DERECHO ADMINISTRATIVO. EL ESTADO LIBERAL DE SEGUNDA1GENERACIN - Prof.

: ROLAND PANTOJA BAUZA

EL ESTADO LIBERAL DE SEGUNDA GENERACIN:

La estructuracin jurdica de la Administracin
Pblica

"El sistema de Estado de derecho es por esencia liberal. Dirige

sus esfuerzos a dar garantas a los administrados frente al Estado ,
por lo tanto, a prote ler su libertad; constituye la -forma elemental
de liberalismo aplicado al derecho administrativo. Un sistema
ser tanto ms liberal cuanto ms preciso y desarrollado sea el
derecho al cual se debe someter la administracin y ms amplio y
fcil sea el acceso de los ciudadanos a los tribunales encargados
de controlar la administracin".

Andr de Laubadre, Manual de Derecho Administrativo, Temis,

1984

SUMARIO: Del Estado constitucional liberal al Estado constitucional liberal de

derecho: limitacin del poder pblico y acciones procesales administrativas. 2. El Estado
liberal de derecho.

1. Del Estado constitucional liberal al Estado constitucional liberal de

derecho: limitacin del poder pblico y acciones procesales administrativas.

Con el Estado constitucional se inici un proceso de legalizacin del poder pblico que se
impuso definitivamente, en particular sobre la Administracin Pblica.

Ya a principios de siglo se percibe claramente el triunfo del Derecho sobre la poltica, en lo que
se pens sera el de la ratio sobre la voluntas pblica. Por eso, bien puede decir Veit Valentin en
su Historia Universal, que "El ideal jurdico desplaz con creciente xito al idea del poder en la
vida poltica de las principales naciones de la Europa culta".

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En una apreciacin general scbre el ambiente dominante en los Estados europeos de comienzos

de este siglo, Veil Valentin percibe que ya por esos aos el derecho triunfa ostensiblemente sobre
la poltica. "El ideal jurdico desplaz, con creciente xito, al ideal de poder en la vida poltica

interior de las principales naciones de la Europa culta", dice Valentin.'

Desde la perspectiva de administrativismo, esta conquista del poder poltico por el derecho

aparece indisolublemente asociada a las jurisdicciones francesas, en particular al Consejo de

Estado francs, cuya autonoma decisional, derivada de la ley de 24 de mayo de 1872, comenz

la etapa ms brillante que ha conocido la historia del Derecho administrativo, desde su matriz

generadora- el Derecha administrativo francs.

"Va a instalarse la (111) Repblica -recuerda Prosper Weil- y va a debutar poltica y

econmicamente el rgimen liberal. Grandes textos de inspiracin libertaria dan a la

administracin francesa sus bases modernas: departamento y municipio se organizan sobre

principios nuevos; las grandes libertades (prensa, asociacin, etc.) reciben carta legislativa. se

fijan las relaciones entre el Legislativo y el Ejecutivo." De all que el Consejo de Estado, en la

relacin administracin ciudadano, haya privilegiado al ciudadano. "Desde 1872, el Consejo de

Estado toma como base de su filosofa prctica los principios de la Revolucin de 1789 y ms

exactamente los de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Ante la

alternativa libertadautoridad escoge sin vacilacin la primera como dato primordial,

considerando que slo puede ser restringida cuando la ley la permite."

La desconfianza hacia el poder, sobre todo hacia el poder que poda representar ms peligro

para las libertades individuales, robustecer "el principio de la subordinacin poltica del

gobierno al parlamento", del reglamento a la ley, vinculando "a la ejecucin de la ley, Incluso el

ejercicio de poderes propios del gobierno, como el mantenimiento del orden pblico y el

funcionamiento de los servicios pblicos" De igual manera, la responsabilidad del Estado por las

"faltas cometidas por la administracin y la

'Valentin, Veli, Historia Universal, tomo 111, 2a edicin, Editorial Sudamericana, Buenos
Aires, 1945, pgs. 196 y 197.

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necesidad le,-,n centro jurisdiccional de las decisiones de gobierno", son parte de la aplicacin de aquel

principio libertario CrS',itutivo de uno de los dogmas que sir-vieran de fundamento al desarrollo de la

jurisprudencia francesa durante esta poca d,e oro de Derecho administrativo, en que el Consejo de

Estado cre los grandes criterios que le han serjido de gua hasta nuestos das,'

Entre estas creaciones jurisprudenciales, destacan el recurso por exceso de poder -la accin de nulidad

por ilegalidad de los actos administrativos- y el recurso de plena

i, urisdiccin, una accin tendente a reconocer cualquiera situacin subjetiva afectada por la
administracin.

Entre ambas, la ms notable, sin duda, por su originalidad jurdica, fue el recurso por exceso de poder,
pretensin centrada en el corazn mismo de poder pblico, en el

acto de autoridad, en el decreto, en aquel acto de imperio que Montesquieu consideraba inimpugnable,

como emanado de rey, cuya persona era sagrada.

El recurso por exceso de poder fue modesto en su origen. Naci como un S , imple recurso

administrativo establecido en favor de agraviado por un acto de la autoridad administrativa, por

causa de incompetencia, y adquiri, en la creacin jurisprudencias, las dimensiones de una poderosa

accin jurisdiccional de nulidad de los actos administrativos.

En efecto, la ley de 7-14 de octubre de 1790, como se ha recordado en el anterior captulo, lo

concibi como una reclamacin de incompetencia formulada contra los actos dictados por los cuerpos

administrativos, que deba interponerse ante el Rey, reconocido jefe de la administracin general.

Sin embargo, los arrts Casanova, de 1901, Sindicato de Empleadores de Peluquerias de Limoges, de

1906, Sindicato de Propietarios y Contribuyentes de Barrio. de 1907, y Richemond, de 191 1,

ampliaron la legitimacin activa para recurrir ante estrados administrativos a los vecinos de una

comuna, a las organizaciones gremiales, a los usuarios de servicios pblicas y a los contribuyentes de

las circunscripciones territoriales, en una evolucin que ha llevado a decir a Chenat "que quien

interpone

,Weil, Prosper, Derecha Administrativo, Cuadernos Civitas, Editorial Civitas S A., Madrid. 1986,
pgs. 44 a 46.

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hoy da un recurso por exceso de poder no requiere acreditar un agravia directo y personal, le basta

demostrar que el acto impugnado tiene para l consecuencias comprometedoras que le sitan en la

categora jurisprudencias de interesado. Dicho de otra manera, ya no es necesario acreditar que el

inters basa del recurso es propio y especial, sino que se halla comprendido dentro del crculo subjetivo

que la jurisprudencia estructura como una concreta colectividad de interesados -o . 3 A su vez, los arrts

Ville de Chartres, de 1892, y Marlin, de 1 905, habran de ampliar los actos impugnabas por exceso de

poder, admitiendo, el primera de los fallos citados, el recurso contra los reglamentos, actos

administrativos de efectos generales, en los supuestos de un agravio individual derivado de sus medidas

de aplicacin, lo que hasta entonces no era jurdicamente concebible, y precisando, el segundo, que por

proceder contra los actos unilaterales de la administracin, abarcaba tambin los actos de ese carcter

que incidieran en contratos administrativos, siempre que constituyeran esa especial categora de actos

que tomaron el nombre de actos separables, es decir, susceptibles de tratamiento independiente del

contrato en que incidan. Por ltimo, en cuanto a las causases de impugnacin o de admisibilidad del

recurso por exceso de poder, la jurisprudencia del Consejo de Estado habra de alcanzar resultados

sorprendentes para el mundo jurdico.

En efecto, a la causa de incompetencia establecida en

la ley del 7-14 de octubre de 1790, el famoso arrt

Pariset, de 1875, y el Laumonnier-Carriol del mismo

dia y ao, habran de agregar la desviacin de poder o

de fin, configurada como un vicio interno de un acto

formalmente legal que sin embargo contiene una

intencionalidad torcida respecto al Inters pblico

tuteladol- los arrts Guiches, de 1884, y Boitel de

Dieuval, de 1905, aadiran el vicio de forma, referido

a la omisin de formalidades ->ubstanciales o

esenciales, esto es, a aquellas cuya inobservancia

poda acarrear la nulidad del acto rrito,- y los no

menos famosos arrts Jasseron, de 1911, Camino. de

1916, Y Bche de 1923, que admitieron la

competencia del Consejo de Estado para examinar

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administrativa, 93 dition, Sirey, 1990.
4

ROLANDO PANTOJA BAUZ

DERECHO ADMINISTRATIVO - EL ESTADO LIBERAL DE SEGUN[)A GENERACION - Prof

excluir todo aspecto que el

ccntenido mismo del acto administrativo, -ermitirian

evitara al Consejo apreciar en toda su dimensin la real efectividad de sus llundamentos de hecho y

para revisar la inter i pretacin jurdica justificativa de su dictacin, circunstancias todas conocidas

bajo ellnombre genrico de violacin de ley, i que por su radio de accion y profundidad de alcance

hicieron pasar a un segundo plano la celebrada desviacin de poder de comienzos de siglo, que tan

alto impacto produjera en el derecho comparado hasta no hace muchos aos.

De aqu que Andr de Laubadre seale que "el recurso por exceso de poder constituye el

instrumento por excelencia del control de la legalidad administrativa. Tiene carcter de derecho

comun, lo que significa que procede en contra de todo tipo de decisiones administrativas,

independientemente de que la ley lo establezca o no. Por ser de derecho comn, la jurisprudencia

ha concluido que es procedente aun en los casos que la ley disponga que un acto es "insusceptible

de recurso", pues tal frmula no puede excluir el recurso por exceso de pode@'.'

La espectacularidad de la idea-fuerza anidada en el recurso por exceso de poder ha opacado la

indudable trascendencia de la doctrina jurdica sobre la responsabilidad extracontractual del

Estado creada por el Tribunal de Conflictos en los arrts Blanco y Pelletier, ambos de 1873.

Segn el arrt Blanco, "la responsabilidad patrimonial que puede incumbir al Estado por los daos

causados a los particulares por culpa de las personas que emplea en el servicio publico, no se rige

por los principios establecidos en el Cdigo Civil para las relaciones de particular a particular",,

"esta responsabilidad no es general ni absoluta" tiene reglas especiales que varan segn las
 necesidades de servicio y de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados". Super

de esta manera los frustrantes intentos de los particulares de hacer uso de la teora de la

responsabilidad extracontractual regulada por el Cdigo Civil, que por regir al sector privado y

por su carcter subjetivo deshaca esas pretensiones, sin contar con el hecho de que las

'De Laubadre, Andr, tvlanual de Derecha Administrativo, Editorial Temis, BogotColombia,

1984, pg. 92. Trait Elmentaire de Droit Administratif, cit., tome 1, pags.

465 y 466.

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18 5-5 -,e 1986

honrar su pasado adrn nistrativista.
Los juristas franceses tienen justificada razon al 1

que deriva de la cultura jurdica de la Tercera Repbl!ca. "El repudio al Cdigo Civil y al

derecno privado -sealan Duez y Debeyre-, y las inmensas lagunas jurdicas que existan en

el derecho administrativo, llevaron al juez administrativo a hacer verdaderamente un

derecho. Gracias al admirable esfuerzo de los miembros del Consejo de Estado y de la

doctrina, la originalidad del derecho administrativo encontr su razn de ser en la idea de

que la administracin es la gestora del inters colectivo."' "El derecho administrativo

-afirma Mestre- es un derecho pretoriano, un derecho hecho por los jueces, un derecho

jurisprudencias ms que un derecho legal. Lo importante dentro del derecho administrativo

son las soluciones que aporta la jurisprudencia, la

doctrina jurisprudencia.""

"El juez administrativo francs -resume Georg Langrod- es el verdadero creador del
Derecha administrativo."7
La doctrina chilena tambin ha rendido homenaje al Derecha administrativo francs
surgido de la jurisprudencia de sus jurisdicciones administrativas, reconocindolo como el
creador del Derecho administrativa occidental. "No puede hablarse de un Derecho
Administrativo como disciplina 'urdica coordinada, con puntos de vista propios y
especiales -ha dicho, por ejemplo, don Enrique Silva Cimma-, con anterioridad a la
organizacin del Consejo de Estado de Francia, que viene a marcar la separacin entre la
 poca del Estado de derecha que v . ivimos y el rgimen que la doctrina seala corno Estado
de polica, cuya caracterstica esencial es la concentracin de poderes

del prncipe a monarca.""

'Duez, Paul et Debeyre, Guy. op. cit., pg. 4.

'Mestre, A., Rptitions crites de Droit Administratif, Cours, Paris, 1935-1936.

Langrod, Georg, Procedure administrativa et Orolt Administratif, Revue

Internationale des Sciences Administratives, va. XXII, 1956. NI 3, pg. 29

ssilva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, cit., tomo 1,pg,

19,

6
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personas jurdicas con su reccnocida zaracieristica de ser entes. no tener cuerpo ni alma.
non Mabet corpus, nec animam, se deca, mal podan ser capaces de admitir
imputabilidades de dolo, en el caso de delito civil, a de culpa, tratndose de los
cuasidelitos civiles.
Cuando los particulares intentaban acciones indemnizatorias contra el Estado por hecho
prcpio, ste les opona sistemticamente la teora subjetiva y su actuacion como
autoridad. y cuando lo hacan contra el Estado por el hecho de uno de sus empleados, el
Estado les opona la excusa legal de haber utilizado infructuosamente toda su autoridad
para impedir el hecho daoso, sin que el recalcitrante ageptara sus ordenes, por lo que
localizaba la responsabilidad solo en el funcionario.
El arrt Blanco busc una va garantizadora de la integridad de patrimonio particular y
la encontr en la consagracin de la responsabilidad extracontractual directa de servicio
pblico.
Mas, siempre haba de responder el Estado? A qu ttulo?
Por falta de servicio, habr de manifestar el arrt Pelletier, no por falta personal, esto es,
por aquel hecho pedudicial realizado por el funcionario en su calidad de tal, como
consecuencia de la funcin pblica que ejerce en el cargo que ocupa. "Considerando
que la demanda de seor Pelletier se basa exclusivamente sobre un acto de alta polica
administrativa; que fuera de este acto -de incautacin de los nmeros impresos
de peridico de su propiedad- no se enrostra a las autoridades que lo dictaron y lo
hicieron cumplir, ninguna falta personal apta para comprometer sus responsabilidades
particulares, lo que hace que en realidad la accin est dirigida contra ese preciso acto
por medio de las personas de los funcionarios que lo ordenaran o que cooperaron a su
ejecucin", pero no en contra de stos como personas naturales, corresponde que el
asunto sea conocido por el Consejo de Estado, concluy este falla.
El derecho chileno nunca ha implementado una accin jurisdiccional por exceso de
poder de carcter general-, en cuanto al contencioso reparatorio, hizo suya la doctrina
jurisprudencia de la falta de servicio recin en la Ley Orgnica de Municipalidades de
1975, Decreto Ley NI' 1 289. y con c iracteres de generalidad en el artculo 44 de la Ley
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, NI

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2. El Estado liberal de derecho. De este modo, la jurisprudencia de Consejo de Estado y

de Tribunal de Conflictos complement jurdicamente un modelo poltico, el modelo liberal.

permitindole estabilizarse y abrir la etapa del Estado de derecha con

caracteres planetarios.

Mientras el Estado constitucional se centraba en el ejercicio de los derechos naturales,

inalienables e lrnprescriptibles de los hombres, dentro del libre juego de las leyes naturales del
mercado, en un modelo de Estado supragarantizador de las condiciones ambientales de
desarrollo de esa libertad, sometido el mismo a sus propios pesos y contrapesos, como lo
estaba por lo dems el universo todo, la jurisprudencia francesa hizo surgir un nuevo tipo de
Estado en que la teora poltica se transform en una concepcin jurdica, modelo un principio
de la legalidad, habilit una jurisdiccin especializada para juzgar los actos de autoridad y
coloc Instrumentos procesales eficaces en manos de los ciudadanos para permitirles hacer
factible la realizacin de ese principio de la legalidad a nivel de cada persona: el recurso por
exceso de poder, e 1 nstar por el respeto a su esfera patrimonial, recabando el resarcimiento de
sus derechos lesionados- el recurso de plena jurisdiccin, a travs de criterios y procedimientos
aptos y giles, como nacidos que eran de la oposicin y crtica a la rigidez y lentitud

del derecho privado.

De aqu que la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de Conflictos interpretara
una poca y culminara un proceso histrico. Mientras el Estado constitucional del siglo XIX
haba buscado establecer una adecuada estructura de poder frente al absolutismo monrquico y
logrado consolidar la teora de la representacin poltica y la separacin de los poderes del
Estado, el Estado del siglo XX haba sometido a derecho la actuacin de las autoridades
representativas de esa estructura poltica, bajo control individual- haba creado el Estado de
derecho.
Estas consideraciones han movido a decir a Andr de Laubadre que "el sistema de Estado de
derecho es por esencia liberal. En efecto dirige sus esfuerzos a dar garantias a los
administrados frente al Estado, y, por lo tanto, a proteger su libertad-, constituye la forma
elemental del liberalismo aplicado al derecho administrativo. Un

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reciso y desarrollado sea sistema

administrativo ser tanto ms liberal cuanto mas P
 pl o y fcil sea el
derecho al cual se debe someter a administracin y cuanto ms am i

el acceso de los ciudadanos a los tribunales encargados de controlar la

administraci)n".9

Raimundo Carr de Malberg, el gran jurista reconstructor de constitucionalismo clsica, testigo

presencia de esta evolucin, habr de constatar en 1919 que "el sistema de Estado de derecho se

encuentra establecido en la mayor parte de los Estados de la Europa continental, la han hecho suyo y lo

consagran, Incluso los pases

de monarqua pura".
Y qu ha de entenderse por Estado de derecho, se preguntar?

Era el Estado de derecho de 1919 el mismo Estado conforme a derecho de que hablaba Otto Mayer a
comienzos de siglo, hacindolo sinnimo de Estado sometido

a la ley?
Las circunstancias haban variado, el mundo se haba transformado. Carr de NA-alberg, mirando hacia
el futuro, planteaba interrogantes sobre la pervivencia del poder pblico como el elemento basa de la
conceptualizacin jurdica del Estado. Pero mirando desde 1919 hacia atrs, el panorama institucional no
le mereca ninguna duda@ para l, la construccin jurdica perfeccionada del Estado constitucional lo
haba llevado a

erigirse en un Estado de derecho.

Por eso, haca ver, el Estado de derecho apuntaba a defender al individuo, no a potenciar al Estado;
descansaba en la potestad, pero haca respetar la subjetividad. Es un rgimen jurdico, dice, que se
establece en inters y para la salvaguardia de los ciudadanos, tiende a asegurar la protecin de su derecha
o de su estatuto individual. El Estado de derecho aparece as como el sucesor y superador del Estado de
polica, el Palizeistaat. El Estado de polica, anota, "es aquel en el cual puede la autoridad
administrativa, con una libertad de decisin mas o menos completa, aplicar a los ciudadanos todas
aquellas medidas que juzgue til tomar por si misma, a fin de hacer frente a las circunstancias y
conseguir en cada momento los objetos que se propone"

gDe Laubadre, Andr, Manual de Derecho Administrativo, cit.. pg. 7

9
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que

El Estado de derecho. Rechts@ taat. en -,ambio. es

establece en intera-s y para la salvaguardia de ics ciudadanos y tiende a asegurar la proteccin

de su derecho o de su estatuto individual' "En el Estado de derec a que ha alcanzado su pleno

desarrollo, la autoridad administrativa no puede imponer nada a los administrados si no es en
virtud de una ley, y no puede aplicar, respecto de ellos, sino aquellas medidas previstas

explcitamente por las leyes o al menos implcitamente autorizadas por ellas. El Estado

de derecho implica esencialmente que las reglas limitativas que el Estado se ha

impuesto a si mismo en inters de sus sbditos podrn s@,, alegadas por stos de
la misma manera que se alega el derecho, ya que solo con condicin habrn de
constituir, para los sbditos, verdadero derecho. El Estado arecho es, pues, aquel
que al mismo tiempo que formula prescripciones relativas ,ercicio de su potestad
administrativa, asegura a los administrados, como sancion
i
je dichas reglas, un poder jurdico de actuar ante una autoridad jurisdiccional con
el ob eto de obtener la anulacin, la reforma o por lo menos la no aplicacin de
los-actos

1
administrativos que las hubieren infringido."lo

El Estado constitucional haba devenido en la primera forma de Estado de

derecho- el Estado liberal de derecho, basado en la potestad y apuntado a la
proteccin de la individualidad.

locarr de Malberg, R., Teora General de Estado, Fondo de Cultura Econmica,

Mxico, 1 9 48, pgs. 449, 450 y 452.

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