Fichamento Estado de Direito, direitos coletivos e presena indgena Bartolom

Clavero
O Estado de Direito uma construo cultural, no um produto natural e, alm disso,
uma inveno europeia. Esse conceito foi criado por uma parte da humanidade caracterizada
pela convico de representar integralmente a humanidade e pela consequente inteno de se
impor sobre ela valendo-se juntamente com outros mecanismos, da instituio poltica do
Estado. A partir do sculo XVIII, as variantes jurdicas dessa atitude alternaram-se assumindo as
formas da imposio, fora da Europa, de uma presena e de uma cultura europias. Por
conseguinte, o Estado de Direito, o Estado constitucional, o Estado dos direitos, o Estado dos
diversos direitos de liberdade ou frmulas similares que visavam a subordinao das instituies
polticas ao ordenamento jurdico, podem encerrar um significado muito diverso para a Europa
ou para o resto da humanidade (p. 649).
1. A excluso constitucional: EUA e Canad
Os Estados Unidos inauguraram a histria constitucional do continente americano com
uma posio intransigente em relao s populaes indgenas que mantiveram uma prpria
cultura: trata-se, em uma palavra, da excluso. Para efeitos especificamente jurdicos no se
concebe nenhuma comunicao com a populao estranha cultura de origem europeia (p.
650).
A monarquia inglesa no tinha dominado de forma direta nenhum povo nativo e os
Estados Unidos no tinham precedentes jurdicos desse tipo no seu interior. Antes da
independncia, de 1763, tinha sido emanada uma proclamao solene nesse sentido. Ela
reconhecia o territrio como ordenamento indgena, porm no com base em um direito da
populao, mas ao contrrio, como expresso da monarquia, da sua sovereignty, protection and
dominion, como objeto submetido sua soberania e proteo. Todo o territrio habitado pelos
ndios da Amrica do Norte era declarado reserved, reserva, para aqueles povos, como
graciosa concesso por parte da Gr-Bretanha. E esta se atribua poderes em nome da prpria
proteo. A declarao de 1763, considerando os ndios incapazes por princpio de alienar
as suas terras, permite-lhes faz-lo somente em benefcio desta monarquia e desta
soberania, que deste modo se estende e se aplica para alm das suas prprias colnias,
para alm da faixa atlntica que at ento elas ocupavam, traando assim uma fronteira
(p. 651).
A Constituio federal definitiva, a de 1787, tornar manifesta esta inteno atribuindo
ao Congresso uma competncia para regular o comrcio com as naes estrangeiras, entre os
vrios Estados e com as tribos indgenas (art. 1, seo 8, pargrafo 3); o que ser interpretado
amplamente, na linha de uma substituio na soberania, no que se refere quela espcie de
terceiro gnero, as tribos indgenas, que no so nem nao estrangeira nem parte integrante
do Estado (p. 652).
 A jurisprudncia constitucional da Corte Suprema Federal formular, daqui a algumas
dcadas, essa posio sustentando que esses povos constituem domestic dependent nations:
ou seja, eles so naes, mas internas e dependentes, colocadas in a state of pupilage, posta
sob uma tutela em certo sentido familiar enquanto colocados em um estado permanente de
menoridade em relao aos Estados Unidos (p. 652).
O procedimento normativo para a concretizao de tais relaes ser, portanto,
internacional, a dos tratados no sentido estrito do termo (p. 652).
A situao no muda durante dcadas. A prtica dos tratados se conserva at 1871,
dando lugar a acordos menos formais e mais diretamente sujeitos deciso dos governos
federais (p. 653).
As relaes so estabelecidas em termos internacionais, o que implica um princpio de
reconhecimento jurdico no demasiado degradante, embora sempre baseado em pressupostos
de tipo colonial. Mediante essas relaes estabelecidas por meio de tratados, a parte indgena
pode manter a prpria ideia de direito comeando por atribuir sentido diverso s palavras (p.
654).
um direito que no prevalece sobre aquele dos Estados Unidos nem se compe de
modo paritrio com ele. As reservas permanecem sob dependncia e tutela sem ter contribudo
ou dado consenso ao constitucionalismo estadunidense e sem se integrar nele. Entre os dois
sculos, aproximadamente entre o fim do perodo dos tratados e o nascimento do Estado de
Oklahoma, os povos indgenas das reservas continuam a ser naes mesmo excludos da Nao.
Os seus membros no so cidados e cidads desta Nao. Continua a valer o requisito da
converso no s a uma ordem pblica, mas tambm ordem privada da propriedade e da
famlia (p. 654-655).
Os habitantes das reservas indgenas recebem a cidadania estadunidense em 1924,
no a pedido deles, mas por deciso dos prprios Estados Unidos, fato este que no pode
seno gerar resistncias (p. 655).
Quando, enfim, os povos indgenas recebem cidadania e alguns direitos, eles j
constituem uma minoria absoluta e definitiva no interior dos Estados Unidos. E os seus
territrios, que esses povos governam internamente, so reservas, no Estados. H naes
internas dependentes, naes sujeitas a poderes federais, naes que todavia no fazem parte do
sistema federal organizado por uma outra nao, a Nao com maiscula. E a Constituio
permanece em silncio, com exceo da enigmtica referncia ao terceiro gnero, as Indian
tribes, as tribos indgenas, que no formam, como sabemos, Estados prprios nem so Estados
estrangeiros. Nenhuma emenda federal estadunidense faz referncia a esse fato (p. 656).
O caso constitucional do vizinho Canad mais claro. Trata-se, originariamente, de
colnias que no se agregaram ao processo de independncia e que, portanto, no reagiram
contra a proclamao inglesa de 1763 (p. 656).
A atual norma constitucional, de 1982, contm claramente, a favor dos aboriginal
peoples os Canada, peuples autochtones du Canada, os povos indgenas do Canad, aqueles
 direitos ou liberdades reconhecidos pela proclamao de 7 de outubro de 1763 (parte I, seo
25; parte II, seo 35), e esse reconhecimento extensivo tambm a outros tratados e acordos
(p. 656).
A declarao partia de uma explcita afirmao de soberania que colocava o direito
colonial acima daquele indgena, vlido enquanto reconhecido pelo primeiro [..] (p. 656-657).
2. A incluso constitucional: Amrica Latina
J afirmei que o ponto de partida latino-americano parece diverso ou tambm
aparentemente contrrio em relao quele norte-americano: est em jogo a incluso. Os
Estados que se tornaram independentes da monarquia espanhola o fizeram em nome de toda a
populao, e no apenas daquela de provenincia europeia. Eles tm sua origem em um regime
colonial que j estabelecera um domnio direto sobre a populao nativa, instaurando expressa e
eficazmente um mecanismo de tutela. Ora, algumas Constituies nascem sobre o
pressuposto de uma nica Nao, sobre o fundamento implcito ou tambm explcito de
uma nacionalidade e tambm de uma cidadania compartilhada com a populao indgena.
Porm, a incorporao no ocorre (p. 657-658).
O ponto de partida do esquema da incluso est expresso de modo bastante claro em
uma das primeiras Constituies dessa regio, a da Venezuela de 1811. Ela se desenvolve sobre
o pressuposto de uma cidadania comem e produz o efeito da anulao explcita do status de
tutela dos indgenas [..] (p. 658).
Essa anulao preparada por um longo artigo, que lhe oferece motivao, dedicada
quela parte de cidados at ento denominados ndios. A anulao perseguida de alcance
ainda maior: emerge um programa de converso, primeiro religiosa e depois cultural, dos ndios.
sublinhada a exigncia de fazer-lhes compreender a ntima ligao com todos os demais
cidados e a necessidade de compartilhar os direitos pelo nico fato de serem pessoas iguais a
todas as outras da prpria espcie. O programa de uma desculturao indgena por meio da
aculturao constitucional aplicado pela prpria Constituio em vista da distribuio da
propriedade das terras que tinham sido concedidas. Fica assim entendido que no existe
domnio territorial que no provenha da propriedade privada. No h possibilidade de uma
comunidade prpria nem de nenhum direito prprio. A negao da cultura indgena o efeito
produzido sobre os nativos pela prtica da incluso (p. 659).