos en los cuales el dao es
consecuencia de una infeccin contrada en un centro asistencial,
comoquiera que en todas estas situaciones el dao surge por la
concrecin de un riesgo que es conocido por la ciencia mdica, pero
que se torna irresistible en tanto su concrecin depende, muchas veces,
35Consejo de Estado, Seccin Tercera, Subseccin B, sentencia del 29 de agosto de 2013, Exp.
30.283, M.P. Danilo Rojas Betancourt.
26
Expediente: 27.771
de la ineludible mediacin del azar.
(). En suma, en criterio de la Sala, el riesgo puede servir como factor

para atribuir jurdicamente responsabilidad a la administracin por los
daos causados como consecuencia de una infeccin de carcter
intrahospitalario, entendida como aquella que se contrae por el
paciente en el hospital o centro asistencial. En estos eventos la
responsabilidad es de carcter objetivo, por lo que la parte
demandada, para liberarse de la obligacin de indemnizar los
perjuicios, tendr que demostrar que el paciente ya portaba el cuadro
infeccioso antes de ingresar al nosocomio (Se ha resaltado).
De otra parte, debe resaltarse que los anteriores razonamientos

estructurados por la Seccin Tercera de esta Corporacin y sus respectivas
Subsecciones, respecto del anlisis de responsabilidad de las infecciones
nosocomiales bajo el rgimen objetivo de responsabilidad, resultan
coherentes y concordantes con lo manifestado por la doctrina y la
jurisprudencia extranjera que se han encargado de profundizar sobre el
tema en cuestin. En efecto, existe en el derecho comparado una clara
tendencia orientada hacia la objetivizacin de la responsabilidad de los
establecimientos de salud en estos asuntos, en virtud de la cual al paciente
le basta con demostrar que el dao que padece es consecuencia de una
-infeccin nosocomial- adquirida durante su permanencia en el centro
hospitalario.
As, por ejemplo, Francia ha establecido en su legislacin un sistema de

responsabilidad mdica hospitalaria sin culpa36, la cual opera en los casos
de infecciones nosocomiales y que descansa sobre tres pilares
fundamentales:
36La Ley del 4 de marzo de 2002, tambin conocida como Ley Kouchner, establece dos sistemas
especficos y distintos de responsabilidad por infecciones hospitalarias. El primero, aplicable a los
establecimientos de salud, tanto pblicos como privados, que es de carcter objetivo. El segundo,
aplicable a los mdicos, que es de carcter subjetivo (falta probada). Juan Manuel Prevot,
Responsabilidad civil de los mdicos, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 318.
27
Expediente: 27.771
i) el riesgo (las infecciones nosocomiales existen y cualquiera puede

padecerlas), ii) la igualdad (todas las personas son iguales y por ello
todas tienen derecho a estar protegidas de igual forma) y iii) la
solidaridad (pese a que no se enfermarn todos, todos debemos
hacernos cargo porque podra daar a cualquiera)37.
As pues, en el marco del sistema de responsabilidad francs, los

establecimientos y profesionales de la salud, sean de carcter pblico o
privado, responden por los daos resultantes de infecciones hospitalarias,
salvo si ellos logran demostrar que la infeccin fue causada por un factor
ajeno al servicio sanitario38.
En Argentina, al lado de quienes consideran que las infecciones

intrahospitalarias comportan la concrecin de un riesgo propio de la
actividad asistencial39, existe un sector de la doctrina y de la jurisprudencia
que afirma que junto al deber principal de prestar asistencia mdica, el
establecimiento sanitario asume un deber de seguridad que siempre es
objetivo y que puede estar referido a una obligacin de medios caso de
los actos puros de profesin de los facultativos, pero tambin de
resultados, como lo es la que consiste en garantizar la inocuidad de las
cosas utilizadas, mbitos fsicos, instrumentos quirrgicos, aparatos de rayos,
etctera, que pueden resultar riesgosos o viciosos ()40.
De igual forma, afirma la doctrina Argentina que la carga de la prueba en

estos casos reposa sobre la entidad demandada, la cual, para eximirse de
responsabilidad, deber demostrar que se han cumplido todos los
37 Josefina Tocornal Cooper, Responsabilidad civil por infecciones intrahospitalarias, en Revista

Chilena de Derecho [on line], 2010, vol. 37, n. 3, pp. 477-504; Enrique Barros Bourie, Tratado de
responsabilidad extracontractual, editorial jurdica de Chile, 2009, pp. 688-694.
38 Enrique Barros Bourie, Op. Cit., p. 693.
39 Celia Weingarten, Op. Cit, p. 27.
40 Juan Manuel Prevot, Op. Cit., p. 329.
28
Expediente: 27.771
extremos necesarios para asegurar el deber de seguridad que, como

obligacin tcita, se halla comprendida en el contrato asistencial, y cuya
omisin genera la responsabilidad directa de la entidad contratante,
adems de la que concierne directa y personalmente al profesional41.
En Espaa, al igual que ocurre en el rgimen de responsabilidad estatal

colombiano, el rgimen de responsabilidad aplicable a casos por
infecciones nosocomiales es de carcter objetivo, segn el cual <<la
persona que provoca un riesgo que le reporta un beneficio, debe asumir la
responsabilidad si causa un dao>>42. Al respecto, la jurisprudencia del
Tribunal Espaol, ha discurrido de la siguiente manera:
Los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad

que suponen adems, posibilidades de controles tcnicos de
calidad, impiden, de suyo, por regla general las infecciones
subsiguientes a una intervencin quirrgica adquirida en el medio
hospitalario o su reactivacin en el referido medio. Cuando estos
controles de manera no precisada fallan; o bien, por razones
atpicas dejan de funcionar, en relacin con determinados
sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el
propio servicio sanitario en forma de responsabilidad
objetivas>>43.
No obstante, en Espaa existe tambin una posicin jurisprudencial que

aboga por la declaratoria de responsabilidad en casos de infecciones
nosocomiales con base en la culpa o falla del servicio, la cual tiene su
fundamento en la denominada teora del dao desproporcionado,
segn la cual, una vez producida una infeccin originada por una bacteria
41 Julin Emil Jalil, Derecho de Daos Aplicado, Editorial Ibaez, Bogot D.C. 2013. Pg. 862.
42 Laura Lpez de la Cruz, Juan Pablo Prez Velsquez y otros, Tratado Jurisprudencial de
Responsabilidad por Daos, Tirant To Blanch, Valencia, 2013, p. 94.
43 SSTS. Sentencias del 21/03/2000, 12/07/1999, 30/06/1998 y 24/04/1996. En Laura Lpez de la Cruz,
Juan Pablo Prez Velsquez y otros, Tratado Jurisprudencial de Responsabilidad por Daos, Tirant
To Blanch, Valencia, 2013, p. 94-106.
29
Expediente: 27.771
hospitalaria tras una intervencin quirrgica, se considera que el dao

producido resulta imputable al servicio hospitalario por cuanto es ste el
que, en una posicin de dominio y exclusividad, est obligado a
instrumentar las medidas profilcticas adecuadas para evitar la
contaminacin y, en ltimo trmino, las medidas diagnsticas posteriores
dirigidas a la deteccin de la infeccin y a su tratamiento, razn por la cual
una vez producida la infeccin y, de contera, el dao, dicha circunstancia
evidencia la culpa del ente hospitalario. La anterior tesis ha sido expuesta
por el Tribunal Espaol en los siguientes trminos:
La doctrina jurisprudencial sobre el dao desproporcionado, del que

se desprende la culpabilidad del autor, corresponde a la regla res ipsa
loquitur, (la cosa habla por s misma), que se refiere a una evidencia
que crea una deduccin de negligencia, lo que requiere que se
produzca un evento daoso de los que normalmente no se producen
sino por razn de una conducta negligente, que dicho evento se
origine por alguna conducta que entre en la esfera de la accin del
demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que aqul no
sea causado por una conducta o accin que corresponda a la esfera
de la propia vctima. (). La jurisprudencia no ha eliminado en modo
alguno la exigencia del elemento subjetivo o culposo para este tipo de
responsabilidad aquiliana, sino que carga el acento, con una finalidad
social, en la prueba de esa culpa, pero invirtiendo el onus probandi,
es decir, atribuyendo de la misma al demandado para que con ello
acredite que en ejercicio de sus actos lcitos obr con toda la
prudencia y diligencia precisa para evitar el dao, mxime en
actividades de suyo peligrosas o de fcil creacin de riesgo, supuesto
en el que la causalidad fsica adquiere, en su consideracin,
prepotencia o prevalencia sobre la psicolgica o subjetiva exigible a
la gente 44.
Ahora bien, respecto de la posibilidad de aplicar la denominada res ipsa

loquitur, en nuestro rgimen de responsabilidad interno, cabe advertir que
dicha presuncin judicial, ha sido aplicada por la jurisprudencia de la
44SSTS. Sentencias del 18/05/2007, 15/09/2003, 29/06/1999. En Laura Lpez de la Cruz, Juan Pablo
Prez Velsquez y otros, Tratado Jurisprudencial de Responsabilidad por Daos, Tirant To Blanch,
Valencia, 2013, p. 94-106.
30
Expediente: 27.771
Seccin Tercera del Consejo de Estado, en casos de extrema negligencia

(vgr. casos en el que amputaron al enfermo la pierna equivocada o le
extirparon un rgano distinto al que deban, o en el que muri un nio
como consecuencia de una operacin corriente)45; sin embargo, en
tratndose de asuntos relacionados con infecciones nosocomiales, en los
cuales resulta cientficamente improbable controlar y/o erradicar las
bacterias hospitalarias, la aplicacin de dicha presuncin se torna
improcedente, razn por la cual la jurisprudencia de la Sala se ha
fundamentado en los elementos del rgimen de responsabilidad objetiva,
derivados del riesgo excepcional o riesgo alea46.
Por ltimo, en Chile los tribunales han considerado que una enfermedad
contrada durante la permanencia en el establecimiento es evidencia
prima facie de la negligencia incurrida en los deberes preventivos que
recaen sobre la clnica u hospital o de la falta del servicio del hospital
pblico47. El criterio aplicado en estos casos ha sido el de presuncin de
culpa, que encuentra sustento legal en el artculo 2329 del Cdigo Civil
Chileno. No obstante, esta postura ha sido criticada por un sector de la
doctrina, que considera que el dao y no la culpa es el fundamento de la
responsabilidad del Estado, de manera que si ste se produce por una
infeccin intrahospitalaria, surge la obligacin de indemnizarlo, para lo cual
slo es necesario acreditar la relacin de causalidad que existe entre la
prestacin del servicio de salud y el dao, sin importar si hubo o no culpa
en el establecimiento o sus dependientes48.
45 Al respecto consultar, Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 22 de octubre de 2009,
Exp. 18.427, M.P. Enrique Gil Botero.
46 Consejo de Estado, Seccin Tercera, Subseccin B, sentencia del 29 de agosto de 2013, Exp.
30.283, M.P. Danilo Rojas Betancourt.

47 Enrique Barros Bourie, Op. Cit., p. 693, Josefina Tocornal Cooper, Op. Cit. p. 13.
48 Josefina Tocornal Cooper, Op. Cit. p. 14.
31
Expediente: 27.771
Ahora bien, para recapitular lo hasta ahora dicho, ha de decir la Sala que
el manejo que le ha dado la jurisprudencia contencioso administrativa
colombiana a los asuntos de responsabilidad mdica derivados de
infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, en un principio -ao 1997-,
fue estudiado bajo el ttulo de falla presunta del servicio, caso en el cual le
corresponda a la entidad demandada acreditar la diligencia y cuidado
en la atencin para exculparse; no obstante, aos ms tarde -2009-, las
infecciones nosocomiales -con apoyo en jurisprudencia y doctrina
extranjera-, fueron incluidas por la jurisprudencia de la Seccin Tercera
dentro de los eventos catalogados como riesgosos en el ejercicio de la
actividad mdica, susceptibles de ser analizados bajo el rgimen objetivo
de responsabilidad, concretamente por riesgo excepcional. De igual
forma, segn el anterior recuento jurisprudencial, se tiene que a partir del
ao 2012, la jurisprudencia de la Seccin Tercera atribuy responsabilidad
patrimonial al Estado por las infecciones nosocomiales en casos
particulares; para tal efecto, seal que le basta a la parte actora
acreditar que la infeccin que afect a la vctima fue adquirida en el
centro hospitalario o asistencial y/o que se produjo como consecuencia de
un procedimiento mdico, sin que en tal evento resulte necesario que se
pruebe que la entidad demandada hubiere actuado de manera indebida
o negligente. Tales planteamientos esbozados por la Seccin Tercera del
Consejo de Estado en torno a la aplicacin del rgimen objetivo de
responsabilidad derivado de las infecciones nosocomiales, resultan
concordantes y coherentes con el derecho comparado (Francia,
Argentina, Espaa y Chile), en donde se estudian dichos daos bajo el
rgimen de responsabilidad sin culpa u objetivo.
32
Expediente: 27.771
Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluye entonces

que para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado
por las denominadas infecciones nosocomiales, quien alega haber
sufrido un perjuicio deber acreditar que la infeccin que afect a la
vctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se
produjo como consecuencia de un procedimiento mdico, sin que en tal
evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actu
de manera indebida o negligente; sta ltima, por su parte, podr eximirse
de responsabilidad nica y exclusivamente probando que la infeccin,
para el caso que ocupa a la Sala en esta oportunidad, ocurri como
consecuencia de una causa extraa, esto es una fuerza mayor o el hecho
determinante y exclusivo de la vctima o de un tercero.
2.4.- El material probatorio aportado al proceso.
Tal y como se dej indicado en los antecedentes de esta providencia, el

hecho daoso en el cual se sustent la presente demanda de reparacin
directa se habra ocasionado, bsicamente, por la prdida del aparato
reproductor -histerectoma-, de la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez
luego de que hubiere contrado una grave infeccin con posterioridad a
que se atendiera el parto en la Clnica Federman de Bogot el 24 de
noviembre de 1994.
Dentro del proceso obra copia autntica de la historia clnica de la

paciente49, la cual en su gran mayora resulta ilegible, no obstante, a partir
de varias piezas de la misma puede tenerse por acreditado lo siguiente:
49 Fls. 1 a 153 C. 2.
33
Expediente: 27.771
- Que la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez se encontraba afiliada a

CAJANAL desde el 2 de septiembre de 1988, segn consta en la
certificacin expedida por el Coordinador del rea Seccional de
Cundinamarca y Bogot50;
- Que en el control mdico realizado a la madre gestante el 22 de

noviembre de 1994 -el mismo da del parto-, se registr: embarazo 38
semanas, feto u.v., podlico, cesrea, de lo cual se infiere que para esa
etapa final del embarazo la paciente se encontraba en buenas
condiciones en trminos generales51;
- Que segn el registro de evolucin mdica de la Clnica Federman a la

seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez se le dio salida el 24 de
noviembre de 1994, y se dej constancia que presentaba una evolucin
estable.
- Se tiene tambin que el da 26 de noviembre de 1994, la paciente acudi

al servicio de urgencias de la Clnica Federman y en la hoja de ingreso se
registr que presentaba fiebre, vmito, diarrea y salida de material
purulento y ftido por vagina, adems, se estableci como impresin
diagnstica absceso de pared, endometrio post cesrea, 4to da post
cesrea52.
- De otra parte, obra en el proceso un experticio en la modalidad de

informe tcnico, rendido por un mdico ginecoobstetra forense adscrito al
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Bogot
50 Fl. 186 C. 2.
51 Fls. 12 y 13 C. 2.
52 Fls. 20 a 27 C. 2.
34
Expediente: 27.771
D.C., quien una vez valorada la historia clnica de la paciente Gloria

Esperanza Corts Rodrguez y consultado sobre los supuestos fcticos y
cientficos contenidos en la demanda, concluy lo siguiente:
Gloria Esperanza Corts de 29 aos cursando su segunda gestacin

ingresa el 22-XI-94 a la Clnica Federman, donde ordenan realizar cesrea
por gestacin de pelvis y embarazo a trmino. A las 18:30 del mismo da
realizan cesrea segmentaria transperitoneal, procedimiento realizado sin
complicacin. El 23-XI-94 autorizan salida.
El 26-XI-94: Aparece constancia de consulta a la Clnica Federman en 4

da de post cesrea por fiebre, vmito, diarrea y salida de material
purulento ftido por vagina y herida quirrgica, no aparecen datos del
examen, hay constancia de hospitalizacin para manejo de absceso de
pared con clorafenicol y gentamicina.
El 1-XI-94: Con diagnstico presuntivo de peritonitis es llevada a

laparatoma (ciruga donde se examina la cavidad abdominal plvica),
donde encuentran: peritonitis generalizada secundaria a miomelitis, se
realiza histerectoma total abdominal y lavado de cavidad. Por evolucin
satisfactoria dan salida el 8-XII-94.
El 12-XII-94: Consulta por diarrea y fiebre ocasional. Al examen se

encuentra febril, taquicardica, taquipneica y con dolor abdominal,
ecografa abdominal reporta absceso plvico, por lo que se hospitaliza
nuevamente para manejo mdico de absceso plvico. Por no respuesta
al tratamiento mdico (persistencia del absceso) es llevada nuevamente
a revisin y lavado de la cavidad abdominal (laparatoma), el 26-XII-94
evoluciona satisfactoriamente y se le da salida el 29-XII-94.
Segn lo solicitado por la autoridad, tenemos: ().
- Se tiene que a la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez se le

practic histerectoma total abdominal (extirpacin del tero), por una
complicacin infecciosa de la cesrea segn la hoja de descripcin
quirrgica ya que no aparece reporte de anatoma patolgica.
- En toda la historia clnica no hay referencias a intervenciones

quirrgicas del intestino a ninguna complicacin del intestino secundaria
a alguna de las tres intervenciones realizadas. ().
- Con la prdida del tero se pierde la capacidad de albergar el vulo

fecundado y servirle de recipiente y proteccin al producto durante todo
35
Expediente: 27.771
el embarazo. La posibilidad de reproducirse no se ha perdido totalmente

ya que al conservar los ovarios, la paciente puede con mtodos de
fertilizacin in vitro y alquiler de tero reproducirse53 (negrillas
adicionales).
- Testimonio rendido ante el a quo por el mdico Miguel Alfonso Hurtado

Carrasco, quien preguntado sobre la atencin mdica brindada a la
seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez, contest:
Revisando la historia clnica se trata de una paciente de 29 aos de

edad remitida a la Clnica Federman para dar a luz para tratamiento
obsttrico y se le realiz una cesrea por presentacin podlica. Segn
notas de evolucin sin complicaciones y recin nacido con sufrimiento
fetal, paciente regresa al cuarto da de su intervencin y se le hace
diagnstico de endometritis post cesrea y absceso de pared,
inicialmente manejo mdico adecuado y antibiticos indicados para el
caso, vengo a tener conocimiento de la paciente el 27 de noviembre de
1994, donde segn nota de evolucin encuentro que la herida requiere
ser abierta drenndose el absceso de pared, encuentra celulitis y se
realiza curacin de la misma. No encuentro ninguna otra nota en la
historia donde hubiera tenido contacto con la paciente como tampoco
participacin en sus tratamientos y evolucin posteriores, excepto lo que
est escrito en la historia clnica54 (se ha resaltado).
- Declaracin rendida por el mdico Luis Eduardo Castellanos Guauta, de

la cual resulta pertinente citar los siguientes apartes:
Efectivamente atend a esta seora en la fecha sealada le practiqu

una cesrea segmentaria segn consta en la historia el da 22 de
noviembre de 1994, segn se anot en la hoja quirrgica la indicacin de
la misma era la actividad uterina y la situacin transversa del feto,
posteriormente la seora evolucion sin complicaciones de su cesrea y
fue dada de alta el 24 de noviembre, segn consta en la historia la
paciente vuelve a consultar el 26 de noviembre donde se hace una
impresin diagnstica del mdico de urgencias de un absceso de pared
y una endometritis post cesrea. Desconozco el manejo suministrado en
ese momento. Vuelvo a valorar a la paciente el 30 de noviembre donde
se comprueba un absceso de pared y una peritonitis secundaria
53 Fls. 337 a 338 C. 2.

54 Fls. 162 a 163 C. 2.
36
Expediente: 27.771
posiblemente de una endometitis, por tal motivo se lleva a la paciente a

ciruga previa la explicacin del procedimiento que se va a someter,
para lo cual la paciente acepta y se encuentran como hallazgos intra
operatorios membranas blanquecinas en superficies de asas intestinales
delgadas, abscesos en goteras parietoclicas, un tero subinvolucionado
y reblandecido que no responde a ositocicos, ante los hallazgos se
decide realizar una histerctoma abdominal total ms lavado de cavidad.
En este momento se tiene el diagnstico de sepsis de origen ginecolgico
con foco primario en el tero, motivo por el cual se toma tal conducta en
el post operatorio inmediato, la paciente evoluciona de forma lenta pero
segura en asocio con antibiticos de amplio espectro en dosis y
frecuencia adecuadas, sin embargo posteriormente present absceso
plvico residual y se llev a ciruga nuevamente el da 6 de diciembre y
se realiza drenaje de hematoma, y lavado de cavidad plvica los cuales
se realizaron sin complicaciones la paciente evoluciona
satisfactoriamente y es dada de alta el 29 de diciembre de 1994. ().
Normalmente toda paciente que es sometida a un procedimiento
quirrgico tiene un riesgo relativo de presentar un cuadro de infeccin
que puede estar en el orden del 2% al 5%, segn el tipo de institucin a la
cual se analice. Los exmenes de ingreso comprueban que la paciente
se encontraba con un cuadro hemtico dentro de los lmites normales y
una serologa negativa, el parcial de orina no aparece y no detectamos
inicialmente factores de riesgo para su complicacin infecciosa, el
procedimiento quirrgico en s no tuvo complicaciones, se cumplieron
todas las normas de asepsia y de antisepsia del campo operatorio y fue
un procedimiento sin complicaciones. (). En obstetricia un porcentaje
que est por encima del 3 al 5% segn la institucin analizada se
encuentre la enfermedad denominada corrianmionitis con membranas
integras que perfectamente pueden llevar a la paciente a un evento tal
y como se present en el caso de la seora Gloria Corts. Tal entidad
desde el punto de vista diagnstico bacteriolgico es muy difcil dado
que la complicacin se presenta en post parto o post cesrea, con un
tiempo de incubacin o crecimiento bacteriano que va desde los 3 a 14
das post contaminacin, y una vez evacuado el tero es decir extrado el
feto recin nacido el tero sirve de caldo de cultivo para la proliferacin
bacterial, stas son las posibles causas de infeccin en la paciente en
mencin55 (negrillas adicionales).
- Testimonio del mdico Hernando Navas ngel, en el cual manifest:
La edad de la paciente cualquiera que esta sea, no se relaciona con

complicaciones pos operatorias como la que sufri la seora Gloria
Esperanza, esta complicacin que segn lo que me inform la seora
55 Fls. 166 a 175 C. 2.

37
Expediente: 27.771
Gloria consiste en un proceso infeccioso grave en el rgano uterino,

puede presentarse en pacientes de cualquier edad, el riesgo es mnimo
dependiendo de las condiciones en que se realice el parto o la
operacin de cesrea. (). Ese riesgo de infeccin post parto o post
operatorio puede ser previsible si en los controles prenatales se establece
la existencia de un proceso infeccioso en el organismo de la paciente,
especialmente si ese proceso afecta los rganos de reproduccin
femeninos (). De acuerdo con los datos consignados por m en la
historia clnica no hay antecedentes de ninguna clase de infeccin en el
organismo de la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez, que pudiera
relacionarse con el proceso sptico que ella sufri, dados los
antecedentes el proceso infeccioso pudo haberse iniciado durante la
cesrea o inmediatamente despus56 (se deja resaltado).
- Copia autntica de un examen fsico practicado el 5 de febrero de 2003

a la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez por un mdico
ginecoobstetra forense perteneciente al Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses de Bogot, en dicho documento se concluy lo
siguiente:
Con base en el examen ginecolgico, la historia clnica citada en el

dictamen mencionado, seora de 37 aos con ausencia quirrgica de
tero por complicacin infecciosa en el postparto por cesrea de
noviembre de 1994. Es importante recalcar que la sepsis ginecolgica
es una de las complicaciones que se pueden presentar en un parto
vaginal o por cesrea. En este caso el tratamiento mdico quirrgico fue
el adecuado.
Con base en lo anotado no hay elementos de juicio para fijar

incapacidad mdico legal57 (negrillas adicionales).
2.5.- Conclusiones probatorias e imputacin del dao al Estado.
De conformidad con el material de conviccin allegado al proceso se

encuentra plenamente acreditado el dao sufrido por los demandantes,
56 Fls. 263 a 268 2.

57 Fls. 154 a 154 C. 4.
38
Expediente: 27.771
en tanto la histerectoma (extraccin del tero)58, padecida por la seora

Gloria Esperanza Corts Rodrguez, constituye una grave lesin a su
integridad, que supone, per se, una aminoracin de distintos bienes
jurdicos protegidos y amparados por el ordenamiento jurdico.
Ahora bien, establecida la existencia del dao antijurdico, aborda la Sala

el anlisis de imputacin con el fin de determinar si en el caso concreto
dicho dao le puede ser atribuido a la Administracin Pblica demandada
y, por lo tanto, si constituye deber jurdico a su cargo de resarcir los
perjuicios que del mismo se derivan y si la sentencia debe ser confirmada.
As pues, con fundamento en los anteriores hechos probados puede

concluirse que el da 22 de noviembre de 1994 la seora Gloria Esperanza
Corts Rodrguez tuvo un alumbramiento normal y la paciente dio a luz a
un recin nacido de sexo masculino en buenas condiciones; no obstante
dos das despus de habrsele dado de alta -26 de noviembre-, la
paciente acudi nuevamente a la Clnica Federman por presentar vmito,
diarrea y presencia de material purulento en la vagina, motivo por el cual
a la paciente se le debi empezar tratamiento con antibiticos y controles
localizados, sin embargo la paciente no present reaccin positiva, por lo
cual se procedi a realizar una histerectoma total para controlar la
infeccin y el abundante sangrado.
Bajo dicha perspectiva, ha de concluir la Sala que la paciente adquiri

dicha infeccin -que conllev a que se le tuviera que extirpar la matriz-, en
58Histerectoma: Es la extirpacin quirrgica del tero que ocasiona la incapacidad para

quedar en embarazo (esterilidad).
Tomado de http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/002915.htm. Pgina
web consultada el da 26 de agosto de 2014.
39
Expediente: 27.771
las instalaciones de la Clinica Federman de Bogot D.C., pues no obra

prueba alguna que indique que la paciente padeca dicha infeccin con
anterioridad a la atencin en ese centro hospitalario; por el contrario,
segn los medios probatorios se trataba de una gestante en buenas
condiciones generales, con un parto normal; adems, segn el testimonio
de uno de los mdicos que atendi a la paciente no hay antecedentes
de ninguna clase de infeccin en el organismo de la seora Gloria
Esperanza Corts Rodrguez que pudiera relacionarse con el proceso
sptico que ella sufri, a lo cual se agreg que el proceso infeccioso
pudo haberse iniciado durante la cesrea o inmediatamente despus.
Por consiguiente, forzoso resulta concluir que de conformidad con los

elementos de conviccin a los que se ha hecho referencia, la infeccin
sufrida por la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez -con las
consecuencias ya conocidas-, fue adquirida luego de que se le realizara
una atencin de parto el 22 de noviembre de 1994, en las instalaciones de
la Clnica Federman de la ciudad de Bogot D.C., razn por la cual,
atendiendo la jurisprudencia consolidada en la materia en punto a la
responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias,
resulta claro que el dao antijurdico por cuya indemnizacin se demand
le resulta imputable a la entidad demandada CAJANAL.
Agrguese a lo anterior que aun cuando la Clnica Federman acredit

haber actuado con diligencia y cuidado en la realizacin del parto -el cual
se realiz de forma satisfactoria- y, posteriormente, inici el tratamiento
antibitico para contener la infeccin adquirida en dicho centro
hospitalario, tales actuaciones per se no resultan suficientes para liberarlo
de responsabilidad en un caso como el presente, en el cual se analizan los
40
Expediente: 27.771
hechos objeto del litigio -infeccin nosocomial o adquirida en la institucin

hospitalaria-, bajo un rgimen de responsabilidad objetivo, en virtud del
cual corresponde a la parte actora acreditar nada ms all de los
conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuacin del
Estado, dao antijurdico e imputacin, extremos que se encuentran
suficientemente acreditados en el expediente, pues -bueno es insistir en
ello-, fue una infeccin contrada en el centro hospitalario demandado
que conllev a que se le tuviera que realizar una histerectoma total.
Ese mismo marco conceptual impone entender que es a la entidad

demandada a quien corresponda demostrar -en este caso concreto-,
mediante pruebas legales y regularmente tradas al proceso, si se haba
dado algn supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse
configurada una causal de exoneracin, como fuerza mayor, hecho
exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la vctima, y
ocurre que ninguna de estas causales eximentes de responsabilidad ha
sido acreditada en el plenario.
Ahora bien, en relacin con los hechos probados y la declaratoria de

responsabilidad del Estado en el presente asunto, la Sala considera
necesario efectuar algunas consideraciones en torno al deber del Estado
respecto de la proteccin a la familia y particularmente a la mujer en
embarazo, derechos fundamentales consagrados en los artculos 42 y 43 de
la Carta Poltica. As pues, la norma fundamental estableci que durante el
embarazo y despus del parto, la mujer tiene derecho a gozar de especial
asistencia y proteccin del Estado, lo cual, como resulta apenas natural,
incluye la asistencia mdico hospitalaria necesaria e integral antes, durante
y despus del parto.
41
Expediente: 27.771
Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en repetidas

oportunidades, por ejemplo en la sentencia de 7 de mayo de 1993, seal:
4. De los derechos de la mujer en estado de embarazo.
4.1. Fundamentos Constitucionales. As como sucede con la niez, la

juventud y la tercera edad, la maternidad fue objeto de especial
proteccin en la Constitucin de 1.991. Igualmente, dada su estrecha
relacin con la dignidad de la persona humana consagrada en el
artculo 1 de la Carta y la proteccin a la familia, se estim que la
maternidad debe recibir proteccin constitucional. El artculo 43 de la
Constitucin establece: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y
oportunidades. la mujer no podr ser sometida a ninguna clase de
discriminacin. Durante el embarazo y despus del parto gozar de
especial asistencia y proteccin del Estado, y recibir de este subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El
Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia. Esta
disposicin no tiene antecedentes en materia constitucional. La
necesidad de proteger a las mujeres en estado de embarazo radica en
la proteccin como "gestadora de la vida". Esta condicin que por
siglos la coloc en una situacin de inferioridad, sirve ahora para
enaltecerla. ()La consagracin de la proteccin de la maternidad
constituye una tendencia del derecho internacional contemporneo,
el cual, como se anot, rige en el orden interno por disposicin del
artculo 93 de la Constitucin Poltica. ()59.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia

especiales
Y con fundamento en la Declaracin, el artculo 10.2 del Pacto

Internacional de Derechos Econmicos y Sociales, establece:
Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un

perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Durante dicho
perodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneracin o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
().
5.1. La familia como ncleo fundamental de la sociedad.
59Corte Constitucional. S- 179/93, Sentencia de 7 de mayo de 1993, M.P. Alejandro Martnez

Caballero.
42
Expediente: 27.771
La familia es "institucin bsica de la sociedad", en trminos del artculo

5 constitucional. Ella es quiz el trmino intermedio entre la persona y el
Estado. Por eso se obliga a los poderes pblicos a asumir una
proteccin en tres aspectos: social, econmico y jurdico, a saber:
Social en la medida en que se protege su intimidad (art. 15) y la
educacin de sus miembros. Econmica en cuanto se protege el
derecho al trabajo, a la seguridad social etc. Y jurdica ya que es obvio
que de nada servira la proteccin familiar si los poderes pblicos no
impidiesen por medios jurdicos los ataques contra el medio familiar .La
Constitucin en el artculo 44 reconoce como un derecho fundamental
de los nios el tener una familia, independientemente de su filiacin,
sobre la base de la igualdad de los individuos ante la ley.
Es por eso, que esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional

comparte lo afirmado por la Sala Primera de Revisin cuando expres
que: Como ncleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que
cumplir ineludiblemente, junto con la sociedad y el Estado deberes,
tales como asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo
armnico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos
fundamentales prevalentes consagrados en el inciso 1 del artculo 44
de la Carta vigente60
Con fundamento en la anterior interpretacin constitucional, hay lugar a

concluir que el embarazo en la mujer debe gozar, dentro del ordenamiento
jurdico colombiano, de un cuidado y proteccin especiales por parte del
Estado, dada su relacin directa con la constitucin de la familia, institucin
igualmente amparada en el ordenamiento legal nacional, a la cual se le
ha reconocido, adems, su calidad de elemento fundamental y natural de
la sociedad.
As pues, para el momento de finalizacin del embarazo, la sociedad y el

Estado especialmente deben velar por la salud de la madre y de aqul que
est por nacer mediante la prestacin de un servicio mdico adecuado
que procure la conservacin de la integridad fsica de ambos.
60Corte Constitucional. S- 179/93, Sentencia de 7 de mayo de 1993, M.P. Alejandro Martnez

Caballero.
43
Expediente: 27.771
Igualmente, resulta necesario precisar que el artculo 11 de la Carta Poltica

consagra la vida como un derecho fundamental inviolable cuyo amparo
cobija al nasciturus, tal y como lo establece el artculo 4 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, el cual reza:
"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho

estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente."(Negrillas no originales).
Bajo dicha perspectiva, resulta claro entonces que en el presente asunto

el tratamiento mdico hospitalario prestado por el ente pblico
demandado a la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez, afect de
forma grave los derechos a la vida, integridad y salud, entre otros, en
perjuicio de la madre gestante, sin tomar en cuenta que la condicin de
la mujer en estado de embarazo corresponde a una situacin que
requiere de un cuidado especial y nico, y mucho ms para el momento
del parto, puesto que tal y como qued establecido, la infeccin sufrida
por la seora Gloria Esperanza Corts Ramrez -que ocasion finalmente la
necesidad de practicarle una histerectoma total-, fue adquirida en el
momento del alumbramiento, en las instalaciones de la Clnica Federman
de Bogot D.C.
Para la Sala, resulta importante destacar y reivindicar el papel que

desempea la mujer en la sociedad como madre, puesto que es ella
quien se encarga del desarrollo y de la culminacin del embarazo, lo cual
la convierte en una promotora y gestadora de vida, permitiendo la
perpetuidad de la especie humana, cuestin ms que suficiente, unida a
la dignidad que le debe ser reconocida y respetada como persona, para
44
Expediente: 27.771
que antes, durante y despus del alumbramiento se le deba brindar un

tratamiento idneo e integral que amerita tan significativo evento.
Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala revocar la

sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Seccin Tercera, Subseccin B, el 4 de febrero de 2004 y,
en consecuencia, se proceder a estudiar la indemnizacin de perjuicios
deprecada en la demanda.
2.6. Indemnizacin de perjuicios.
2.6.1.- Perjuicios morales.
Acerca de los daos causados por las lesiones que sufre una persona, resulta
necesario precisar que si bien stas pueden dar lugar a la indemnizacin de
perjuicios morales, su tasacin depender, en gran medida, de la gravedad
y entidad de las mismas, pues hay situaciones en las cuales stas las lesiones
sufridas-, son de tal magnitud que su ocurrencia alcanza a tener una entidad
suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas
de una persona, por manera que la cuantificacin de los perjuicios morales
que se causen en virtud de unas lesiones personales, se definir en cada
caso por el juez, en proporcin al dao sufrido y a las circunstancias
particulares de las causas y consecuencias de la lesin.
As pues, es lo comn, lo esperable y comprensible, que los seres humanos

sientan tristeza, depresin, angustia, miedo y otras afecciones cuando ven
disminuidas su salud y sus facultades fsicas, especialmente cuando la
lesin sufrida es de tal entidad que puede poner en riesgo la vida de una
45
Expediente: 27.771
persona, tal y como ocurri en el sub lite, pues que de conformidad con lo
probado en el proceso se tiene que con ocasin de la infeccin contrada
en la Clnica Federman por la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez,
hubo la necesidad de tener que extirpar su rgano de reproduccin -
histerectoma-, lesin o prdida anatmica que devino en su imposibilidad
de volver a tener la oportunidad de procrear, funcin sta que es propia
de la condicin humana.
Igualmente, resulta claro que la tasacin de este perjuicio, de carcter

extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino
compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con
fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situacin
concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta las
circunstancias, la naturaleza, la gravedad de las lesiones sufridas y sus
secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el
proceso.
Ha entendido la Seccin que en casos de lesiones corporales, sin importar

que estas sean graves o leves, es procedente el reconocimiento del
perjuicio moral para las personas directamente afectadas, razn por la
cual la Sala tasar la indemnizacin del perjuicio moral teniendo en
cuenta la gravedad de las lesiones y las especiales circunstancias en las
cuales se produjo dicha lesin, de conformidad con los parmetros que la
propia Sala decidi fijar teniendo como fundamento el dolor o
padecimiento que las lesiones causan tanto a la vctima directa, como a
familiares y dems personas allegadas61.
61
Referentes para la reparacin de perjuicios inmateriales que fueron discutidos y aprobados por la
Sala Plena de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, segn consta en acta del 28 de julio de
2014.
46
Expediente: 27.771
Para tal efecto, esta Seccin del Consejo de Estado ha fijado como
referente en la liquidacin del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la
valoracin de la gravedad o levedad de la lesin reportada por la vctima.
Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:
GRAFICO No. 2
REPARACION DEL DAO MORAL EN CASO DE LESIONES
NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

GRAVEDAD DE LA LESIN Vctima directa relacin afectiva Relacin afectiva Relacin Relaciones
y relaciones del 2 de del 3 de afectiva del 4 afectivas no
afectivas consanguinidad consanguinidad de familiares -
conyugales y o civil (abuelos, o civil consanguinidad terceros
paterno- hermanos y o civil. damnificados
filiales nietos)
SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV

Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15
Igual o superior al 40% e inferior al
50% 80 40 28 20 12
40% 60 30 21 15 9
30% 40 20 14 10 6
20% 20 10 7 5 3
Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5
Asimismo se ha indicado que deber verificarse la gravedad o levedad de

la lesin causada a la vctima directa, la que determinar el monto
indemnizatorio en salarios mnimos. Para las vctimas indirectas se asignar
un porcentaje de acuerdo con el nivel de relacin en que stas se hallen
respecto del lesionado, conforme al cuadro y la gravedad o levedad de la
lesin y los correspondientes niveles se determinarn y motivarn de
conformidad con lo probado en el proceso.
No obstante todo lo anterior, debe precisarse que si bien la Sala fij tales
parmetros lo cierto es que la aplicacin de los mismos depende en gran
47
Expediente: 27.771
medida de las pruebas con las cuales cuente el proceso respecto de la

lesin misma, as como respecto de la prueba de las especiales
circunstancias en las cuales se produjo la lesin.
Descendiendo los anteriores referentes al presente caso concreto y

comoquiera que de conformidad con lo probado en el proceso se tiene
que con ocasin de la histerectoma que le fue realizada a la seora Gloria
Esperanza Corts Rodrguez sufri una grave prdida anatmica, todo lo
cual, como resulta apenas natural, caus una afliccin que debe ser
indemnizada y, en consecuencia, se ordenar el pago de 60 SMLMV para
Gloria Esperanza Corts Rodrguez, para su esposo el seor Pablo Enrique
lvarez Pinzn y sus hijos Pablo Andrs y Julin Camilo lvarez Corts, ello
en virtud de que la afliccin que deviene de la referida prdida
anatmica repercute directamente, tanto en la directamente afectada,
como en los miembros de su familia, toda vez que se vieron imposibilitados
de procrear ms hijos y contar con ms hermanos.
Lo anterior en virtud de que a pesar de que no se tiene certeza en este

caso del porcentaje de invalidez o de la incapacidad mdico legal
definitiva, lo cierto es que para la Sala si se prob el dao que fundament
la presente accin y, en consecuencia, -segn se indic-, es lo comn, lo
esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza,
depresin, angustia, miedo y otras afecciones cuando ve disminuida su
capacidad para procrear, ms aun en tratndose de una infeccin
adquirida en un centro hospitalario que puso en riesgo su vida.
2.6.2. Indemnizacin por dao a la Salud.

48
Expediente: 27.771
Por concepto de perjuicios fisiolgicos, se solicit en la demanda que se

reconociera a favor de la vctima directa, seora Gloria Esperanza Corts
Rodrguez la suma que resultara probada en el proceso.
De conformidad con la posicin jurisprudencial adoptada por la Seccin

Tercera de la Corporacin, cuando el dao antijurdico radica en una
afectacin psicofsica de la persona, esta debe ser indemnizada bajo el
concepto del dao a la salud, entendido este como categora autnoma
de perjuicio. Al respecto as dijo la Sala62.
Por lo tanto, cuando el dao tenga origen en una lesin corporal (dao
corporal), slo se podrn reclamar y eventualmente reconocer los
siguientes tipos de perjuicios siempre que estn acreditados en el
proceso :
i) los materiales de dao emergente y lucro cesante;
ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiolgico, el

primero tendiente a compensar la afliccin o padecimiento
desencadenado por el dao, mientras que el ltimo encaminado a
resarcir la prdida o alteracin anatmica o funcional del derecho a la
salud y a la integridad corporal63.
Desde esa perspectiva, se insiste, el dao a la salud comprende toda la

rbita psicofsica del sujeto. En consecuencia, la tipologa del perjuicio
inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral;
ii) dao a la salud (perjuicio fisiolgico o biolgico); iii) cualquier otro bien,
derecho o inters legtimo constitucional, jurdicamente tutelado que no
est comprendido dentro del concepto de dao corporal o afectacin
a la integridad psicofsica y que merezca una valoracin e
indemnizacin a travs de las tipologas tradicionales como el dao a la
62 Sentencia de unificacin del 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031, proferida por la Sala Plena de
la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa. M.P. Enrique Gil Botero.
63 Se est en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del dao que acepta la existencia de tres
modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biolgico. Diferencindose el biolgico en
cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesin en s misma considerada, y otra
diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesin se pueden derivar, lo que
constituira el efecto o dao moral; sin embargo, ambos hacen parte del dao no patrimonial, esto
es, no susceptible de contenido econmico. GIL Botero, Enrique Dao Corporal Dao Biolgico
Dao a la vida de relacin, pg. 10.
49
Expediente: 27.771
vida de relacin o la alteracin grave a las condiciones de existencia o

mediante el reconocimiento individual o autnomo del dao (v.gr. el
derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una
familia, entre otros), siempre que est acreditada en el proceso su
concrecin y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los
lineamientos que fije en su momento esta Corporacin.
Es decir, cuando el dao antijurdico radica en una afectacin

psicofsica de la persona, el dao a la salud surge como categora
autnoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos
de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero
que, al igual que en esta ocasin, han cedido paso al dao corporal
como un avance jurdico que permite la reparacin efectiva y objetiva
del perjuicio proveniente de la lesin al derecho constitucional y
fundamental a la salud...
As las cosas, el dao a la salud posibilita su reparacin considerado

en s mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las
manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene,
circunstancia por la cual este dao, se itera, gana concrecin y
objetividad en donde las categoras abiertas la pierden y, por lo tanto,
permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y
de igualdad material.
En cuanto a la forma de tasar la indemnizacin de dicho perjuicio, la Sala

acogi que ste consta de un componente objetivo, en el cual se revisa la
magnitud de la lesin y otro subjetivo, encaminado al anlisis de las
consecuencias que dicho menoscabo causa en cada individuo. As lo
explic la Sala en aquella oportunidad:
De all que no sea procedente indemnizar de forma individual cada

afectacin corporal o social que se deriva del dao a la salud, como
lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el dao a la salud se
repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado
con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo,
que permitir incrementar en una determinada proporcin el primer
valor, de conformidad con las consecuencias particulares y
especficas de cada persona lesionada.
As las cosas, el dao a la salud permite estructurar un criterio de

resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de
50
Expediente: 27.771
tal forma que se satisfaga la mxima a igual dao, igual

indemnizacin64.
As las cosas, la valoracin probatoria que debe hacer el juez para

acceder al reconocimiento de los perjuicios morales no puede entenderse
en forma alguna como una simple verificacin de la relacin de
parentesco de los demandantes, sino que es deber del fallador hacer
acopio de todos los elementos probatorios obrantes de manera que
verifique la existencia de criterios o referentes objetivos para su
cuantificacin tales como: las caractersticas mismas del dao, su
gravedad y extensin, el grado de afectacin en el caso a cada persona,
vale decir, el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que
enmarcan la situacin del demandante afectado, para, por va del anlisis
de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto
indemnizatorio determinado65.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarn las siguientes

variables:
- La prdida o anormalidad de la estructura o funcin psicolgica,

fisiolgica o anatmica (temporal o permanente).
- La anomala, defecto o prdida producida en un miembro, rgano, tejido
u otra estructura corporal o mental.
64 En el histrico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirm que el criterio de
liquidacin que debe adoptarse para el resarcimiento del dao biolgico debe, de un lado,
responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesin no puede valorarse de
manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elstico y flexible para
adecuar la liquidacin del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesin sobre las actividades
de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofsica
del sujeto perjudicado. ROZO Sordini, Paolo El dao biolgico, Ed. Universidad Externado de
Colombia, Bogot, pg. 209 y 210.
65 Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia de 23 de agosto de 2012. Exp 24392.

51
Expediente: 27.771
-La exteriorizacin de un estado patolgico que refleje perturbaciones al

nivel de un rgano.
- La reversibilidad o irreversibilidad de la patologa.
- La restriccin o ausencia de la capacidad para realizar una actividad
normal o rutinaria.
- Excesos en el desempeo y comportamiento dentro de una actividad
normal o rutinaria.
- Las limitaciones o impedimentos para el desempeo de un rol
determinado.
- Los factores sociales, culturales u ocupacionales.
- La edad.
- El sexo.
- Las dems que se acrediten dentro del proceso66.
Para la reparacin del dao a la salud se reiteran los criterios contenidos

en las sentencias de unificacin del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031
y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en
materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de
extrema gravedad y excepcionales se podr aumentar hasta 400 SMMLV,
siempre que est debidamente motivado67.
66
Referentes para la reparacin de perjuicios inmateriales que fueron discutidos y aprobados por la
Sala Plena de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, segn consta en acta del 28 de julio de
2014.
67Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia de unificacin del 28 de agosto de 2014,
exp. 31172, M.P. Olga Mlida Valle de De la Hoz.
52
Expediente: 27.771
Lo anterior, en ejercicio del arbitrio iudice, para lo cual se tendr en cuenta

la gravedad y naturaleza de la lesin padecida, para tal efecto se utilizar
a modo de parangn los siguientes parmetros o baremos68:
GRAVEDAD DE LA LESIN Vctima
Igual o superior al 50% 100 SMMLV
Igual o superior al 40% e inferior al 80 SMMLV

50%

40%

30%

20%

10%
Ahora bien, para el caso sub examine, si bien no se cuenta con el

porcentaje exacto de la prdida de capacidad laboral de la seora Gloria
Esperanza Corts Rodrguez, lo cierto es que teniendo en cuenta la
magnitud de la lesin sufrida y su repercusin en su actividad reproductiva,
dado que sufri una prdida anatmica -histerectoma-, la Sala, como ya
en otras oportunidades lo ha hecho69, acudir al criterio de la equidad
68
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sala Plena, sentencias de unificacin del 28 de
agosto de 2014, Expedientes 31172 y 31170, con ponencia de los Doctores Olga Mlida
Valle de De la Hoz y Enrique Gil Botero, respectivamente.
69 Al respecto, ver, entre otras, las siguientes providencias: sentencia de 11 de agosto de
2010, Exp. 18.593, sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 19.718; sentencia de 7 de julio
de 2011, Exp. No. 20.139, sentencia del 21 de marzo de 2012, Exp. No. 22.017.
53
Expediente: 27.771
como principio que el ordenamiento jurdico artculo 16 de la Ley 446 de

199870 impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral
el dao causado por la accin o la omisin de las autoridades pblicas, a
cuyo auxilio debe acudirse, adems, por virtud del denominado principio
pro damnato, propio del derecho de daos y que sin duda ha de hacer
sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se
encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al
Estado la obligacin de reparar el dao antijurdico que caus, pero resulta
altamente improbable por no decir que materialmente imposible recaudar
elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma tcnica, con
apoyo en elementos matemticos y/o estadsticos, el monto del perjuicio a
indemnizar.
Establecido lo anterior, procede la Sala, como ya se seal, con base en la

equidad a reconocer la suma de 100 SMLMV para la seora Gloria
Esperanza Corts Rodrguez.
2.6.3.- Perjuicios materiales.
- Dao emergente.
Respecto de tales perjuicios, se solicit en la demanda que se condenara

a la demandada al pago de la suma que resultara de aplicar las frmulas
utilizadas por el Consejo de Estado para calcular la renta o,
subsidiariamente, la cantidad equivalente en pesos a 4.000 gramos de
oro.
70Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: Dentro de cualquier proceso que se surta
ante la Administracin de Justicia, la valoracin de daos irrogados a las personas y a las
cosas, atender los principios de reparacin integral y equidad y observar los criterios
tcnicos actuariales.
54
Expediente: 27.771
Sobre el particular advierte la Sala que, revisado el material probatorio

allegado al expediente, se observa que no se aport elemento
probatorio alguno -recibos de pago, facturas, etc.- que acrediten la
causacin de tales perjuicios, razn por la cual se denegar el pedimento
que con ello se relaciona.
- Lucro cesante.
Sobre el la aspiracin resarcitoria que por ese concepto ha sido

planteada, ha de decir la Sala que, en el presente asunto no existe
constancia respecto de la incapacidad mdico laboral dictaminada a la
seora Corts Rodrguez como resultado de la referida perdida
anatmica -histerectoma-. En efecto, segn la valoracin realizada a la
referida persona por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses de Bogot D.C., se concluy que no hay elementos de juicio
para fijar incapacidad mdico legal; no obstante, de conformidad con
la historia clnica de la paciente, se tiene que la seora Gloria Corts
Rodrguez luego de que se le hubiera dado de alta por el trabajo de
parto el 24 de noviembre de 1994, acudi nuevamente el da 26 de
noviembre de ese mismo mes y ao a la Clnica Federman por presentar
la infeccin en el tero, lo cual posteriormente devino en la histerectoma
que le fue practicada, y se le dio da alta finalmente el da 29 de
diciembre siguiente.
As las cosas, resulta procedente la indemnizacin de perjuicios materiales

en la modalidad de lucro cesante por la incapacidad que result como
consecuencia de la hospitalizacin de la paciente entre los das 26 de
noviembre al 29 de diciembre de 1994.
55
Expediente: 27.771
Ahora bien, en cuanto al monto de la indemnizacin, se tiene que

revisado el material probatorio allegado al expediente, se observa que a
folio 3 del cuaderno 3 obra una certificacin expedida el 9 de agosto de
1995 por el Juez Penal Municipal de Chocont (Cundinamarca), en la
cual se hizo constar que la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez para
el momento de los hechos del presente caso se desempeaba como
escribiente grado 4 de este juzgado y lo ha ocupado desde el da 9 de
febrero de 1988.
No obstante lo anterior, no se puede tener por acreditado el monto que

la referida persona reciba mensualmente como producto de esa
actividad, razn por la cual se acudir a la presuncin de que toda
persona en edad productiva devenga por lo menos el salario mnimo
legal mensual para su propio sustento, el cual, para la poca de los
hechos -1994-, equivala a $ 98.700,oo.
De conformidad con lo anterior, proceder la Sala a realizar la liquidacin

de dicho perjuicio. Entonces:
Ingresos de la vctima al momento de su lesin: $ 98.700.

Perodo consolidado: 33 das.
Actualizacin de la base:
Ind. final julio de 2014 (117,329)

RA = VH -------------------------------------------------
Ind. Inicial noviembre de 1995 (25,762)
56
Expediente: 27.771
RA = $ 449.513, que por ser inferior al salario mnimo legal mensual que rige
para el ao 2014 ($ 616.000), se tomar ste ltimo para la liquidacin.
Adicionalmente, el mismo ser adicionado en un 25% por concepto de
prestaciones sociales ($ 770.000), obtenindose $ 25.666 diarios y,
comoquiera que los das a reconocer son 33, el monto total de la
indemnizacin asciende a $ 847.000.
2.7.- Sobre la obligacin de la llamada en garanta.
Segn se acredit en el proceso, la paciente fue atendida en la Clnica

Federman de Bogot D.C., la cual contrat los servicios mdicos de la
sociedad Castillo y Asociados S.A., y esta ltima, a su vez, celebr el
contrato No. 1482 de 1993 sobre prestacin de servicios integrales de salud
con CAJANAL.
De otra parte, en el referido contrato las partes acordaron en la clusula

tercera que el contratista responder por los daos que se causen a los
usuarios por razn de la prestacin de los servicios mdicos a que se obliga
por este contrato71.
As las cosas, la mencionada sociedad llamada en garanta -Castillo y

Asociados S.A.-, deber reintegrar, hasta el 100 %, las sumas de dinero que
CAJANAL deba pagar como consecuencia de las condenas que aqu se
imponen, derivadas de las lesiones ocasionadas a la seora Gloria
Esperanza Corts Rodrguez.
71 Fl. 14 a 15 C. 3.
57
Expediente: 27.771
2.8.- Condena en costas.
Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el

artculo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que slo hay lugar a la
imposicin de costas cuando alguna de las partes haya actuado
temerariamente y, debido a que ninguna procedi de esa forma en el
sub lite, no habr lugar a su imposicin.
En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo

Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A,
administrando Justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la
ley,
FALLA
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, esto es la proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, Subseccin B el
4 de febrero de 2004.
SEGUNDO: DECLARAR a CAJANAL administrativa y patrimonialmente

responsable por los perjuicios causados a la parte demandante con
ocasin de las lesiones personales sufridas por la seora Gloria Esperanza
Corts Rodrguez, de conformidad con las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaracin, CONDENAR a

CAJANAL, a pagar las siguientes sumas:
58
Expediente: 27.771
3.1. Por concepto de indemnizacin de perjuicios morales para Gloria

Esperanza Corts Rodrguez, Pablo Enrique lvarez Pinzn, Pablo Andrs y
Julin Camilo lvarez Corts la suma de sesenta (60) salarios mnimos
legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.
3.2. Por concepto de dao a la salud, para la seora Gloria Esperanza

Corts Rodrguez, la suma de cien (100) salarios mnimos legales mensuales
vigentes;
3.3. Por concepto de lucro cesante para la seora Gloria Esperanza Corts
Rodrguez la suma de ochocientos cuarenta y siete mil pesos $ 847.000.
CUARTO: La sociedad Castillo y Asociados S.A. deber reintegrar a

CAJANAL lo pagado por sta con ocasin de la presente condena, de
conformidad con la clusula tercera del contrato No. 1482 de 1993
celebrado entre tales entidades.
QUINTO: Las condenas se cumplirn en los trminos de los Arts. 176 a 178 del
C.C.A.
SEXTO: Sin condena en costas.
SPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVULVASE el expediente al

Tribunal de origen para su cumplimiento y expdanse a la parte actora las
copias autnticas con las constancias de las que trata el artculo 115 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
59
Expediente: 27.771
CPIESE, NOTIFQUESE, Y CMPLASE
HERNN ANDRADE RINCN CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero Ponente: HERNN ANDRADE RINCN

Bogot, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014)

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte

1.1.- La demanda y su trmite.

En escrito presentado el 7 de septiembre de 1995, por conducto de

Como consecuencia de la anterior declaracin solicitaron que se

Como fundamentos fcticos de sus pretensiones se narr, en sntesis, que

Sostuvo la demanda que el 22 de noviembre de 1994, la seora Corts

Agregaron que una vez hospitalizada y al encontrarse la criatura en

Indic la demanda que segn la informacin del equipo mdico, el

Seal la demanda que al da siguiente, la seora Corts Rodriguez

Aadieron los actores que en vista de que los sntomas se agravaban

La demanda as formulada fue admitida por el Tribunal Administrativo de

1.2.- CAJANAL contest la demanda dentro de la respectiva oportunidad

1.3.- En escrito separado al de la contestacin de la demanda, CAJANAL

En la contestacin, la llamada en garanta manifest que no hubo falla

1.4.- Vencido el perodo probatorio dispuesto en providencia proferida el 6

La parte actora, luego de referirse a los hechos materia de proceso y al

En sus alegatos CAJANAL reiter los argumentos expuestos con la

De otra parte, seal que en el evento de declararse la responsabilidad

Dentro de la correspondiente etapa procesal tanto la sociedad llamada

1.5.- La sentencia de primera instancia.

Cumplido el trmite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de

vida de la paciente se hubiera visto comprometida, comoquiera que

En conclusin, seal al a quo que no se incurri en falla alguna del

1.6.- El recurso de apelacin.

Contra la anterior decisin, la parte demandante interpuso

Como fundamento de su disentimiento, la parte demandante sostuvo

10 Fls. 169 a 178 C. Ppal.

cual sostuvo que se encontraba acreditada la falla en el servicio mdico

La parte actora, luego de transcribir ntegramente los argumentos

A su turno, la parte demandada CAJANAL reiter que no haba incurrido

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar

2.1.- Competencia de la Sala.

2.1.1.- La Sala es competente para conocer del asunto en segunda

12 Fls. 309 a 311 C. Ppal.

demandante contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2004, por

2.1.2.- Por otro lado, en cuanto a la oportunidad para formular la

2.2. Legitimacin en la causa por pasiva.

Para analizar la legitimacin en causa de las partes es necesario precisar

16 Decreto 597 de 1988.

Ahora, si bien el contrato vincula a la entidad pblica, con ocasin de la

TERCERA: el contratista responder por los daos que se causen a los

Ahora, si bien es cierto que esta clusula estara encaminada a establecer

En efecto, esta Seccin del Consejo de Estado, respecto de la

Cuando la Administracin contrata la ejecucin de una obra pblica

particular partcipe ocasional de la funcin pblica no en calidad de

En otros trminos: El contratista de una obra pblica no se vuelve

Es frecuente observar que en los contratos de obra pblica se pacte

En primer trmino, debe observarse que la clusula as concebida (la

Aunque la clusula est pactada contractualmente, la responsabilidad

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que no se le puede

En consecuencia, se entiende que CAJANAL es la llamada a responder por

As las cosas, debe concluirse que CAJANAL est llamada a responder

18 Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia de 9 de octubre de 1985, expediente

demandantes, en tanto el dao por cuya reparacin se reclama le sea

2.3.- Precisiones respecto del rgimen de responsabilidad aplicable al

Sea lo primero advertir que en sentencia de 19 de abril 201220, la Sala que

As pues, en tratndose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria

19 En trminos similares a los expuestos en la presente sentencia consultar, Consejo de

segn jurisprudencia constante de esta Corporacin, la responsabilidad