Clase 20 Junio.

EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

REGIMENES MATRIMONIALES

En doctrina se denominan regmenes matrimoniales.

Concepto: El rgimen matrimonial es el estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los
cnyuges entre s y respecto de terceros. Ello se justifica ya que al momento de contraer matrimonio
los contrayentes pudiesen tener bienes o ya celebrado el matrimonio los cnyuges pudiesen adquirir
bienes.

De modo que por el estudio de los regmenes matrimoniales vamos a preocuparnos de cul es el
destino de estos bienes al momento de la disolucin o trmino del matrimonio.

Lo mismo ocurre tratndose de las deudas, tanto respecto de las deudas contradas con anterioridad
a la celebracin del matrimonio como respecto de aquellas contradas durante el matrimonio, ya que
debemos determinar quien resulta obligado en razn de estas deudas, como tambin en qu bienes
se puede hacer efectivo el cumplimiento de la obligacin.

El modo de solucionarlo ser a travs de los regmenes matrimoniales, todo matrimonio ha de tener
un rgimen matrimonial.

Mediante el rgimen matrimonial se establece el orden econmico del matrimonio, de modo que las
relaciones extramatrimoniales, laterales o concomitantes, no forman parte del rgimen matrimonial.
Adems viene a cumplir la funcin de actuar como una medida de proteccin respecto de los terceros
para que estos conozcan al momento de celebrar un contrato con una persona casada, quin
responder por la obligacin y qu patrimonio ha quedado vinculado con esa obligacin.

Denominacin:
Los autores sudamericanos y franceses para referirse a los efectos patrimoniales del matrimonio
suelen hablar de rgimen matrimonial, pero adems de esta expresin se suelen utilizar las
siguientes:
Derecho matrimonial patrimonial
Rgimen matrimonial patrimonial
Rgimen de bienes del matrimonio

Cuando la doctrina ha estudiado la justificacin del rgimen matrimonial ha sealado que por una
parte, siguiendo a los franceses Planiol y Ripert que no es necesario que se fije por el legislador el
rgimen matrimonial porque esa relacin matrimonial quedar sujeta a una separacin total de
bienes, quedando sujeta a las normas del derecho privado.

La doctrina mayoritaria seala lo contrario, dicen que s es necesaria una regulacin

patrimonial o econmica en el matrimonio, principalmente que venga a solucionar situaciones no
previstas en el derecho comn, que afectan tanto a los cnyuges como a terceros.

Aceptando la doctrina mayoritaria se plantea cul es el rol de la voluntad de los contrayentes

al momento de establecerlo y distinguimos aquel sector doctrinario que seala que la voluntad de los
contrayentes es decisiva y aquella que por el contrario niega la autonoma de la voluntad,
argumentando que la familia es una institucin eminentemente pblica y todo lo que acontezca en ella
debe estar previsto por la ley.

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 En nuestro pas, los contrayentes y en su momento los cnyuges; tienen la posibilidad de
determinar el rgimen econmico a que quedar sujeto su matrimonio, voluntad que est limitada ya
que slo se puede escoger alguno de aquellos regulados por la ley. Estos son:
1. Sociedad conyugal.
2. Separacin de bienes.
3. Participacin en los gananciales.

Si los contrayentes guardan silencio al momento de celebrar su matrimonio en cuanto a

determinar el rgimen matrimonial, el legislador suple este silencio y seala que los cnyuges se
encuentran casados bajo el rgimen de sociedad conyugal. Art. 135 inc 1.

En doctrina y en derecho comparado existe una variedad bastante amplia de regmenes

matrimoniales dentro de los cuales Alessandri, Somarriba y Rossel distinguen 5:
1. De comunidad de bienes
2. De separacin de bienes
3. Sin comunidad
4. Dotal
5. De participacin en los gananciales

Cabe tener presente que al momento de elegir un rgimen matrimonial se han de considerar
los siguientes aspectos:

Posicin relativa de los cnyuges en la economa familiar.

Destino de los bienes de que son dueos los cnyuges, tanto al momento de la
celebracin del matrimonio, como durante su vigencia.
Administracin de los bienes.
Los derechos de los cnyuges o de los herederos en su caso al finalizar el rgimen
matrimonial.

1. COMUNIDAD DE BIENES.-
CONCEPTO: Aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio, los que tienen
al momento de casarse como los que adquieren durante el matrimonio pasan a constituir una masa o
fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la
comunidad.

Admite distintos matices, distinguiendo entre: la universal y la restringida ( bienes muebles y

ganancias, exclusivamente ganancias)
En este caso, durante el matrimonio existe solo un patrimonio que es el comn; ello es propio de la
comunidad universal de bienes ya que todos los bienes que tengan los cnyuges al momento de
celebrar el matrimonio como los que adquieran durante la vigencia del matrimonio, sin distincin
alguna pasan a formar un fondo comn, que al trmino de la comunidad se divide en iguales partes
entre los cnyuges.

En la comunidad restringida slo algunos bienes son comunes. Distinguimos 3 patrimonios:

Patrimonio de la comunidad
Patrimonio del marido
Patrimonio de la mujer

La comunidad restringida de bienes muebles y gananciales. Van a ingresar al haber social:

Todos los bienes muebles que los cnyuges aportan al matrimonio como tambin los que
adquieran durante la vigencia del rgimen sin importar su ttulo.

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 Los bienes inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia de la comunidad.
Las ganancias adquiridas por cualquiera de los cnyuges durante la vigencia de la
comunidad.

Por lo tanto quedan excluidos del fondo comn:

A) los bienes races que aportan los cnyuges al matrimonio
B) los bienes races adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia del rgimen.

La comunidad restringida de gananciales. Forman la masa comn de bienes muebles e

inmuebles que adquieran a ttulo oneroso los cnyuges durante la vigencia de la
comunidad.
Los frutos que produzcan los bienes comunes.
Los frutos que produzcan los bienes propios de cada cnyuge.

Quedan excluidos todos los dems bienes que aportan los cnyuges o que adquieren stos durante
la vigencia del rgimen, los que forman parte del haber propio de cada cnyuge.
Nuestro pas acoge el rgimen de comunidad restringida de ganancias que conocemos como
sociedad conyugal.

Porque si bien los bienes muebles que se aportan o adquieren durante el matrimonio a ttulo
gratuito forman parte del haber social no es menos cierto que le confiere al cnyuge aportante o
adquirente un crdito que se llama Derecho de Recompensa, que se har efectivo al trmino de la
sociedad conyugal.
Es el rgimen legal supletorio en nuestro pas.

2. SEPARACIN DE BIENES.-
Es contrario a la comunidad de bienes.
En la separacin de bienes slo existen 2 patrimonios: el del marido y el de la mujer; cada cual
administra su patrimonio con entera libertad y las amplias facultades, no hay un fondo comn, sino
que cada cnyuge conserva en su propio patrimonio tanto los bienes que aportan al matrimonio como
aquellos que adquiere durante la vigencia del rgimen.

En Chile es una de las alternativas que tienen los cnyuges para fijar su rgimen matrimonial.

3. SIN COMUNIDAD.-
Somarriba seala que es un rgimen intermedio entre los 2 anteriores. Ello toda vez que:
Tal como ocurre con el rgimen de separacin total de bienes el marido y la mujer
conservan de forma ntegra cada uno de sus patrimonios, no hay fondo comn.
Lo que lo asemeja con la comunidad de bienes es que todos los bienes son administrados
por el marido, salvo los bienes reservados, que son administrados por la mujer. Por
ejemplo los adquiridos por la mujer con su trabajo, los aportados con este carcter en las
capitulaciones matrimoniales, los que son dejados a la mujer con condicin que no los
administre el marido.

4. DOTAL.-
Se distinguen 2 clases de bienes:
Dotales: bienes que aporta la mujer al matrimonio, que los entrega al marido para que ste
enfrente las necesidades familiares.
Parafernales: son aquellos que la mujer conserva en su poder administrndolos
libremente.

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Su origen se encuentra en Roma y es el antecedente del rgimen de separacin de bienes.
5. PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES.-

Existen 2 patrimonios:
Patrimonio del marido
Patrimonio de la mujer

Cada uno administra de forma separada su patrimonio, sujeto a las normas de derecho comn, de
modo tal que durante la vigencia del rgimen cada cnyuge mantiene su situacin patrimonial al igual
que cuando estaba soltero. La diferencia est que al momento de terminar el rgimen, las ganancias
obtenidas durante la existencia del rgimen se comparten igualitariamente de modo que aquel
cnyuge que hubiese alcanzado menos gananciales tiene derecho a participar en las ganancias que
obtuvo el otro cnyuge.
La ventaja de este rgimen es que durante su existencia mantiene la mxima autonoma
posible de cada uno de los cnyuges respecto de su patrimonio, peor al trmino obliga a compartir las
ganancias obtenidas.
A su turno se puede clasificar en:
Comunidad diferida
Comunidad crediticia

COMUNIDAD DIFERIDA:
Al trmino del rgimen se produce de pleno derecho una comunidad integrada por todos los bienes
que fueron adquiridos a ttulo oneroso, es decir, se forma una comunidad con todas las ganancias
que se obtuvieron durante este rgimen.

COMUNIDAD CREDITICIA:
Al terminar el rgimen nace entre los cnyuges un crdito de participacin, que se har efectivo en el
patrimonio del otro cnyuge. No hay comunidad sino que nace un derecho personal.

En este rgimen, sea de comunidad diferida o crediticia, los cnyuges estn obligados a compartir
sus gananciales, sin importar los que cada uno haya aportado, sin considerar si cada uno increment
o no su patrimonio. Esta es la principal crtica que recibe este rgimen, toda vez que se podra
beneficiar el cnyuge que menos trabaj en perjuicio de aquel que fue ms productivo.

Barros comenta acerca de este rgimen:

Que es un rgimen de carcter simple, ya que durante su vigencia cada cnyuge
administra libremente sus bienes.
Que da certeza a los terceros ya que pueden conocer perfectamente cual es el patrimonio
de cada cnyuge.
Recoge plenamente el principio de igualdad entre marido y mujer, ya que ningn cnyuge
est subordinado al otro.

Expresa adecuadamente la comunidad de vida e intereses que constituye el matrimonio, hacen

recprocos los deberes de socorro y ayuda, reconoce la contribucin del cnyuge que se dedica al
hogar, a la economa de la familia y al cuidado de los hijos; es flexible porque se adapta a las distintas
realidades de la vida social, beneficia tanto al que trabaj como al que queda en el hogar.

Es el que cuenta con mayor respaldo doctrinario en el derecho comparado.

Cul es el mejor rgimen?
No hay respuesta nica, ya que depende del caso.

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clase 21 de junio

LOS REGMENES MATRIMONIALES

Sobre el Cdigo Civil originario en el ART 135, contemplaba como rgimen matrimonial el de la
sociedad conyugal ,como nico rgimen matrimonial, de modo tal que al momento de contraer
matrimonio se contraa sociedad de bienes entre los cnyuges y tomaba el marido la administracin
de los bienes de la mujer, conforme a las reglas de la sociedad conyugal .Tengamos presente que
para el ao 1855 exista una concepcin patriarcal del matrimonio el que era dirigido y administrado
por el marido sin reconocerse mayor participacin o ingerencia a la mujer; el primer paso tendiente a
mejorar la situacin de la mujer se dio mediante el decreto ley N328 del ao 1925 cuyas lagunas e
imperfecciones fueron sufragadas en gran medida por la ley 5521 del ao 1934, se cre lo que se
conoce como el patrimonio reservado de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.

En virtud de este patrimonio se permiti que la mujer pudiese ejercer libremente un trabajo, profesin
o empleo, separada de su marido a menos que el juez se lo prohibiese a peticin del marido y se le
va a otorgar plena capacidad para administrar y disponer de su patrimonio reservado. Adems se
permiti pasar el rgimen de separacin de bienes de carcter total al momento de la celebracin del
matrimonio, es decir, bajo la forma de una capitulacin matrimonial y se va a permitir a contar del ao
1934 sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes. Adquiriendo a
contar de ese momento el rgimen de sociedad conyugal el carcter de rgimen legal supletorio. Para
el ao 1943 en virtud de la ley 7612 se va a permitir durante la vigencia del matrimonio la sustitucin
del rgimen de sociedad conyugal conforme al cual se haban casado los cnyuges por el rgimen de
separacin total de bienes.
( en el ao 1935 se poda pactar como capitulacin matrimonial el cambio de rgimen, pero
contrado un matrimonio con sociedad conyugal esta es inmutable, no se poda hasta el ao 1943 en
que ahora si se permite cambiar el rgimen de sociedad conyugal vigente el matrimonio, o sea por la
separacin total de bienes. Comentario de la profesora).

La ley 10271 del ao 1952 viene a establecer las primeras limitaciones a la administracin del marido
sobre los bienes de la sociedad conyugal y se establece por primera vez que para enajenar o gravar
voluntariamente los bienes races sociales o para arrendarlos por mas de ciertos periodos se va a
requerir la autorizacin de la mujer.

Entre el ao 52 la primera vez que se limita las facultades del marido. Para el ao 1989 se dicta la ley
18802 que viene a restablecer la plena capacidad de la mujer casada bajo rgimen de sociedad
conyugal y nuevamente va a mejorar la situacin de la mujer en cuanto deja de ser una relativamente
incapaz, y por lo tanto se pone fin a la representacin legal que el marido tenia sobre la mujer y se
pone fin a la potestad marital.

Adems en virtud de esta ley se modifica el articulo 135 del Cdigo Civil, en virtud del cual se
mantiene el carcter de rgimen legal supletorio para la sociedad conyugal, respecto de los
matrimonios celebrados en Chile, porque respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero,( y
aqu es la modificacin), la sociedad conyugal tiene carcter contractual .

Finalmente en el ao 1994 se dicta la ley 19335 mediante la cual se incorpora el rgimen de

participacin en los gananciales que adquiere la calidad de tercer rgimen matrimonial en nuestro
ordenamiento Jurdico y se establece la institucin de los bienes familiares aplicable a cualquier
patrimonio siendo indiferente su rgimen matrimonial, y adems respecto al tema que estamos viendo
establece nuevas limitaciones a la administracin del marido en la sociedad conyugal aumentando las
facultades de la mujer respecto de los bienes.

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La ley 19585 del ao 1998 no establece modificaciones respectos de los regimenes matrimoniales y
la ley 19947 la nueva ley de matrimonio civil del ao 2004 ms bien viene a adecuar algunas
disposiciones del Cdigo Civil relativas a los regimenes matrimoniales conforme a la nueva normativa
legal .
Pero no hay grandes modificaciones, dej por lo tanto el gran ITO en cuanto a los regimenes
matrimoniales es hasta el ao 1994 por la ley 19935 porque si bien pudisemos encontrar alguna
referencia en la ley 19585 y en la ley 19947
no van a ser como la que hemos reseado con anterioridad.

Este es el anlisis histrico de la evolucin de los regimenes patrimoniales.

El Cdigo Civil originario en el ao 1855 el que slo la mujer que se casaba pasaba a ser
relativamente incapaz, porque slo se poda casar bajo sociedad conyugal, las primeras
modificaciones a fin de mejorar la situacin de la mujer ao 1925 que se concreta en el ao 1935 con
el patrimonio reservado de la mujer casada y la posibilidad de pasar antes del matrimonio
separacin total de bienes, ao 1943 se establece ya la posibilidad de sustituir el rgimen
matrimonial de la sociedad conyugal por la separacin total de bienes, las primeras leyes que vienen
a limitar la autoridad del marido en la dcada del 50 respecto a la administracin de los bienes de la
sociedad conyugal, ao 1989, o sea, 134 aos despus de dictado el Cdigo Civil la mujer casada en
sociedad conyugal se le devuelve su plena capacidad, pas tiempo, para reconocer tambin a la
mujer, que est en igualdad de condiciones respecto del marido en la administracin del rgimen de
sociedad conyugal, pero como lo veremos en este momento y haremos una recepcin la gran critica
de la ley del ao 89 esta que es una declaracin programtica, una declaracin formal, porque la
mujer que esta casada en sociedad conyugal efectivamente no administra los bienes que conforma la
sociedad conyugal, por lo tanto es una declaracin en principio que establece igualdad, pero que en
los hechos no est , (en la clase anterior ya se coment de las criticas para fundar el porque se
mantiene an un trato discriminatorio respecto de la mujer casada en el rgimen de la sociedad
conyugal, no en los otros regimenes matrimoniales ).

La gran novedad en el ao 1994 han incorporado este tercer rgimen matrimonial que como ya se
vio en doctrina es una situacin hbrida, porque ni es conveniente para todos los que estamos bajo la
separacin total de bienes, ni lo es la sociedad conyugal, y ac vamos a encontrar un rgimen
matrimonial que tom parte de la separacin total de bienes durante la vigencia del matrimonio y que
despus toma parte la sociedad conyugal en cuanto establece una comunidad en nuestro sistema
jurdico de carcter crediticio.

LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Articulo 1715 CC:se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales la convenciones de

carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebracin, en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio solo podr
pactarse separacin total de bienes o rgimen
de participacin en los gananciales.

Las capitulaciones matrimoniales son acuerdo de carcter patrimoniales, son acuerdo a los que
van a llegar los esposos respecto de su patrimonio, por qu se le hace hincapis? porque no es
respecto de los efecto personales del matrimonio, no se puede regular lo relativo al deber de
cohabitacin, de socorro, de ayuda mutua de fidelidad entre otros , y si tenemos bienes , los
esposos y nuestro cdigo usa un lenguaje correcto porque son aquellos que se han prometido
recprocamente matrimonio y an no lo han celebrado, queda claro porque celebra o antes del
matrimonio o en el momento de la celebracin cuando son convivientes o esposos , porque despus
de celebrado el matrimonio los pasos que pueden llegar a celebrar respecto de su patrimonio, ya
no se llaman capitulaciones matrimoniales reciben otras denominaciones.

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Somarriba: seala que las capitulaciones matrimoniales son las convenciones que tienen por objeto
modificar el rgimen matrimonial legal, para ello se vale de lo dispuesto en el Art. 1718 que establece
de los esposos en contrario se entiende que por el mero hecho del matrimonio se contrae sociedad
conyugal

Rodrguez Grez : Seala que las capitulaciones matrimoniales son convenciones entre los esposos
destinadas a fijar antes o al momento de la celebracin del matrimonio las relaciones patrimoniales
que ligarn a los cnyuges . Conforme lo ha sealado el legislador en el momento en el cual se
puede celebrar capitulaciones matrimoniales lo ser antes de la celebracin del matrimonio o en el
acto de su celebracin, por ello reiteramos que correcto el lenguaje que utiliza el jurado al referirse
a los esposos.
Los pactos que conforme al Art. 1723 pueden acordar los cnyuges no son capitulaciones
matrimoniales, la capitulacin matrimoniales desde el punto de vista de su naturaleza jurdica
diremos que es una convencin, es decir, un acto jurdico bilateral que tiene por finalidad crear
modificar o extinguir el rgimen matrimonial legal, es decir, la sociedad conyugal

Caractersticas:

1. Son convenciones dependientes (recuerden la clasificacin del acto jurdico principal, acto
jurdico accesorio y que dentro la de accin jurdica accesorio tendramos las cauciones y los actos
jurdicos dependientes ,acto jurdico accesorio es aquel que requiere un acto jurdico principal para
subsistir no tiene existencia posible, y dentro de los actos jurdicos accesorios encontramos las
cauciones y los actos jurdicos dependientes, las cauciones: las obligaciones que se contraen
para garantizar el cumplimiento de una obligacin ajena o propia ,acto jurdico dependiente: es
aquel que para subsistir requiere de celebracin de un acto jurdico posterior ,la capitulacin
matrimonial es un tpico acto jurdico dependiente, porque si bien nace, con antelacin al
matrimonio incluso, para subsistir requiere que se celebre el matrimonio, dicho en trminos
negativos si se celebra la capitulacin matrimonial, ya sabemos que es un acto jurdico bilateral es
una convencin, nace a la vida del derecho al cumplirse la formalidades establecida en la ley y no
se celebra el matrimonio esa capitulacin deja de producir efecto por qu? porque no se celebr el
acto jurido principal cual es el matrimonio es el que le permite mantener su existencia a la
capitulacin matrimonial .Dicho en otra forma no hay capitulaciones matrimoniales sin
matrimonio ,y de ah entonces que claramente juega el rol de acto jurdico accesorio (capitulacin
matrimonial )y el acto jurdico principal que es el matrimonio .

2. La ley no establece un plazo entre la celebracin de la capitulacin matrimonial y el matrimonio,

por lo tanto este hecho sera indicativo que cualquiera que sea el tiempo que lleve entre la
convencin y el matrimonio no afecta su validez y efectividad, podra la persona celebrar la
capitulacin matrimonial hoy da y contraer matrimonio entre esa misma no hay plazo en que deba
realizar su matrimonio distinto lo que ocurre con la informacin y la manisfectacion (recordar
ejemplo ) y si no se puede as luego volver a realizar estos 2 trmites. Se va a ver ms adelante
que si hay plazo despus de celebrar el matrimonio para inscribir la capitulacin matrimonial si, pero
no el caso que determine desde la fecha de la capitulacin matrimonial el da que se va a celebrar
el matrimonio.

3. No opera prescripcin alguna respecto de esta convencin: Porque de la misma los derechos y
obligaciones que nacen slo lo sern en cuando se celebre el matrimonio.

4. La regla general es que pueden ser objeto de las capitulaciones matrimoniales cualquier
convencin que tenga, valga la redundancia, carcter patrimonial, con el lmite establecido en el
art.1717 en cuanto no pueden ser contrarios a la buenas costumbres y a las leyes:

72
Art. 1717 las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres y a las leyes, no sern pues entendimientos de los derechos y obligaciones de las leyes
general a cada cnyuges respecto del otro ni de los descendientes comunes o de los descendientes
comunes.
O sea, que no estamos llamando a su momento efecto personales del matrimonio, como tampoco
pueden ser objetos las relaciones que nacen de la afiliacin respecto de los hijos comunes, ejemplo
adems que se proporciona en el art.1717 del art.1721 inciso final.

1721 no se podr adaptar que la sociedad conguyal tenga principio antes o despus de contraer su
matrimonio toda articulacin en contrario es nula

Tenemos otra limitacin porque est prohibido por la ley, no se puede casar si la sociedad conyugal
nazca antes o despus de la celebracin del matrimonio. La sociedad conyugal siempre se hace con
la celebracin del matrimonio, contrariamente si no se hace en ese instante sociedad conyugal no
van a nacer nunca respecto de ese matrimonio (siempre estamos hablando de matrimonios
celebrados en Chile) cuando hagamos alusin de matrimonios celebrados en el extranjero vamos a
ver la regla particular.

5. Momento de su celebracin: Ya lo hemos dicho pero vale la pena reiterarlos, antes del matrimonio
o en el acto de la celebracin del matrimonio, en el ltimo caso slo se puede pactar la sustitucin del
rgimen legal, es decir, de la sociedad conyugal. ya sea por el rgimen de separacin total de
bienes o de participacin en los gananciales en lo conforme al inciso final del Art.1715

Experiencia concordado con el Art.38 de la ley sobre registro pblico

Art.38 en el acto del matrimonio podrn los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad y
inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en inciso segundo del
art.185 del cdigo civil podrn asi mismo pactar separacin total de bienes o participacin en los
gananciales, el oficial del registro civil manifestara tambin a los contrayentes que pueden celebrar
los pactos a que se refiere el inciso anterior y que si no lo hace o nada dicen al respecto se
entendern casados en rgimen de la sociedad conyugal (revisar art modificado) .

6. En cuanto a su perfeccionamiento: Son convenciones de carcter solemne ,Toda vez que cuando
se pacta antes de la celebracin del matrimonio, ha de celebrarse por escritura pblica, y sin
escribirse en la respectiva partida de matrimonio, ya que conforme al art.1716 inciso 1ero si falta la
subinscripcin, la capitulacin matrimonial no produce efecto alguno.

Art.1716 (leerlo) Dice la ley sin este requisito no tendrn valor algn, o sea, se esta refiriendo a la
subinscripcin en caso de las capitulaciones celebradas con anterioridad a el momento que se
contrae el matrimonio, si fuera una formabilidad de publicidad ,por ejemplo por subinscripcin la
sancin seria que es in oponible a los terceros si la ley es clara y dice sin este requisito no tendr
valor alguno, por lo tanto la suscripcin pasa a tener carcter tambin de solemnidad, Si la
capitulacin matrimonial se celebra en el acto del matrimonio vasta con que conste en la partida del
matrimonio no hay escritura publica , en el mismo acto del matrimonio a preguntar al oficial civil y a
sealar a las partes que rgimen matrimonial van a tener, har la anotacin respectiva que se
entiende en este caso que se a cumplido con las formalidades necesarias para que exista esta.

7. Situacin de los matrimonios celebrados en pas extranjero: En aquellos casos el que pasa a
conciliarse en nuestro pas. Estos matrimonios pueden celebrar capitulaciones matrimoniales hasta
antes del momento de la inscripcin del matrimonio en el registro civil de la primera seccin de la
comuna de santiago si queda facultado para pasar el rgimen de sociedad conyugal o en el rgimen
de participacin en los gananciales, Art.1716 ins. (leerlo)

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Si ellos hubiesen pasado otra capitulaciones matrimoniales, tienen que subincribirlas despus de
inscritos el matrimonio en nuestro pas, tambin dentro del plazo de treinta das desde la inscripcin
en la primera seccin de la oficina del registro civil de la comuna de Santiago y solo ah producirn
efecto estas capitulaciones matrimoniales. De modo que no se podr decir que el rgimen legal
supletorio para los extranjeros no es la separacin total de bienes si ellos nada dicen al momento de
subscribir el matrimonio y no dicen que estn bajo sociedad conyugal o participacin en los
gananciales quedan casados bajo rgimen de separacin total de bienes, es el nico caso en que la
sociedad conyugal puede nacer despus de celebrado el matrimonio.

8. Primordialmente las capitulaciones matrimoniales tienen por objeto determinar el rgimen

matrimonial al que quedar sujeto el matrimonio, ello se desprende de lo sealado en los Art. 1716-
1720 del Cdigo Civil.

9. Una vez celebrada las capitulaciones matrimoniales estas no pueden ser modificada si no que
por mutuo acuerdo de las partes, que cumpliendo los requisitos establecidos en el art.1722. (leerlo)

Se puede decir por un lado no hay licitacin por la voluntad unilateral de una de las partes porque es
una convencin, es un acto jurdico unilateral y por lo tanto requiere el mutuo consentimiento para
poder modificar y si se va a modificar queda sujeta a las mismas reglas, por lo tanto escritura publica
si viene a modificar la definitiva escritura publica para luego subinscribir la primera y segunda
capitulacin matrimonial en cuanto la primera contenga porciones que no sean incompatible por lo
sealado en la segunda, todo en el plazo de treinta das despus de celebrado el matrimonio.

10. Celebrado el matrimonio se anula la posibilidad o la facultad que tienen los esposos en ese
instante antes de celebrarse el matrimonio para celebrar capitulaciones matrimoniales, o sea, los
cnyuges no pueden celebrar capitulaciones matrimoniales.

Capacidad :
Si se trata de personas que tienen capacidad para actuar jurdicamente van a quedar sujetos a las
reglas generales, no tienen ms impedimentos que los que diran de la naturaleza de las
capitulaciones matrimoniales, mas an pueden actuar mediante mandatario especialmente facultado
expresamente para ello.

Segunda situacin: Respecto de la persona que tiene capacidad para contraer matrimonio, pero que
carece de la plena capacidad contractual, es decir, es mayor de 16 aos y menor de 18 aos de
edad ,en este caso el mayor adulto que es hbil para contraer matrimonio requiere segn lo hemos
visto del consentimiento de determinadas personas para contraer matrimonio, el Art. 1721 recoge la
misma idea en cuanto el menor hbil para contraer matrimonio podr celebrar capitulaciones
matrimoniales con la aprobacin de las personas llamadas a dar su consentimiento, para el
matrimonio y entonces estamos obligados a recurrir al Art. 113 y sgtes del cdigo civil, la excepcin
se encuentra en la parte segunda del ins 1 del Art. 1721, ya que respecto de determinados acuerdos
el menor hbil requiere de la autorizacin de la justicia Respecto a la renuncia de los gananciales,
enajenar bienes races o gabrarlos con hipoteca censo o servidumbres.

Art. 1721 ins 1 (leerlo) Pregunta qu sucede en aquellos, caso en que los llamados a dar el
consentimiento para que el menor contraiga el matrimonio son sus ascendientes y no existe mayora
de votos a favor de las capitulaciones matrimoniales? El Art. 107 ins 2 da una solucin que es slo
aplicable a la opinin necesaria para celebrar el matrimonio art.107 en la igualdad de votos
contrarios preferirn el favorable al matrimonio en igualdad de votos en contra y a favor del
matrimonio se va hacer la votacin a favor del matrimonio, pero esa norma soluciona un problema
para dar el consentimiento para el matrimonio, si no para solucionar un problema respecto de las
capitulaciones matrimoniales. Al respecto hemos sealado que deber distinguir dos situaciones:

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Primero :Respecto de quienes han dado su consentimiento favorable al matrimonio el Art. 1721 es
una norma de carcter excepcional por lo cual se permite al menor adulto celebrar este tipo de
convenciones patrimoniales por el consentimiento o aprobacin de determinada persona, ello no es
otras cosa que una formalidad habilitante, y por lo tanto, no admite aplicacin extensiva ni por va
de analoga, conforme al art.1721 quienes deben aprobar la capitulacin matrimonial son aquellas
personas cuyo consentimiento ha sido necesario para el matrimonio, de modo que todas las personas
que han debido dar su consentimiento para la celebracin del matrimonio segn sea el caso son las
llamadas a aprobar las capitulaciones matrimoniales, ahora bien, la exigencia impuesta por la ley se
limita a la concurrencia de la persona o personas cuyo consentimiento ha sido necesario para el
matrimonio, es decir, para el caso que nos hemos planteado, quienes debieran aprobar las
capitulaciones matrimoniales son los ascendientes que han dado su voto favorable al matrimonio
y que an, en caso de empate, conforme al ins 2 del Art. 107, hacen posible la celebracin.

Se estima que esta seria la solucin mas acertada toda vez que son los ascendientes que han dado
su voto o su consentimiento para la celebracin del matrimonio ,los que debieran aprobar las
capitulaciones matrimoniales, porque si estn facultado para lo mas, que lo es el matrimonio debieran
estarlo facultado para lo menos, que son las capitulaciones matrimoniales, aplicamos el aforismo al
mayorus al menorus, y adems se piensa en esta forma el imperativo dado por el legislador, que un
tercero resguarde la situacin del menor adulto hbil para contraer matrimonio. que pasa con
aquellos que se han negado a la celebracin del matrimonio , podran los que se negaron a la
celebracin del matrimonio a probar las capitulaciones matrimoniales en contra de la opinin de los
que aprobaron?.
(ejemplo dado por la profe) algunos dijeron que no, que no se celebre el matrimonio , pero hubo quien
le dijo que se celebre el matrimonio, o sea, hay consentimiento hay acierto para la celebracin del
matrimonio este grupo que dijo que no, entonces ahora dice antes las capitulaciones matrimoniales
los vamos a pronunciar y los vamos a pronunciar aceptndolas no obstante que los llamados a dar
el consentimiento y se lo dieron positivamente se niegan a la capitulacin matrimonial. Pedro tiene
como abuelo a Juan ,Maria y Jos y sabe lo que tiene que hacer por ejem: si Juan y Maria estn de
acuerdo sobre los hechos, por lo tanto Jos esta en desacuerdo si Pedro quiere celebrar una
capitulacin matrimonial y Juan y Maria se niegan y Pedro que se neg al matrimonio vota favorable
para la capitulacin matrimonial, coloquemos la sociedad caso de empate, ahora amplimonos en
un empate a favor del matrimonio la postura favorable y luego dentro de la capitulacin los que
dijeron que no al matrimonio dicen que si a la capitulacin matrimonial, manteniendo la opinin
contraria de aquellos que dieron su voto conforme al matrimonio y se niegan a la capitulacin
matrimonial (ejemplo textual de la profesora)

Conforme al art.1721 y basndonos en el tenor literal, debiramos entender que los ascendientes que
se han negado a que se celebre el matrimonio estn privados de la facultad de aprobar las
capitulaciones matrimoniales, porque la ley dice con la aprobacin de las personas o persona cuyo
consentimiento le haya sido necesaria para el matrimonio, los aprobaron, la ley de ese entonces
ejercan la facultad de aprobar las capitulaciones matrimoniales, porque es el consentimiento que
requiere para contraer matrimonio, no el que se los negaba, y de esa forma solucionamos el
problema que se lleva en la prctica.

ejemplo :Un disipador que ha sido declarado interdicto, respecto de las capitulaciones matrimoniales
debe obtener la autorizacin de su curador, quedando en lo dems sujeto a las mismas reglas del
menor adulto Art. 1721 ins2, art.1721 (leer).

Clase 24 de junio

Capitulaciones matrimoniales.-

Conforme al Art. 1716 vamos a distinguir en que momento se han celebrado:

75
A) Antes del matrimonio;
Y vamos a distinguir nuevamente si se trata de una capitulacin matrimonial otorgada en nuestro
pas o en el extranjero.
B) durante o en el acto de la celebracin del matrimonio.

A) Antes del matrimonio;

1.- En Chile

Conforme al Art. 1716 la capitulacin matrimonial que se otorga antes de la celebracin del
matrimonio debe:
Como 1 solemnidad de esta convencin constar por escritura pblica.
La 2 solemnidad es que dicha escritura pblica debe ser subinscrita al margen de la respectiva
partida de matrimonio, ya sea al tiempo de celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta das
siguientes a la celebracin del matrimonio.
Tanto la escritura pblica como la subinscripcin constituyen solemnidades de las capitulaciones
matrimoniales, toda vez que conforme al Art. 1716-1 parte final, sin este requisito no tendr valor
alguno.

2.- Capitulacin matrimonial otorgada en el extranjero.

Aplicamos el Art. 1716-2 y previamente se deber inscribir el matrimonio en nuestro pas. Para
inscribir la capitulacin matrimonial se tiene un plazo de treinta das contado desde la fecha de la
inscripcin del matrimonio en Chile.

B) durante o en el acto de la celebracin del matrimonio.

En este caso la capitulacin matrimonial debe constar en la inscripcin del matrimonio, tengamos
presente desde ya, que lo nico que se puede pactar en este momento es la separacin total de
bienes, o el rgimen de participacin en los gananciales.
En este caso la inscripcin de las capitulaciones matrimoniales tiene el papel de solemnidad, a
diferencia de lo que ocurre con la inscripcin del matrimonio en que no tiene el carcter de
solemnidad sino que viene a servir de medio probatorio. De modo de que no inscribirse el matrimonio
este existe y se podr probar por otros medios probatorios.

CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.-

En trminos generales pueden ser objeto de las capitulaciones matrimoniales todas aquellas
cuestiones de carcter patrimonial que afecten a los cnyuges, nunca podr ser objeto de una
capitulacin matrimonial las relaciones personales entre los cnyuges, y aquella que no siendo de
carcter personal sea contraria a la ley y a las buenas costumbres.

Estipulaciones Que Pueden Ser Objeto De Las Capitulaciones Matrimoniales:

1 Determinacin del rgimen matrimonial:

Ya sea, estipular la separacin total de bienes, la participacin en los gananciales o una separacin
parcial de bienes en el rgimen de sociedad conyugal, ello conforme a los Art. 1715, 1718, 1720 CC.
(Leerlos)

2 Estipulaciones relativas a las donaciones por causa de matrimonio:

Ello conforme a los Art. 1786 y sgtes. del Cdigo Civil. Con la limitacin que el valor de las
donaciones no pude exceder la 1/4 parte de los bienes de propiedad del donante. Por una razn muy
lgica de esta 1/4 parte puede disponer libremente cualquier persona aunque tenga legitimarios.

76
3 La mujer puede renunciar a los gananciales:
Art. 1719-1 CC.
La mujer en consecuencia que se casa bajo el rgimen de sociedad conyugal puede renunciar antes
de la celebracin del matrimonio a los gananciales.
Los Gananciales en trminos generales son las utilidades que resultan de la administracin que el
marido ha hecho en los bienes sociales.

Si la mujer fuere menor adulto, se requiere para esta renuncia que sea aprobada por la o las
personas cuyo consentimiento ha sido necesario para el matrimonio y adems requiere autorizacin
judicial. Si adems esta mujer fuere interdicta, se va a requerir la autorizacin de su curador.
Esta estipulacin corresponde a lo que se denomina una estipulacin condicionada, por que para
producir efectos a de cumplirse con las condiciones recin indicadas cuales son las correspondientes
autorizaciones.
En todo caso si la mujer no renuncia a los gananciales en este acto, queda autorizarlo para hacerlo
una vez disuelta la sociedad conyugal y antes que haya entrado a su poder alguna parte del haber
social bajo el titulo de gananciales.

4 La exclusin de determinados bienes a la sociedad conyugal:

Art. 1754 n 4 inc. 2

Se trata de bienes muebles que debieran formar parte de la sociedad conyugal y que los cnyuges
han excluido por medio de una capitulacin matrimonial, de modo tal, que este bien mueble
permanecer en el haber propio de cada cnyuge.

5 Incorporacin a la sociedad conyugal de valores propios de cada cnyuge a fin de que

estos queden afectos para adquirir otra cosa durante la sociedad conyugal, excluyndose del
haber social las cosas adquiridas por esta va.
Art. 1717 n 2

Aqu tenemos la regla, o sea aquello que debiera pertenecer a la sociedad conyugal no lo va hacer
por que fue adquirido con un bien que era propio de uno de los cnyuges y quedo constancia de esta
situacin en la capitulacin matrimonial.

6 Sealamiento de los bienes, inventarios o constancia sobre derechos de cada cnyuge para
que sean reconocidos al tiempo de la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal:
O sea, se puede hacer un pequeo inventario de los bienes que aporta cada cnyuge a la sociedad
conyugal a fin de evitar discusiones si era de uno u otro cnyuge.

7 Cualquier otra estipulacin que consista en concesiones de ndole patrimonial para cada
uno de los cnyuges.

Estipulaciones Prohibidas

El Art. 1717 hace referencia a 4 estipulaciones genricamente prohibidas:

1 Se prohbe cualquier estipulacin que sea contrario a las buenas costumbres;

2 Aquella que sea contraria a la ley;
3 Estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos u obligaciones que las leyes sealan a
cada cnyuge respecto del otro;
4 Estipulaciones que vayan en perjuicio de los descendientes comunes;

77
Agregamos en 5 lugar la prohibicin contenida en el Art. 1721-3 CC, por cuanto los esposos no
pueden disponer que la sociedad conyugal tenga inicio antes o despus de la celebracin del
matrimonio.

EFECTO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.-

En conformidad AL Art. 1716 las capitulaciones matrimoniales solo producirn efecto una vez
celebrado el matrimonio e inscrita o subinscrita segn sea el momento en que fueron otorgadas.
Al momento de la inscripcin o subinscripcin, segn corresponda la capitulacin matrimonial produce
efecto tanto entre los cnyuges y respecto de terceros.
Reitera lo sealado el carcter de acto jurdico dependiente que tiene la capitulacin matrimonial, sino
se celebra el matrimonio la capitulacin matrimonial no producir efecto alguno.
_____________________
(1) Hay una teora de Pablo Rodrguez Grez respecto de la inexistencia y nulidad en el
ordenamiento jurdico, seria un caso de nulidad textual de una estipulacin, la nulidad textual en
opinin de Rodrguez Grez es aquella que opera de pleno derecho, sin que se requiera de una
declaracin judicial. Teora nueva, que lleva a los menos 10 aos en nuestro O.J y que no ha sido
acogida por los tribunales de justicia, por que se exige la declaracin de nulidad mediante sentencia
judicial firme de nulidad para cualquier acto jurdico.

CADUCIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.-

1 Si el matrimonio no se celebra, por cualquier causa, por ejemplo:

Se arrepintieron los esposos o por que uno de los esposos muri, es indiferente no habiendo
matrimonio caduca la capitulacin matrimonial.

2 Celebrado el matrimonio no se subincribe al margen de la partida del matrimonio al momento en

que este se celebr o dentro de los 30 das siguientes a la celebracin del matrimonio. O sea, si
discutiramos el carcter de solemne de la inscripcin o subinscripcin, en todo caso de no realizarse
significa la caducidad de la capitulacin matrimonial.

3 Tratndose de los matrimonios celebrados en el extranjero tambin caducan si no se subinscriben

al margen de la inscripcin del matrimonio contado desde la fecha de esta inscripcin gozando de un
plazo de treinta das.

INMUTABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.-

En el proyecto del cdigo civil, se permita la mutabilidad de las capitulaciones matrimoniales, en caso
de que existir causa grave y fuera declarado por el tribunal; en el proyecto definitivo se prefiri dar
un carcter inmutable a las capitulaciones matrimoniales, principalmente tendiendo a proteger a la
mujer y a los terceros, en tal sentido el Art. 1716-3

Entonces celebrado el matrimonio no se pueden modificar las capitulaciones matrimoniales, ni an

concurriendo la voluntad de los cnyuges de modo tal que existe una limitacin al principio de la
autonoma de la voluntad. Antes de celebrarse el matrimonio los esposos pueden alterar el contenido
de las capitulaciones matrimoniales e incluso revocarlas, toda vez que los efectos de las
capitulaciones matrimoniales se van a producir tanto respecto de las partes como de terceros
despus de celebrado el matrimonio.
En todo caso si se ha de modificar una capitulacin matrimonial o dejarla sin efecto han de concurrir
la voluntad de todas las personas que han dado su consentimiento para la celebracin de la
capitulacin matrimonial.
Art. 1722

78
Por lo tanto debern constar por escritura pblica aquellas modificaciones o el acuerdo de privar de
existencia a la capitulacin matrimonial. Porqu no hay subinscripcin? Porque no se ha celebrado
an el matrimonio, basta entonces que conste por escritura pblica.

EXCEPCION A LA INMUTABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Se encuentra en el Art. 1723-1, este contiene pactos en virtud de los cuales se puede modificar lo
sealado en las capitulaciones matrimoniales, pero estos pactos como lo hemos sealado no son
capitulaciones matrimoniales, conforme lo seala el Art. 1715 que define a las capitulaciones
matrimoniales. Lo que hacen estos pactos es modificar el contenido de una capitulacin matrimonial.

Por ejemplo:
1 Si el rgimen matrimonial a que esta sujeto el matrimonial es el de la sociedad conyugal podr
cambiarse por el de separacin total de bienes o el de participacin en los gananciales.
2 Si el rgimen matrimonial fuera el de la participacin en los gananciales podr sustituirse por el de
separacin total de bienes.
3 Si fuera el de separacin total de bienes podr sustituirse por el de participacin en los
gananciales.
Lo que en caso alguno se puede pactar es sustituir la participacin en los gananciales o la separacin
de bienes por el rgimen de sociedad conyugal.

REGIMEN LEGAL MATRIMONIAL VIGENTE EN CHILE.-

Cuando se dicta el cdigo civil se establece un rgimen legal matrimonial de carcter imperativo, el
Cdigo civil originario impona a los matrimonios el rgimen de sociedad conyugal. Despus de su
entrada en vigor en las dcadas del 30 y 40 del siglo pasado se va a permitir:

1 A los contrayentes pactar el rgimen de separacin total de bienes; y

2 En la dcada del 40, vigente la sociedad conyugal se autorizar a los cnyuges a cambiar este
rgimen por la separacin total de bienes.

En ese instante el rgimen matrimonial legal en Chile deja de ser imperativo y adquiere el carcter de
supletorio, toda vez que a falta de acuerdo de los contrayentes para fijar otro rgimen matrimonial el
legislador presume que adopta el rgimen de sociedad conyugal. Por ello entonces ante el silencio de
los contrayentes el rgimen matrimonial lo ser la sociedad conyugal. Art. 135-1

La posibilidad se amplia en el ao 1994 con la ley 19.335 que va permitir a los contrayentes sustituir
el rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales.

Si los contrayentes al momento de celebrar matrimonio no manifiestan su voluntad en orden a si se

casan en el rgimen de participacin de los gananciales la ley suple el silencio y entienden que se
han casado bajo el rgimen de sociedad conyugal.

Excepcionalmente la sociedad conyugal tiene el carcter de rgimen matrimonial contractual

tratndose de los matrimonios celebrados en el extranjero, todo ello conforme al art. 135-2

Art.135-2. Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales,
dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.

Regmenes matrimoniales imperantes en Chile.

79
Sociedad conyugal.

Cabe tener presente que Don Andrs Bello en esta materia se inspira particularmente en la
legislacin espaola y en las opiniones de sus comentaristas.

Concepto:
1- la sociedad de bienes que se forman entre los cnyuges por el hecho del matrimonio a falta
de pacto en contrario.

2- El rgimen de bienes que la ley instituye para el matrimonio celebrado en Chile cuando los
contrayentes no han optado por un rgimen alternativo.

3- Rgimen patrimonial de bienes establecido en la ley que se contrae por el solo hecho
del matrimonio si no se pacta otro rgimen diverso alternativo y que tiene por objeto
consagrar la comunidad de gananciales entre los contrayentes.

Esta ltima definicin proporciona los rasgos y caractersticas particulares del rgimen de sociedad
conyugal:

1.- Por que es el rgimen legal patrimonial supletorio en nuestro pas.

2.- Tiene como rasgo caracterstico, pero no exclusivo el que los cnyuges participen en los
gananciales que se obtengan durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Duracin de la sociedad conyugal.

Inicio y termino.

1.- Inicio
La sociedad conyugal se inicia al momento de contraerse el matrimonio por el solo ministerio
de la ley siempre que no haya pacto en contrario. Art. 135-1, 1721 in fine.

O sea, celebrado el matrimonio y no se haya optado por un rgimen distinto.

La sociedad conyugal no tendr vigencia con posterioridad si se ha pactado despus, salvo la
excepcin del Art. 135-2
Adems conforme con el Art. 1721 in fine, es un pacto prohibido el que la sociedad conyugal se inicie
antes o despus de la celebracin, por lo tanto el nico momento de contraer el rgimen de sociedad
conyugal es al momento de contraer matrimonio.

Termino de la sociedad conyugal.

La sociedad conyugal termina conforme al Art. 1764 por 5 causas:
(Ojo es el texto modificado, segn la ley 19.947 de 17 de mayo de 2004)

Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:

1. Por la disolucin del matrimonio;

2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y
fin de las personas;

3. Por la sentencia de divorcio judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es parcial,

continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;

80
4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio;

5. Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el titulo
XXII-A del libro cuarto y el Art. 1723.

Podramos clasificar estas causas en:

a) Aquellas en termina el matrimonio; y

b) Aquellas en que se disuelve la sociedad conyugal pero no termina el matrimonio.

En el primer grupo se encuentra el caso de la disolucin del matrimonio lo que nos lleva a la situacin
de:
La muerte natural;
La muerte presunta cuando se han cumplido los plazos sealados en la ley;
La declaracin por sentencia judicial firme de divorcio; y
La declaracin por sentencia judicial firme de la nulidad de matrimonio.

Cmo podemos entender la referencia hecha a la declaracin de nulidad del matrimonio?

Si recordamos el efecto principal de la nulidad judicialmente declarada es su efecto retroactivo, por lo
tanto, debiramos entenderla en principio que no habiendo existido matrimonio tampoco existi
sociedad conyugal.
Cmo justificar entonces la numeracin que hace el Art. 1764 referida a la nulidad de matrimonio?
Se justifica cuando lo entendemos en relacin al matrimonio nulo putativo, aquel que siendo
contrado por uno de los cnyuges de buena fe o con justa causa de error, ha sido posteriormente
declarado nulo.
Y que conforme al Art. 51-2 LMC en este caso el que esta de buena fe, puede reclamar la disolucin
o liquidacin del rgimen matrimonial tenido a la fecha o someterse a las reglas generales de la
comunidad de bienes. Y a la fecha pudo haber existido precisamente el rgimen de sociedad
conyugal, en este sentido debemos entender que se esta refiriendo a la declaracin de nulidad
relativo al matrimonio nulo putativo.

En los otros casos que caen dentro de la clasificacin en que slo se disuelve la sociedad conyugal y
se mantiene el matrimonio. Recordemos que la alusin al n 2, la presuncin de muerte de uno de los
cnyuges hace referencia a los efectos del decreto de posicin provisoria de los bienes del
desaparecido que pone trmino al rgimen que haya existido entre los cnyuges, en este caso la
sociedad conyugal y que en los casos en que no hay un decreto de posicin provisoria de los bienes
del desaparecido este efecto lo va a producir el decreto de posesin definitiva de los bienes del
desaparecido. Por lo tanto, una cosa es la disolucin de la sociedad conyugal en la muerte presunta
que se refiere a los efectos patrimoniales de la muerte presunta a travs del decreto de posesin
provisoria o definitiva en su caso y otra distinta el termino del matrimonio por declaracin de muerte
presunta que supone adems que se cumplan los plazos que dispone la LMC.

El segundo caso que podemos sealar es la sentencia de separacin judicial y nos referimos
entonces a la institucin regulada en el Art. 26 y siguiente de la LMC, que no pone trmino al
matrimonio sino que suspende los deberes de fidelidad y cohabitacin entre los cnyuges, pero si
pone trmino al rgimen de sociedad conyugal, y adems la sentencia judicial de separacin total de
bienes (se ver ms adelante al tratar la sociedad conyugal).

El N 5 del Art. 1764 es otro caso en el cual subsistiendo el matrimonio solo se disuelve la sociedad
conyugal, se refiere a los pactos del Art. 1723 en virtud de los cuales se puede sustituir la sociedad
conyugal por el rgimen de participacin en los gananciales o por el de separacin total de bienes.
Aqu entonces es el acuerdo entre los cnyuges lo que pone trmino a la sociedad conyugal.

81
NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Para poder llegar a una respuesta podemos realizar un anlisis basndonos en el criterio de
exclusin, o sea, diciendo que no sera la sociedad conyugal para luego llegar a ver que podra ser.

1 Sera algn tipo de sociedad?

Partiendo de que se llama sociedad conyugal, su propio nombre nos podra indicar que se trata de
una sociedad, ms an el Art. 2056 CC, despus de prohibir toda sociedad de ganancia a ttulo
universal excepta la que se produce entre los cnyuges.
Art. 2056.

Entonces podramos decir que la sociedad conyugal es un tipo de sociedad que el legislador sustrajo
de las reglas generales del ttulo XXVIII del libro IV, para darle su propia reglamentacin en los Art.
1715 en adelante que trata de las capitulaciones matrimoniales y la sociedad conyugal.
La corte suprema en una sentencia de casacin de 31/08/1928 se pronunci acerca de la naturaleza
jurdica de la sociedad conyugal y dijo que como se ve La sociedad conyugal es una sociedad sui
generis muy diversa de la que reglamenta el cdigo civil en el ttulo XXVIII del libro IV, puesto que es
una entidad que no existe respecto de terceros para los cuales slo hay marido y mujer, se disuelve
por las causas taxativamente sealadas en el Art. 1764 y durante su vigencia los bienes sociales
respecto de terceros se identifica con los bienes del marido.

O sea, ya para el ao 1928 para la Excelentsima Corte Suprema no era un tipo societario de los
sealados en el ttulo XXVIII del libro IV del CC, porque hay a lo menos tres cuestiones que difieren
de lo que es una sociedad de las reguladas en ese ttulo.

Ms an hay otros rasgos que diferencian a la sociedad conyugal de una sociedad:

1 El contrato de sociedad supone un acuerdo de voluntades para nacer, acuerdo de voluntades que
le va a proporcionar los estatutos conforme a los cuales se regir. O sea expresin del principio de
autonoma de la voluntad.
En el cdigo civil originario la sociedad conyugal se concibe como un rgimen legal imperativo, por lo
tanto, no se requera el acuerdo de voluntades de los contrayentes y adems un rasgo que conserva
hasta la fecha, no permite que los contrayentes se den su propio estatuto sino que el estatuto de la
sociedad conyugal viene dado por la ley y solo puede ser modificado de la forma vista por las
capitulaciones matrimoniales.

2 En el contrato de sociedad pueden tener la calidad de socios dos o ms personas sin importar su
sexo.
En la sociedad conyugal en cambio siendo propiamente un rgimen matrimonial solo pueden ser
socios dos personas entre las cuales debe haber diversidad de sexo.

3 La sociedad en cuanto su inicio y trmino se encuentra entregada a la voluntad de quienes son

sus socios o sus futuros socios, incluso puede quedar sujeta a una modalidad.
La sociedad conyugal no, solo va a nacer al momento de celebrarse el matrimonio, ni antes ni
despus, no puede estar sujeta a modalidades, toda vez que solamente puede terminar por las
causas del Art. 1764.

4 En la sociedad la muerte de uno de los socios no supone necesariamente el trmino de la

sociedad, por lo general se incorpora una clusula en que se seala que la sociedad mantendr
vigencia por los herederos del socio, quienes debern nombrar un mandatario comn.

82
En la sociedad conyugal no, muerto uno de los cnyuges termina la sociedad conyugal, no se
prolonga ya terminada. Terminada la sociedad conyugal nace una comunidad entre los cnyuges o
entre el cnyuge y los herederos del difunto, por lo tanto, nunca va a subsistir la sociedad conyugal
despus de la muerte de uno de los cnyuges.

5 Para que se forme una sociedad es requisito de la esencia que todos y cada uno de los socios
realice aportes.
En la sociedad conyugal no, esta puede nacer aunque ninguno de los cnyuges realicen aportes.

6 Otra de las caractersticas de las sociedad, es que los socios van a participar de las utilidades que
se generen a prorrata de sus respectivos aportes.
En la sociedad conyugal ello no ocurre por que:

a) por que puede que uno de los miembros de la sociedad conyugal no lleven ganancias, la
mujer esta autorizada para renunciar a los gananciales una vez que se ha disuelto la sociedad
conyugal, e incluso de forma anticipada en las capitulaciones matrimoniales.

____________________________
(1) Un segundo impacto de la teora de zacary acerca de la inexistencia jurdica fue en materia
societaria, ya que cuando no hay aporte se uno de los socios en una sociedad, esta seria inexistente.
b) Mas aun de llevar gananciales estos se reparten por parte iguales entre los cnyuges y no en
razn de lo que hubieran aportado al matrimonio, una excepcin a las reglas societarias.

7 En la sociedad queda a voluntad de los socios determinar quien ser el administrador de la

sociedad, ya que se radique en uno o ms socios o se faculte a un tercero.
En la sociedad conyugal el jefe y administrador de la sociedad conyugal lo es el marido, no puede
serlo la mujer y menos an un tercero. Mas an en el rgimen de administracin extraordinario de la
sociedad conyugal cuando falta el marido o este est imposibilitado de administrar la sociedad
conyugal se ha de nombrar un curador y el curador del marido puede ser un tercero o la mujer, o sea
la mujer solamente llega a administrar en el caso de administracin extraordinaria y solo porque fue
nombrada curadora de su marido y no por ser la mujer, por lo tanto, nuevamente es un rasgo
distintivo de la sociedad conyugal respecto de la sociedad civil o comercial.

8 En la sociedad colectiva (solamente en esta) los socios responden ilimitadamente por las
obligaciones.
En la sociedad conyugal el nico responsable por las deudas sociales es el marido, la mujer solo va a
responder de las deudas sociales en razn de lo que reciba por concepto de gananciales, esto se
llama beneficio de emolumento, y es semejante al beneficio de inventario con que cuentan los
herederos del causante.

De lo dicho claramente la sociedad conyugal, aunque se llame sociedad no es una sociedad, no

se parece en nada a lo que es una sociedad civil o comercial.

2 Ser una comunidad?

83
Clase 04 de Julio

En derecho comparado a la sociedad conyugal tambin se le conoce como rgimen de comunidad

restringida de ganancias. Podramos decir, que la sociedad conyugal (SC), es un tipo de comunidad.
Y decimosun tipo puesto que en la SC estn ausentes las caractersticas propias de una
comunidad. Primero, porque la mujer no es duea como lo es el marido- de los bs. Sociales, y
sabemos que en la comunidad dos o ms personas son titulares de derechos de igual naturaleza,
sobre una misma cosa, y, al mismo tiempo, rasgo que no se da en la SC. Artculos 1702 y 145 c.c.la
mujer slo puede llegar a ser administradora de la SC cuando, faltando el marido, hubiere lugar a un
rgimen de administarcin extraordinaria en la cual la mujer fuere nombrada curadora del marido, y
en tal calidad asuma la administracin de la SC (1750 y 1752 c.c.)
Bello, en el proyecto de cdigo de 1853 sealaba que se descartaba el dominio de la mujer en
los bs. Sociales porque esa ficcin a nada conduca, de all que el marido sea dueo de los bs.
Sociales tanto respecto de la mujer como de terceros. La jurisprudencia ha sealado que si la mujer
vende un bien de la SC hay venta de cosa ajena.
Si la mujer tuviere algn derecho sobre los bs. Sociales cmo explicar que slo tenga la
administracin de stos cuando es nombrada curadora en la administarcin extraordinaria de la SC?,
ya que si fuera comunera tendra derecho a administrar bajo las mismas condiciones que su marido
dichos bienes.
La comunidad, realmente, va a nacer en caso de disolucin de la SC. Cuando sta termina,
nace entre los cnyuges, o entre el cnyuge y los herederos del cnyuge causante una comunidad.
Pero, esto es terminada la SC. Por ende, debemos desechar que la SC sea una comunidad.
En tercer lugar, autores han querido ver en la SC una PERSONA JURDICA. Lo que
caracteriza a sta, es ser un sujeto de derecho que tiene una entidad distinta de los miembros que la
componen. Esta caracterstica esencial tampoco se da en la SC, porque los bs. Sociales que
debieran conformar el patrimonio de la PJ conforme al 1750 inciso primero del c.c., son de dominio
del marido, y no de la sociedad conyugal. Ms an, frente a terceros, no existe la SC, sino slo el
marido.
Adems, la SC no es una PJ, porque carece de otros atributos propios del sujeto de derecho
colectivo. Primero, porque la SC no es un sujeto de derecho; quien contrata con la SC no lo hace
con la SC sino con el marido. Segundo, quien se obliga en razn de las deudas sociales es el
marido y no la SC. El marido queda personalmente obligado y no como representante de la SC. As
vemos, que la SC no es una comunidad ni una PJ.

84
 Qu es entonces? La doctrina ha sealado que es una institucin jurdica sui generis, con
caractersticas propias, no asimilable a otra institucin.
Somarriva seala que es una ficcin del legislador para regir los intereses pecuniarios entre
los cnyuges y respecto de terceros.
Josserand, sostena que poda asimilarse la SC a los denominados patrimonios de
afectacin que se caracterizan por ser un conjunto de activos y pasivos, diferencindolos de los
patrimonios propios del marido y de la mujer, y en consecuencia, este conjunto de activos y pasivos
sera un patrimonio de afectacin, porque est destinado a un fin determinado: satisfacer las
necesidades comunes de la familia.
Si observamos un matrimonio con SC podramos sealar que pueden llegar a existir 5
patrimonios diferentes entre s, que tienen su propio activo y propia administracin:
1. Patrimonio de la SC o bs. Sociales. Dentro del cual se encuentra el haber absoluto y el
haber relativo que conforman el activo. Correlativamente, un pasivo que grava los bs. Que
conforman el activo.
2. Patrimonio propio de la mujer, constituido por los bs. De propiedad de la mujer, que no
ingresan al haber social, y por las deudas que gravan a estos bs. En particular.
3. Patrimnio propio del marido, conformado por el mismo tipo de bienes y deudas que el
anterior.
4. Patrimonio reservado de la mujer: se trata de bs. especficos provenientes del trabajo
remunerado de la mujer, que realiza independientemente del marido, los cuales soportan
las deudas que la mujer contraiga en razn de este patrimonio reservado.
5. Patrimonio separado de la mujer, que se forma en el caso de haber pactado en las
capitulaciones matrimoniales, una separacin parcial de bienes.

1.- Patrimonio de la SC. Activo de la SC; tcnicamente hablamos del haber de la SC que es el activo
y est compuesto por los bs que integran este activo. Si bien el legislador no ha hecho distingo
alguno, la doctrina clasifica en haber absoluto y haber relativo. El primero, llamado haber real est
formado por todos aquellos bs que ingresan a la SC en forma definitiva e invariable, sin dar lugar a un
crdito a favor del cnyuge que lo aporta. En cambio, el haber relativo o aparente es aquel que se
forma por los bs que ingresan a la SC y que otorgan un crdito a favor del cnyuge que lo aporta. , el
cual llamamos recompensa y que se har efectivo al momento de la liquidacin de la SC,una vez
que sta se ha disuelto. En este caso hay un incremento del activo de la SC y tambin del pasivo,
porque hay un crdito, una deuda de la SC a favor del aportante. Por ejemplo, se aporta un bien raz
al momento de celebrarse el matrimonio: ste ingresa al ahber propio del cnyuge que lo aporta. Si
ingresa, ya formada la SC, entra a ella, y como ha sido a ttulo oneroso -por regla general- pasa a ser
un bien social. Ejemplo: Uno de los cnyuges es dueo de un auto, y al casarse aporta el auto, como
es un bien mueble ingresa al haber relativo, y genera un crdito, un derecho de recompensa
aumentando el activo y el pasivo de la SC. Si se adquiere el auto durante la SC ingresa al haber
absoluto.
Debemos preguntarnos qu bienes ingresan al haber absoluto, al relativo y al propio de cada
cnyuge.

A) HABER ABSOLUTO O REAL DE LA SC. Est formado por los bienes contemplados en los
artculos 1725 N 1, 2 y5c.c., 1730 y 1731.

Primero: Salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el

matrimonio (todo pago de cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio por desempear
empleos, profesiones o actividades econmicas de cualquier orden. Primero, sealar que comprende
salarios: retribuciones por el desempeo de un trabajo que se presta, sujeto a un vnculo de
dependencia, o sea, en virtud de un contrato de trabajo. Emolumento, en cambio, comprende
cualquier otra prestacin recibida con ocasin de un trabajo; todo beneficio econmico que tiene
como presupuesto la existencia de una relacin laboral, excluyendo las prestaciones que sean de

85
mera liberalidad, o sea, comprende: sueldo, sobresueldo, comisin, gratificacin, participacin,
honorarios, utilidades o ganancias, jubilaciones, indemnizaciones, entre otros.

Segundo: En cuanto a la poca en que deben haber prestado los servicios. El artculo 1725 N 1
devengados durante el matrimonio. Habra una impropiedad en el lenguaje del legislador, toda vez
que dice devengados durante el matrimonio, debiendo decir durante la SC, porque el matrimonio
puede seguir y sta terminar.

Momento en que se devenga: Rodrguez Grez diferencia existencia y exigibilidad del mismo. Puede
existir un derecho pero no ser exigible por estar sujeto a plazo. Para este autor, basta que el derecho
exista aun cuando no sea exigible durante la existencia de la SC, de modo que el 1725 N1
comprendera salarios o emolumentos devengados durante la vigencia de la SC, es decir, que el
derecho a obtener el pago de la prestacin econmica se constituya jurdicamente estando la SC
vigente. Ejemplo: Si los servicios se han prestado antes del matrimonio pero el derecho a la
remuneracin se constituye durante la SC, o que el derecho al pago se constituya durante la sociedad
conyugal, aunque los servicios deben prestarse una vez disuelta la SC.
Para Alessandri y Somarriva, y la jurisprudencia: Lo importante es que los servicios se hayan
prestado durante la vigencia de la SC, sin importar el momento del pago. Si la persona realiza un
servicio antes de casarse y se le paga estando vigente la SC, no ingresa al haber social, porque no
se devenga durante la SC sino que antes del matrimonio.

Cada postura tiene criterios distintos. La primera es de ndole jurdica: que exista un derecho a una
prestacin remunerativa.

En la segunda, es fctico, quiere saber cundo se prest ese servicio. Segn este criterio, lleva a
distinguir respecto de trabajos realizados antes de la SC y que se constituyen durante ella, o
trabajos iniciados vigente la SC y que se concluyen una vez disuelta sta, distinguiendo entre trabajos
susceptibles de divisin y los que no lo son, sostenindose que la prestacin econmica debe ser
limitada: una parte para ella (la persona que recibe el pago) y otra para la SC.

Tratndose de trabajos indivisibles se atiende a la poca de la prestacin del servicio: la

jurisprudencia ha sealado que los trabajos prestados por un abogado en distintos juicios y asuntos
judiciales durante algunos aos tienen el carcter de divisibles. As habr una parte para el cnyuge y
otra para la SC.

Tercero: Donaciones remuneratorias, del 1433 c.c., y son aquellas que expresamente se hicieran
en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse. El
1738 c.c. indica cul es el destino de las donaciones remunaratorias. Debiendo distinguirse: a)
Naturaleza de la cosa prestada y b) Momento de los servicios que le dan origen.

a) Si es bien mueble o inmueble, y si exista accin para perseguir el pago de la donacin.

Si la donacin remuneratoria es de bienes races hecha a uno o ambos cnyuges por servicios que
no daban accin en contra de la persona servida, ingresan al haber propio de cada cnyuge.

Si la donacin remuneratoria es de un bien raz hecha a uno o ambos cnyuges por servicios que s
daban accin, ingresan al haber social hasta la concurrencia de lo que hubiera habido accin, y no
ms. Ejempl: Si presto servicios de cuidados a una anciana por 4 meses ($1,2 millones
aproximadamente) y se hace un adonacin remunaratoria, ingresa sta al haber social slo hasta los
1,2 millones: la diferencia es para el cnyuge.

Si es un bien mueble siempre entra al haber social.

86
La difreencia entre si haba accin o no determina el haber a donde ingresar. Si hay accin al haber
absoluto, sino hay accin, al haber relativo (se geenra un crdito)

b) Momento en que se prestaron lo serviciosque dan origen. El 1738 c.c. seala que el servicio que
fue causa de la donacin remuneratoria debe haberse prestado durante la vigencia de la sociedad
conyugal, no antes, de modo que si los servicios se prestaron antes: Los bienes races sin importar si
exista accin o no para exigir el cobro ingresan siempre al haber propio de cada cnyuge. Los bienes
muebles, sin importar si hay accin o no, ingresan siempre al haber relativo.

Durante la SC, tratndose de un bien raz, si existe accin ingresa al haber absoluto, y si no, al haber
relativo. Si es bien mueble siempre ingresa al haber social: si haba accin al haber absoluto, y si no
la haba, al haber relativo.

Cuarto: ganancias obtenidas en juegos de azar. Ingresan al haber absoluto, ya sea que provengan
de juegos de destreza o de azar, por considerarse remuneraciones. Excepcin al N|1 del 1725 c.c.,
el 150 del c.c., el llamado patrimonio reservado de la mujer casada, porque los salarios que recibe la
mujer por un oficio, profesin o industria realizadas separadamente del marido ingresan al patrimonio
reservado de la mujer. El destino del patrimonio reservado se ve al momento de la disolucin de la
SC.
As, en principio el 1725 comprende todos los..., pero la excepcin es el 150 c.c., o sea, las
remuneraciones de la mujer separadamente del marido.

B) HABER RELATIVO DE LA SC. 1725 N5. Cvomprende todos los bienes muebles e inmuebles
(corporales e incorporales) que cualquiera de los cnyuges adquiere a ttulo oneroso durante la SC,
siendo indiferente los medios o recursos con los cuales se paguen estos bienes. Requisitos: Un ttulo
oneroso; el legislador atiende al ttulo por el cual se adquiere la cosa y no al modo de adquirir. Ello,
porque a ttulo oneroso tambin se adquieren los derechos personales. Ttulos onerosos:
compraventa, permuta, transaccin, dacin en pago)
Momento en que se produce el ttulo que da origen a la transaccin. El legislador seala:
ingresar el bien a la SC en consideracin a la fecha del ttulo y no al momento en que opera el modo
de adquirir, de ah que resulte impropio el lenguaje del legislador al decir bienes que adquieren los
cnyuges durante el matrimonio. Si bien el bien se adquiere cuando opera un modo de adquirir,
puede el ttulo que justifica el modo de adquirir ser anterior. Por eso, el legislador seal que lo que
determina el destino del bien es el momento del ttulo y no del modo. Ejemplo: El marido compra un
bien raz durante la SC e inscribe una vez disuleta ella. Ese bien raz es un bien social.
El 1736 c.c. regula 7 casos en los cuales el inmueble adquirido durante la SC, aunque sea a
ttulo oneroso, no ingresa al haber absoluto porque su ttulo es anterior a la vigencia de la SC. As,
debemos concordar el 1725 con el 1736 del c.c.

Clase 05 de julio.

Excepciones al Art. 1725 CC.

La RG es que los bienes que los cnyuges adquieren durante la sociedad conyugal ingresan al haber
absoluto. Excepciones:

1 El bien inmueble que fuere debidamente subrogado a otro bien inmueble, a otro de los cnyuges
cumplindose los requisitos del Art. 1727 N 1.

2 Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges destinadas a estos efectos en
las capitulaciones matrimoniales, o en una donacin por causa de matrimonio. Ello conforme al Art.
1727 N 2.

87
3 Todo aumento material que acrece a cualquier especie de uno de los cnyuges, formando un
mismo cuerpo con ella, ya sea por edificacin, aluvin o plantacin, segn el Art. 1727 N 3.

4 Art. 1728 y 1729, en cuanto de forma excepcional estos artculos disponen que se cree una
comunidad entre uno de los cnyuges o ambos, y la sociedad conyugal. Anlisis:

a) Art. 1728. Se refiere al caso de la adquisicin por parte del marido o de la mujer durante el
matrimonio a ttulo oneroso de un terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges.
En el caso que el terreno y la antigua finca han formado una heredad o edificio del que el terreno
ultimo no puede desmembrarse sin dao se va a formar una comunidad entre la sociedad conyugal
(SC en adelante) y el cnyuge propietario de la finca, compartiendo los derechos a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporacin.

Contra excepcin: si el nuevo terreno que se adquiere a titulo oneroso por uno de los cnyuges no
forma un solo todo con la finca propia del cnyuge, en ese caso el nuevo bien raz ingresa al haber
absoluto de la sociedad, o sea, que no hay excepcin.

b) Art. 1729. Contempla el caso en que uno de los cnyuges posea una cosa pro indiviso con otras
personas y durante el matrimonio se hace dueo por cualquier titulo oneroso de la cosa que era
comn. En este caso, tambin se forma una comunidad entre el cnyuge y la sociedad, a prorrata del
valor de la cuota que perteneca al cnyuge, quien mantiene su titularidad, y en el resto que es
aquello que ha costado la cosa en comn, como derechos de la sociedad. Ej. : Pedro tiene al
momento de contraer matrimonio una comunidad con Juan. Ya casado Pedro compra la cuota de
Juan. Si aplicamos el 1727 N 5 todo lo que se adquiera a titulo oneroso durante la SC ingresa a ella,
de tal modo que aplicando el 1729 la cuota adquirida vigente la SC ingresa al haber social. De all,
por tanto, que la comunidad se mantenga cambiando al comunero, no ser Juan, ni Pedro, sino que
la SC.

Para que opere esto, la jurisprudencia ha dicho que hay que cumplir con 3 requisitos:

Que exista indivisin.

Que la cuota del cnyuge en la comunidad lo sea respecto de un bien propio.
Que las dems cuotas sobre la cosa se adquieran a titulo oneroso. Ej. : porque el cnyuge
compr las cuotas restantes de la cosa que es bien propio de l.
La justificacin de estas disposiciones se entiende desde un punto de vista econmico:

En Primer lugar porque en ambas (1728 y 1729) se tiende a conservar la unidad de un inmueble en
consideracin a su valor y productividad.

En Segundo lugar, en la extincin de la comunidad entre el cnyuge y el tercero mantenindose solo

ente el cnyuge y la SC. Adems, si el bien es del marido se confunden con los bienes propios del
marido.

Articulo 1725 N 2.
De los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan de los
bienes sociales, de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, que se devenguen durante el
matrimonio.
El legislador hace ingresar estos frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros a la SC porque desea
establecer una compensacin entre lo que se gasta en mantener y reparar esos bienes y lo que estos
bienes producen.

El Art. 1740 N 4 establece la regla de que quien debe pagar es la sociedad conyugal.

88
Cuando la ley se refiere a los frutos, comprende tanto los frutos naturales como los civiles, los que se
deben haber devengado durante la vigencia de la SC.

El Art. 1737 incluso incluye que los frutos que correspondan a la SC deben colacionarse a ella
aunque sean percibidos por cualquiera de los cnyuges despus de la extincin de la SC.
A qu titulo se hace duea la sociedad conyugal de estos frutos? Hay que distinguir:

Si se trata de los bienes sociales, opera el derecho que tiene todo propietario de hacerse
dueo de los frutos que la cosa produce, es la accesin ficta de los Art. 646 y 648 CC; o solo
de la facultad de goce del propietario respecto de la cosa. Se aplica por tanto una regla
general.

En cambio, si se trata de los frutos que producen los bienes propios de cada cnyuge, estos
son adquiridos por el patrimonio social en virtud del llamado Usufructo del marido sobre los
bienes de la mujer. Se dice que esta denominacin es errnea porque da a entender que
estamos en presencia de un derecho real de usufructo de los Art. 810 y 2466 CC, y por lo
tanto seria aplicable lo sealado en el Art. 764.

La doctrina prefiere llamarlo DERECHO LEGAL DE GOCE y no derecho de usufructo, esto porque
ese derecho legal de goce se establece a favor de la SC, segn el cual se har dueo de los frutos
que producen los bienes propios de la mujer. No es un derecho real de usufructo porque el usufructo
siendo un derecho real da a su titular el D de persecucin y en cambio, el D Legal de Goce no da
este derecho en cuanto no es un derecho real.

El titular de este D legal de goce es la SC, no el marido, quien se beneficia es la SC con los frutos,
pero adems, y de aqu la otra critica a decir D de usufructo, es que este derecho legal de goce se
ejerce tanto de los frutos que produzcan los bienes propios de la mujer, como tambin los bienes
propios del marido. De modo que en este caso, en virtud del D legal de goce que tiene la SC
respecto de los frutos producidos por los bienes propios de cada cnyuge, el modo de adquirir estos
frutos es la ley.

Si la mujer hubiere renunciado a los gananciales en la capitulacin matrimonial no por ello tiene el
derecho o facultad para percibir los frutos que den sus bienes propios, ello porque a la SC se le
conceden estos frutos para soportar las cargas de reparacin y manutencin de los bienes propios de
la mujer. Art. 1753.

El D legal de goce, en consecuencia, es un Derecho Personalsimo y por tanto, es tambin un

Derecho inembargable, de all que el Art. 2466 disponga que no ser embargable el usufructo del
marido sobre los bienes de la mujer.

Alcance del Art. 2466 en este punto: Debemos comprender que lo inembargable es el D legal de
goce en cuanto tal, como derecho, y no los frutos que lo componen. Para entender esto cabe tener
presente lo sealado por Jos Clemente Fabres, quien deca que lo que se puede embargar son los
frutos que integran este derecho, pero dejando al marido lo necesario para cubrir correctamente las
cargas de la familia. De modo tal que:

1 No se puede embargar el D legal de goce en cuanto tal.

2 Se pueden embargar los frutos que integran el D legal de goce, pero con el limite que no puede
comprender el embargo la totalidad de estos frutos, de lo contrario en los hechos embargaramos el
D legal de goce.

89
En este sentido, podemos recurrir al Art. 64-4 de la Ley de Quiebras, que esta en el titulo sexto De
los efectos de la declaracin de quiebra, en el prrafo primero que trata de los efectos inmediatos de
la quiebra. Cuando una persona es declarada en quiebra sus bienes pasan a ser administrados por
un sindico que es su representante legal.

Tratndose de la administracin de los bienes propios de la mujer o de los hijos, en que el fallido
tuviere D legal de goce, el sindico asumir la administracin debiendo velar para que una cuota de
los frutos que produzcan estos bienes corresponda al fallido para asumir sus necesidades y las de su
familia.

Se ha planteado el problema de saber si las minas, bosques y arbolados deben considerarse frutos, y
si ellos, por lo mismo, ingresan al haber absoluto de la SC. Lo primero que debemos hacer es
distinguir entre Fruto y Producto. PRODUCTO es aquello que se produce con el desmedro de la cosa
fructuaria, por periodos de tiempo irregular y sin que ello responda al destino funcional de la cosa de
la cual proviene.

En cambio, FRUTO es el que se produce sin desmedro de la cosa fructuaria, por periodos de tiempo
regulares, segn su destino natural. Ej. : las manzanas de un manzano son frutos, pero si cortamos el
rbol y de l hacemos lea, esa lea es un producto porque implica el desmedro del rbol.

Alessandri dice que aunque las minas, bosques y arboladas no son frutos en estricto sentido, porque
no se producen peridicamente y disminuyen la sustancia de la cosa de la cual se extraen, debieran
estar igualmente en el Art. 1725 n 2 pues este precepto es amplio al comprender todos los lucros de
cualquier naturaleza que provengan de los bienes sociales y propios de los cnyuges.
Excepcin: Art. 150 CC, en el patrimonio reservado de la mujer casada los frutos incrementan su
patrimonio.

Articulo 1730 CC.

Ingresan tambin al haber social las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos. Esto
porque la denuncia de una mina supone un trabajo previo, es el resultado de una actividad econmica
que ha realizado cualquiera de los cnyuges y que tiene por objeto, mediante una gestin judicial, la
adquisicin de un derecho real. Es indiferente si el descubrimiento del yacimiento minero es fortuito o
consecuencia de una actividad constante y proyectada, porque en cualquier caso siempre se
requiere para constituir propiedad minera un procedimiento judicial, en cuanto sea fruto del trabajo de
los cnyuges queda en el Art. 1725 N 1. Lgicamente comprende solo los yacimientos mineros sobre
los cuales se puede constituir propiedad minera.

Si al momento de contraer matrimonio uno de los cnyuges es titular de una propiedad minera, ella
no ingresa al haber absoluto de la SC, esto porque la naturaleza jurdica de la propiedad minera es
mueble y inmueble, y los bienes muebles ingresan al haber relativo.

Nuevamente el Art. 1730 y el 1725 N 1 deben entender solo referidos al trabajo del marido o la mujer
que labora junto con el marido, ya que el producto del trabajo de la mujer independiente a su marido
conforma el patrimonio reservado de la mujer casada. Incluso hay norma particular en el Art. 25 del
cdigo de minera.

Articulo 1731 CC.

Se refiere a la parte del tesoro que se encuentra en terreno de la SC. Debemos vincular el Art. 1731
con el Art. 626 CC. Siempre que alguno de los cnyuges descubra o que ste est en terreno social
el tesoro ingresa al haber social, pero en algunos casos sin D a Recompensa, es decir, al haber
absoluto, y en otros casos con D a Recompensa, al haber relativo. El nico caso en que el tesoro no
ingresa a la SC, no obstante haber sido descubierto por uno de los cnyuges, es cuando el tesoro se
haya en virtud de trabajos no autorizados por el dueo del terreno.

90
HABER RELATIVO O APARTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Lo integran aquellos bienes que si bien ingresan a la SC, otorgan al cnyuge aportante o adquirente
un D de Recompensa que se har valer disuelta la SC, al momento de su liquidacin.

Decamos que hay un incremento, tanto del activo de la SC, pero paralelamente tambin un
incremento del pasivo de ella, porque la SC se hace deudora de un crdito que es el D a
Recompensa a favor del cnyuge aportante o adquirente. Este crdito se paga disuelta la SC en el
proceso de liquidacin.

Los bienes relativos son tan bienes sociales como los bienes del haber absoluto, por ello Gonzalo
Figueroa dice que no es necesario distinguir entre haber absoluto y relativo, en la medida en que
gozan estos bienes de la misma naturaleza jurdica pues son bienes sociales.

Lo importante es el estudio del pasivo porque es all donde se produce la diferencia, en cuanto este
no se incrementa con los bienes del haber absoluto, pero s con los bienes del haber relativo.

No obstante la opinin de Figueroa, la doctrina mayoritariamente mantiene la distincin entre bienes

del haber absoluto y bienes del haber relativo.

Los bienes que ingresan al haber relativo son bienes sociales, que se caracterizan por generar un D
a Recompensa a favor del cnyuge aportante o adquirente.

El D a Recompensa no es sino un crdito a favor de un cnyuge, el aportante o adquirente, que se

pagar en dinero una vez disuelta la SC en su liquidacin. No se hace el pago en especies, sino que
en dinero.

Antes de la modificacin de 1989 primaba en esta materia el Principio del Nominalismo Monetario, es
decir, se pagaba el valor que la cosa tenia al momento de celebrar el matrimonio, pero con la ley
19.802 se reajusta el valor de la cosa.

Clase 08 de Julio.

Cosas que conforman el haber relativo.

1.- Dinero y especies muebles que los cnyuges sean dueos al momento de casarse, bienes
muebles que se aportan al matrimonio y los bienes muebles que se adquieran a ttulo gratuito
durante la sociedad conyugal. Art 1725 n 3 y 4.

Bienes muebles, incluyendo el dinero, que los cnyuges aportan al matrimonio o que adquieren a
ttulo gratuito durante la sociedad conyugal.

Se excluye del haber relativo los bienes muebles que los esposos hubieren excluido en una
capitulacin matrimonial.

La palabra aporte lleva a pensar que debe existir un acto formal de entrega por parte de uno de los
cnyuges, pero ello no es as; sino que respecto de los bienes muebles que se es dueo antes del
matrimonio por el solo hecho de contraerse el matrimonio estos bienes muebles ingresan al haber
relativo de la sociedad conyugal.

91
Nuevamente debemos tener presente que en esta materia es importante distinguir entre ttulo y modo
de adquirir, porque lo que determina el destino de los bienes ser la fecha del ttulo y no el momento
en que opera el modo de adquirir.

Art. 1725 n 3 y 4 ingresan al haber relativo las especies muebles incluidos loa dineros adquiridos por
los cnyuges a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, ello corresponder a una
donacin, herencia o legado.

A menos que lo donado, heredado o legado se haya hecho bajo la condicin que el marido no
tenga la administracin de estos bienes, conformndose el patrimonio separado. Art 166.

O que losa frutos de las cosas heredadas, legadas o donadas no pertenezcan a la sociedad
conyugal, caso en el cual van a ingresar al haber propio del cnyuge donatario, legatario o
heredado. Art 1724.

Si bien los n 3 y 4 art 1725 no especifican el ttulo en virtud del cual alguno de los cnyuges puede
llegar a adquirir estos bienes muebles vigente la sociedad conyugal en cuanto no distingue el
legislador si se trata de un ttulo oneroso o gratuito se ha de arribar a la conclusin que los bienes
muebles adquiridos conforme a estos numerales han de ser a ttulo gratuito porque:

1. El mismo art 1725 n 5 seala que ingresan al haber de la sociedad conyugal todos los
bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera a ttulo oneroso.
De manera que realizando una interpretacin armnica con los n 3 y 4 del mismo art cabe
concluir que se refiere a un ttulo gratuito.

2. Si comprendiera las adquisiciones onerosas no se justifica que se genere una

recompensa, toda vez que cuando opera un ttulo de esta naturaleza la ley presume que se han
utilizado fondos sociales.

3. En cuanto a la naturaleza de la cosa aportada el cdigo civil seala a las cosas

muebles, comprende tanto a las cosas corporales como a las incorporales, tanto derechos
personales como reales, comprendiendo las acciones y crditos que se tengan contra terceros
que sean de naturaleza mueble.
La importancia de la denominacin que utiliza el legislador es en tanto si se hubiese valido de
la expresin bienes muebles conforme al art 574 slo habra comprendido a los bienes muebles que
hace mencin el art 567, es decir, bienes muebles por naturaleza.

2. La parte del tesoro que le corresponde a uno de los cnyuges en su calidad de descubridor
art 1731.

3. Las donaciones remuneratorias que no daban accin para exigir su pago y lo donado fuere
un bien mueble.

Por el contrario, si se trata de un bien raz por servicios que no daban accin para su cobro el destino
de este bien ser el haber propio del cnyuge donatario.

Si la donacin se ha hecho por servicios que dan accin para cobrarlo, primero debe determinarse
que parte del valor de la cosa cubre la accin para reclamar el pago.

Hecho la anterior vamos a distinguir la naturaleza de la cosa donada:

Bien inmueble: va a surgir una comunidad entre la sociedad y el cnyuge donatario a
prorrata de lo que a cada uno le corresponda.

92
 Bien mueble: ingresar al haber social relativo generando una recompensa a favor del
cnyuge donatario por aquella parte que exceda la accin para cobrar por el servicio.

Haber propio de cada cnyuge.

Se integra con aquellos bienes que no ingresan al haber social, ya sea al absoluto o al relativo.
Toda vez que la sociedad conyugal se conoce en doctrina bajo el nombre de comunidad de bienes
restringida y no universal.

Cosas que integran el haber propio de cada cnyuge.

1. Bienes races que los cnyuges aportan al matrimonio.

2. Bienes races que los cnyuges adquieren a ttulo gratuito durante la sociedad conyugal.
3. Bienes muebles que los cnyuges han excluido de la sociedad conyugal en las capitulaciones
matrimoniales.
4. Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge
5. Los crditos y recompensas que los cnyuges pueden hacer valer contra la sociedad conyugal al
tiempo de su disolucin.
6. Los inmuebles subrogados a inmuebles o valores propios de los cnyuges.
7. Los frutos de las liberalidades hachas a cualquiera de los cnyuges bajo condicin que no
pertenezcan a la sociedad conyugal.

Derogado n6 art 1725.

Este nmero sealaba que el haber de la sociedad conyugal se compone de los bienes races que la
mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Agregaba
que se expresar as en las capitulaciones matrimoniales, designndose el valor y se proceder en lo
dems como en el contrato de venta bienes races.

Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta puede restituirse en dinero a eleccin de la
misma mujer o el marido se seguirn las reglas de las obligaciones alternativas.

Este nmero fue derogado en el ao 1989 por la ley 18802.

Se ha sostenido por un sector de la doctrina que siendo sta una disposicin permisiva, que antes de
su derogacin slo beneficiaba a la mujer, luego de su abrogacin se habra facultado tambin al
marido para pactar con la mujer el destino de los bienes races que aporta al matrimonio.

Fernando Rosas Vial seala como fundamentos:

1. Que la existencia de este numeral se justificaba a fin de que el marido gozar de mayores
facultades para poder enajenar un bien raz de su mujer, caso en cual tan solo requerir de la
autorizacin de sta. Ello porque de no celebrarse este pacto el bien raz que aportaba la mujer al
matrimonio deba ingresar a su haber propio y conforme a la legislacin vigente del ao 1989 si el
marido deseaba enajenar este bien requera de autorizacin judicial porque la mujer era
relativamente incapaz.

2. Precisamente la ley 18802 suprimi la autorizacin judicial que se exiga para la enajenacin de
los bienes races propios de la mujer toda vez que sta adquiri plena capacidad y por
consiguiente el aporte al que haca referencia el n6 art 1725 habra perdido todo sentido, razn
por la cual se derog.

3. Siendo este un problema patrimonial en que prima el inters privado, que conforme al principio de
la autonoma de la voluntad y no siendo un pacto contrario a las buenas costumbres y la ley, la

93
 mujer estara facultada para hacer en las capitulaciones matrimoniales el aporte aludido con el
alcance que all se estipulare.

Opinin contraria es la de Figueroa Ynez y Rodrguez Gres: el pacto al que haca referencia el n6
art 1725 es un pacto invlido hoy en da:
1. Porque aunque no exista una norma prohibitiva y no sea contrario a las buenas
costumbres, la interpretacin correcta que se ha de realizar de la derogacin de este
numeral fue que el legislador lo consider perjudicial para la mujer.

Agregan que el art 1796 prohbe el contrato de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente y que de aceptarse esta va la mujer podra transferir el dominio de sus bienes races al
marido fundndose en un antecedente anterior al matrimonio, como lo son las capitulaciones
matrimoniales, que slo producen efecto una vez celebrado el matrimonio.

Ms aun el propio n6 art 1725 ordenaba que se debe proceder en lo dems como en el acto de
venta de bienes races

Artculo 1736.
Los bienes inmuebles adquiridos a ttulo oneroso por regla general ingresan a la sociedad conyugal,
en particular conforme al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Sealamos como excepcin los 7 casos que enumera el art 1736 en virtud de los cuales el inmueble
adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal no va a ingresar al haber absoluto toda vez que
su causa o ttulo de adquisicin es anterior a la sociedad conyugal y por lo tanto el destino de esos
bienes races ser el haber propio del cnyuge aportante.

Recalcamos que para estos efectos la ley atiende a la constitucin del ttulo o causa de adquisicin y
no al momento en que opera el modo de adquirir.
Respecto de la enumeracin del art 1736 se ha de tener presente que sta no es taxativa sino que
es enunciativa, ya que el inc 2 utiliza la expresin por consiguiente, por lo tanto el art 1736 inc 1 se
ha de aplicar cada vez que concurran los supuestos que en l se indican, aunque el caso no est
expresamente sealado en esa enumeracin.

De esta forma los inmuebles que uno de los cnyuges compr o adquiri por permuta antes del
matrimonio pertenecen a su haber propio aunque se inscriban vigente la sociedad conyugal.

Casos del artculo 1736.

N 1 contempla dos casos:

1. Bienes adquiridos por prescripcin iniciada antes del matrimonio y cumplida durante la
sociedad conyugal.

La prescripcin adquisitiva cumplida opera con efecto retroactivo, de ah que se considere que el
cnyuge fue dueo de la cosa desde que se inici la posesin.
Si sta se inici antes del matrimonio ese bien ingresa al haber propio del cnyuge aunque la
prescripcin adquisitiva haya sido declarada durante la sociedad conyugal.

El legislador seala las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor.
Quiere decir que comprende tanto a la posesin regular como a la irregular, cualquiera haya sido el
tiempo que dur la posesin antes del matrimonio: das, meses, aos.

Supuestos de este primer caso:

94
 Que una persona detente un bien raz a ttulo de poseedor.
Que con posterioridad contraiga matrimonio bajo rgimen de sociedad conyugal.
Que durante la vigencia de la sociedad conyugal se cumpla el plazo de prescripcin.
Este bien raz pertenecer al haber propio del cnyuge que lo posea toda vez que la
sentencia judicial que declara la prescripcin opera con efecto retroactivo.

Esta regla adems hemos de entenderla conforme a la parte final del art 1736. De ah que hablamos
de bienes races, porque si el objeto de la posesin es un bien mueble ste ingresa al haber relativo
de la sociedad.
2. Supuestos:

Que el acto de transaccin tenga el carcter de declarativo, es decir, que recaiga sobre
una especie que el cnyuge posea a ttulo de seor y dueo antes del matrimonio, ya que
conforme al art 703 inc final slo en ese caso la transaccin tiene carcter de declarativa
porque se limita a reconocer derechos preexistentes.

Si por el contrario el objeto de la transaccin lo fuere la transferencia de un objeto no disputado y que

por lo tanto no se posea al momento de la celebracin del matrimonio, esa transaccin constituye un
ttulo traslaticio de dominio y por lo tanto el bien ingresar al haber de la sociedad conyugal.

Que efectivamente haya transaccin, es decir, debe imponer gravmenes recprocos a

ambos contratantes, de lo contrario si el cnyuge se limita a renunciar a su accin a
condicin de que se le pague el precio de la especie para poder conservarla, en este caso
no hay transaccin.

N 2 se refiere a los bienes races adquiridos por un ttulo vicioso que se sanea durante la vigencia de
la sociedad conyugal.

Tampoco pertenecern a la sociedad conyugal los bienes races que se posean antes de la sociedad
conyugal en virtud de un ttulo vicioso, como los que enumera el art 704, pero cuyo vicio se sanea
durante la vigencia de la sociedad conyugal, ya sea por la ratificacin de las partes o por otro remedio
legal.

Toda vez que la ratificacin o el otro medio legal operen con efecto retroactivo y en consecuencia se
purga el vicio retrotrayndose el carcter vlido al ttulo en la fecha en que se inici la posesin.

Pongmonos en el supuesto que un cnyuge adquiri un bien raz antes del matrimonio cuyo ttulo de
adquisicin es un contrato nulo o rescindible. Esta rescisin es confirmada, operando la confirmacin
del acto jurdico con efecto retroactivo.

Si la confirmacin se produjo vigente la sociedad conyugal al operar con efecto retroactivo se

entiende purgado el vicio siendo un ttulo vlido desde su origen.

Otros casos: ttulo sancionado con nulidad y el plazo de saneamiento transcurre durante la sociedad
conyugal, o que se compr una cosa de quien no era su dueo y el verdadero dueo ratifica la venta
vigente la sociedad conyugal.

N 3 los bienes objeto de un contrato que se anula, resuelve o revoca.

Una persona estando soltera vende un bien raz y durante la vigencia de la sociedad conyugal la
venta se rescinde, por lesin enorme u opera un pacto de retroventa o en razn del incumplimiento

95
de la otra parte se resuelve el contrato o bien esta persona estando soltera ha donado un bien y
posteriormente se revoca o se rescinde la donacin.

Tanto la nulidad (ya sea absoluta o relativa) una vez declarada como la resolucin de un contrato o la
revocacin de una donacin operan con efecto retroactivo, de modo que se presume que el dominio
de las cosas materia de estos actos ha estado siempre en poder del cnyuge que los celebr.

Clase 11 de julio

El anlisis de los casos dados en el art.1736 en particular el 4to caso que se trata este art. relativos a
los bienes litigiosos cuya posesin pacifica se adquieran vigente la sociedad conyugal, la sentencia
judicial que reconoce el derecho de uno de los cnyuges sobre un bien de carcter litigioso, no tiene
la capacidad de ser un nuevo titulo que venga a legitimar la posesin, si no que conforme al Art. 703
Inc. 5to es un titulo meramente declarativo, en cuanto se limita a declarar el derecho que el cnyuge
tena desde antes del matrimonio, de ah entonces que para estos efectos poco importa el momento
en el que se haya iniciado el litigio, si antes o una vez celebrado el matrimonio, como tambin resulta
indiferente la calidad del cnyuge en el referido litigio, sea que participe como demandante o como
demandado, ya que el legislador no distingue, lo relevante es que el bien litigioso haya sido adquirido
por el cnyuge antes de la celebracin del matrimonio, ya que solo en este caso el titulo de
adquisicin a precedido a la sociedad conyugal.

Quinto Lugar art.1736 N 5to. Art.1736 (leer dicho Art.)

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a
ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella.
Por consiguiente:
5. Tampoco pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que
pertenece al mismo cnyuge; los frutos solos pertenecern a la sociedad

Se refiere al caso en consecuencia del derecho real de usufructo que se consolida con la nula
propiedad de un bien que pertenece al mismo cnyuge. La consolidacin del usufructo se puede
deber al trmino natural del usufructo, ya sea por muerte o renuncia del usufructuario, por el
vencimiento del plazo o el cumplimiento de una condicin o por su adquisicin a titulo oneroso o
gratuito, en ese caso los frutos pertenecern a la sociedad conyugal.

Sexto lugar art.1736 regla 6 (leer)

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a
ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella.
Por consiguiente:
6. Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del
matrimonio, pertenecer al cnyuge acreedor. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por
uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus.

Aquellos que el cnyuge recibe por concepto de pago debe ser un bien raz, para si poder conciliar lo
dispuesto en este N 6to del art. 1736 con lo sealado en el Inc. final de la misma disposicin, toda
vez que estos bienes fueran muebles ingresarn a la sociedad conyugal en particular al haber
relativo de la sociedad conyugal. Para poder entender a cabalidad esta disposicin se debe tener
presente el espritu del legislador fue diferenciar a los bienes en razn de su propia naturaleza, por lo
tanto que lo que se paga es mediante un bien raz ,en ese caso vamos a aplicar a cabalidad el n 6to
del art.1736, por lo tanto va a ingresar al haber propio del cnyuge que recibe el pago, pero en
cambio si se paga con una cosa mueble en ese caso tal cosa ingresar al haber relativo de la

96
sociedad conyugal y ello porque la parte final del Inc. final del Art. 1736 menciona que se genera la
correspondiente recompensa.

En sptimo lugar Art. 1736 N 7 (leer)

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a
ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella.
Por consiguiente:
7. Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto
o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa
conste de un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de
acuerdo con el artculo 1703.
Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la recompensa
respectiva.
Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad,
la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa.

Este n sptimo del Art. 1736 fue incorporado en el ao 1989 por la ley 18802.y contempla los
siguientes supuestos:
1 primero que una persona soltera prometa comprar un bien raz observando las formalidades
sealadas en este numeral.

2 el contrato definitivo, (el contrato prometido cual es el contrato de compraventa), se celebre vigente
la sociedad conyugal. En ese lugar ese bien raz va a ingresar al haber propio del cnyuge
adquiriente, de esa forma en razn de este numeral y con su incorporacin se solucion un problema
de carcter prctico que se produca con anterioridad a la fecha de esta reforma. Porque antes de
este numeral dicho bien raz ingresaba al haber absoluto de la sociedad conyugal, en todo caso, si la
adquisicin se hiciere con bienes sociales se genera la correspondiente recompensa que deber
pagar el cnyuge a la sociedad conyugal. Tratndose de bienes muebles aplicamos la regla del
art.1736 en su Inc. final los que van a ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal.
Entonces no deja de ser importante el da que uno asesore a una persona soltera nos deja ver que
dentro de sus planes prximos esta en contraer matrimonio, porque cuales el requisito o uno de los
requisitos de existencia del contrato de promesa de celebrar un contrato es uno de los requisitos que
conste por escrito pero basta que conste por escrito y el art.1736 en su n sptimo es ms exigente,
porque pide que si consta por instrumento privado, es decir, que conste por escrito las fechas deben
ser oponibles a terceros conforme al Art. 1706, por lo tanto no bastara la sola escrituracin del
contrato de promesa, si no que deberamos recurrir entonces al Art. .1703 para darle fecha cierta a
ese instrumento privado. art1703 (leer)

Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el
fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un
registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le
haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal.
Sin lugar a dudas el Art. 1736 n sptimo da la posibilidad que tambin conste por escritura publica,
porque es la mejor forma de dejar constancia de la intencin de las partes de celebrar un contrato de
promesa, pero lo que quiero hacerles hincapi es que el contrato de promesa requiere como
requisito de existencia tan solo la escrituracin y para eso efectos no nos basta ,sino que debiramos
dejar constancia de su fecha cierta conforme al Art. 1736 antecedente que no es menor, por ejemplo
un cliente que quiere casarse siendo soltero Uds.,no hay ningn inconveniente pero lo recomendable
es que hagamos tambin esto otro para que esto ingrese hacia al haber propio porque de lo
contrario ir al haber absoluto y se va al haber absoluto no genera derecho de recompensa ah esta
la importancia.

97
Veamos entonces ahora los bienes que componen el haber propio de cada cnyuge.

1 En primer lugar: los bienes inmuebles que los cnyuges tuvieren al tiempo de contraer matrimonio,
se trata de aquellos bienes races respecto de los cuales los cnyuges son dueos antes de haber
celebrado el matrimonio, si bien nada dice el cdigo civil respecto de estos bienes no cabe otra
conclusin del anlisis del Art. 1725 en particular de sus numerales 3ero y 4to en cuanto sealan que
los dineros y especies muebles que aportan los cnyuges al matrimonio bajo rgimen de sociedad
conyugal ingresan al haber relativo de la sociedad .
Por lo tanto tratndose de bienes races estos al ingresar al haber propio de cada cnyuge.

2 En segundo lugar, bienes que conforman el haber propio de cada cnyuge los bienes races que
cada uno de los cnyuges adquiera a titulo gratuito vigente la sociedad conyugal, ello en
conformidad a los art.1725-N 5, 1726 y 1732 todos del cdigo civil

Art.1725 (Leer): Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:

5. De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo
oneroso;

A contrario census no ingresan al haber social los bienes que adquieran los cnyuges a titulo
gratuito, (y ya sabemos porque lo vimos la vez anterior que tratndose de bienes muebles estos
ingresan al haber social relativos)

Los art.1726-1732 del cdigo civil sealan en caso de donacin, legado o herencia que beneficie
simultneamente a ambos cnyuges los derechos respectivos de cada uno de ellos ingresan a su
correspondiente haber propio, en consecuencia no ingresan al haber social y lo que ocurre es que se
forma una comunidad entre ambos cnyuges a prorrata de sus respectivos derechos, si se tratare
de bienes muebles lo donado, heredado o legado aumenta el haber social relativo porque genera la
correspondiente recompensa, o sea ,bienes muebles adquirido a titulo gratuito vigente la sociedad
conyugal regla general haber relativo de la sociedad conyugal.

Art.1726 y art.1732 (leer) Art. 1726. Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los
cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario,
heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges
simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada
cnyuge.
Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o
cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa.

Art. 1732. Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito, se entendern
pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario; y no se atender a si las donaciones u
otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro.
Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern
pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la correspondiente
recompensa.

Aplicamos la regla general en ambos artculos se tratan de cosas adquiridas a titulo gratuitos de
distintas naturaleza:
Bienes races, haber propio, bienes muebles, haber relativo de la sociedad conyugal, el problema se
presenta respecto de la heredad porque la herencia es una universalidad jurdica, cuanto tal tiene una
existencia distinta de cada uno de los elementos que la componen de ah que digamos que el
continente es distinto a su contenido. El derecho a una herencia lo denominamos derecho real de
herencia y es aquel que permite a una persona suceder a otra en todo o en parte de su patrimonio.
Para determinar en que haber ingresar el derecho real de herencia habr que esperar la particin de

98
la sucesin de modo tal que si lo heredado por el cnyuge es un bien raz ingresar a su haber
propio y si se radica el derecho real de herencia en un bien mueble ingresar al haber relativo.

As por ejemplo: Un cnyuge es heredero de una cuarta parte de una herencia su cuota es valorada
en diez millones de pesos, en la particin el pago de su cuota hereditaria se le adjudica un bien raz
valorado en quince millones de pesos, de modo que se produce un alcance a favor de la sucesin por
cinco millones de pesos , los cinco millones de pesos que se han producido como alcance van a
hacer pagados a la sucesin con bienes de la sociedad conyugal, de modo tal que se genera una
recompensa a favor de la sociedad conyugal en contra del cnyuge heredero, sin perjuicio de lo cual
este bien raz en forma integra ingres al haber propio del cnyuge, porque lo adquiri a titulo gratuito
en razn de la herencia.
Lo que podramos preguntarnos es a que haber ingresa el derecho real de herencia en cuanto cosa
incorporal, derecho real de herencia, es un derecho real si sabemos que las cosas incorporales
consisten en los derechos como los derechos personales y los derechos reales ,entonces podremos
preguntarnos dado que el derecho real de herencia es una cosa incorporal a que haber ingresa
,porque normalmente no se produce la muerte la adquisicin del derecho real de herencia y la
particin de forma coetnea, si no que transcurre lapsos ms o menos prolongados durantes los
cuales el heredero es titular del derecho real de herencia sobre la sucesin que a su turno a formado
una comunidad entre cada uno de los herederos .

Si le asignamos la naturaleza de bien mueble al derecho real de herencia, si ha sido como ha fallado
la jurisprudencia, entonces el derecho real de herencia debiera ingresar al haber relativo de la
sociedad conyugal. El art.1749 establece que el marido no podr enajenar o grabar voluntariamente
los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer sin la autorizacin de esta, el
art.1754 establece que no se podrn enajenar ni grabar los bienes races de la mujer, sino que con
su voluntad. En razn de estas dos disposiciones debe entenderse que el legislador tambin
considera que el derecho real de herencia es una cosa mueble, ya que al tener por causa una mera
liberalidad ingresara al haber relativo de la sociedad conyugal.

3 Tercer lugar: ingresan al haber propio de cada cnyuge en tercer lugar los bienes muebles que los
cnyuges hubieren excluido de la sociedad conyugal en sus capitulaciones matrimonial art.1725. N
4to. Inc. 2do

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:

4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio,
o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones matrimoniales

De esta forma entonces el legislador autoriza a los esposos en sus capitulaciones matrimoniales
excluir determinados bienes muebles que de lo contrario al momento de celebrar su matrimonio
ingresaran al haber social de la sociedad conyugal. Dnde est la importancia? Que el ser
entonces estos bienes muebles al conformar parte del haber propio se devuelven en especies, si
como de ingresar a la sociedad conyugal lo habran echo al haber social relativo solo habran
generado un derecho de recompensa.

En cuarto: Los aumentos de accesiones que experimenten los bienes propios de los cnyuges
art.1727 .regla 3era
Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social:
3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges
formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa.

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Vamos a decir que el aumento obedece a una causa natural un aluvin dice la ley nada deber el
cnyuge a la sociedad conyugal art1771 inc2do

Entonces si por causa natural nada debe el cnyuge a la sociedad conyugal por ese incremento por
ese aumento, por el contrario si el aumento obedece a la industria humana a la actividad del hombre.
Por ejemplo porque se edifica el bien raz propio de uno de los cnyuges lo normal ser que esa
edificacin se realice con bienes sociales, y por lo tanto en este caso se debe recompensa por parte
del cnyuge a la sociedad conyugal.

Art. 1746(leer) Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se
hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la
sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se
deber slo el importe de stas.

Lo mismo se aplica respecto de las mejoras, cuando estas han sido realizadas con dineros sociales,
en este caso, se seguir tambin un derecho de recompensa a favor de la sociedad conyugal.
Tratndose de los frutos que produzcan los bienes propios de cada unos de los cnyuges ingresarn
a la sociedad conyugal, porque la sociedad asume los gastos de mantencin y de conservacin de la
cosa. Art. 1725 n 2.

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:

2. De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan,
sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se
devenguen durante el matrimonio;

5 ingresa al haber propio de cada cnyuge los crditos y recompensa que los cnyuges pueden
hacer valer contra la sociedad conyugal a la poca de su disolucin, ya se han visto distintos casos
en que se genera la recompensa un crdito a favor de cada uno de los cnyuges, de hecho bastara
en pensar en el catlogo del haber relativo de la sociedad conyugal, y en cada uno de estos casos, al
nacer un crdito a favor del cnyuge , ese crdito ingresa a su haber propio, el que ser exigible una
vez disuelta la sociedad conyugal y se pagar al momento de su liquidacin.

Desde el punto de vista jurdico, el derecho de recompensa, es un crdito sujeto a un plazo

indeterminado, el derecho nace, pero su exigibilidad depende de un lapso de tiempo, que sabemos
que va a ocurrir pero no sabemos cuando, la sociedad conyugal en algn momento va a terminar, ya
sea por la muerte de unos de los cnyuges.

En consecuencia: el derecho de recompensa es un derecho de carcter personal, que se va a

generar en distintos momentos en la medida que se vaya formando el haber relativo de la sociedad
conyugal, el pago de la recompensa es en dinero, an cuando forme parte del haber propio, porque lo
que ingresa al haber propio es un derecho personal valuado en dinero, por lo tanto se paga en dinero.

6 ingresan al haber propio de cada cnyuge, los bienes inmuebles subrogado a inmuebles o a
valores propios de cada cnyuge. (Clase mas corta, los 1 30 minutos hubo asamblea).

Clase 12 de julio

LOS DISTINTOS BIENES QUE INGRESAN AL HABER PROPIO DE CADA UNO DE LOS
CNYUGES

6 Bienes inmuebles subrogados a otros bienes inmuebles o a valores propios de uno de los
cnyuges.

100
La subrogacin es un efecto jurdico en virtud del cual una persona o una cosa asume la
misma situacin jurdica de otra persona o bien, sustituyndola.
Por lo dicho en consecuencia la subrogacin puede ser, ya sea de carcter personal en aquellos
casos en que lo sustituido es una persona, o real cuando lo sustituido lo es una cosa.

La subrogacin real tiene como uno de sus casos precisamente la situacin en que un bien raz pasa
a ocupar el lugar jurdico de otro bien raz, o de valores propio de uno de los cnyuges, ingresando el
bien raz al haber propio del cnyuge adquirente. Hay otros casos en el Cdigo civil de subrogacin
real.
Si bien no existe un prrafo destinado a la subrogacin real, a diferencia de lo que ocurre tratndose
de la subrogacin personal, y si bien probablemente es en el mbito de la sociedad conyugal donde
presenta especial importancia, el Cdigo civil contempla la subrogacin real en otras materias, como
por ejemplo: en materia de seguro conforme al Art. 1672

Es un modo de extinguir por la prdida de la cosa debida, pero precisamente lo que seala este
artculo, son aquellos casos en que no se extingue la obligacin por la prdida de la cosa debida,
sino que esta subsiste pero cambia de objeto, cambia de cosa. Es un caso de subrogacin real,
porque la cosa que ingresa al patrimonio del acreedor pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que la
cosa que se extingui primitivamente.

La importancia de la subrogacin real en materia de sociedad conyugal, se entiende en cuanto a la

mujer que aporta un bien raz a la sociedad conyugal, dicho bien ingresa a su haber propio, pero este
bien propio ser administrado por el marido. Si el marido vende este bien raz con la autorizacin de
la mujer, el precio que obtenga por la venta de este bien raz tiene el carcter de cosa mueble
adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, por lo tanto, ingresa al haber
social, por ello entonces mediante la subrogacin lo que se pretende es establecer una alternativa a
la situacin del mismo.
Por qu? Porque si el marido con el precio de la primera venta comprare posteriormente otro bien
raz, este segundo bien raz ingresara en principio al haber de la sociedad conyugal, aplicamos el Art.
1725 n 5, es un bien adquirido a ttulo oneroso vigente la sociedad conyugal.

____________________________
(1) La subrogacin personal ya fue estudiada en relacin al pago por subrogacin y a la accin
oblicua o subrogatoria, esta ltima dentro del tema de los derechos auxiliares del acreedor.
Con la subrogacin lo que se viene a remediar precisamente es esta situacin, porque si aplicamos
las reglas dadas para este tipo de subrogacin, el segundo bien raz viene a subrogar al primer bien
raz, viene a ocupar su mismo lugar jurdico y por lo tanto ingresa al bien propio de la mujer.
Si bien el ejemplo proporcionado es relativo a la mujer, la situacin de la subrogacin se puede dar
tanto a favor del marido como de la mujer, lo que ocurre es que esta figura tiene especial importancia
tratndose de los bienes propios de la mujer, toda vez que el inmueble subrogado no podr ser
perseguido en principio por los acreedores de la sociedad conyugal o del marido, por qu? Porque
pertenece al haber propio de la mujer, a diferencia de lo que ocurre con los bienes propio del marido
que se confunden con los bienes sociales ello respecto de terceros.
El Art. 1727 n 1 y 2 contempla precisamente la figura de la subrogacin real en la sociedad conyugal.
En su n 1 hace referencia a la subrogacin de inmueble a inmueble; y
En su n 2 trata de la subrogacin de valores propios por un inmueble.

Cul es la particularidad de esta disposicin?

La regla general la encontramos en el Art. 1725 n 5, que seala que todos los bienes adquirido a
ttulo oneroso ingresan al haber de la sociedad conyugal, en particular al haber absoluto de la
sociedad conyugal, y conforme al Art. 1727 n 1 y 2 hace excepcin a esta regla general, por cuanto
estos bienes adquirido a ttulo oneroso no ingresan al haber de la sociedad conyugal sino que al

101
haber propio del cnyuge que era dueo del bien raz subrogado o de los valores propios destinados
a estos efectos en las capitulaciones matrimoniales o por una donacin.

Se distinguen entonces dos tipos subrogacin en razn de lo expresado en el Art. 1727 n 1 y 2:

1.- LA SUBROGACIN DE INMUEBLE A INMUEBLE, este tipo de subrogacin a su turno admite

ser clasificado en:
1.1 subrogacin por permutacin;
1.2 Subrogacin por compra; y
1.3 Subrogacin por compra y venta sucesiva.

1.1 subrogacin por permutacin

El Art. 1897 define al contrato de permuta o de cambio, como un contrato en que las partes se
obligan recprocamente a dar una especie o cuerpo cierto a otro, en este caso un bien raz
propio de uno de los cnyuges es cambiado por otro bien raz, el que pasa a ocupar el mismo lugar
jurdico del primer bien raz, por lo tanto permanece en el haber propio del cnyuge permutante.

Requisitos:

1) Se debe tratar de un bien raz que tenga el carcter de bien propio de uno de los cnyuges, que es
cambiado por otro bien raz que pertenezca a un tercero, y dentro de estos terceros excluimos al otro
cnyuge en razn de la prohibicin contenida en el Art. 1796 en relacin al Art. 1900.

Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que
no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de
la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por
lo que recibe en cambio.

Ah tenemos porque entonces podemos aplicar una norma propia del contrato de compra-venta al
contrato de permuta.

2) Que en la escritura pblica de permuta se deje constancia expresa del nimo o voluntad de
subrogar. Si no hay constancia del nimo, no hay subrogacin.

3) Que entre el bien que se entrega y el bien que se permuta exista proporcionalidad, ello significa
que entre ambos bienes no puede existir una diferencia a favor o en contra del cnyuge superior a la
mitad del precio de la finca que reciba.

Imaginmonos que la finca que recibe tiene un precio de $10 millones, para que haya subrogacin el
bien raz permutado no puede tener un valor superior a los $15 millones ni inferior a $ 5 millones, si
ello no ocurre, no hay subrogacin, por lo tanto, el bien permutado ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal, quedando la sociedad conyugal adeudando al cnyuge dueo del bien raz
permutado, el valor del inmueble que era de su propiedad.
Ello sin perjuicio de que este cnyuge conserva la facultad de comprar otro bien raz y subrogarse
con ella.

Art. 1733-6
Art. 1733-4

Volvereremos sobre este requisito al trmino del tema porque es un requisito comn a todo tipo de
subrogacin.

102
Pero se dejo establecido que debe existir una proporcionalidad entre el bien que sale del haber
propio del cnyuge y el bien que ingresara para subrogar.

4) En el supuesto que la subrogacin se haga en un bien raz de la mujer, se exige adems su

autorizacin y ello ratifica la idea que la subrogacin opera tanto respecto del haber propio del marido
como el haber propio de la mujer.

Art. 1733, in fine.

1.2 la subrogacin de inmueble a inmueble por compra o por venta y posterior compra
sucesiva.

En este caso la subrogacin opera porque el precio obtenido de la venta de un inmueble propio de
uno de los cnyuges se adquiere otro bien raz que pasa a ocupar el lugar jurdico del primero.

Requisitos:
1. Se vende un bien raz que pertenece al haber propio de uno de los cnyuges.
2. Que por el precio de venta del primer inmueble se compra otro bien raz.
3. El nimo de subrogar debe estar presente tanto en la escritura pblica de venta del bien raz
propio del cnyuge, como tambin en la escritura de compra del bien raz que viene a
subrogar al primero.
4. Debe existir proporcionalidad entre el valor del bien propio y el bien subrogante.
5. Si se trata de un bien raz de la mujer, sta debe autorizar la subrogacin, si faltar dicha
autorizacin no opera la subrogacin, y el nuevo bien adquirido comprado ingresa al haber de
la sociedad conyugal.
La autorizacin de la mujer en este caso se exige toda vez que si bien el art. 1733 lo contempla de
forma particular, tambin se aplica en este caso lo sealado en el Art. 1754, en cuanto no se pueden
enajenar los bienes races de la mujer sino con su voluntad.
Lo sealado en este punto tambin resulta aplicable en materia de permuta.

SUBROGACION POR ANTICIPACION

En esta primero se compra un bien raz, y luego se vende la finca propia de uno de los cnyuges,
invirtindose el precio obtenido por la venta del bien propio en la adquisicin del bien raz subrogante.
O sea, en los casos que se han sealado con anterioridad, primero se vende el bien raz propio y
luego el precio se compra otro bien raz, en la subrogacin por anticipacin en cambio, primero se
compra el bien raz subrogante y luego se vende el bien raz subrogado en el haber propio de el
cnyuge.

Art. 1754-2
La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de
mandato especial que conste de escritura pblica

Es una institucin propia del derecho francs y en nuestro derecho tanto la jurisprudencia como la
doctrina discuten acerca de su validez, si bien se le reconoce utilidad, toda vez que se puede adquirir
con dineros prestados un bien raz para que luego este pase a subrogar a un bien propio del
cnyuge.
Rechaza en nuestro ordenamiento jurdico a la subrogacin por anticipacin Alessandri y Fueyo y por
el contrario la aceptan, Somarriba, Meza Barros, Rossell, Ramos Pazos y Rodrguez Grez.

103
La corte suprema ha fallado que la subrogacin es una institucin que constituye una excepcin al
Derecho Comn, por lo tanto, los preceptos que la reglan son de interpretacin estricta y en el caso
que nos ocupa la ley no la admite, sino a condicin de que primero se venda el bien inmueble. O sea,
la rechaza.
No es menor el tener el consideracin la subrogacin por anticipacin, porque si hay una muy buena
oferta por un bien raz, y al cnyuge le interesa comprarla, pero todava no vende el propio, pero
como no lo vende, no podra operar la subrogacin.
Por que no aceptar que si compra un bien raz sealando que animo es que se subrogue, para
despus con la venta del bien raz propio del cnyuge, pagar los dineros que se han obtenido en
prestamos para que pagar ese bien raz?
En esta cuestin vale la pena detenerse en su reflexin, en su revisin y en la posibilidad de acoger
en nuestro ordenamiento jurdico principalmente por su utilidad prctica, ms hoy da con la rapidez
con que se desarrolla el comercio inmobiliario, es decir, en que cada da hay ms ofertas, hay ms
posibilidades, a veces es ms fcil comprar cosas nuevas, que los bienes races que ya tienen un
numero de aos, que son mas antiguos. Entonces los tiempos a veces no son acordes para poder
aplicar la subrogacin de forma estricta como la contempla el cdigo civil.

Segundo tipo de subrogacin.

2 LA DE VALORES PROPIOS DE UNO DE LOS CNYUGES SUBROGADO POR UN BIEN RAZ.

En este caso se compra un bien raz con valores propios de uno de los cnyuges destinados a estos
efectos, ya sea en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio, a
ella se refiere el Art. 1727 n 2.
Cabe tener presente que en este caso la palabra valores, esta utilizada en un sentido amplio
comprendiendo tanto: dinero, bonos o acciones, entre otros.

Requisitos:

1 Que uno de los cnyuges tenga en su haber propio valores que se encuentren destinados a
adquirir un bien raz, y que ello conste, ya sea en una capitulacin matrimonial o en una
donacin por causa de matrimonio.

Por ejemplo, la persona que al momento de casarse ha tomado fondos mutuos en una institucin
bancaria, y que si nada dijera, esos fondos mutuos al momento de casarse va a ingresar al haber
social relativo de la sociedad conyugal. Y uno podra decirle, t has pensado comprarte el da de
maana una propiedad? Si, entonces realicemos una capitulacin matrimonial y reservemos estos
valores para que t adquieras un bien raz con ellos, Cul es la importancia? Que tanto los valores
como el bien raz que se adquiera con ella, ingresan al haber propio del cnyuge.
Dnde esta la principal importancia o relevancia de esto? En que el haber propio se devuelve en
especies a la liquidacin de la sociedad conyugal y lo que ingresa al haber social relativo solo genera
un derecho de recompensa que se paga en dinero. Entonces no es menor cuando alguien se casa,
que recibir una asesora ms integral al momento de casarse.
Probablemente hace aos atrs que tanto!, pero hoy da marido y mujer o futuros marido y mujer
trabajan. Hoy en da cada vez se postergado ms el momento para contraer matrimonio,
normalmente ya la gente se esta casando entre 27, 28 y 30 aos. Como tambin hay oportunidades
en que se casan mucho ms temprano, pero ya son profesionales, han trabajado, tienen un
patrimonio, pero si ellos optaron por la sociedad conyugal y no por los otros regimenes patrimoniales
aqu hay una forma de salvar los dineros que ingresan a una cuenta corriente, depsito a plazo o
fondos mutuos o han comprado acciones, puedan quedar reservado en su haber propio para luego
comprar bienes races.

104
2 Que en la escritura de compra del bien raz se exprese el nimo de subrogar y el origen de
los valores invertidos en esta compra.
Art. 1733-2

3 Debe existir proporcionalidad entre los valores invertidos y el bien raz subrogante.
Nuevamente no habra subrogacin si los valores son superiores o inferiores en ms de la mitad del
precio del bien raz subrogado.

4 Si se trata de valores propios de la mujer esta debe autorizar.

Conforme al Art. 1733 in fine.

Que quede claro que es un requisito especial, dado en este Art. 1733 que no esta contemplado en el
Art. 1754, ya que el Art. 1754 solo exige autorizacin de la mujer para enajenar bienes races y los
valores son bienes muebles, por lo tanto, no basta con quedarse con las normas de administracin de
la sociedad conyugal para los efectos de subrogacin sino que debemos recurrir a sus reglas propias
dadas en el Art.1733.
Y en este caso trtese de la subrogacin o mas bien trtese el bien subrogado, sea bien raz o sea
bien mueble, se requiere siempre autorizacin de la mujer.

A lo largo entonces del estudio de la subrogacin tanto de inmueble a inmueble, como de valores
propios a inmuebles, hemos visto una serie de requisitos que resultan comunes a cualquier tipo de
subrogacin.

Anlisis de cada uno de ellos en particular:

A) Proporcionalidad:

Debe existir proporcionalidad entre el valor de la cosa subrogada y el valor de la cosa subrogante.
Ya sabemos que la cosa subrogada puede ser, un bien raz propio de uno de los cnyuges o valores
propios de uno de los cnyuges, estos ltimos destinados a adquirir un bien raz en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. La cosa subrogante siempre es un bien
raz.
Cuando opera la subrogacin es normal que se produzca una diferencia de valores, entre el bien
subrogante y el bien subrogado, y la ley precaviendo esta situacin permite que exista una diferencia
de valores, lo que deja a salvo valindose de la figura de la recompensa.

Por ejemplo: la mujer es duea de un bien raz que tiene un valor de $5 millones, y al momento de su
venta se deja constancia de su nimo de subrogar y que por lo tanto, el precio de venta lo destinar
para adquirir otro bien raz que ingrese a su patrimonio propio.

Dems esta decir que siempre ha de contar la subrogacin por escritura pblica, porque estamos
hablando de bienes races.

Posteriormente compra un bien raz que tiene un precio de $4 millones, y en la escritura de compra
nuevamente, se dejo constancia del nimo de subrogar. Entre el valor del bien subrogante y el valor
del bien subrogado hay una diferencia de $1 milln, diferencia que no obsta a que se produzca la
subrogacin y, en este caso la mujer va a gozar de una recompensa en contra de la sociedad
conyugal por la suma de un milln de pesos.
Podra darse el caso en cambio, que el bien subrogado tuviese un valor de $6 millones, en este caso,
tambin opera la subrogacin, porque es una diferencia proporcional entre el valor del bien
subrogado y el valor del bien subrogante. Pero a la mujer le falta $1 millon, entonces si lo compr y
utiliz los bienes sociales, va a adeudar, la mujer a la sociedad conyugal la suma de $1 milln. En
este caso, entonces, es la sociedad conyugal la titular de una recompensa en contra de la mujer la

105
que deber pagarla al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal, una vez disuelta esta. O
sea, se posterga para el futuro el pago de ese milln de pesos.
En los dos ejemplos que se han proporcionado, hay proporcin en la diferencia de valores del bien
subrogante y del bien subrogado, opera en consecuencia la subrogacin generando la respectiva
recompensa en favor o en contra del cnyuge que adquiere el bien subrogante.

Pero hay casos en que esta proporcionalidad se pierde, manteniendo el mismo ejemplo:
Se les dio un bien raz por la suma de $5 millones concurriendo los dems requisitos legales, y el bien
raz que se adquiere tiene un precio de $15millones, por lo tanto existe una diferencia entre cada uno
de los bienes de $10 millones, vamos a tener que aplicar el Art. 1733, en este caso no habr
subrogacin, porque no hay proporcionalidad entre el valor del bien subrogado y el valor del bien
subrogante.

En el caso propuesto existe una diferencia en contra del cnyuge, superior a la mitad del precio del
bien subrogante, la diferencia es de $10 millones entre el valor del bien subrogante y el valor del bien
subrogado, y la mitad del precio del bien subrogante, es de $7,5 millones, por lo tanto, no hay
proporcionalidad.
Podramos ocurrir a la inversa, que hubiese un saldo a favor del cnyuge que tampoco cumpliera sta
proporcionalidad, en este caso la subrogacin no opera. Y por lo tanto, el bien que se compro con el
nimo de subrogar no va a ingresar al haber propio del cnyuge, sino que va a ingresar al haber
absoluto de la sociedad conyugal, pero el bien vala $15 millones y el cnyuge aporto $5 millones.
Bueno se genera un derecho de recompensa en favor del cnyuge por la cantidad de $10 millones y
ello sin perjuicio de que el cnyuge pudiese en futuro comprar otro bien raz, y hacer valer la
subrogacin.
Art. 1733-6.

Entonces cuando hay falta de proporcionalidad en la subrogacin se producen tres consecuencias:

1.- El inmueble adquirido ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal aplicando el Art. 1725 n
5.

2.- La sociedad conyugal queda obligada en favor del cnyuge por el precio de la finca enajenada o
de los valores invertidos. De modo que se genera una recompensa en favor del cnyuge.
Art. 1741
El precio de la venta del bien propio de uno de los cnyuges, cuando no opera la subrogacin
ingresa al haber social relativo, porque genera una recompensa.

3.- El cnyuge mantiene la facultad para llevar a efecto la subrogacin comprando otra finca, sin que
sea necesario una estipulacin expresa en este sentido. Art. 1733-6.

Y en ese caso entonces, no se va a producir el efecto del Art. 1741.

Se extingue la recompensa, porqu?, porque opero la subrogacin.

b) Este dice que cuando se trata de un bien de la mujer se requiere de su autorizacin.

Ello conforme al Art.1733, in fine. Y tratndose de bienes races adems por lo preceptuado en el Art.
1754-1.
En el caso que no concurra la autorizacin de la mujer se habra inobservado una formalidad de
carcter habilitante, por lo tanto la sancin sera la nulidad relativa o rescisin.
El problema se puede presentar en materia de subrogacin para la mujer.
Imaginmonos que el marido vende un bien propio de la mujer para subrogarlo, por el valor de $5
millones y sabemos que mientras no opere la subrogacin, ese precio ingresa al haber relativo de la
sociedad conyugal, conforme al Art. 1741.

106
 Pero no hay ninguna norma que obligue en el futuro al marido a comprar un nuevo bien raz para que
opere la subrogacin. Quin administra la sociedad conyugal es el marido, y por lo tanto, queda a su
voluntad el celebrar el contrato para adquirir el bien raz, que pasa a ser un bien raz subrogante en el
haber propio de la mujer. Por ello, entonces nuevamente aparece interesante el tema de la
subrogacin por anticipacin. Porque primero compramos y despus vendemos y lgicamente ah se
produjo la compensacin.

7.- frutos de las liberalidades hechas a cualquiera de los cnyuges bajo condicin que no
pertenezcan a la sociedad conyugal.

Clase 25 de julio

Elementos que componen el haber propio de cada cnyuge.-

7.- Frutos de las liberalidades hechas a cualquiera de los cnyuges bajo la condicin de que no pertenezca a la
sociedad conyugal.1724 c.c.

Se refiere a frutos que producen bienes donados, heredados o legados, y no a los bienes en s mismos,
los que seguirn las reglas ya vistas para los bienes races o muebles que adquieren los cnyuges a ttulo
gratuito vigente la sociedad conyugal (SC). Sern del cnyuge donatario, heredado o legatario, si son bienes
races, o siendo muebles ingresarn al haber social relativo. Pero, los frutos de estos bienes, de forma ordinaria
habran ingresado al haber social absoluto conforme el 1729 regla segunda. En este caso, cuando los bs fueren
donados, heredados o legados bajo la condicin de que los frutos no ingresen al haber social, habr que estar a
la voluntad del donante o testador, y en consecuencia, ingresarn al haber propio del cnyuge donatario,
heredado o legatario, siempre y cuando estos bs no sean asignados a ttulo de legtima rigorosa; ello, ya que de
acuerdo al 1192 c.c. la legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo o modo, o gravamen alguno.
As, identificamos los distintos elementos activos que conforman tanto el haber social, absoluto, relativo y el
propio de los cnyuges.
Una segunda clasificacin, atendiendo a dos criterios: la naturaleza jurdica del bien (mueble o
inmueble), y la naturaleza jurdica del ttulo (oneroso o gratuito)
En forma general, en consideracin a la naturaleza jurdica del bien, distinguimos:
Los bienes muebles. Por regla general ingresan al haber social, toda vez que los bienes adquiridos
durante la SC a ttulo oneroso ingresan al haber social absoluto. Adems, porque si se trata de un bien aportado
o adquirido durante la SC, a ttulo gratuito, ingresar al haber social relativo. Excepcin: los bs que los esposos
hubieren excluido del haber social, en las capitulaciones matrimoniales. A su turno, tratndose de los bs races,
podemos sealar que por regla general no ingresan al haber social, sino que al haber propio de uno de los
cnyuges. Ello, porque los bs races aportados al matrimonio ingresan al haber propio del cnyuge. Segundo,
porque los bs races adquiridos a ttulo gratuito, vigente la SC, tambin ingresan al haber propio. Tercero, porque
los bs races adquiridos a ttulo oneroso que subrogan a un bien propio o valores propios de uno de los
cnyuges, tambin ingresan al haber propio, de modo que, tratndose de bs races, excepcionalmente
ingresarn al haber de la SC, cuando stos sean adquiridos a ttulo oneroso sin que opere la subrogacin.
Si distinguimos por la naturaleza jurdica del ttulo: As, diremos que los bs adquiridos a ttulo oneroso por regla
general ingresan al haber social sea mueble o raz, corporal o incorporal. Excepcin: cuando se adquiere a ttulo
oneroso un bien raz que viene a subrogar un bien inmueble o valores propios de uno de los cnyuges, caso en
el cual ingresan al haber propio.
En cambio, los bs adquiridos a ttulo gratuito, por regla general, no ingresan al haber social.
Con estos dos criterios, es ms rpido determinar dnde ingresan, y es importante para lo que se
ver respecto de la administracin de estos bs.

Prueba del dominio de los bienes: Es determinante saber si un bien pertenece a la SC o al haber propio, esto,
para ver el pasivo de la SC, porque los terceros no se pueden dirigir contra los bs propios de la mujer para
obtener el pago de sus crditos, en razn de las obligaciones contradas por el marido en su calidad de jefe o

107
 administrador de la SC. El legislador, ha establecido tres presunciones simplemente legales, las cuales
determinan el dominio de los bs a favor de la SC:

N 1. 1739 c.c. Inciso primero: As, en principio, todos los bs y derechos que detentan los cnyuges durante la
SC, o al tiempo de su disolucin, se presume que son bs sociales, de modo que si uno de los cnyuges alega
que es de su propiedad deber probarlo. As, el legislador se asegura que ninguno de los cnyuges sustraiga
bs del haber social en provecho propio, lo cual debemos vincularlo con la sancin que se establece en el 1768
respecto del cnyuge o herederos que, dolosamente, hubieren ocultado o distrado bs de la sociedad. 1768: se
pierde el derecho sobre la cosa y se debe devolver doblada.

N 2. 1737. Son bs. Que no estaban en poder de ninguno de los cnyuges por haberse dilatado indebidamente
(por ignorancia o justo impedimento) su adquisicin, o, por haberse restituido a uno de los cnyuges despus de
disuelta la SC. Ser, el partidor de la comunidad nacida tras la disolucin de la SC, el llamado a determinar qu
bs se encuentran en esta situacin, a menos que, en esta situacin se comprometan derechos de terceros, ya
que en tal caso- ser la justicia ordinaria la llamada a resolver el conflicto.

N3. 1739 inciso final. Esta prsuncin comprende un tiempo limitado: corre desde la disolucin de la SC hasta su
liquidacin. En este lapso, los cnyuges permanecen en comunidad: los cnyuges son comuneros, por ello se
presume que si un cnyuge adquiere un bien a ttulo oneroso lo ha hecho con recursos de esta comunidad, a
menos que pruebe lo contrario.

Efectos de estas presunciones

La n 1 produce estos efectos: Primero: si un cnyuge afirma ser suya o debrsele una cosa
determinada, la confesin del otro cnyuge o de sus herederos no es prueba suficiente para acreditar este
hecho. Ello, porque podra estar comprometido el inters de un tercero, en consideracin a las
responsabilidades que pesan sobre los cnyuges disuelta la SC.

Segundo efecto: la confesin prestada por uno de los cnyuges en el sentido que el dominio de un bien
determinado le corresponde al otro, se considera una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del
donante se ejecutar en su parte de gananciales, o, en sus bs propios en lo que hubiere lugar. El 1137 dispone
que no vale como donacin revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades establecidas
por la ley. O, aquella a que la ley da expresamente este carcter, lo que ocurre en el caso del 1739 inciso
tercero.

Tercer efecto: Si se trata de bs muebles, el tercero que contrata a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges,
queda a salvo de toda reclamacin que cada cnyuge pudiere intentar sealando que se trataba de un bien
social o de un bien perteneciente al otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero, de
buena fe, entrega o tradicin del bien respectivo, lo cual se va a presumir, a menos que, el bien objeto del
contrato, se encontrare inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico, porque en este caso
se invierte la presuncin, presumindose el dominio del cnyuge que alega el dominio sobre el objeto del
contrato.

Nuestro legislador recoge la teora de la Apariencia Jurdica, que supone los siguientes antecedentes: -Que se
trate de bs muebles. Un tercero que contrata a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges respecto de una
cosa mueble, ya sea que se trate de un acto de enajenacin, o de mera tenencia. Que el cnyuge haya hecho
entrega de la cosa, o la tradicin respecto de ella. Que el tercero se encuentre de buena fe, y se presume que
lo est si esta cosa mueble no est inscrita a favor del cnyuge en un registro abierto al pblico.
Dndose estos cuatro supuestos, el cnyuge que alega dominio sobre la cosa no goza de accin en contra del
tercero. A contrario sensu, habr accin contra el tercero si se trata de un ttulo gratuito, de un bien raz y si est
de mala fe (cuando consta el dominio en un registro abierto al pblico).

La n 2, produce como efecto el incorporar a la comunidad los bs adquiridos por uno de los cnyuges. Los bs
que co rresponden a la comunidad, en consideracin a que el ttulo se remonta a la poca de existencia de la

108
SC, o porque no han sido percibidos por ignorancia o injusto embarazo. Por ejemplo, los dividendos devengados
por acciones, que no haban sido cobrados.

La n 3, produce el efecto semejante al sealado para el anterior, en tanto se vana colacionar a la comunidad los
bs adquiridos por los cnyuges a ttulo oneroso durante el lapso que medie entre la disolucin y la liquidacin de
la SC, a menos que el cnyuge pruebe haberlos adquirido con dineros propios.
Insistir que son presunciones simplemente legales. Pueden desvirtuarse por cualquier medio probatorio, incluso,
sin que sea aplicable la limitacin del 1739, ya que no se trata de probar una obligacin sino que un hecho. Ello,
sin perjuicio de la limitacin probatoria establecida por el legislador en materia de confesin en el caso del 1739
inciso primero.
Para el tema del pasivo, distinguimos. 1 Obligacin a la deuda y contribucin a la deuda. 2 El pasivo
absoluto y el pasivo aparente.
1 Obligacin y contribucin a la deuda: la obligacin a la deuda es el estudio de la SC, de su pasivo, desde el
punto de vista de la relacin de los cnyuges frente a los acreedores, lo que lleva al problema de determinar con
qu bs se van a pagar los crditos de los terceros acreedores, o, en otras palabras, qu bs pueden ser
embargados para hacer pago al acreedor.
Una deuda es social, desde la ptica de la obligacin a la deuda cuando sta se puede perseguir en los
bs sociales, en los del marido o en ambos. Ello, porque ante la ley los bs del marido se confunden con los bs
sociales formando un solo todo; en cambio, ser personal la deuda que slo se puede perseguir en los bs
propios de la mujer.

Contribucin a la deuda: Miramos el pasivo desde la ptica de las relaciones de los cnyuges entre s, de
modo que debemos determinar qu patrimonio en definitiva debe asumir la deuda, lo cual se va a realizar en la
liquidacin de la SC. As, diremos que es deuda social aquella cuyo pago, en definitiva, es soportado por el
haber social; deuda personal en cambio, ser aquella que, en definitiva, deber ser soportada por el marido en
su patrimonio o por la mujer en el suyo. Entonces, cuando queremos determinar si una deuda es social o
personal debemos preguntarnos si nos interesa desde la ptica de la obligacin a la deuda, o de la contribucin
a la misma. Lo primero interesa, vigente la SC. Lo segundo, a la liquidacin de la SC, y ello porque los bs con
los que se pudo pagar la obligacin (del haber social o del haber propio de la mujer) puede que no sean, en
definitiva, los bs sobre los cuales gravitar la obligacin: que podrn ser bs sociales, del marido o de la mujer.
2 distinguimos entre pasivo absoluto y pasivo relativo. Absoluto, es aquel integrado por las deudas que la SC
est obligada a pagar y a soportar en su patrimonio. Relativo, aquel compuesto por las deudas que la SC est
obligada a pagar, pero que, en definitiva, deben ser soportadas ya sea por el patrimonio del marido o de la
mujer.

Primer grupo: A) El pasivo de la SC; desde la ptica de la obligacin a la deuda:

- Deudas contradas por uno de los cnyuges antes del matrimonio. De acuerdo al 1740 regla tercera, son
deudas personales. Primer distingo. Deudas contradas por el marido antes del matrimonio (obligaciones
que lleva al matrimonio), el marido al contraer con el tercero compromete su derecho de prenda o garanta
general, el que ahora se ver incrementado con los bs sociales, 1750. (se benefician en este aspecto los
acreedores). Segundo distingo: deudas de la mujer contradas antes del matrimonio: el acreedor podrs
perseguir su pago en los bs propios de la mujer como tambin en los bs sociales. De lo contrario,
doctrinaria y jurisprudencialmente se estara burlando el derecho de prenda o garanta general de los
acreedores. (ahora podrn cobrar en los bs de la mujer y en los sociales (y los del marido, ya tantas veces
dicho, que se confunden con los sociales)
- Deudas contradas por el marido durante la vigencia de la SC. 1740 regla segunda. El marido es el jefe de
la SC, y como tal administra esta sociedad, por ello, sern deudas sociales las que contraiga el marido
vigente la SC, y podr perseguirse su pago tanto en los bs sociales como en los bs propios del marido,
puesto que se confunden ambos. Normalmente, la mujer no responde con sus bs propios respecto de las
deudas que contrajo el marido, a menos que el acreedor pruebe que el acto realizado por el marido ha
cedido en utilidad personal de la mujer, y en este caso, podr perseguirse adems el pago, no slo en los bs
propios de la mujer sino en los bs que componen el patrimonio reservado (150 c.c.) y los patrimonios

109
 separados (166 y 167 c.c.), a ms del haber social y el propio del marido. Ejemplo: el marido que compra un
boleto de avin para su mujer.
- Deudas de la mujer durante la SC autorizadas por el marido o mediante mandato (1740 regla segunda en
concordancia con 1751) Lo descrito en el 1740 regla segunda antes de la ley 18.802 deba relacionarse con
el antiguo 146 c.c. que, en ese entonces deca la mujer que procede con autorizacin del marido obliga a
ste con sus bs igual que si el acto fuera del marido. Pero tras la ley 18.802 ese 146 no alude a lo sealado,
as que debemos entender que esa autorizacin del marido se refiere a la situacin en que la mujer est
como mandataria de ste (ya no es relativamente incapaz, ya no requiere autorizacin del marido). De all la
concordancia con el 1751, cuando la mujer acta como mandataria de su marido, por mandato general o
especial, no compromete sus bs propios. Es aplicacin de las reglas generales del mandato, en que el
mandatario no responde con sus bs por las obligaciones que contrae en representacin del mandante, salvo
el 2721 c.c.
- Deudas contradas por la mujer durante el matrimonio con autorizacin judicial otorgada por impedimento
accidental del marido en casos urgentes con tal que hubiese podido presumirse el consentimiento de ste.
1740 regla segunda.

Clase de 26 Julio

4. Por haber sido contrada la deuda por la mujer durante el matrimonio con autorizacin judicial
otorgada por impedimento accidental del marido en casos urgentes con tal que haya podido
presumirse el consentimiento de ste. Art. 1740 regla 2.

Aunque quin acte sea la mujer quedarn obligados los bienes sociales y los propios del
marido, los bienes de la mujer slo hasta la concurrencia del beneficio personal que reporte.
Durante la sociedad conyugal la mujer no puede actuar de modo alguno respecto de los
bienes sociales, de los bienes propios del marido y de sus propios bienes, toda vez que la ley le ha
entregado al marido la administracin del patrimonio.

Esta regla puede cambiar cuando el marido incurre en un impedimento para actuar.
Distinguimos:
Impedimento de larga e indefinida duracin.
Impedimento que no sea de larga e indefinida duracin.

Impedimento de larga e indefinida duracin.

Por ejemplo: el marido se encuentra desaparecido. El rgimen de administracin ordinaria de la

sociedad conyugal se sustituye por el rgimen de administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal, por lo tanto se nombra un curador al marido, a quien se le encarga la administracin de la
sociedad conyugal.

En consecuencia la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal no pasa a la mujer a

menos que ella sea nombrada curadora.

Impedimento que no sea de larga e indefinida duracin.

Por ejemplo: el marido se encuentra de viaje. La mujer debe pedir autorizacin al juez para
actuar y comprometer los bienes antes indicados.

El nico caso en que los bienes sociales incluidos los bienes propios del marido no van a
responder por esta obligacin ser en aquella situacin en que si bien la mujer ha actuado autorizada
por la justicia lo ha hecho en contra de la voluntad del marido. En este caso slo se obligan los bienes
propios de la mujer.

110
 En todo caso podrn los acreedores perseguir el pago de la obligacin en los bienes sociales
y en los propios del marido si prueban que el acto que celebr la mujer se dio en beneficio de estos
patrimonios y hasta la concurrencia de tal beneficio.

5. Por haber sido contrada la deuda por el marido y la mujer de consuno, o que la mujer se
obligue solidaria o subsidiariamente con el marido. Art. 1951 inciso final.

En este caso se obliga los bienes sociales y los bienes propios del marido. Solo podr
perseguirse la obligacin en los bienes propios de la mujer si los acreedores acreditan que el acto se
dio en beneficio personal de ella, quedando ampliado incluso al patrimonio reservado y los
patrimonios separados de los Art. 166 y 167 conforme al Art. 137-1 cc.

6. Por haber contrado la mujer una deuda por comprar al crdito objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia. 137-2.

Se obligan los bienes sociales y los propios del marido. Sin perjuicio que el acreedor pruebe
que el acto se dio en beneficio particular de la mujer, comprendiendo en dicho beneficio el de la
familia, caso en el cual tambin se comprometen los bienes propios de la mujer, ello porque conforme
al 134 es obligacin de ambos cnyuges proveer a las necesidades de la familia comn atendiendo a
sus facultades y el rgimen que medie entre ellos.

Por lo tanto, dentro del beneficio de la mujer, consideramos el de la familia.

7. Deudas que provengan de un delito o cuasidelito cometido por el marido o la mujer. Art. 1748 cc.

En cuanto al resarcimiento del dao causado por un delito o cuasidelito cometido por el
marido, no hay duda alguna que la victima puede perseguir el pago de su crdito en el patrimonio
social que se encuentra confundido con el patrimonio del marido, sin perjuicio de la recompensa que
se genere a favor de la sociedad conyugal.

El problema se presenta en el dao causado por la mujer, as antes de las modificaciones de

los Art. 131 y 2320 por la ley 18.802, la doctrina discuta si podan los acreedores perseguir el
patrimonio social por los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer.

Para algunos deber hacerse previamente la distincin del Art. 2320, y determinar si el marido
pudo impedir el acto, el hecho con su autoridad y con el cuidado que su calidad le confiere y
prescribe. Si la respuesta es afirmativa, se admita que los acreedores pudiesen perseguir su crdito
en el patrimonio social por los delitos o cuasidelitos cometidos por la mujer, ello sin perjuicio de la
recompensa que se generaba a favor de la sociedad conyugal. Si la respuesta era negativa, solo
podr perseguirse la indemnizacin del dao en los bienes propios de la mujer.

Para otros autores no era necesario hacer tal distincin y siempre podr perseguirse el pago
de este crdito en el patrimonio social, sin perjuicio de la recompensa que quedaba adeudando la
mujer.

Despus de la modificacin de la ley 18.802, que deroga el Art. 131 y el 2320-4, la doctrina
aun se mantiene dividida.

El profesor Figueroa plantea que habindose modificado los artculos, si la mujer realiza un delito o
cuasidelito civil, solo puede perseguirse su responsabilidad en los bienes o patrimonios que ella
administra. Art. 150, 166 y 167 cc, excluyendo los bienes sociales y los bienes propia del marido. Sin

111
perjuicio que si la sociedad conyugal pagare la deuda, se genere un derecho de recompensa a su
favor.

Rodrguez Grez opina que las obligaciones provenientes de un hecho ilcito de la mujer se pueden
perseguir en el patrimonio social, en el patrimonio del marido y en los bienes propios de la mujer, ello
en cuanto la mujer es plenamente capaz. Art. 2319, y solo distingue si el hecho se cometi con
anterioridad a la celebracin del matrimonio por que la deuda es personal de la mujer.

8. Las deudas que provengan de cuasicontratos o que emanen directamente de la ley.

Se compromete el patrimonio social, como ocurre en materia de alimentos, contribucin o la herencia,

etc.

Pasivo del patrimonio propio de la mujer desde el punto de vista de la obligacin a la deuda.

Qu obligaciones se pueden cobrar directamente en los bienes propios de la mujer?:

1) Deudas contradas por la mujer antes del matrimonio. En el punto anterior dijimos que las deudas
contradas por el marido o la mujer antes del matrimonio pueden cobrarse directamente en el
patrimonio social sin perjuicio de las recompensas que se generen. Art. 1470 regla 3. Ello sin perjuicio
que los acreedores de la mujer puedan dirigirse en contra de los bienes propios de la mujer. 1750
inciso segundo.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia estn contestes en este punto. El acreedor ve ampliado el
derecho de prenda general que tiene sobre los bienes de la mujer a los bienes sociales y al
patrimonio del marido.

2) Por haber cedido la deuda u obligacin en beneficio de la mujer. Si el acreedor logra

probar ............................... en el pago de la deuda. Este numeral contempla los siguientes casos:

Deudas contradas por el marido durante el matrimonio.

Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido.
Deudas contradas por la mujer con autorizacin judicial en caso de impedimento del
marido que no fuere de larga e indefinida duracin.
Deudas contradas por la mujer y el marido de consuno o en que la mujer se obligue
solidaria o subsidiariamente con el marido.

3) Por deudas en que la mujer sea aval, codeudora solidaria, fiadora o cualquier otra caucin que
haya constituido la mujer que tenga la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal sin la
debida autorizacin judicial. Art. 1759-6.

4) Por provenir de compras que haga la mujer al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia, que no obstante, haber sido destinado en beneficio particular de la
mujer o de la familia comn en la parte en que la mujer haya debido proveer a las necesidades de la
familia comn. Art. 137-2.

5) Cuando la mujer acta en nombre propio en la ejecucin de un mandato que la ha conferido el

marido.
Pasivo del patrimonio propio el marido desde el punto de vista de la obligacin a la deuda.

1. Si el marido sin autorizacin de la mujer se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga
cualquier otra garanta respecto de las obligaciones contradas con terceros.

112
 El marido slo obliga sus bienes propios art 1749 inc5.
Aqu quien debe autorizar es la mujer para comprometer los bienes sociales. Todo esto implica la
prueba la tendr que acreditar el acreedor, puesto que los bienes propios del marido se confunden
con los bienes sociales.

Pasivo de la sociedad conyugal desde el punto de vista de la contribucin a la deuda.

Supuestos:
1. La obligacin ha sido pagada.
2. La sociedad conyugal ya est disuelta.
3. Ya no hay confusin entre los bienes sociales y los bienes propios del marido.
4. Determina que patrimonio debe soportar el pago de la deuda.

Para poder abordar el pasivo de la sociedad conyugal distinguimos entre:

Pasivo absoluto: que se encuentra compuesto por deudas que se pagarn de forma definitiva e
irrevocable en el patrimonio social.

Pasivo relativo: se compone de aquellas obligaciones que slo en primera instancia debe
soportar el patrimonio social, porque en definitiva le corresponde la contribucin a la deuda a uno
de los cnyuges en razn del derecho de recompensa que se gener cuando se pag con bienes
sociales.

La regla general es que una deuda ingrese al pasivo absoluto de la sociedad conyugal, es decir, que
sea doblemente social, tanto desde el punto de vista de la obligacin a la deuda como de la
contribucin a la misma.

Lo excepcional es que una deuda ingrese al haber relativo, en cuanto genere una recompensa en
contra del patrimonio de alguno de los cnyuges.

PASIVO ABSOLUTO.

1. Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cnyuges y que se devenguen durante la sociedad conyugal. Art 1740 n1.

Ser de cargo del patrimonio social los intereses devengados de un contrato de mutuo obtenido por
uno d los cnyuges antes del matrimonio, de una compraventa con precio a plazo, las rentas de
arrendamiento o las rentas vitalicia que sean necesarias pagar durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
Comprende cualquier fruto de carcter civil que se devengue durante la sociedad conyugal, sin
importar si la causa o ttulo se cre durante la sociedad conyugal o con anterioridad a su inicio.

Respecto de los intereses o pensiones devengados con anterioridad a la sociedad conyugal, sta
estar obligada al pago pero no a soportar su contribucin, de modo tal que se genera un derecho de
recompensa.

En todo caso no quedan comprendidas las amortizaciones que se hagan al capital adeudado ni el
reajuste del mismo capital en aquellos casos en que estos beneficios van a favor de un solo cnyuge,
caso en el cual se genera un derecho de recompensa a favor de la sociedad conyugal.

Por qu la sociedad conyugal debe soportar el pago de estos intereses y pensiones?

Porque se entiende que hay una compensacin ya que la sociedad conyugal se hace duea de
los frutos que producen los bienes propios de cada uno de los cnyuges.

113
 As por ejemplo: si una persona compra un bien raz a crdito y luego se casa bajo rgimen de
sociedad conyugal, ser sta la que pagar el capital y los intereses.
Lo que pag por concepto de intereses es pasivo absoluto, pero lo que pag por capital debe
soportarlo el patrimonio al que pertenece el bien raz, es decir, el patrimonio propio del marido.

2. Las deudas y obligaciones contradas durante la sociedad conyugal por el marido o la

mujer con autorizacin del marido o la justicia en subsidio que no fueran personales de
aquel o sta. Art 1740 n 2.

Se trata de obligaciones que se generan vigente la sociedad conyugal, de ah que sea una
obligacin social y no personal, es decir, no debe acceder en beneficio exclusivo de uno de los
cnyuges.

Si fuera una deuda personal pagada con bienes sociales se genera un derecho de recompensa a
favor del patrimonio social.

El legislador nos da un ejemplo: el mantenimiento de un hijo que no forma parte de la

descendencia comn.

3. El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido o el pago de las
obligaciones accesorias art 1740 n2 inc 2.

Se agrega cuando la mujer con mandato o autorizacin judicial

( impedimento temporal del marido) pudindose presumir el consentimiento de ste y los dems
casos en que la mujer pueda obligar el patrimonio social.

Lasto viene de lastar, pagar lo que otro debe con derecho a que se reembolse lo que se pag.

En particular representa el recibo o carta de pago que permite al que pag repetir en contra de
quien debe soportar la obligacin.

Distinguimos 3 situaciones:
Si la deuda que se ha pagado en razn de la fianza, hipoteca o prenda fuere social no hay
derecho a recompensa porque es la propia sociedad conyugal la que estaba grabada con la
obligacin principal.
Si la deuda fuera personal de uno de los cnyuges, su pago generar un derecho de recompensa
a favor de la sociedad conyugal, ya que de esta forma debemos entender la expresin con la
misma limitacin inc 2 n2 art 1740
Si la obligacin principal garantizada con fianza, hipoteca o prenda, fuere de un tercero y tuviere
que pagarle al patrimonio social, es la sociedad la que queda obligada a soportar su pago.

cundo la fianza, hipoteca o prenda en beneficio de un tercero compromete los bienes sociales?
En este caso, se aplicaran las reglas generales del art 1610 ( no habr empobrecimiento sin causa)

Clase de 01 de agosto

El pasivo de la sociedad conyugal.

Elementos que componen el pasivo absoluto de la sociedad conyugal desde el punto de vista de la
contribucin a la deuda.

114
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
4 De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cnyuge.

La palabra carga alude a los impuestos, pensiones, cnones o cualquier otro tipo de prestacin de
carcter peridico que pesan sobre los bienes sociales o los bienes propios de los cnyuges.
La expresin reparaciones usufructuarias comprende las expensas de conservacin y cultivo de los
bienes fructuarios.
Se justifica que estas cargas y reparaciones usufructuarias sean de cargo de la sociedad conyugal,
en cuanto:

1 Tratndose de los bienes sociales, estos le pertenecen a la sociedad conyugal, y por tanto deben
suplir los gastos propios de estos bienes sociales.

2 Respecto de los bienes propios de los cnyuges, toda vez que la sociedad conyugal a su turno
tiene el derecho real de goce sobre estos bienes, aprovechndose precisamente la sociedad
conyugal de los frutos, rentas, pensiones, intereses u otros lucros que produzcan precisamente estos
bienes propios.

No es de cargo de la sociedad conyugal, y por tanto, quedan excluidas de este numeral:

Las mejoras destinadas a transformar los bienes, alterando su estructura o modelo, como tampoco
las reparaciones u obras mayores, esto es aquellas que ocurren por una vez o a largos intervalos de
tiempo y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad del bien, en consecuencia, si alguna
de estas obras o reparaciones se realiza con bienes sociales en los bienes sociales, la sociedad
conyugal debe soportar su contribucin.
Pero si se realizan con bienes sociales en bienes propios de uno de los cnyuges, se genera un
derecho de recompensa en favor de la sociedad conyugal. En los trminos que indica el Art. 1746.

En qu momento se han de haber realizado estas reparaciones y cargas?

Vigente la sociedad conyugal. Si se hubiesen realizado antes del matrimonio, son deudas personales
de cada cnyuge y de haber sido pagadas con bienes sociales, genera derecho de recompensa
contra aquel cnyuge conforme al Art. 1740 n 3.

5 los gastos de mantenimiento de los cnyuges.

Art. 1740 n 5 primera parte.

A) Se justifica esta carga como una compensacin al hecho de beneficiarse la sociedad conyugal
con el trabajo de los cnyuges, lo sealado siempre ser efectivo tratndose del trabajo del
marido. No as, tratndose del trabajo de la mujer cuando ste rena los requisitos legales
para conformar el patrimonio reservado de sta, conforme al Art. 150 del CC.

B) Adems se justifica esta disposicin, toda vez, que al momento de celebrarse el matrimonio
cada uno de los cnyuges aporta al haber social sus bienes muebles.

C) Porque la ley confiere al cnyuge el derecho de goce sobre los bienes propios de cada uno
de los cnyuges.

De ah entonces que la sociedad conyugal deba soportar en su patrimonio los gastos de

mantenimiento de los cnyuges.
Estos gastos se deben haber devengado durante la vigencia de la sociedad conyugal, ya que de lo
contrario de haberse devengado con anterioridad o despus de disuelta la sociedad conyugal son de
cargo exclusivo del cnyuge que los causo, originando un derecho de recompensa a favor de la

115
sociedad conyugal para el caso que fueren pagado con bienes sociales, ello toda vez, que se trata de
deudas personales de cada uno de los cnyuges quedando comprendido en el Art. 1740 regla 3

Dentro de estos gastos hemos de incluir los de:

Vivienda
Vestuario
Mdicos
Medicinas
Alimentacin
Desarrollo fsico e intelectual; y
Entretenimiento

Tratndose de los gastos generados durante la ltima enfermedad del cnyuge, estos son gastos
sociales, salvo lo relativo a los gastos de sus funerales, lo que constituye una baja general en la
herencia del cnyuge difunto, graba ese patrimonio directamente.

6 los gastos de mantenimiento, educacin y establecimientos de los descendientes comunes.

Art. 1740 n 5 segunda parte. Y se vinculan con los Art. 224, 230 y 1744.

6.1 Gastos de mantenimientos, que son tambin denominados gastos de crianza.

Dentro de estos se incluyen los de vivienda, alimentacin, vestuario, salud, entretenimiento y
desarrollo fsico e intelectual. O sea. lo necesario para vivir. Tener techo donde dormir, tener
alimentos, la ropa, ir cine en alguna oportunidad, etc.
Son gastos de mantenimiento o de crianza, que debe soportar la sociedad conyugal cuando los
beneficiados son la descendencia comn de este matrimonio.

6.2 Se hace cargo de los gastos de educacin.

Los gastos de educacin podemos subclasificarlos en:

6.2.1 Ordinarios y

6.2.2 Extraordinarios.

Qu gastos podemos encontrar en materia de educacin?

La matricula del colegio, la mensualidad o escolaridad de establecimientos educacionales. Las
actividades extracurriculares propias del proceso educativo, libros, tiles y materiales de estudio para
la enseanza parvularia, bsica, media y superior si fuera el caso.

Alessandri seala que son gastos ordinarios de educacin: aquellas que demanda la educacin
normal y corriente del nio, atendida la posicin social de los padres - como lo son, los gastos que se
acaban de mencionar - e incluso incluye adems de estos, los profesores particulares que pudiesen
ir requiriendo para su educacin.

Considera que son gastos de educacin extraordinarios: los gastos que salgan de este tem, de
los casos enumerados con anterioridad.
Por ejemplo: enviar al hijo a estudiar en el extranjero, los intercambios estudiantiles, que sin lugar a
duda originan grandes gastos para los padres que mandan a sus hijos a estudiar en el extranjero.

6.3 Gastos de establecimiento:

Dentro de estos se encuentran aquellos encaminados a dar a los descendientes una colocacin
estable que le permita satisfacer sus necesidades.

116
Podra serlo por ejemplo:
La instalacin de una oficina, taller o un establecimiento,
Implementos necesarios para el desarrollo de su profesin u oficio.

Alessandri seala que los gastos de establecimiento son:

Los necesarios para que la descendencia tenga un estado o colocacin estable para satisfacer sus
propias necesidades, como los que demanden su matrimonio o el profesar una fe religiosa o el
ingreso a un servicio pblico o a la instalacin de un taller u oficina. O sea, incluso considera la
situacin de los gastos del matrimonio como gastos de establecimiento de la descendencia.
Por lo tanto, quin debe asumir esto es la sociedad conyugal.

Si el hijo tuviere bienes propios y la sociedad conyugal careciere de bienes, (podra suceder) los
gastos de establecimiento y en caso necesario los gastos de mantenimiento o crianza y los gastos de
educacin se van a pagar por los bienes propios del hijo, conservndose en lo posible integro los
capitales, con los frutos naturales o civiles que den los bienes propios del hijo.
Esos son los casos extraordinarios tomar el capital que tienen los hijos para ser pago de estos
gastos. Ello conforme al Art. 231 del CC.

Y ms an el Art. 1744 en su inciso final, seala que los gastos extraordinario de esta ocasin (enviar
al hijo a estudiar al extranjero por ejemplo), se imputan a los bienes propios del descendiente en
cuanto cupieren dichos gastos en sus bienes y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. A
menos que conste de un modo autntico que el marido o la mujer o ambos, quisieran que se
imputaran estos gastos a sus bienes propios.
Por lo tanto, tratndose de gastos de establecimientos y si el hijo tiene bienes propios, l asume sus
propios gastos de establecimiento.
Gastos de educacin extraordinarios, si el hijo tiene bienes propios se imputan a estos bienes
propios, cuando los bienes tuvieren capacidad de absolver la deuda, cuando le resultar til el gasto
al hijo.

Entonces debe soportar a priori, los gastos de mantenimiento o crianza, y los gastos de educacin
ordinarios la sociedad conyugal.
Y en el segundo caso tratndose de los casos de educacin extraordinario no quedar sujeto a los
bienes propios del hijo cuando:
El marido, la mujer o ambos, quisieran obligar sus bienes propios para estos efectos.

Y dice el legislador que debe existir constancia de modo autntico, o sea, una declaracin expresa
en tal sentido por parte del marido, la mujer o ambos.
En todo caso cabe tener presente del Art. 1740 n 5 segunda parte, habla de descendientes
comunes, no de hijos comunes, por lo tanto, si un abuelo tuviera que hacerse cargo de los gastos
de crianza, de educacin, de mantenimiento de un nieto, cabe dentro del Art. 1740 n 5 en su
segunda parte.
En principio, a priori, no teniendo bienes del descendiente, le corresponde a la sociedad conyugal
soportar en su patrimonio el pago de esta obligacin.

7 De toda otra carga de familia

Conforme al Art. 1740 n 5

7.1 Mantenimiento de los cnyuges

7.2 Mantenimiento de educacin y establecimiento de los descendientes comunes.
7.3 De toda otra carga de familia.

117
Y el Art. 1740 n 5, en su inciso 2 seala que se miran como carga de familia los alimentos que uno
de los cnyuges ste por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, pero podr el juez
moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge.
Si el marido o la mujer pagan alimento a sus progenitores, la sociedad conyugal se hace cargo de ese
gasto, si el marido o la mujer tuviesen un hijo extramatrimonial, la sociedad conyugal tambin se hace
cargo de este gasto.

Son alimentos debidos por ley. No son los alimentos convencionales. No son aquellos alimentos que
se deben a personas respecto de los cuales no estn obligados a proporcionrselos. Alimentos
debidos a determinadas personas, ascendientes o descendientes, no otros.

Y se le entrega la facultad incluso al juez para moderar estos gastos, no para que pague menos,
sino que para que la distribucin sea distinta.
Por ejemplo: El marido paga por pensin de alimento la suma de $500.000, que debe absorber en su
patrimonio la sociedad conyugal, pero si estos parecieran excesivos, es decir, dadas las
circunstancias del caso, debiera el padre pagar una cantidad de 300.000, pero l, dado que se trata
de su padre, su madre o un hijo, ha decidido dar algo ms, lo que el legislador le dice no es que
rebaje a 300.000, lo que paga por alimentos, sino que trescientos mil pesos lo va a asumir la
sociedad conyugal, y doscientos mil pesos lo va a asumir en su propio patrimonio0

Somarriba formula respecto de este punto la siguiente crtica:

Sealaba que la ley habla de ascendiente o descendientes, sin distinguir, si son (hoy, si eran)
legtimos o ilegtimos, se deca entonces que que poda ocurrir? Que la sociedad conyugal soportara
en su patrimonio los gastos de familia que el marido pagaba a hijos ilegtimos, a hijos habidos fuera
del matrimonio. Con ello entonces Somarriba sealaba en ese entonces, que habra sido
conveniente mantener el criterio del legislador, dado en el proyecto del Cdigo civil, por cuanto, se
consideraba carga de familia a los alimentos debidos por ley, a los descendientes legtimos.

Si bien hoy da, no existe tal calificacin, no hay hijos legtimos o hijos ilegtimos, Rodrguez Grez
recoge la critica de Somarriba, aplicndolo a los hijos matrimoniales y a los hijos extramatrimoniales,
porque considera que con las ltimas modificaciones realizadas al Cdigo civil, existe un claro
distingo entre aquello que conforma las obligaciones que afectan al patrimonio social y aquellas que
graban el patrimonio propio de cada cnyuge. Y seala que no resulta justo, ni equitativo que con
los bienes propios de la mujer o los bienes propios del marido, pudiesen financiarse la pensin de
alimentos de un descendiente de alguno de ellos extramatrimonial, y ms an, cuando este
descendiente ha sido concebido o nacido durante el matrimonio.

Macarena Silva:
En definitiva, al parecer lo criticable es que la sociedad conyugal asuma el pago, pero no que lo
asuma los bienes propios del que esta obligado. Porque si la sociedad conyugal asume el pago, ve
disminuido su patrimonio, y si se liquida el da de maana la sociedad conyugal, uno de los cnyuges
va a recibir menos por concepto de los alimentos que se pag a un descendiente que no era del otro
cnyuge. Claramente eso es problema de carcter personal del cnyuge y por lo tanto, debiera
recaer en sus propios bienes.

Ello porque cuando habla de carga de familia no se refiere a descendientes comunes sino tan solo de
descendientes, por lo tanto, lo cuestionable no es el pago en si mismo, sino que en definitiva el
patrimonio que debe soportar la distribucin en razones de este pago.
Si se pagaren alimentos a un hermano por ejemplo, no es carga familiar, no grava la sociedad
conyugal, grava los bienes propios del cnyuge que hace el pago.

118
 8 El pago de la cantidad que la mujer se reserv en las capitulaciones matrimoniales para
disponer de ella a su arbitrio. Art. 1740 in fine. Relacin Art. 1720-2

Por lo tanto, si en las capitulaciones se acord que la mujer recibira esta cantidad de dinero, dado
por una vez o peridicamente, quin se hace cargo, es el patrimonio de la sociedad conyugal. Salvo
que expresamente se hubiese sealado que la distribucin lo ha de sufrir el patrimonio del marido. Si
es el patrimonio propio del marido el que se compromete debe existir una declaracin expresa en la
correspondiente capitulacin matrimonial.

Estas son los ocho casos que conforman el pasivo de la sociedad conyugal desde el punto de vista
de la contribucin a la deuda.

PASIVO RELATIVO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA CONTRIBUCIN A LA DEUDA

Hay un pasivo que comprende obligaciones que la sociedad conyugal, est llamada a pagar, pero que
en definitiva no lo debe soportar sino que, quin debe contribuir a la deuda lo es el marido y la mujer
en sus bienes propio, de modo tal, que pagada la obligacin por la sociedad conyugal se genero una
recompensa a favor de esta, que deber pagar el marido o la mujer dependiendo si era una
obligacin personal de sta o aquel.
La regla general la encontramos en el Art. 1740, regla 3.

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:

3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor

obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello;

Por lo tanto, cada vez que una obligacin que pueda ser calificada de personal por uno de los
cnyuges y ella sea pagada con bienes de la sociedad conyugal se genera un derecho de
recompensa en contra del cnyuge deudor. Por lo tanto, para determinar que integra el pasivo
relativo desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, debemos determinar cuando una
deuda es personal de alguno de los cnyuges.
Tengamos presente que la regla general, es que toda deuda ingrese al pasivo absoluto de la
sociedad conyugal, por lo tanto quin seale que se trata de una deuda personal de uno de los
cnyuges debe acreditarlo. A esta conclusin se llega de la lectura de los Art. 1750, 1751 y 1778.

Por lo tanto, si nos encontramos frente a una obligacin, nosotros presumimos que la obligacin es
social. Y para determinar que deba soportar los bienes propios del pago de esa obligacin,
deberemos acreditar que se trata de una deuda de carcter personal. Pero el legislador no define lo
que es una deuda personal, guardo silencio.
La doctrina entiende que deuda personal es aquella que beneficia a un cnyuge, por lo tanto,
es l (el cnyuge que se vio beneficiado) quin debe soportar en su patrimonio el pago de esa
obligacin.

En tal sentido se entiende que son deudas personales de cada cnyuge:

1 Las obligaciones contradas por los cnyuges antes de la celebracin del matrimonio, cualquiera
que sea el origen o el monto de la obligacin.
Ello porque si la obligacin se contrajo antes del matrimonio no existe motivo alguno para que la
sociedad conyugal deba soportar el pago de la obligacin, ello sin perjuicio que la sociedad conyugal
este obligada al pago, pero no a contribuir en el pago de la obligacin.

2 Las obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito (delito doloso o culposo) cometido por el
marido o la mujer vigente la sociedad conyugal.

119
Lo que tenemos que tener presente es que si nace una obligacin extracontractual en virtud de
hechos del marido o la mujer, an cuando este obligada la sociedad conyugal a su pago claramente
se trata de una deuda personal de uno de los cnyuges, y ser el marido o mujer, quin deber
soportar o contribuir en el pago de la obligacin conforme al Art. 1748 del CC.

O sea, aunque la sociedad conyugal pague quin debe contribuir a la deuda es el marido o la mujer
que fue autor del delito o cuasidelito por el cual se genero la obligacin de carcter extracontractual.
3 Tambin es deuda personal, las obligaciones contradas durante la vigencia de la sociedad
conyugal que se den en utilidad, provecho o inters de uno de los cnyuges.
As por ejemplo:
1) Art. 1740 n 2 como lo son los gastos de establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

2) el gasto de fianza, hipoteca, o deuda constituida para garantizar una obligacin personal de uno de
los cnyuges.

3) Las deudas hereditarias de que sea responsable el cnyuge heredero, y que hayan sido pagadas
con bienes de la sociedad. Art. 1745

4) Las amortizaciones de capital y reajustes del mismo hechos en favor de bienes propios de uno de
los cnyuges y pagados con bienes de la sociedad conyugal.

5) Las reparaciones u obras mayores que se realicen en los bienes de los cnyuges, que son
aquellas que ocurren por una vez o en largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservacin
y permanente utilidad de los bienes, en aquello casos en que conforme al Art. 1746 se han realizado
con bienes de la sociedad conyugal.
Lo mismo se aplica tratndose de las cargas o reparacin usufructuarias de los bienes de los
cnyuges, que se hubieren ejecutado o devengado antes del matrimonio, pero se hubiesen pagado
con posterioridad con bienes sociales.

6) Los gastos de mantenimiento de los cnyuges que han sido causados antes o despus de la
disolucin de la sociedad conyugal.

7) Los alimentos que se paguen en forma voluntaria a los parientes de alguno de los cnyuges.

____________________

(1) Nos remitimos este punto a lo que ya vimos cuando estudiamos el pago de sta obligacin desde
el punto de vista de quin est obligado a pagar.
8) Los saldos de la sociedad conyugal haya pagado con motivo de una subrogacin real que haya
operado en bienes races o valores muebles propios de uno de los cnyuges.

4 Se considera deuda personal de uno de los cnyuges, cada vez que el legislador seala que el
pago hecho por la sociedad conyugal genera un derecho de recompensa a favor de ella. O sea la
frmula abierta.
Cada vez que nos encontramos con que la sociedad conyugal pag, y a continuacin se dice, gener
derecho de recompensa a favor de la sociedad conyugal, deuda personal. A titulo ejemplar Art. 1747;
Art. 1745
Ah tenemos ejemplos, en que el legislador habla de recompensa y por lo tanto, podemos asociar de
que se trata de deudas personales, quiere decir ello, que quin debe soportar la disminucin del
patrimonio es el cnyuge, dentro del cul se considera que esa es una deuda personal.

RECOMPENSAS

120
Concepto:

Son las compensaciones, los abonos, o los crditos que el marido, la mujer o la sociedad
conyugal pueden reclamarse al momento de la disolucin de la sociedad conyugal a fin que,
en definitiva cada uno de los cnyuges, lleve los beneficios o soporten las cargas que le
corresponden.

Su fundamento lo encontramos en el principio de Equidad, de modo tal que, ninguno de los cnyuges
se enriquezca a expensa del otro.
De modo tal que, se busca reestablecer el equilibrio entre el patrimonio de la sociedad conyugal, del
marido y de la mujer.

Su origen lo encontramos si nos remitimos al haber social relativo y al pasivo social relativo.
Cundo se ha estudiado el haber social relativo y el pasivo social relativo, siempre se ha hablado de
que se genera recompensa, ya sea que el ingreso o aporte de determinados bienes de la sociedad
conyugal genera recompensa, ya sea que el pago de obligaciones hechas por la sociedad conyugal
gener una recompensa en favor de ella.

Objetivos de las recompensas

A) Evitar todo enriquecimiento un patrimonio a expensa de otro patrimonio. Aunque ello se

produjere de forma involuntaria.

B) Evitar que los cnyuges disfracen donaciones entre ellos, ya sea en perjuicio de sus
legitimarios o de los terceros acreedores.

C) Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los tres patrimonios:
El patrimonio social,
Los bienes propios del marido y
Los bienes propios de la mujer.

Caractersticas de las Recompensas

1 Se pueden deber:
Por la sociedad conyugal en favor de uno de los cnyuges;
O bien se pueden deber por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal;
O bien se pueden deber por uno de los cnyuges en favor de otro.

2 Son renunciables, se trata de un derecho cuya renuncia no est prohibida por la ley, y se
encuentra consagrado en favor exclusivo de uno de los renunciantes. Pero, tal renuncia solo puede
proceder disuelta la sociedad conyugal.

3 Las recompensas son establecidas y valorizadas por el juez particular. Y en un par de

meses, tambin, por los Tribunales de Familia. (E incluso ahora los jueces civiles estn conociendo
de l en causa de divorcio o de nulidad.)

4 Para los efectos de la tasacin, el partidor debe en lo posible procurar que la suma pagada tenga
el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.

5 La mujer goza de preferencia para el pago de las recompensas.

121
6 La renuncia de los gananciales por parte de la mujer no implica la renuncia a la recompensa.

Quines pueden deberse recompensas

Recompensas que la sociedad conyugal debe a los cnyuges.

Haber relativo de la sociedad conyugal. Todo lo que ingreso al haber relativo de la sociedad
conyugal debe recompensa. Se dijo que aquello que lo caracterizaba precisamente era eso.
Por lo tanto se repite en este punto todo aquello que forma el haber social relativo.

Recompensas que los cnyuges adeudan a la sociedad conyugal.

Pasivo relativo, desde el punto de vista de la contribucin a la deuda.

Lo que los cnyuges se pueden adeudar entre s, como recompensas.

Primer caso: Cuando se probar que se pagaron con bienes propios de uno de los cnyuges, ya sea
voluntaria o forzadamente - juicio ejecutivo - deudas personales del otro cnyuge. Tengamos
presente que ello es posible, solo tratndose de las deudas personales de la mujer que se pueden
perseguir tanto en sus bienes propios, como en los bienes sociales y en los bienes del marido. Estos
ltimos, porque se confunden con los bienes sociales.

Segundo caso: Las prdidas o deterioros que sufra un bien propio de uno de los cnyuges por dolo o
culpa del otro.

Tercer caso: Cuando los bienes propios de uno de los cnyuges se emplean en mejorar, reparar o
adquirir otros bienes.

Las recompensas son renunciables

Aplicamos la regla general contenida en el Art. 12 del CC.

Solo se podr efectuar aquello tratndose de una renuncia realizada disuelta la sociedad conyugal,
no vigente.

Establecimiento y valorizacin de la recompensa.

Las recompensas van a ser determinadas por el juez que ste conociendo de la liquidacin de la
sociedad conyugal. Tengamos presente que podra ocurrir que vigente la sociedad conyugal, los
cnyuges fueran recprocamente acreedores y deudores, o sea podra aplicarse la compensacin,
pero para que haya compensacin se debe tratar de obligaciones exigibles, y slo lo sern, disuelta la
sociedad conyugal. Por lo tanto, si hay compensacin va a operar disuelta la sociedad conyugal. No
vigente.

Quin las establece?

El juez que conoce la liquidacin de la sociedad conyugal, y decimos el juez porque conforme a la
nueva LMC, se amplio la competencia no slo a los actos, sino que tambin a los procedimientos de
la liquidacin de la sociedad conyugal, y por lo tanto, hoy tambin el juez civil, en el futuro los
tribunales de familia, podra llegar a determinar cuales son las recompensas.

En cuanto a la valorizacin de la recompensa,

122
Nos remitimos a lo que ya en un momento se coment; Hasta antes de la Ley 18.802. Las
recompensas se pagaban en razn del valor de la cosa, al momento de que se gener la
recompensa. Y despus de la Ley 18.802, se debe reajustar el valor para que tenga el mismo poder
adquisitivo que al momento en que se gener la correspondiente recompensa.

Las recompensas se pagan en dinero y slo la mujer conforme al Art. 1773, tiene derecho al
pago preferente de la recompensa

Por qu la mujer se puede pagar primero de las recompensas?

Porque el marido tena la administracin de la sociedad conyugal, y por ello se le beneficia a la mujer,
para que ella se pague primero sus recompensas en los bienes sociales y si estos no son suficientes,
en los bienes propios del marido. Es una forma de proteccin de la mujer ante la administracin que
ha hecho de la sociedad conyugal, el marido.

Y conforme al Art. 1784.

Si la mujer renuncia a los gananciales, ello no implica la renuncia a sus indemnizaciones ni a sus
recompensas.

Clase 05 de agosto

Negativa de la mujer.-
La mujer podra negarse a autorizar a su marido y que ante esta negativa el marido puede
pedir autorizacin judicial para celebrar el acto o contrato en particular, la mujer en consecuencia, se
puede negar ya sea injustificadamente a autorizar al marido para que celebre el acto o contrato. En
tal sentido la ley dice que la mujer se puede negar sin justo motivo o la mujer puede encontrarse
impedida para dar su autorizacin, ya sea por incapacidad de la mujer, porque sta es menor adulto,
porque est demente, porque se encuentra ausente y de su demora se sigue perjuicio para la
sociedad conyugal o por cualquier otro motivo en razn del cual la mujer se encuentre ausente real o
aparentemente siempre que de ello se siga un perjuicio, de modo tal que podemos clasificar estas
causales en dos grupos:

1) Cuando la mujer se niega injustificadamente a autorizar a su marido. El marido podr recurrir a la

justicia para que esta conceda la autorizacin en subsidio de la mujer; cabe ser el distingo desde ya
que si la mujer se negare a autorizar a su marido respecto de sus bienes propios el marido no cuenta
con esta posibilidad. El marido no puede recurrir a la justicia en subsidio, de modo tal que la negativa
injustificada de la mujer ha de recaer en actos o contratos que se vayan a celebrar en bienes
sociales.

El juez puede suplir la voluntad de la mujer con conocimiento de causa y con citacin de la
mujer. Se la cita para que ella pueda expresar el motivo de su negativa. En tal sentido, el onus
probandis recae sobre el marido, porque ser l quien deba acreditar la utilidad y conveniencia del
acto que pretende celebrar, por tal motivo la resolucin del juez ha de ser fundada, ponderndose las
razones que aducen a celebrar el contrato y los motivos que la mujer ha dado para negarse a
autorizar a su marido.

En todo caso, si el objeto fuere un bien social y tratndose de una donacin el juez no puede
suplir la voluntad de la mujer. En este caso la negativa aunque sea injustificada impide al marido
donar los bienes sociales. Artculo 1749 inciso final en su parte final CC

2) Cuando la mujer est impedida para dar la autorizacin. Se refiere a esta situacin el artculo 1749
inciso final en su segunda parte y proporciona ejemplos tales como la minora de edad, la demencia,
la ausencia real o aparente u otro motivo y que de la demora se produzca un perjuicio. Por ejemplo,

123
aunque no lo seala la ley, cabra dentro de este supuesto si la mujer estuviese enferma,
hospitalizada en una clnica sin que pueda ser llevada para dar la autorizacin correspondiente.

Si se tratara de una mujer menor de edad el marido slo debe probar esta circunstancia
concurrente y acreditada ella no debe probar ninguna otra circunstancia. En los dems casos el
marido debe acreditar tanto la causa como adems que de la demora se sigue un perjuicio a los
intereses sociales que traera la no-celebracin del acto o contrato.

Qu pasa si el marido acta sin autorizacin de la mujer? Para determinar la sancin

necesariamente se debe determinar la naturaleza del acto o contrato que ha celebrado el marido sin
autorizacin de su mujer.

1) La mujer no autoriza al marido para enajenar, gravar o prometer enajenar o gravar

voluntariamente bienes races sociales o los derechos hereditarios de la mujer. Este requisito
legal est establecido en consideracin al estado o calidad de las partes. Por lo tanto, la
sancin ser la nulidad relativa del acto o contrato, conforme al artculo 1682 del Cdigo Civil.

2) La mujer no autoriz la donacin de bienes sociales, sean ellos muebles o inmuebles. Tambin
la sancin ser la nulidad relativa, porque est establecida con relacin a la mujer para
protegerla, por lo tanto, este caso es ms amplio que el caso anterior que slo se refiere a los
bienes races sociales.

3) El marido da en arrendamiento o cede la tenencia de un bien urbano por ms de cinco aos o

de un bien rstico por ms de ocho aos, incluidas sus respectivas prrrogas. La sancin ser
la inoponibilidad; el acto o contrato es inoponible a la mujer a contar de la fecha en que se
excede del plazo sealado en la ley.

4) El marido se constituye en aval, codeudor solidario, subsidiario u otorga cualquier caucin a

favor de tercero, sin autorizacin de la mujer. La sancin tambin ser la inoponibilidad
respecto del patrimonio propio del marido cuando el acto o contrato le fue de inters.

La nulidad relativa y la inoponibilidad slo puede ser alegada por la mujer o sus herederos o
cesionarios y no puede alegarla el marido ni los terceros. La regla general seala que la nulidad slo
puede alegarla aquellas personas en cuyo beneficio la ha establecido la ley.

El plazo para pedir la nulidad relativa es de cuatro aos contados desde la disolucin de la
sociedad conyugal o desde cese la incapacidad del peticionario, y en todo caso, no despus de
transcurridos 10 aos contados desde la fecha de la celebracin del acto o contrato. Artculo 1757CC

La mujer debe dar la autorizacin antes de celebrar el acto o contrato, porque si lo hace con
posterioridad est confirmando el acto jurdico que adolece de un vicio de nulidad relativa o est
ratificando el acto jurdico que es inoponible.

Los actos que puede realizar la mujer directamente, aunque no administre la sociedad conyugal.
1) La mujer administra su patrimonio reservado, no obstante, se trata de bienes de naturaleza
social.
2) Puede administrar su patrimonio separado parcialmente, conforme a los artculos 166 y167
del Cdigo Civil.
3) Puede testar y legar bienes sociales conforme al artculo 1743 del CC.

Por lo tanto, la mujer puede legar o testar respecto de los bienes sociales, y en definitiva la
validez de la disposicin depender si este bien respecto del cual fue la mujer ingres en definitiva a
su propio patrimonio disuelta la sociedad conyugal.

124
 4) La mujer puede comprar al fiado bienes de consumo ordinarios de la familia artculo 137
inciso 2 CC.

En caso de impedimento temporal del marido, con autorizacin de la justicia, la mujer puede
administrar el patrimonio social conforme al artculo 138; lo que da origen a la administracin especial
de la sociedad conyugal.

2) Facultades Administrativas del marido respecto de los bienes propios de la mujer

La mujer casada bajo sociedad conyugal es plenamente capaz, pero no tiene la administracin
de sus bienes; bienes que constituyen su haber propio que son aquellos que no han ingresado al
haber social y que por lo tanto, no debiera tener respecto de ellos la administracin el marido, no
obstante ello, el legislador le entrega la administracin al marido y se da como fundamento que si
bien, el bien en s mismo no ingresa a la sociedad conyugal si lo hacen los frutos que este produce,
de ah entonces que se le entregue la administracin al marido para que el se encargue de la
administracin de estos bienes, en particular para que produzca los frutos que ingresan a la sociedad
conyugal.

El marido, en consecuencia, como jefe de la sociedad conyugal est investido de un

verdadero poder de representacin que le otorga el artculo 1749 del CC, el que slo encuentra
limitaciones respecto de las autorizaciones que la mujer debe dar para la celebracin de
determinados actos jurdicos.

La mujer tratndose de sus bienes propios tambin ha de autorizar al marido para la

celebracin de ciertos actos o contratos, en tal sentido los artculos 1754, 1755 y 1756 del CC.

Antes de ver en particular las limitaciones cabe tener presente que el marido tiene plena
administracin de los bienes sociales, es decir, salvo las limitaciones que vamos a ver respecto de
los bienes propios de la mujer el marido puede hacer todo lo que podra hacer un administrador. Por
ejemplo, 1) realizar los actos de mera administracin, es decir, actos de conservacin, explotacin,
aprovechamiento y reparacin de los bienes propios de la mujer, como tambin el que interrumpa la
prescripcin que corra contra ella y ejerza las correspondientes acciones reivindicatorias o posesorias
segn sea el caso.

2) Tratndose de bienes muebles puede enajenarlos, gravarlos o prometer gravar o

enajenarlo, arrendarlo o ceder su tenencia sin lmite alguno.

3) Tratndose de los bienes races propios de la mujer puede arrendarlos o ceder su tenencia
hasta por cinco aos si son bienes urbanos y hasta por ocho aos tratndose de bienes rsticos.

4) Adems puede recibir vlidamente lo que se le adeude a su mujer, as como cobrar

deudas, intereses, rentas, contratar seguros entre otros. Artculo 1579 del CC. Si el deudor de la
mujer paga al marido paga bien, lo cual es importante, porque quien paga mal paga dos veces.

Casos en que el marido requiere de la voluntad de la mujer para celebrar actos y contratos.

1) No puede enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con la voluntad de sta. La
voluntad de la mujer debe ser especfica y debe constar por escritura pblica o podr darla
tcitamente cuando intervenga expresa y directamente en la celebracin del acto o contrato, en todo
caso, se puede otorgar por mandato especial que conste por escritura pblica. ( Y aplicamos lo que
en su momento dijimos, en cuanto al concepto de enajenacin, en cuanto a la concepcin de
gravamen y en cuanto a los bienes que comprende esta regla.

125
No dice la promesa de enajenar o de gravar, hay una omisin por parte del legislador, porque si en
derecho privado se puede hacer todo aquello lo que no est expresamente prohibido, aqu hay una
situacin inconcreta respecto de la proteccin de la mujer, porque si se coloc que no poda prometer
gravar o enajenar bienes races sociales el marido, sin autorizacin de la mujer, con mayor razn el
marido no debera prometer enajenar o gravar los bienes races propios de la mujer.

2) Enajenacin o gravamen de los bienes muebles que el marido est o pueda ser obligado a
restituir en especies. (Artculo 1755 CC) Por la ubicacin del artculo se trata de bienes muebles que
no han ingresado al haber social, y por lo tanto han sido excluidos en virtud de una capitulacin
matrimonial. Concordar con el Artculo 1725 N4 inciso 2 CC.

3) El marido no puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes races de la mujer
por ms de cinco aos respecto de bienes urbanos o por ms de ocho aos tratndose de bienes
rsticos, incluidas sus prrrogas expresas o tcitas. Si el marido desea arrendar estos bienes races
por ms tiempo que el indicado requiere autorizacin de su mujer, la que tambin debe ser especfica
u otorgada por escrito o de forma tcita interviniendo expresa y directamente en el acto. Incluso
puede prestarse por mandatario especial, debiendo constar el mandato por escrito.

4) Particin provocada por el marido, respecto de los bienes en que la mujer pueda ser
comunera (artculo 1322 inciso 2 CC). El marido que desee provocar la particin debe constar con el
consentimiento de la mujer si sta fuera capaz y no estuviese imposibilitada de prestarlo o en
subsidio puede pedirlo a la justicia. As el marido no puede provocar la particin en contra de la
voluntad de la mujer, cualquiera que sea la razn que ella invoque, se puede negar incluso sin justo
motivo, porque la autorizacin judicial es exigible slo en caso de incapacidad o imposibilidad de la
mujer.

5) Nombramiento de partidor. Artculo 1326 CC.

6) Cuando se trata de la subrogacin de un bien raz propio de la mujer por otro bien raz o de
valores propios de sta por un bien raz, tambin se requiere la autorizacin de la mujer.

Si el marido desea realizar algunos de estos actos debe contar con la autorizacin y ms aun
con la concurrencia de la voluntad de su mujer. Se aplica lo visto en la autorizacin de la mujer
tratndose de los bienes sociales, con la salvedad que respecto de los propios de la mujer la
negativa no puede ser suplida por la justicia en subsidio. Distinto es el caso que el marido no cuente
con la voluntad de la mujer , porque est imposibilitada para manifestarla, en este caso el juez puede
suplir el consentimiento del acto, pero slo en el caso de imposibilidad, nunca en caso de negativa.

Sanciones: Habr que determinar la naturaleza del acto o contrato que celebrado para poder
llegar fijar cual es la sancin aplicable al caso y se aplican las mismas sanciones tratndose de la
falta de autorizacin dentro los bienes sociales, en materia de falta de autorizacin para la
celebracin de actos o contratos respecto de los bienes propios de la mujer. Artculo 1757 CC.
Actos que puede realizar el marido en los bienes propios de la mujer cuando requiere su
autorizacin. Artculos 1754, 1755, 1756.

Facultades de la mujer sobre sus bienes propios. Artculo 1754 inciso final.

La mujer durante la administracin ordinaria de la sociedad conyugal no puede realizar ningn

acto sobre sus bienes propios, slo podr realizarlo en el caso de los artculos 138 y 138 bis que
tratan de la administracin especial y de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.

El artculo 138 bis resulta interesante, toda vez que permite a la mujer velar por la
administracin de sus propios bienes, porque sabemos que aquella no puede realizar ningn acto o

126
contrato respecto de sus bienes propios, slo puede realizarlos el marido con su autorizacin, pero si
el marido se niega a celebrar un acto o contrato y a la mujer le interesa. La mujer puede obligar al
marido a celebrar contratos que le interesan respecto de sus bienes propios, pero previa autorizacin
judicial. El efecto es que obliga los bienes que administran separadamente del marido. Por lo tanto,
hay que tenerlo presente al momento de asesorar a alguien para determinar qu patrimonio se podr
perseguir cuando la mujer no cumpla con la obligacin.

La sancin si la mujer acta respecto de sus bienes propios, no pudiendo hacerlo conforme al
artculo 1754 inciso final. Antes de la ley 19335 el carcter de este inciso era prohibitivo, por lo tanto,
la sancin era la nulidad absoluta del acto o contrato, porque haca slo referencia a la administracin
especial o extraordinaria de la sociedad conyugal. Pero hoy en da a la mujer se le habilita conforme
al artculo 138 bis a instar a que su marido celebre los actos o contratos que ella desee sobre sus
bienes propios. En consecuencia, cambio la naturaleza jurdica de esta norma, dej de ser prohibitiva
para ser imperativa y en consecuencia la sancin sera la nulidad relativa del acto o contrato, sin
perjuicio de ello, Claudia Schimth mantiene la postura que la sancin sigue siendo la nulidad
absoluta.

Administracin especial de la Sociedad Conyugal (Art. 138 y SS).-

La mujer en forma especial puede ejercer la administracin de la sociedad conyugal en

aquellos casos en que el marido est imposibilitado de ejercerla, pero en razn de un impedimento
que no sea de larga o indefinida duracin. Se trata de un impedimento transitorio o temporal. Por
ejemplo el marido est de viaje de negocios y vuelve en 30 das.

En este caso, a diferencia de la situacin planteada en el artculo 138 inciso 1 no se altera la

administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sino que dada esta situacin que afecta al marido,
la mujer podr actuar respecto de los bienes sociales, de los bienes propios del marido y de sus
bienes propios. Cmo se protege al marido?, porque requiere de autorizacin judicial para poder
celebrar actos o contratos.

Requisitos:

1) Que el marido est impedido temporal o transitoriamente de administrar, ya sea por un

hecho imputable o inimputable al marido.
2) Que la mujer acte con autorizacin judicial con conocimiento de causa.
3) Que se pruebe que la demora en adoptar una determinacin se siga perjuicio, ya sea en
los bienes sociales, en los bienes propios del marido o en los bienes propios de la mujer.
4) Que el marido no haya dejado mandatario.

Efectos:
1) Los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que se habran producido si el
acto o contrato hubiese sido celebrado por el marido.
2) Lo mismo ocurre tratndose de los bienes propios del marido.
3) Los bienes propios de la mujer slo resultan obligados en cuanto se pruebe en favor de
ellos.

Administracin extraordinaria de la Sociedad Conyugal.-

Es aquella que procede en casos excepcionales y que es ejercida por la mujer o por un tercero en
calidades de curadores del marido. Nuevamente si la mujer llega a administrar, no lo hace porque es
la mujer del marido, sino porque fue nombrada curadora del marido. Ley de Registro Civil artculo 4
N4.

127
 Entonces se debe cumplir con un requisito de publicidad para dar a conocer a los terceros que
la administracin ya no recae en el marido, sino que en quien ha sido nombrado curador del marido o
de los bienes que integran la sociedad conyugal.

La administracin extraordinaria procede en los siguientes casos:

1) Si el marido es declarado en interdiccin por cualquier causa.
2) Si el marido sufre de un impedimento de indefinida o larga duracin. El marido est ausente o
desaparecido.
3) Cuando el marido es menor de edad.
4) Cuando el marido es declarado en quiebra.

En los cuatros casos es necesario dar al marido un curador que administre sus bienes, teniendo
presente que en el ltimo caso se nombrar al sindico de quiebra.

Caractersticas de la Administracin Extraordinaria.

1) Es ejercida por un curador, mujer o un tercero que se hace cargo de la administracin de los
bienes propios del marido, de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer, salvo cuando lo
es el sndico de quiebras.
2) El curador debe rendir cuenta de su cometido. Recordemos que el marido como
administrador de la sociedad conyugal, no est obligado a rendir cuenta, no obstante, administrar
bienes ajenos como los bienes propios de la mujer.
3) El curador responde de la culpa leve, en tanto que el marido responde de la culpa grave o
dolo en su administracin.
4) La administracin de la sociedad conyugal corresponde al curador de pleno derecho, porque
no hay otra persona que puede asumirla, slo quien ha sido nombrada curadora.

En consecuencia, se debe estudiar la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal

distinguiendo quien es nombrado curador, porque las reglas sern distintas, ya sea si le corresponde
a la mujer, a un tercero o al sndico de quiebras.

1) Administracin ejercida por la mujer. La mujer est llamada a ejercer la curadura de su marido
en los siguientes casos:
- demencia del marido,
- sordomudez del marido,
- Larga ausencia del marido y;
- Minora de edad del marido.

Si la mujer se niega a asumir la curadura o se niega a quedar sujeta a la administracin que

haga un tercero tratndose de los casos 1, 2 y 3, la mujer est autorizada para pedir la separacin de
bienes conforme lo seala el artculo 1762 del CC.

Por lo tanto, si se trata de un caso de minora de edad la mujer no est autorizada para pedir
la separacin de los bienes, porque esta situacin no est expresamente contemplada por el
legislador.

Clase 08 de agosto

Facultad de la mujer como administradora sociedad conyugal

Se ver ahora a la mujer en su calidad de curadora, y en particular, en las facultades de la mujer
como administradora de la sociedad conyugal
Art. 1759 CC cul es la regla: la mujer administra con las mismas facultades del marido,
durante la administracin ordinaria de la sociedad conyugal.

128
 Por ello resulta conveniente distinguir conforme a la naturaleza de los bienes:

1 bienes sociales: la regla general se r que la mujer administre sus bienes con idnticas facultades
que su marido, pero va a requerir autorizacin judicial, con conocimiento de causa, en todos aquellos
casos en que el marido debi actuar con la autorizacin de su mujer.
Recordemos (se vi en la administracin ordinaria del marido): 1- vender o enajenar, prometer
vender o enajenar bienes races sociales;
2- arrendar o ceder la tenencia de los bienes races urbanos por ms de 5 aos, y de los bienes
races rsticos por ms de 8 aos, includas sus prrrogas tcitas o expresas.
3- disponer a ttulo gratuto de los bienes sociales, salvo caso del art. 1735.
4- constituirse en aval, codeudora solidaria o subsidiaria, o constituir cualquier otra caucin que
obligue a los bienes sociales.
Si la mujer realizara algunos de estos actos o contratos, sin la autorizacin judicial, el acto
adolece de nulidad relativa, la cual puede ser alegada por el marido, sus herederos o cesionarios,
computndose el cuadrienio desde el da en que se presta la causal de la curadura y que en todo
caso, no podr alegarse trascurridos 10 aos desde la fecha de celebracin del acto o contrato.
Esta sancin se aplica a los actos que se han indicado, salvo en lo relativo al arrendamiento o
cesin de la tenencia de los bienes races indicados, toda vez que en este caso la sancin es la
inoponibilidad.
Si la mujer en cambio realiza el acto o celebra el contrato, observando estas exigencias
legales, es decir con autorizacin judicial, con conocimiento de causa, la mujer va a haber celebrado
el acto o contrato con los mismos efectos, como si lo hubiere hecho su marido, de modo tal que
quedan obligados los bienes sociales, los bienes propios del marido y los bienes propios de la mujer,
en cuanto se pruebe en este ltimo caso que se hicieron en provecho personal de ella (art. 1760).

2 bienes propios de la mujer: siendo la mujer plenamente capaz, puede hacer lo que ella estime
conveniente con sus bienes propios, del mismo modo como el marido poda actuar en relacin de sus
propios bienes, durante la administracin ordinaria de la sociedad conyugal.

3 bienes propios del marido: conforme lo seala el art. 1759 inc. final, se aplican en esta materia las
normas propias dadas para la curadura de bienes. O sea, a diferencia de lo que ocurre en la
administracin ordinaria, en que el legislador di reglas propias, tratndose de los bienes propios de
la mujer, en la administracin extraordinaria, siendo la mujer la curadora del marido, se rige respecto
de los bienes propios del marido por las reglas dadas para la curadura de bienes y por lo tanto,
debemos traer todo lo dicho en la curadura de bienes en este punto, y as entonces:
1- mujer responde hasta con la culpa leve por su administracin.
2- Debe rendir cuenta de su administracin.
3- Puede realizar libremente todos los actos relacionados con la administracin de los bienes,
dentro de los cuales se encuentra los actos de conservacin, de reparacin, estafa ocultada
para recibir el pago, para ejercer accin e interrumpir prescripcin.
4- Debe observar las exigencias impuestas a los guardadores para:
a. Enajenar o gravar bienes races; enajenar o empear bienes muebles preciosos o que
tengan valor de afeccin, casos en los cuales, conforme al art. 393, requiere
autorizacin judicial.
b. Para la donacin de bienes muebles o dinero, tambin requiere autorizacin judicial
conforme al art. 402.
5- No puede celebrar los actos prohibidos para los guardadores. As, no puede donar bienes
races (art. 402 inc. 1), y as bien, hay norma especial tratndose del arrendamiento y cesin
de la tenencia de los bienes races del pupilo (art. 407).
Si nos damos cuenta, de una u otra forma, el legislador guarda coherencia en las distintas
legislaciones, pues esta norma sobre el arrendamiento y cesin de la tenencia de los bienes races
del pupilo, es la misma de la del marido respecto de los bienes propios de la mujer, de la del marido
respecto de los bienes sociales, que tiene la mujer respecto de los bienes sociales, y ahora, que tiene

129
la mujer respecto de los bienes propios del marido, en cuanto es curadora. Y por lo tanto, si se
analiza este esquema, los actos se van repitiendo y facilmente se van identificando en cuales se
requiere autorizacin de la mujer o de la justicia en su caso. La salvedad en este caso de la
curadura, es que el plazo mximo poda ser inferior a 5 o aos, si restare menos al menor para
cumplir la mayora de edad, lo cual se puede dar por ej. en un matrimonio, un cnyuge es mayor de
16 pero menor de 18 aos, no podra celebrar un contrato de un bien urbano de arrendamiento por
ms de 2 aos, que es lo que resta para adquirir la mayora de edad y para que cese la curadura.
Por tanto, ah tenemos otro antecedente de cal es la razn de la curadura, para saber si este plazo
puede o no verse disminuido, en caso alguno ampliado.

Administracin ejercida por un tercero como curador

Corresponder a un tercero la administracin de la sociedad conyugal de caracter

extraordinaria, cuando: 1- la mujer no es llamada a ejercer la curadura del marido, como ocurre
cuando el marido es interdicto por disipacin, o 2- cuando el marido es menor de edad, o 3- cuando la
mujer se ha excusado de ejercer el cargo.
Las facultades que tiene el tercero como curador son las facultades de administracin que les
corresponden a los guardadores, de modo tal que se aplica lo dispuesto en el ttulo XIX del libro I del
CC, quedando sujetos a las restricciones que all se indican.
Hay que tener presente que, en este caso si la mujer, que podra ocurrir, en el caso que fuere
el varn menor, o que por algn otra causa la mujer tenga mayora de edad, puede pedir la
separacin de bienes judicialmente. O sea, la mujer no esta obligada a mantenerse en sociedad
conyugal, cuando la administracin le compete a un tercero, y podr entonces pedir judicialmente su
separacin de bienes.
En lo relativo a la administracin de los guardadores, hay que remitirse a lo ya visto en su
oportunidad.

La administracin del sndico de quiebras

Podra corresponderle la administracin a sndico de quiebras, ello conforme al art. 64 de la

Ley de Quiebras. En este caso, la mujer no puede pedir la separacin de bienes judicialmente, en
cuanto sea administrada la sociedad conyugal por el sndico de quiebra, pues bien podra hacerlo por
otra causa, de aquellas que seala el art.155 CC.

Trmino de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal

Terminar cuando cese la causa que la produjo, esto es:

1- cuando el marido interdicto este rehabilitado,
2- cuando se pone fin a su ausencia,
3- cuando adquiere la mayora de edad,
4- cuando muere (pues termina la sociedad conyugal),
5- cuando se concede la posecin provisoria de los bienes del desaparecido (termina la sociedad
conyugal), o
6- cuando constituye mandato general de administracin.

Para que el marido recobre la administracin de la sociedad conyugal, se requiere de

decreto judicial previo que lo rehabilite en la administracin ordinaria de la sociedad conyugal. O sea,
no basta el hecho en s mismo, sino que se requiere un procedimiento judicial para rehabilitarlo en la
administracin ordinaria de la sociedad conyugal.
Art. 1763 CC: Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los
artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial.

130
 Por lo tanto, aunque cese la causa, el curador no cesa en su cargo hasta que no exista un
pronunciamiento judicial que deje sin fecto su nombramiento y rehabilite al marido.
Hay que tener presente que si el marido esta interdicto, necesariamente ha de existir un
decreto judicial, que ponga trmino a la interdiccin, y en tal sentido, ese mismo decreto judicial sirve
para estos efectos, no se requiere 2 decretos distintos.
Si se tratare de la causal de minora de edad, aquella por la cual estaba inhabilitado, no se
requerira de decreto judicial, ello porque conforme al derogado art. 298, la habilitacin de edad se
produca por el slo ministerio de la ley, ms an, porque el art. 1763 se refiere al caso en que cesa la
causa que han dado origen a la administracin extraordinaria de que hablan los artculos
precedentes, y ninguno de los art. precedentes se refiere a la minora de edad, sino que sta se
encuentra en particular en el art. 139.
Art. 139 CC: El marido menor de edad necesita de curador para la administracin de la
sociedad conyugal.
Es de toda lgica que si la administracin extraordinaria, lo fue en razn de una minora de
edad, que no es necesario un decreto judicial que restablesca, pues no hay nada que restablecer,
sino que acreditar un hecho natural, que se ha cumplido una determinada edad, y con eso entonces,
el mismo da que el marido ha cumplido los 18 aos de edad, cesa en el cargo el curador, y l toma la
administracin de la sociedad conyugal. Es distinto a los otros casos, en que se ha debido a que
delimitara que el marido tiene alguna incapacidad (demente, disipador, o se encontraba ausente), y
aqu se debe probar el caso contrario (que ya no es demente, ni dilapidador, o que esta presente).

Cesa la administracin extraordinaria y corresponde que el curador cumpla con las

obligaciones propias de cualquier guardador, por lo tanto, debe:
1- rendir cuenta de su administracin, y
2- los crditos del marido en contra de su mujer, o del tercero administrador, gozan de privilegio,
ello conforme a los art. 2481 n 5, en los trminos del art. 2485.

Patrimonio reservado de la mujer casada

Con lo anterior concluye lo que se podra llamar el patrimonio de la sociedad conyugal, en

cuanto sabemos claramente cuales son los bienes que lo integran y quien esta llamado a ejercer su
administracin, y dentro del cual se distinguamos claramente el haber social, un haber propio del
marido, y un haber propio de la mujer. Pero se dijo tambin en su oportunidad, que junto a estos 3
haberes se podra encontrar otro patrimonio, que es el llamado patrimonio reservado de la mujer
casada.
Origen histrico: en el CC originario no se contemplaba la figura del patrimonio reservado.
Sern de los aos 1902 y 1924 en que se concretarn las primeras iniciativas generales sobre esta
materia. As, por DL 328 (12-Marzo-1925), se estableci que se considera a la mujer separada de
bienes para la administracin de aquellos que sean el fruto de su trabajo profesional o industrial. Si
bien hay un intento de configurar el patrimonio reservado de la mujer casada, esta disposicin tuvo
omisiones y defectos, motivo por el cual fue practicamente intil, porque:
1 omiti dar a la mujer el derecho a elegir una profesin o oniductria para conformar el oatrimonio
reservado. Hay que recordar que la mujer, a esta poca era relativamente incapaz, estaba bajo la
potestad marital, y el marido se poda negar a que su mujer trabajara, y por lo tanto, si el marido
se negaba, la mujer no poda desarrollar profesin o industria alguna.
2 si bien se le reconoci capacidad de separada de bienes para esa poca (1925) la capacidad
que tena la mujer separada de bienes era bastante restringida, as por ej. requera de
autorizacin de su marido para enajenar y gravar los bienes races que admistraba
separadamente, lo que logicamente es otra cortapisa en el desarrollo de patrimonio reservado.
3 porque el legislador omiti dar norma para probar el origen y el dominio de los bienes
reservados, por lo tanto, si un tercero quera contratar, le peda autorizacin al marido, y

131
 4 se guardo silencio respecto de cual sera el destino de estos bienes a la disolucin de la
sociedad conyugal. De ah entonces que, de forma real o efectiva, el patrimonio reservado se va
concretar en el ao 1934 por la Ley 5.521, que mejora prolijamente los efectos del DL 328.

Qu es el patrimonio reservado?

Alessandri lo define sealando que son los bienes reservados los que la mujer obtiene con su
trabajo, separada del marido, y los que por ellos adquiera, y los frutos de unos y otros.
Rodrguez Grez, por su parte, seala que es el conjunto de bienes que la mujer obtiene con
los frutos de su trabajo, separado del marido, y por los bienes que con ellos adquiere, todos los
cuales se presumen pertenecerle exclusivamente durante la sociedad conyugal, sin perjuicio de
incorporarse en el activo de la sociedad cnyugal, si la mujer no renuncia a los gananciales.
Hay que tener presente que el legislador no utiliza la denominacin patrimonio reservado, de modo
bien que podriamos hablar de peculio profesional o industrial de la mujer, que es la denominacin que
el legislador utiliza para tratar el patrimonio del hijo sujeto a patria potestad. Pero la doctrina nacional,
de forma unnime se refiere bajo la denominacin de patrimonio reservado, lo cual resulta adecuado
en cuanto no slo integran este patrimonio los bienes que provienen del trabajo de la mujer, sino que
tambin los bienes que ella adquiera con aquellos.

Caractersticas del patrimonio reservado

1.- institucin de orden pblico: por lo tanto, es irrenunciable, la mujer no puede renunciar al
patrimonio reservado en las capitulaciones matrimoniales.
De ello, en consecuencia, se deviene que el estatuto que la ley le da a esta institucin
tampoco puede ser alterado por los cnyuges, ello conforme al art. 150 inc. 2 que seala que no
obstante cualquiera estipulacin en contrario, y al art. 1717 que advierte que la mujer no puede en
las capitulaciones matrimoniales renunciar a este patrimonio reservado.

2.- opera de pleno derecho: basta que concurra los requisitos sealados en el art. 150 para que se
conforme el patrimonio reservado, por lo tanto no se requiere de acuerdo alguno, de declaracin
alguna, ni de ninguna declaracin judicial.

3.- hoy da, conforme a la Ley 18.802 (1989), el marido no se puede oponer a que la mujer ejerza una
actividad econmica. Hay que recordar tambin que ya no hay potestad marital, porque la mujer es
plenamente capaz, por lo tanto no hay obstculo alguno para que la mujer tenga una profesin, oficio
o industria.

4.- es una institucin que beneficia de forma exclusiva a la mujer, en particular se seala que es una
forma de proteger que trabaja.
Tiene el marido patrimonio reservado? No, entonces A dnde va lo que recibe por
remuneracin? A la Sociedad conyugal, en particular al haber social absoluto. De ah entonces que
para el marido no haya patrimonio reservado. Se debe recordar que, al estudiar el haber absoluto, se
dijo que ah van las remuneraciones, salarios o cualquier otro emolumento que reciban los cnyuges,
pero es excepcin a esto el patrimonio reservado de la mujer casada bajo sociedad conyugal, por
cuanto, lo que esta mujer recibe conforme a su trabajo, separada del marido, no ingresa al haber
social absoluto, sino que conforma el patrimonio reservado.

5.- es un patrimonio reservado, es decir es un patrimonio, hay activos y pasivos, por tanto no slo hay
bienes, o sea no slo ingresa lo que la mujer adquiere fruto de su trabajo, sino que tambin hay un
pasivo, que son las obligaciones que la mujer contrae en razn de su activo. Hay un administrador,
que es la mujer, y hay un destino establecido por la ley, al trmino de la sociedad conyugal. Por lo
tanto, incluso se podra calificar, dentro de la teora del patrimonio, como un patrimonio de afectacin.

132
6.- la naturaleza de los bienes que componen el patrimonio reservado es social, porque disuelta la
sociedad conyugal, estos bienes pueden ingresar a la sociedad conyugal, cuando la mujer acepta los
gananciales. Por tanto, estos bienes son sociales, pero en el intertanto tiene una administracin
distinta por la mujer.

7.- marido no goza de ninguna facultad administrativa respecto de este patrimonio: el marido es un
tercero ajeno a este patrimonio, no puede inmiscuirse en l.

8.- la responsabilidad de la mujer por la administracin de este patrimonio se extiende logicamente a

los bienes que conforman su activo y a los bienes que la mujer administrara separadamente
conforme a los arts. 166 y 167, y de forma excepcional conforme al art. 161 a los bienes del marido,
cuando se probare que el contrato se dio en beneficio de l (ej. la mujer compro un viaje de estudios
para su marido)

Por qu se dijo que la naturaleza de estos bienes es de caracter social?

1.- Porque vigente la sociedad conyugal, existe una presuncin, en virtud de la cual se estima que
estos bienes pertenecen de forma exclusiva a la mujer, de all entonces que se entienda como una
separacin parcial de bienes. Pero esta presuncin se destruye al momento de disolverse la sociedad
conyugal, lo que va a quedar determinado por el hecho de que si la mujer acepta o renuncia a los
gananciales, de modo tal que seran bienes sociales, por cuanto se trata del producto del trabajo de
uno de los cnyuges, y en consecuencia, quedara dentro de la regla del art. 1725 n 1.
2.- disuelta la sociedad conyugal, y aceptando los gananciales la mujer, el patrimonio reservado
acrece, se suma o agrega al patrimonio social.

Requisitos

Art. 150 CC inc. 1 y 2: La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
La mujer casada que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin
en contrario; pero si fuere menor de diecioocho aos, necesitar autorizacin judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races.

Cuales son los requisitos? Estn en el inc. 2:

1.- mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal: es lgico, pues de lo contrario no se estara
hablando de patrimonio reservado de la mujer casada, porque en ninguno de los otros regmenes
existe esta posibilidad.

2.- que la mujer desempee un trabajo: esta es la nica fuente de patrimonio reservado, el trabajo de
la mujer. No es una donanacin, una herencia, sino que el producto del trabajo de la mujer, porque si
se tratara de una herencia o donacin, habra que aplicar las reglas generales, y podramos estar
excepcionalmente en presencia de una separacin parcial, conforme a los arts. 166 y 167 CC.

3.- que este trabajo corresponda a una actividad econmica remunerada: que sea un oficio, empleo,
profesin o industria por el cual la mujer reciba una remuneracin, que proviene directamente de ese
trabajo, ya sea salario, sueldo, honorario, participacin en las utilidades, dividendos y cualquiera sea
la naturaleza de la actividad econmica (agrcola, ganadera, ejercicio liberal de la profesin,
etc.,permanente o transitoria).
Ej: la mujer trabajo 3 meses, ah se conform patrimonio reservado; si ha trabajado desde
antes de que se caso, ha tenido permanentemente patrimonio reservado; la mujer trabaja y descansa,

133
luego vuelve a trabajar y deja de hacerlo despus, va conformando patrimonio reservado cada vez
que trabajo. EN todos estos casos,, tuvo una actividad econmica remunerada.
Por ello, no genera patrimonio resrvado los servicios de beneficencia, ej. la mujer colabora en
la Cruz Roja, muy loable, pero eso gener patrimonio resevado, pues no gener remuneracin.

4.- que la actividad econmica que desarrolla la mujer sea separada a la actividad del marido, o sea
la mujer no puede trabajar junto a su marido.
Ej. la seora le lleva la contabilidad al marido en el negocio, aqu no sera el caso, pues
trabaja con su marido; tambin cuando la seora es secretaria del marido. En todos estos casos, por
muy laboral que sea la actividad de la mujer, sino no es separada del marido, no conforma el
patrimonio reservado, pues se entiende que en este caso la mujer lo que hace es cumplir con su
deber de auxilio para con su marido.
Que pasara si antes del matrimonio, marido y mujer conforman una sociedad de
responsabilidad limitada? Son 2 profesionales, y luego se casan Qu pasa? La respuesta ya se di
en clases pasadas, respecto a la situacin de los derechos sociales, pero la pregunta ahora es Es
una actividad econmica, independiente al marido? En qu se basa una sociedad de
responsabilidad limitada de profesionales? En la colaboracin mutua, por tanto aqu los socios
trabajan juntos. Por tanto, parece que no sera un trabajo separado del marido y su mujer. La
profesora aqu tiene sus dudas, pues qu es trabajar separados? Se puede compartir una oficina: la
mujer ejerce la abogaca y el marido es arquitecto, y por razones econmicas, se comparte oficina,
pero no trabajan juntos, pues cada uno tiene su clientela. Pero en el caso de la sociedad de
responsabilidad limitada, los socios trabajan juntos, bajo el mismo giro. Es por esto la duda, que da
tema para pensar un poco ms.

5.- logicamente, la actividad econmica que desarrolla la mujer debe ser durante la vigencia de la
sociedad conyugal, no disuelta la sociedad conyugal.
Se aplica el criterio que en algn momento se estudio para ver la regla 1 del art. 1725,
Cundo lo requerido a causa del trabajo, ingresa al haber social? Por ej., la mujer estaba soltera
cuando realiz el trabajo y le pagan vigente la sociedad conyugal A dnde ingresa eso? Se le paga
con dinero, que es un bien mueble, por tanto ingresa al haber social relativo, pues es un aporte que
se hace a la sociedad conyugal; pero si se le hubiera pagado con un bien raz, ah ingresara al haber
propio. Pero la regla general es que los servicios se pagan en dinero, lo cual no va a generar
patrimonio reservado.

La mujer que ha trabajado, luego deja de hacerlo e incluso se jubila, no pierde su patrimonio
reservado, sino que lo mantiene. Y el legislador es claro, pues dice la que ejerce o ha ejercido una
profesin, empleo, industria u oficio. Por tal motivo, an jubilada la mujer y casada en sociedad
conyugal, sigue administrando su patrimonio reservado, an cuando no lo vea incrementado.

Clase 09 de agosto

Activo del patrimonio reservado.-

Integran el activo:

1) Todo lo que la mujer obtenga proveniente de su profesin, oficio, empleo o industria, que
realice separada del marido.
2) Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, ya sean bienes races,
muebles, corporales o incorporales.
3) Todos los aumentos, accesorios o acrecimientos que se produzcan en estos bienes.
4) Todos los frutos, rditos, intereses, pensiones y lucros que generen los bienes que componen
el patrimonio reservado.
5) Todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos, rditos, intereses, pensiones y lucros.

134
Pasivo del patrimonio reservado.-
Este es el patrimonio que compromete la mujer en la administracin del patrimonio reservado. Segn
el Art. 150 n 5 la mujer responde de las obligaciones contradas en el patrimonio reservado:

1 Con el activo de ese patrimonio.

2 Compromete tambin los patrimonios de los Art. 166 y 167 cc.
3 Puede comprometer el patrimonio del marido si este se ha constituido en fiador de la mujer o ha
accedido a beneficios que hubieren reportado las obligaciones contradas por su mujer,
comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte que segn el derecho le
correspondiere al marido. Art. 161.

Deudas que pueden hacerse efectivas en el patrimonio reservado.-

1) Las provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio.
2) Debemos preguntarnos si se puede perseguir una obligacin personal de la mujer en el
patrimonio reservado, p. Ej. Las deudas que contrajo estando soltera. El Art. 150, antes de la
modificacin, estableca que las obligaciones personales de la mujer podan perseguirse en los
bienes que componan su patrimonio reservado. Ese inciso hoy no existe, fue derogado, y por lo
tanto all es cuando nace la pregunta. La doctrina seala que los acreedores s podran perseguir
el pago de las obligaciones personales de la mujer de los bienes de su patrimonio reservado (PR
en adelante), en virtud del Art. 137 CC que seala que los actos y contratos que la mujer casada
en sociedad conyugal celebre obligar a los patrimonios de los Art. 150, 166 y 167. As por tanto,
se dice que su una obligacin personal de la mujer que contrajo estando vigente la SC se puede
perseguir en este patrimonio, no habra fundamento para negar esta posibilidad a los acreedores
personales de la mujer por obligaciones contradas estando soltera. De tal modo que el inciso
sptimo del Art. 150 habra sido sustituido por el actual Art. 137-1.
En consecuencia, pueden perseguirse en el PR las obligaciones personales de la mujer que contrajo
estando soltera y tambin estando ya casada bajo rgimen de sociedad conyugal.
3) Tambin obliga, en razn de las deudas provenientes de actos y contratos que la mujer
celebre respecto de bienes propios con autorizacin de la justicia, cuando el marido se ha negado
a celebrar. Art. 138 bis inciso primero y segundo CC.
4) Puede tambin perseguirse en el PR una obligacin contrada por el marido? Art. 150-6 Los
acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de
este articulo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer
o de la familia comn.

Administracin del patrimonio reservado.-

Corresponde exclusiva y excluyentemente a la mujer, sin la intervencin del marido.
La ley precisamente para estos efectos considera a la mujer como separada de bienes. La nica
restriccin dice relacin con la edad de la mujer, pues si es menor de edad debe contar con
autorizacin judicial para realizar determinados actos como lo son gravar o enajenar bienes races.
En este caso el juez deber dar la autorizacin con conocimiento de causa.
El Art. 150-2 es una excepcin al Art. 163 en cuanto al ser menor de edad debi haberse sometido a
las reglas generales de la curadura, debi haber quedado sujeta a una curadura, pero aqu el
legislador respecto del PR la considera plenamente capaz, salvo la restriccin ya vista respecto de la
enajenacin de los bienes races.

Tambin es una excepcin en el sentido que si la mujer hubiere pactado una separacin parcial de
bienes tambin debisele nombrar un curador.

Prueba del patrimonio reservado.-

Art. 150-3 CC. Le corresponde probar a la mujer que los bienes respecto de los cuales a contratar
forman parte de su patrimonio reservado. En principio se puede valer de cualquier medio de prueba.

135
Si no logra acreditar que son bienes del PR se presume que son bienes sociales, Art. 1739, y por lo
tanto, se aplicara la limitacin a la prueba confesional, con los efectos ya visto en las presunciones
de dominio en la sociedad conyugal.

Objeto de la prueba.

1) La facultad de la mujer. Se debe probar que la mujer desempea un empleo, industria,

profesin u oficio separada del marido, o que ha ejercido alguna actividad lucrativa separada del
marido. No hay limitacin en cuanto a los medios probatorios. Art. 150-4 cc.
Por tanto, para configurar esta presuncin lo primero que hay que acreditar es que la mujer actu en
la administracin del PR.

2) Corresponde probar a la mujer y para ello puede valerse de cualquier medio de prueba, con la
excepcin del 1739-3 en materia de confesin.

Requisitos de la presuncin.

1 Que el acto o contrato no recaiga en los bienes propios de la mujer, los que, segn los Art. 1754 y
1755, son administrados por el marido.

2 Que la mujer acredite, por instrumentos pblicos o privados, que ejerce o ha ejercido una
profesin, oficio, industria o empleo separada del marido.

3 Que el acto se otorgue por escrito y que en l se haga referencia a los instrumentos recin
indicados. No es necesario transcribir los instrumentos pero s es menester incluir una clusula que
seale que la mujer est actuando en administracin del PR en virtud de que ha estado trabajando. Si
no hay mencin, la mujer por lo tanto no acta conforme al PR.

La presuncin, por lo tanto, acredita que la mujer obr dentro de las facultades de su PR.

Destino final de los bienes del patrimonio reservado.-

Depender de si la mujer acepta o renuncia a los gananciales:

I. Si la mujer acepta los gananciales. En este caso, el activo del PR se va a colacionar en el inventario
de los bienes sociales como si siempre hubieren sido sociales y por tanto, aumentan los gananciales.
Art. 1765 en relacin con el 150-7 cc.
Los acreedores de la mujer que ha aceptados los gananciales ven acrecentado por lo tanto el
patrimonio donde pueden hacer efectivos sus crditos, pues a la disolucin de la sociedad conyugal
la mujer recibira la mitad de la sociedad conyugal, sus bienes propios, los bienes reservados, la
recompensa y los patrimonios de los Art. 166 y 167 cc.

Responsabilidad de la mujer por las deudas contradas respecto de la administracin del PR.
La mujer responde de todas las obligaciones contradas en la administracin de sus bienes
reservados ya que los acreedores no pueden ver disminuido su derecho de garanta general. Por el
contrario, se ve acrecentado ya que a los bienes reservados hay que sumar los bienes propios, la
recompensa, los patrimonios de los Art. 166 y 167, y la mitad de la sociedad conyugal.

El marido responde de las deudas de la mujer en administracin del PR pero en forma limitada ya que
goza de un Beneficio de Emolumento especialsimo en cuanto slo est obligado al pago a
concurrencia del valor de la mitad de los bienes del patrimonio reservado existente al momento de la
disolucin de la sociedad conyugal. Art. 150 in fine.

Art. 1777 cc., a travs de inventario o tasacin.

136
Del punto de vista de contribucin a la deuda, las obligaciones de la mujer durante el PR se dividen
por mitades y por tanto, el marido slo debe contribuir hasta el valor de la mitad de los bienes del PR
existente al momento de la disolucin de la sociedad conyugal.

As, el beneficio de emolumento que goza el marido, lo puede oponer tanto en contra de terceros
como de la propia mujer.

II. Si la mujer renuncia a los gananciales. Todo el activo del PR queda fijado definitivamente como
bienes del dominio de la mujer o sus herederos, en su caso. Del mismo modo que todos los bienes
del haber social pasan a ser del dominio exclusivo del marido, sin que se forme comunidad alguna
entre el marido y la mujer.
Respecto del pasivo, renunciando, la mujer no tiene responsabilidad alguna en los bienes sociales,
tanto en la contribucin a la deuda como en la obligacin a la deuda. Lo mismo se aplica al marido
respecto de la mujer.

RESOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Si bien el rgimen de sociedad conyugal (SC en adelante) depende del matrimonio, esta dependencia
no impide que la SC termine antes del matrimonio por las causas que establece la ley. En todo caso
son causas que no dependen de una estipulacin a priori entre los cnyuges en cuanto hayan
establecido que la SC durar hasta una fecha determinada. Art. 1764 n 1 al 5 cc.

Clasificacin de las causas:

1 Causas Directas o principales. Se reemplaza el rgimen de SC por el de Separacin de Bienes o

Participacin en los gananciales, sea por la conversin de los cnyuges, sea por sentencia judicial de
separacin total de los bienes.

2 Causas Indirectas o accesorias. Est la disolucin del matrimonio o la sentencia de separacin

judicial, ya que ambos tienen como consecuencia necesaria la disolucin del rgimen. Es otra la
causa principal: se termin el matrimonio y por ello termina la SC.

Causas Directas:

1) Sentencia de separacin total de bienes. Art. 1764-3 segunda parte. Decretada la separacin de
bienes se procede a la divisin de los gananciales y al pago de las recompensas, segn el Art. 158
cc.

Hay que tener presente que la disolucin de la SC se produce de pleno derecho y por el solo
ministerio de la ley desde la sentencia que la decreta. Lo dicho no obsta, empero, a la obligacin de
inscribir esa sentencia en el registro civil para ser luego invocada en juicio.

Es un derecho exclusivo de la mujer poder pedir la separacin judicial de los bienes. Es irrevocable la
separacin y por tanto no puede ser dejada sin efecto por los cnyuges o por resolucin judicial. Art.
165 cc.

El antiguo Art. 164 cc permita el restablecimiento de la SC cuando la separacin de bienes se haca

por el mal estado de los negocios del marido, pero hoy ese articulo est derogado.

2) Por pacto de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales. Art. 1765 n 5
en relacin con el Art. 1723 cc. Se sustituye el rgimen legal de SC por una convencin matrimonial
celebrada durante el matrimonio.

137
Causas Indirectas o por va consecuencial:

1) Disolucin del matrimonio. La SC termina segn el Art. 1764 n 1 por la disolucin del matrimonio y
segn el Art. 42 de la nueva LMC, el matrimonio termina por:

- La muerte natural de uno de los cnyuges, donde la disolucin se produce de pleno derecho.

- Por declaracin de nulidad del matrimonio por sentencia ejecutoriada, donde la nulidad produce
efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, la que debe subinscribirse en la
inscripcin matrimonial respectiva para ser oponible a los terceros. OJO: Esta causal slo opera el
matrimonio putativo y no el matrimonio simplemente nulo, ello por el efecto retroactivo de la nulidad
judicialmente declarada. Se reputa que no existe nada que disolver en cuanto no existe tampoco SC.
La nueva LMC establece una facultad para el cnyuge de buena fe que puede optar en la forma de
cmo disolver la SC. Art. 51 LMC.
- Por sentencia de divorcio. Art. 42 LMC, termina tambin el rgimen de SC, nace la comunidad entre
los cnyuges y debe pagarse la recompensa pertinente.

- Por sentencia de separacin judicial. Art. 1764 n 3 primera parte. Subsistiendo el vnculo
matrimonial se ha declarado la separacin judicial y por tanto se disuelve la SC por la sola sentencia
judicial que declara la disolucin, esto, sin perjuicio de las subinscripciones que deben hacerse. Se
cambia de rgimen, de SC a Separacin total de bienes entre los cnyuges. El Art. 163 cc, en
relacin a ...................... los cnyuges separados judicialmente administran con plena independencia
uno del otro los bienes obtenidos como producto de la SC.

El Art. 178 cc, seala expresamente que se aplican los Art. 160 y 165 cc, estableciendo este ultimo la
irrevocabilidad del rgimen de separacin de bienes efectuado por decreto judicial o por disposicin
de la ley y no puede por tanto, quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges o por sentencia judicial.
Sin embargo, el Art. 165-2 permite en el caso de la reanudacin de la vida en comn, pactar por una
sola vez el rgimen de participacin en los gananciales segn el Art. 1723 cc.

- Por muerte presunta. Art. 1764 n 2 cc. Se otorga la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido que segn el Art. 84 disuelve la SC o el rgimen de Participacin en los gananciales,
segn el caso. Ello sin perjuicio de cuando no tiene lugar la posesin provisoria sino la posesin
definitiva de los bienes, donde la SC se disolver en razn de este ultimo decreto. Si bien la SC se
disuelve con el decreto de posesin definitiva o provisional, la ley la reputa disuelta en la fecha
presuntiva de muerte y por lo tanto es a esa fecha a la que hay que atenerse para la liquidacin de la
SC. Art.84 n 6 en relacin con el Art. 85 cc.

Clase 11 de agosto

Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal

Se crea una comunidad de bienes, que surge entre los cnyuges o entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del otro.

Surge disuelta la sociedad conyugal, es decir, durante la existencia de esta nunca hubo
comunidad. Los bienes que integran esta comunidad son:
- Los bienes sociales
- Los bienes que componen el patrimonio reservado de la mujer, si sta acepta los
gananciales.

138
 - Los frutos de los bienes que la mujer administra separadamente, conforme a los
artculos 166 y 167, como tambin los bienes que adquiri con estos frutos, tambin
sujeto a la condicin que la mujer haya aceptado los gananciales.

Lo que ingresan no son los bienes que la mujer administra separadamente, sino que sus frutos y los
bienes adquiridos con estos frutos, porque los bienes en s mismos son bienes propios de la mujer
adquiridos a ttulo gratuito por la mujer durante la sociedad conyugal.

Pero los frutos estaban sujetos al derecho real de goce que estaba en suspenso hasta ese momento.

El hecho fundamental para determinar si se forma o no esta comunidad es si la mujer o sus

herederos aceptan o renuncian a los gananciales. Si renuncian los derechos de la sociedad conyugal
y del marido se confunden e identifican formando un solo patrimonio. Artculo 1783.

El efecto ms importante de la formacin de esta comunidad ser que la ley establece que la
administracin de este patrimonio corresponde a los comuneros que son el marido o la mujer o
alguno de sus herederos y vamos a aplicar la norma dada en el Cdigo Civil para el contrato de
comunidad. Artculo 2305 y sgtes, de modo tal, que si en este momento el marido enajenare un bien
comn, vende cosa ajena y la mujer o sus herederos pueden ejercer la accin reivindicatoria. Artculo
882.

Se fija definitivamente el pasivo y el activo de la comunidad, que lo era antes la sociedad

conyugal, para lo cual debemos recurrir a distintas disposiciones del Cdigo Civil . Inciso final
del artculo 1739.

Las adquisiciones hechas a ttulo oneroso cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la
sociedad conyugal y antes de su liquidacin se entienden realizados con los bienes sociales.
Se presume que los cnyuges adeudan una recompensa a la sociedad conyugal, lo que forma parte
del activo de la sociedad conyugal.

Adems los frutos de los bienes propios de cada cnyuge adquiridos desde la disolucin de la
sociedad pertenecen al dueo de los respectivos bienes.

En cambio, los frutos de los bienes sociales que persigan en idntico momento pertenecen a la
comunidad, porque ha cesado el derecho real de goce de la sociedad conyugal en los bienes propios
de los cnyuges. Artculo 1772

El artculo 1737 establece una presuncin de dominio social relativa a todos los bienes que debieron
adquirir por uno de los cnyuges y que se adquirieron disuelta la sociedad conyugal por no tenerse
noticias de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisicin o goce.

El pasivo de la sociedad queda totalmente fijado al momento de la disolucin de la sociedad, de modo

que las deudas personales que contraigan los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal no
dan accin a los acreedores para perseguir la obligacin sobre todo el patrimonio, sino que slo
podr perseguirse el patrimonio propio del deudor y en los bienes que como comunero le
corresponde.

Cesa el derecho legal de goce de la sociedad conyugal sobre los bienes propios de los
cnyuges, conforme al artculo 1772 concordado con el inciso 2 del Art. 1737, interpretndolo
a contrario sensu, porque se adquirieron vigente la sociedad conyugal.

139
 La liquidacin de la sociedad conyugal, mediante ella se van a determinar los gananciales y se
proceder a su reparticin entre los cnyuges, se pagarn las recompensas que la sociedad
conyugal adeuda a cada uno de los cnyuges y se regular el pasivo de la sociedad conyugal.

Por lo tanto, la liquidacin tiene por objeto la determinacin de los derechos que le corresponde a
cada comunero.

Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales no hay nada que liquidar, ya que el activo o
el pasivo no pertenecen al marido o sus herederos conforme al artculo 1783, pero la mujer o sus
herederos conservan el derecho a exigir el pago de las recompensas e indemnizaciones que se le
adeuden, siguen obligados la mujer o sus herederos al pago de las recompensas o indemnizaciones
que ella adeude al marido o la sociedad.

Operaciones que comprende la liquidacin

1)Fraccin de inventario de bienes. Arts 1765 y 1766. La importancia del inventario es que
constituye un antecedente lgico para la liquidacin de la sociedad, porque dar a conocer con
certeza los bienes de que es duea la sociedad y que sern objeto de particin.

En este inventario se indicaran no slo los bienes sociales, sino tambin los que la sociedad
usufructuaba o que era responsable, por lo tanto, deben incluirse los bienes propios de cada cnyuge
y los bienes que la mujer administre conforme al artculo 150, incluido los que ella administre
separadamente del marido, conforme a los arts 166 y167.

Se debe realizar en el tiempo y forma prescrito para la sucesin por causa de muerte, conforme al
artculo 1253 del CC, que se remite al artculo 382 y la norma del CPC que se refiere a la confeccin
del inventario solemne.

Clases de inventario

Si se trata de cnyuges o herederos mayores de edad que tengan la libre administracin de sus
bienes, basta que levanten inventario privado, sin embargo, slo tendr valor en juicio en contra del
cnyuge, heredero y acreedores que lo hubieren aprobado y firmado, por ello se prefiere levantar
inventario solemne por cuanto su valor probatorio en juicio es no slo respecto de los interesados,
sino que tambin en contra de terceros.

La ley exigir inventario solemne cuando dentro de los partcipes de los gananciales hay menores,
dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes. En consecuencia para la
determinar la fraccin del inventario solemne no se mira la cuanta de los bienes, sino la situacin de
que entre los interesados hay incapaces.

En todo caso, la omisin del inventario solemne no acarrea la nulidad de la liquidacin, sino que ella
se llevar a cabo en base al inventario privado, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde
por esta omisin a la persona que incurri en ella, debindose procederse a la confeccin de
inventario solemne lo ms pronto posible.

Ocultamiento o distraccin de bienes sociales de forma dolosa. Artculo 1768

Para Fuello esta norma junto con sancionar civilmente al que actu dolosamente, avala legalmente
los perjuicios quedando liberada la vctima de la prueba de los perjuicios. Sera entonces una norma
excepcional.

Hay distraccin para Alessandri cuando uno de los cnyuges o sus herederos sustrae un bien social
para apropirselo, o en especial en perjuicio de los herederos o los acreedores sociales. Hay

140
ocultacin cuando con el mismo objeto se esconde o hace desaparecer un bien social o se guarda
silencio o se niega su existencia, no obstante que lo conoce o est en su poder.

Esta distraccin u ocultamiento se refiere a cualquier bien social, incluso los del patrimonio reservado.

Se deben cumplir con 3 requisitos para aplicar la sancin del artculo 1769 CC.
- Que el bien sea social
- Que haya un acto de ocultacin o distraccin
- Que el acto sea doloso. Art. 44 inciso final.

Se ha fallado en cuanto a la distraccin que su significado es ms amplio que el que da la RAE, que
lo hace sinnimo de malversar, que es invertir caudales de usos distintos de aquellos a los que se
encuentran destinados.

La jurisprudencia ha sealado que el alcance es ms amplio, no slo aplicable a los caudales, sino a
cualquier objeto sea mueble o raz, porque lo importante es estar en presencia de actos dolosos en
que se quiera sustraer bienes o valores de la sociedad conyugal.

Sancin para el responsable.

1) Pierde la porcin que le corresponde en la cosa ocultada.

2) Queda obligado a restituirla doblada. La doctrina entiende que se restituye la cosa y no la
cuota.

Plazo de prescripcin de la accin

No hay un plazo especial, se aplica la regla general, es decir, cinco aos, pero si consideramos que
es un delito civil se debe aplicar la norma de responsabilidad civil extra-contractual y el plazo ser de
cuatro aos. Art. 2332.

2) Tasacin. El artculo 1766 seala que adems de levantar inventario se deben tasar los bienes
que integran la comunidad.

Es un antecedente necesario para realizar en si mismo, la liquidacin de la sociedad y la posterior

reparticin de los gananciales.

El legislador se remite a la norma de la sucesin por causa de muerte. Art. 1335 del CC. La regla
general es que la tasacin sea efectuada por peritos, a menos que sea acordada de forma legtima y
conciente por los propios interesados.

Tampoco ser realizada por peritos cuando las especies sean licitadas conforme a la ley. El artculo
657 del CPC complementa y modifica este artculo, porque conforme a este ltimo, si bien los
interesados pueden pactar de comn acuerdo los bienes se requiere se plena capacidad.

El artculo 657 del CPC seala que se puede omitir la tasacin si el valor de los bienes se fija por
comn acuerdo de carcter unnime entre las partes o sus representantes, an cuando entre ellos
hayan incapaces, con tal que existan antecedentes en los actos que justifiquen la apreciacin hecha
por las partes o que se trate de bienes muebles, o que se trate de fijar un mnimo para la licitacin de
bienes races con la admisin de posturas de extraos.

As concurriendo cualquiera de estos supuestos no es necesaria que la tasacin sea realizada por
peritos.

141
3) Se forma el acervo o cuerpo comn de bienes o acervo bruto, porque se encuentran confundidos
los bienes sociales, los bienes propios de los cnyuges y los frutos de ambas clases de bienes, los
frutos de los bienes de los artculos 166 y 167 y los bienes adquiridos con dichos frutos.
En la prctica se hace un acervo comn de bienes que.............

A este acervo comn imaginariamente le sumamos las recompensas e indemnizaciones que los
cnyuges adeuden a la sociedad. Artculo 1769.

Qu sacamos de este acervo comn?

Ya que lo importante es determinar el acervo lquido o partible, para lo cual deben hacerse una serie
de deducciones.

- Se sacan los bienes propios de cada cnyuge. Artculo 1770. El legislador usa la
expresin especie o cuerpo cierto, o sea, bienes especificados, individualizados corporales o
incorporales. El plazo para realizar la deduccin es tan pronto como fuere posible despus de
realizado el inventario y la tasacin.

Prueba del dominio. Artculo 1739 inciso 1. Hay una presuncin de dominio de la sociedad conyugal,
aplicable a los bienes muebles, extendindose a los bienes races........

El estado en que se restituyen los bienes propios es en el estado que se encontraban al tiempo de la
disolucin de la sociedad conyugal. Respecto de las prdidas y deterioros el artculo 1771 seala
que debe sufrirlos el dueo, a menos que se deban a dolo o culpa grave del otro, donde debe
resarcirlos.

Respecto de los aumentos y mejoras se refiere el artculo 1771 inciso 2.

-Los frutos el artculo 1772 inciso 1 seala que se retiran los precios, saldos y recompensas
adeudadas al cnyuge por la sociedad conyugal. Artculo 1770.

Reglas:
La sociedad conyugal paga lo que debe a los cnyuges.
Lo hace al cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad y no como comunero.

El cnyuge acreedor har efectiva la recompensa o el crdito directamente en los bienes sociales
segn el siguiente orden:
- Dinero y bienes muebles
- Bienes inmuebles

El artculo 1773 hace excepcin al derecho de garanta general del artculo 1759 la que se justifica,
porque:
- El acreedor es comunero de los bienes en que haga efectiva su acreencia
- Se evita la venta de bienes que pueda interesar a alguno de los cnyuges.

Plazo para las deducciones

Es de un ao contados desde la terminacin del inventario y avalo, sin perjuicio de que el juez
puede ampliar o restringir este plazo a peticin de los interesados.

Derecho especiales de la mujer

Se trata de prerrogativas exclusivas de la mujer y no del marido, porque vigente la sociedad conyugal
el fue su jefe y administro los bienes.

142
As se trata de proteger a la mujer de la mala administracin que hubiere realizado el marido.

- La mujer se paga de las recompensas y crditos 1 que el marido. Artculo 1773. La mujer
har antes que el marido las deducciones de los bienes propios y recompensas del marido.

- La mujer tiene derecho a pagarse subsidiariamente con los bienes del marido. Artculo 1773
inciso 2. sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo y si esto no fuere posible,
por el juez.

Comprende tanto los bienes presentes del marido como los futuros.

- La mujer goza de un privilegio de 4 clase sobre los bienes del marido por las deudas de
este con los bienes de su propiedad. Artculo 2481 n3

4) Divisin de los gananciales.

Es el acervo lquido que se distribuye entre los cnyuges y sus herederos que se hace por mitades.
Artculo 1774. No importa si uno de los cnyuges no trabajo, si no aporto bienes al matrimonio.

Excepcionalmente se romper esta regla en el caso de la distraccin u ocultacin dolosa, porque

cuando el cnyuge pierde la cuota en la cosa o si se hubiese sealado que no se impute a los
gananciales lo que corresponde a los cnyuges sobrevivientes las asignaciones testamentarias.
Artculo 1775.

Artculo 1776 respecto de la divisin de los gananciales nuevamente se aplican las normas por
sucesin por causa de muerte, de ah que los tribunales de justicia sealan que es aplicable el
artculo 1348, por lo tanto, se aplican las normas de los actos y contratos a la liquidacin de la
sociedad conyugal.

Clase 26 de agosto

Caractersticas del Rgimen de Participacin en los Gananciales.

1.- Es un sistema de distribucin paritaria de las utilidades que a ttulo oneroso se han
obtenido durante su vigencia, lo que genera a favor del cnyuge que logr menores utilidades un
crdito compensatorio destinado a equilibrar el beneficio que en definitiva le correspondera a cada
cnyuge.

2.- Para la determinacin final del crdito, se practica lo que se ha denominado un ajuste de
cuentas, siendo estas cuentas netas entre el patrimonio original y el patrimonio final de cada
cnyuge.

3.- El crdito final es lquido, numerario, que se paga despus de cubierta las obligaciones que
gravitan sobre el patrimonio del cnyuge deudor. Si el rgimen terminare a consecuencia de la
muerte de uno de los cnyuges, este crdito se paga como deuda hereditaria, para los efectos
de formar el llamado acervo lquido.

4.- Adopta la variante crediticia, toda vez que no existe en ningn caso una comunidad de bienes
entre los cnyuges o el cnyuge sobreviviente y los herederos del otro, sino que se genera un
derecho personal en favor del cnyuge que obtuvo menos utilidades.

143
5.- Vigente el rgimen, cada cnyuge conserva sus facultades de administracin, pudiendo usar,
gozar y disponer de sus bienes, como lo estime conveniente, sin perjuicio de las restricciones
especialmente establecidas por la ley.

6.- Los terceros que contrata con los cnyuges, no sufren perjuicio alguno, ni ven afectados
su derecho de garanta general, tanto durante la vigencia del rgimen, como despus de su
terminacin.

7.- Se caracteriza por ser un rgimen alternativo al de sociedad conyugal y al de separacin total de
bienes, por lo tanto su origen siempre es de carcter convencional: requiere acuerdo de voluntad
entre los contrayentes, que se pacta o al momento de la celebracin del matrimonio, o de los
cnyuges si se pacta vigente el matrimonio.

8.- Tanto el marido, como la mujer, deben proveer a las necesidades de la familia comn,
atendidas sus facultades econmicas.

9.- El rgimen termina:

1. ya sea por el trmino del matrimonio,
2. ya sea por sentencia judicial que declara la separacin judicial entre los cnyuges,
3. ya sea por sentencia que declara la separacin de bienes,
4. ya sea por la concesin provisoria de la posesin de los bienes del desaparecido, y
5. por un pacto en tal sentido entre los cnyuges.

Momentos en que se puede convenir este rgimen

Son 3 los momentos en los cuales se puede acordar la participacin en los gananciales:
1- en las capitulaciones matrimoniales, antes de la celebracin del matrimonio, quedando sujetas
a los requisitos, formalidades y solemnidades propias de esta convencin.
2- Al momento de la celebracin del matrimonio, tambin adopta la forma de una capitulacin
matrimonial.
3- Vigente el matrimonio, si se celebra el pacto regulado en el art. 1723 entre los cnyuges.

Se puede sealar que en los 2 primeros casos, el rgimen se forma de modo original, mientras
que el tercero, se adopta por va de sustitucin del rgimen matrimonial anterior, ya sea sociedad
conyugal o separacin total de bienes.
En tal sentido, si los cnyuges se hubieren casado bajo el rgimen de sociedad conyugal y
posteriormente lo hubieren cambiado por la separacin total de bienes, podran reemplazar este
ltimo por una sola vez, por el rgimen de separacin en los gananciales.
El profesor Merino seala que, en este caso, no se trata de dejar sin efecto el pacto de
separacin total de bienes, porque sabemos ya que la sociedad conyugal no puede renacer, sino que
se trata de celebrar un nuevo pacto entre los cnyuges, que tiene por objeto cambiar la separacin
total de bienes por la participacin en los gananciales. En tal sentido, el art. 165 inc. 2 seala que
tratndose de la separacin convencional, que es el caso al cual nos estamos refiriendo, esta se
puede cambiar por una sola vez, pactando los cnyuges el rgimen de participacin en los
gananciales, conforme al art. 1723.
Esta solucin aparece hoy en da de forma clara al tenor del inc. 2 del art. 165, redaccin que
proviene de las modificaciones que introdujo la Ley 19.947. Se seala esto, toda vez que antes de la
entrada en vigor del cuerpo legal indicado, la doctrina mayoritaria, encabezada por Corral Talciani,
sealaba que, basndose en el principio de inmutabilidad de los regmenes matrimoniales, no era
posible realizar una segunda substitucin, es decir no poda cambiarse de separacin de bienes,
habiendo existido antes sociedad conyugal, por participacin en los gananciales, valindose del inc.
final del art. 1716, que haba que concordarlo con el inc. 1 del art. 1723, de modo que, conforme a
esta postura, si haba un matrimonio que se celebr sujetndose al rgimen de sociedad conyugal, y
con posterioridad se haba cambiado por el de separacin total de bienes, segn la doctrina

144
imperante en ese instante, era que no poda cambiarse el rgimen de separacin de bienes por el de
participacin en los gananciales.
Vidal Olivares sostena la misma posicin, pero a diferencia de Corral Talciani, lo funda en el
art. 1723 inc. 2 parte final en cuanto no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges. Y qu era aquello que no se poda dejar sin efecto? Justamente, el pacto de separacin
de bienes.
Hoy da, se reitera, se ha zanjado la discusin, por el nuevo inc. 2 del art. 165, en cuanto
expresamente se autoriza modificar la separacin convencional de bienes por el rgimen de
participacin en los gananciales. Mutabilidad que se permite tanto respecto de la separacin total de
bienes, haca la participacin en los gananciales, como de la participacin en los gananciales hacia el
rgimen de separacin total de bienes.

Respecto de la situacin de aquellos que han contrado matrimonio en pas extranjero,

hay que remitirse a lo sealado en la clase anterior, mutatis mutandi, se aplica lo sealado para la
separacin total de bienes al rgimen de participacin en los gananciales, se aplica la misma regla.

Vigente entonces el rgimen de participacin en los gananciales, el derecho personal o crdito

esta sujeto a una condicin suspensiva, toda vez que slo va a nacer si se cumple un hecho futuro e
incierto: que al trmino de la participacin en los gananciales, el cnyuge acreedor haya obtenido
gananciales netos inferiores a los logrados por el otro cnyuge. Esta idea se ve reafirmada toda vez
que vigente el rgimen de participacin en los gananciales, ambos cnyuges tienen derechos
recprocos sobre sus respectivos patrimonios, como se ver luego.

Extinguido el rgimen, y cumplindose la condicin, uno de los cnyuges va a adquirir la

calidad de acreedor del otro, por una suma que corresponde al 50% de la diferencia que se determine
entre las utilidades netas obtenidas entre uno y otro cnyuge, crdito que se encuentra protegido por
un privilegio de 4 clase conforme al art. 2461 n 3.
Art. 2481 n 3 CC: La cuarta clase de crditos comprende los de las mujeres casadas, por los
bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que
tuvieren los cnyuges por gananciales. (esto es lo mismo que ocurre, cuando se vio los gananciales
en materia de sociedad conyugal, se aplica la misma lgica).
El crdito que ha nacido, es calificado por el legislador, como un derecho personal puro y
simple, as lo seala el art. 1792-21 inc. 1, pero avanzado un poco y leyendo el inc. 2 de la misma
disposicin, se ve que es posible que se otorgue un plazo para su pago, el que no podr exceder de
un ao, pagndose en todo caso la suma reajustada a la fecha efectiva de pago.
Art. 1792-21 CC: El crdito de participacin en los gananciales es puro y simple y se pagar
en dinero.
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello
se probare debidamente, el juez podr conceder plazo de hasta un ao para el pago del crdito, el
que se expresar en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se conceder si no se asegura,
por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne.

Administracin de los patrimonios, vigente el rgimen de participacin en los gananciales

De conformidad al art. 1792-2, cada uno de los cnyuges administra y goza y dispone libremente de
lo suyo, lo que constituye una de las caractersticas esenciales de este rgimen matrimonial, por lo
tanto, siendo una norma de orden pblico, no puede ser alterado por los cnyuges. En consecuencia
cada cnyuge es dueo de sus bienes, si lo administra libremente, sin perjuicio de las siguientes
limitaciones:

1 ninguno de los cnyuges puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el
consentimiento del otro cnyuge, quedando sujeta esta autorizacin a lo prevenido en los arts. 142
inc. 2 y 144, es decir la voluntad del cnyuge debe ser expresa, interviniendo directa y

145
explcitamente en el acto o contrato, o debe contar por escrito o por escritura pblica, si as lo exigiera
como solemnidad el acto que se esta celebrando.
En caso de negativa injustificada, que ser aquella que no se funde en el inters de la familia
o en caso de imposibilidad, se puede suplir la autorizacin del cnyuge, por el juez, con conocimiento
de causa y con citacin del otro cnyuge.

Sancin: nulidad relativa, contndose el cuadrienio desde el da en que el cnyuge que alega la
rescisin, tuvo conocimiento del acto, con la limitacin que en caso alguno podr alegarse
transcurridos 10 aos desde la fecha de la celebracin del acto o contrato, todo ello, conforme a lo
sealado en los art. 1792-3 y 1792-4.
Cabe en todo caso hacer mencin que se refiere a cauciones personales Excluye la limitacin
las cauciones reales, y ello por la siguiente razn: cuando se constituye una caucin real, se viene a
garantizar por un bien determinado el cumplimiento de una obligacin de un tercero, en el caso
propuesto que se esta viendo. En cambio, si se trata de una caucin personal, como lo es la
solidaridad pasiva, la fianza, lo que se hace es comprometer todo el patrimonio en la calidad de
deudor solidario o de fiador.

2 si un bien es declarado como bien familiar, el cnyuge propietario no puede enajenarlo ni gravarlo
voluntariamente, ni prometer enajenarlo ni gravarlo, sin la autorizacin del otro cnyuge, aplicando las
reglas sealadas en los arts. 142 inc. 1 y 2, y 144, todos respecto a la autorizacin.
Art. 142 CC: No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar,
los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no propietario. La misma limitacin regir
para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan
derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar.
La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por
escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.
Art. 144 CC: En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien
familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el
inters de la familia. El juez proceder con conocimiento de causa, y con citacin del cnyuge, o en
caso de negativa de ste.

Sancin: conforme al art.1792-4, el acto adolece de nulidad relativa.

3 actos que son inoponibles al otro cnyuge.

Art. 1792-15 CC: En el patrimonio final de un cnyuge se agregarn imaginariamente los montos de
las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la
vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o la dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura
al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley N. 3.500, de 1980, salvo la
cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de
ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del
presente artculo.
Las agregaciones referidas sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al
momento de su enajenacin.
Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cnyuge.
Comentarios respecto de esta norma: se trata de 3 casos que tendrn lugar al trmino del
rgimen de participacin en los gananciales, precisamente al momento de determinar, de calcular el

146
patrimonio final de cada cnyuge. No afecta la validez de los actos, sino que la sancin es la
inoponibilidad al otro cnyuge, lo que quiere decir que vamos a realizar una acumulacin imaginaria
del monto de las distribuciones en le activo del patrimonio en que han tenido lugar las operaciones
indicadas, o sea mantienen su existencia las donaciones por ej., pero vamos a sumar esa cantidad
para determinar cual era realmente el patrimonio final, a fin de realizar el ajuste de cuentas netas con
el patrimonio originario y determinar los gananciales o utilidades obtenida durante la participacin en
los gananciales.
Respecto de los actos fraudulentos, cabe tener presente que si el legislador no hubiese
establecido de forma especial el n2 del art. 1792-15, habra quedado sujeto a las reglas generales en
esta materia y podra haber sido objeto del acto o contrato, ya fuere de la accin de simulacin, ya
fuere de la accin pauliana, segn fuere el caso en particular.
Finalmente estos actos resultan inoponibles, amenos que el otro cnyuge haya autorizado su
celebracin.

Determinacin y clculo de los gananciales.

Se necesita primeramente precisar 3 conceptos:
1- Gananciales: se entiende que es la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cnyuge.
2- Patrimonio Originario: es el que existe al momento de optar por el rgimen de participacin en
los gananciales, conforme lo seala el art. 1792-6 inc. 2
3- Patrimonio Final: es el que existe al trmino del rgimen de participacin en los gananciales.

Gananciales

Se han definido por el legislador en el art. 1792-6 inc. 1, correspondiendo al concepto que se acab
de dar. En tal sentido, son utilidades econmicas obtenidas a ttulo oneroso, de modo que slo se
considerar el aumento obtenido por cada cnyuge, que tenga como antecedente una causa o ttulo
oneroso.
Las utilidades se van a fijar al momento de terminar la vigencia de la participacin en los
gananciales. Corresponde hacerlo en primer trmino a los cnyuges de comn acuerdo o por un
tercero designado para tal efecto o por el juez en subsidio, ello conforme al art. 1792-17 inc. 3 y 4.
Art. 1792-17 inc. 3 y 4 CC: La valoracin de los bienes podr ser hecha por los cnyuges o
por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
La compensacin de gananciales da origen al crdito de participacin, que es un derecho
personal, mediante el cual, cada cnyuge obtiene en definitiva la mitad neta de la suma
correspondiente a los gananciales de ambos cnyuges. Se van a calcular los gananciales, mediante
una operacin contable, que nos indique la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio
final, por lo tanto es un concepto distinto al de los gananciales, tratndose del rgimen de sociedad
conyugal, en que se segn como se vio, corresponde a la divisin por mitades del acervo lquido o
partible, que es el que resulta de deducir del acervo bruto o comn:
1 los bienes propios de cnyuge
2 las recompensas que se adeuden con la sociedad conyugal por la sociedad conyugal a los
cnyuges
3 el pasivo social

Patrimonio originario:
Art. 1792-6 inc. 2 CC: Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge de cada cnyuge el
existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales que establece este
Ttulo y por su patrimonio final, el que exista al trmino de dicho rgimen de participacin en los
gananciales.
Es aquel, entonces, del cual es titular cada persona al momento de pactar la participacin en
los gananciales, o sea de iniciarse este rgimen, y conforme al art. 1792-7, es el que resulta de

147
deducir del valor total de los bienes en que el cnyuge es titular al inicio del rgimen, el valor total de
las obligaciones de que sea deudor a esa misma fecha. Por eso se habla de que el patrimonio
originario es neto y corresponde el valor real de todos los bienes del cnyuge, previa deduccin de
las obligaciones. Nuevamente estamos en presencia de una obligacin contable, porque tomamos el
total de los bienes, que conforman el activo, y le restamos el total de las obligaciones, que conforman
el pasivo, y la diferencia de esta resta conforma el patrimonio originario neto. A fin de conformarlo, se
debe levantar un inventario fsico, una tasacin de bienes, un inventario de deudas y una tasacin de
deudas, procedindose de la siguiente forma:

1- bienes que comprende y se agregan al patrimonio originario:

1 los bienes adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas
con que estuviesen gravadas (art. 1792-7 en particular inc. 2).
Art. 1792-7 CC: El patrimonio originario resultar de deducir del valor total de los
bienes en que el cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen de participacin en los gananciales, el
valor de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones
excede al valor de los bienes, el patrimonio se estimar carente de valor.
Se agregarn al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas
durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales, deducidas las cargas con que
estuvieren gravadas.
Entonces, se incrementa el patrimonio originario, por todas las donaciones, herencias o
legados, con que se hubiere favorecido a uno de los cnyuges, vigente el rgimen de participacin en
los gananciales, comprendiendo incluso las donaciones remuneratorias, conforme al art. 1792-9
ltima parte.
Art. 1792-9 CC: Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se
incorporarn al patrimonio originario. Tampoco las minas denunciadas por uno de los cnyuges, ni las
donaciones remuneratorias por servicio que hubieren dado accin contra persona servida.
De lo dicho en estos 2 arts., se concluye que los gananciales tienen naturaleza
onerosa, ya que las liberalidades a favor de uno de los cnyuges, vigente el rgimen, al ser
incorporada al patrimonio originario quedan excluidas del clculo de los gananciales. En todo caso,
las cargas que graven las adquisiciones gratuitas y que se paguen vigente el rgimen, no integran el
patrimonio originario, sino que el patrimonio final del cnyuge favorecido por la liberalidad.

2 Se agregan al patrimonio original los bienes adquiridos a ttulo oneroso, vigente la

participacin en los gananciales, si la causa o ttulo de adquisicin es anterior al inicio del
rgimen. Art. 1792-8, enumeracin que no tiene carcter taxativo, y que es muy semejante al art.
1736, dado en materia de sociedad conyugal.
Art. 1792-8 CC: Los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen de participacin
en los gananciales se agregarn al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a ttulo
oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin sea anterior al inicio del rgimen de bienes.
Por consiguiente, y sin que la enumeracin siguiente sea taxativa, se agregarn al
activo del patrimonio originario:
1) Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la prescripcin o
transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del
rgimen.
2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, siempre que el vicio
se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro medio legal.
3) Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por
haberse revocado una donacin.
4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la
vigencia del rgimen.
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo
cnyuge.

148
6) Los que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de la
vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados despus.
7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes adquiridos de
resultas de contratos de promesa.

Mutatis mutandi, se aplica lo dicho en caso de sociedad conyugal: los casos son, en la redaccin,
prcticamente idnticos a lo dicho en el art. 1736.

2- ahora hay que sacar cosas del patrimonio originario y hay que incluirlas en el
patrimonio final, de modo tal que tienden a incrementar los gananciales:

1 Los frutos de los bienes que pertenecen a cada cnyuge, incluidos los frutos que producen los
bienes que conforman el patrimonio originario, de modo tal que los frutos vienen a beneficiar a ambos
cnyuges.

2 Las minas denunciadas por uno de los cnyuges, que contempla la situacin de que trata el art.
1730 en materia de sociedad conyugal.

3 Las donaciones remuneratorias por servicios que den accin para su cobro, toda vez que su
verdadera naturaleza es el de ser una remuneracin.

Valorizacin del patrimonio originario

1) Activo: supone la tasacin de los bienes que lo componen, lo que deber realizarse conforme lo
seala el art. 1792-13 inc. 1, es decir segn su estado al momento de entrar en vigencia del rgimen,
toda vez que todo aumento o toda disminucin afecta exclusivamente al dueo, debiendo ser su
precio prudencialmente actualizado a la fecha de terminacin del rgimen.
Esta operacin se puede realizar de comn acuerdo entre los cnyuges, se puede realizar por
un tercero designado al efecto, o en subsidio por el juez.
Se ha entendido que tanto el tercero, como el juez, que son llamados a valorar los bienes que
conforma el activo del patrimonio original, en particular, en cuanto deben actualizar prudencialmente
el valor del bien, stos puede actuar como rbitros arbitradores, en la medida de que deben realizar
este clculo conforme a las normas que le dicte la equidad natural y la prudencia. En todo caso,
debiera considerarse en esta operacin, la variacin que haya experimentado el valor del bien,
teniendo en consideracin elementos objetivos, como la inflacin que se expresa en medidas como la
UF, la UTM y el IPC, y no valindose de elementos extrnsecos, pues bien ya se sabe, que quien
sufre en el patrimonio los aumentos o disminuciones, es el cnyuge al cual pertenece el bien.

2) Pasivo: tambin conforme al art. 1792-13, debe ser valorizado al momento de entrar en vigencia la
participacin en los gananciales, debe actualizarse prudencialmente a la fecha del trmino del
rgimen y la valorizacin se puede realizar por las 3 personas indicadas anteriormente.
Podra ocurrir que el patrimonio originario, al momento de realizar esta obligacin contable,
careciera de valor, es decir hay un pasivo mayor al activo, por lo tanto el resultado de la resta es
negativo, lo que nos va a interesar al momento de determinar los gananciales.

Prueba de los bienes que componen el patrimonio originario

Se recurre al art. 1792-11 CC: Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen,
debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos,
tales como registros, facturas o ttulos de crdito.
Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que atendidas las
circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento.
Entonces:

149
1 por inventario simple
2 por cualquier instrumento que permita acreditar el dominio del bien
3 por cualquier medio probatorio, si se acredita o demuestra que si atendidas las circunstancias, el
esposo o cnyuge no puede procurarse un instrumento (O sea esta tercera posibilidad supone probar
otra cosa previamente: si se ha estado imposibilitado de obtener un instrumento en el que conste el
dominio del bien).

Patrimonio final:
Conforme al art. 1792-6 inc. 2, es el que existe al trmino de la participacin en los gananciales, es
decir comprende la totalidad de bienes que en ese momento aparezcan a nombre o estn siendo
posedos por uno de los cnyuges, y conforme al art. 1792-14, es el que resulta de deducir del valor
total de los bienes, el valor total de las obligaciones que exista al trmino del rgimen de participacin
en los gananciales.
Art. 1792-6 inc. 2 CC: Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge el existente al
momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales que establece este Ttulo y por
su patrimonio final, el que exista al trmino de dicho rgimen de participacin en los gananciales.
Art. 1792-14 CC: El patrimonio final resulta de deducir del valor total de los bienes de que el
cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga
en esa misma fecha.
El primer art. se refiere al patrimonio final bruto, porque comprende todos los bienes y
obligaciones de que es titular el cnyuge, mientras que el segundo art. se refiere al patrimonio final
lquido, pues es el resultado de haber restado al activo el pasivo.
Para llegar al patrimonio final lquido, las operaciones que se han de realizar se encuentran
contenidas en los arts. 1792-14, 1792-15, 1792-16 principalmente.
Lo que se har ser:

1- Deducciones, o sea se va a sacar cosas del patrimonio:

Se sacar el valor total de las obligaciones que existen a la fecha del trmino del rgimen. Se
aplica el art. 1792-13, visto a propsito del patrimonio original: valorando, reevaluando, reajustando
prudencialmente las obligaciones a la fecha del trmino de la participacin en los gananciales.
La prueba del pasivo queda sujeto a lo dispuesto en el art. 1792-16 CC: Dentro de los tres
meses siguientes al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar
obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su
patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino.
El inventario simple, firmado por el cnyuge, har prueba en favor del otro cnyuge para
determinar su patrimonio final. Con todo, ste podr objetar el inventario, alegando que no es
fidedigno. En tal caso, podr usar todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el
valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge.
Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las
reglas del Cdigo de procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.
O sea inventario simple, sin perjuicio de que se levante inventario solemne.

2- Qu se va a agregar al patrimonio final:

1 Agregaciones por va imaginaria: Sern aquellas que tengan un carcter meramente contable,
que slo tienen un efecto prctico para establecer la diferencia entre patrimonios, a fin de calcular los
gananciales, o cuando los bienes del cnyuge deudor sean insuficiente para pagar el crdito.
Las agregaciones son consecuencias de la inoponibilidad de los actos que contempla el art. 1792-
15.

150
2 Agregaciones por va de sancin: se refiere ella el art. 1792-18 CC: Si alguno de los cnyuges,
a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su
patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas.
Se trata de una sancin, toda vez que uno de los cnyuges ha realizado un hecho ilcito (civil), en
virtud del cual se han ocultado, distrado o extrado bienes o simulado obligaciones a fin de disminuir
los gananciales.
La sancin la seala este mismo art.: en supuesto de que se agrega el bien o se elimina la
obligacin simulada, y como sancin, se va a sumar el doble del valor de aqullos o stas, sin
perjuicio de la responsabilidad civil extracontractual que puede perseguir el cnyuge inocente en
contra de aquel que ha realizado alguno de los actos mencionados en el art. 1792-18.

3 Agregacin de atribuciones de derechos sobre bienes familiares: art. 1792-23 CC: Para
determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes
familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el art. 147 del Cdigo Civil, sern
valoradas prudencialmente por el juez.
Se trata de aquellos casos en que el juez ha constituido derechos de uso, usufructo o habitacin
respecto de algn bien familiar.

Valoracin del patrimonio final lquido

Art. 1792-17 CC: Los bienes que componen el activo final se valoran segn su estado al momento de
la terminacin del rgimen de bienes.
Los bienes a que se refiere el art. 1792-15 se apreciarn segn el valor que hubieran tenido al
trmino del rgimen de bienes.
La valoracin de los bienes podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por
ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
La regla general entonces, es que los bienes y obligaciones se van a valorizar al momento del
trmino del rgimen de participacin en los gananciales, salvo el caso del art. 1792-15, en que la
valorizacin se har al momento de la consumacin del delito civil al que se refiere este art.
Se aplica para los efectos de acreditar este patrimonio final lquido lo dispuesto en el art. 1792-
16, por lo tanto bastar inventario simple o inventario solemne segn lo solicite uno de los cnyuges.
Sin perjuicio de ello, el art. 1792-12, establece una presuncin de dominio respecto de bienes
muebles adquiridos durante el rgimen de participacin en los gananciales.
Art. 1792-12 CC: Al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, se presumen
comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo los de uso personal de los cnyuges. La
prueba en contrario deber fundarse en antecedentes escritos.
Entonces, para destruir la presuncin, existe una restriccin de medios probatorios, porque
slo puede ser purgado por prueba escrita.

Clase 25 Agosto

La Separacin de bienes.-

151
Se caracteriza por la falta de existencia de un patrimonio comn y de llegar a existir este solo tiene el
carcter de parcial, toda vez que cada cnyuge tiene su patrimonio el cual administra libremente, en
tal sentido artculos 152 y 158.

Articulo 152. Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de un
decreto de tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las partes.

Art. 156. Demandada la separacin de bienes, podr el juez a peticin de la mujer, tomar las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio.

En el caso del inciso 3. del artculo anterior, podr el juez, en cualquier tiempo, a peticin de la mujer,
procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la
separacin de bienes, exigiendo caucin de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.

Para estudiar la separacin de bienes previamente la clasificaremos.

1. Respecto de su origen : judicial, legal y convencional.

2. En lo relativo a los bienes que comprende : separacin total de bienes, separacin parcial de
bienes.

Cabe tener presente que estas clasificaciones no son excluyentes y que por lo tanto se pueden
combinar salvo tratndose de la separacin judicial que siempre es total (en los casos de separacin
parcial siempre estamos en presencia del rgimen de sociedad conyugal).

Separacin total de bienes.-

Caractersticas.-

1. La mujer y el marido administran libremente y sin restriccin los bienes que conforman sus
respectivos patrimonios, art. 159 y 173.

2. La mujer en las capitulaciones matrimoniales no puede renunciar a la facultad que le concede

la ley para pedir la separacin de bienes, art. 153.

Art. 153. La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir
la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes

3. Cada cnyuge se beneficia o perjudica de sus propios actos, lo cual se desprende de la

administracin independiente. Cada cual administra libremente su propio patrimonio, por lo
tanto cada cual se beneficia por los aumentos y ha de sufrir la disminucin sin que se vea
afectado el patrimonio de su otro cnyuge.

4. Cada cnyuge debe contribuir a la sustentacin familia comn a proporcin de sus facultades,
por lo tanto no se trata de contribuir necesariamente en iguales partes, sino que segn sean
las facultades econmicas de cada cnyuge, norma que impera cualquiera sea el rgimen
matrimonial al que estn sujetos los cnyuges. Art. 160 y 134.

Art. 160. En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la
familia comn a proporcin de sus facultades.
El juez en caso necesario reglar la contribucin.

Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn,
atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie.

152
 El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin.

5. En caso de no existir acuerdo es el juez quien debe regular esa contribucin.

6. Los acreedores del marido no tienen accin para perseguir los bienes de la mujer por
obligaciones contradas por el primero, a menos que la mujer haya accedido a la obligacin
caucionndola o se haya beneficiado de la obligacin contrada por el marido, en este ultimo
caso ser responsable a prorrata del beneficio obtenido por la obligacin contrada por el
marido. Se considera dentro del beneficio que le puede reportar a la mujer no solo el personal
sino tambin el beneficio en pro de la familia comn, los hijos. Idntica norma vamos a aplicar
respecto de la mujer y sus acreedores, art. 161.

7. La separacin de bienes se puede pactar validamente ya sea antes, en el momento como

durante el matrimonio.

8. La separacin de bienes solo puede ser sustituida por el rgimen de participacin en los
gananciales, nunca por la sociedad conyugal.

Separacin judicial de bienes.-

Tendr lugar en aquellos casos en que la separacin de bienes se produce en virtud de una
resolucin judicial de carcter ejecutoriada en un juicio seguido por la mujer en contra del marido.

Caractersticas.-

1. Solo puede demandar la separacin judicial de bienes la mujer, salvo la excepcin del articulo
19 de la ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias para aquel caso en que
habindose decretado por dos veces algunos de los apremios del articulo 14 del mismo
cuerpo legal se pueda decretar a peticin del titular de la accin respectiva la separacin de
bienes de los cnyuges.
2. Es un derecho irrenunciable e imprescriptible conforme al art. 153 toda vez que la renuncia
podra entenderse como un caso de condonacin del dolo futuro.
3. Solo opera por las causas taxativamente sealadas por la ley, ello quiere decir que no se
puede invocar la separacin judicial de bienes convencional entre los cnyuges para ello
tienen otro camino, que es la separacin de bienes convencional.
4. La separacin de bienes judicial siempre es total, no hay separacin de bienes judicial parcial.
5. Decretada la separacin judicial de bienes esta tiene carcter de irrevocable, art. 165.
6. Si la mujer fuere menor de edad para pedir la separacin de bienes judicialmente deber ser
autorizada por un curador especial, art. 154.

Cundo procede solicitar por la mujer la separacin de bienes judicial?

1. Por insolvencia del marido o riesgo inminente de ello conforme al inc. 1 del art. 155.
Distinguimos 2 casos dentro de esta norma, si se trata de insolvencia o si se esta en
riesgo inminente de caer en insolvencia. En primer lugar el mal estado de los negocios del
marido por consecuencia de estipulaciones aventuradas o de una administracin errnea o
descuidada o riesgo inminente de ello, art. 155 inc. Final.

Cabe tener presente la opinin de Pablo Rodrguez Grez respecto de si efectivamente esta
es una causa de separacin de bienes judicial ya que claramente el marido podra enervar la accin
deducida por la mujer prestando fianza o hipoteca que asegure suficientemente los intereses de la

153
 mujer, en todo caso no cuenta con esta facultad el marido si el mal estado de los negocios proviene
de una administracin fraudulenta, lo que nos lleva a la segunda situacin.

Administracin fraudulenta del marido de la sociedad conyugal, art. 155 inc. 1 segunda parte,
aqu el marido acta con dolo, con fraude con intencin de perjudicar el patrimonio que esta
administrando pues contrae ms obligaciones que las que puede asumir el patrimonio.

2. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones impuestas en los art. 131, 134 del
cc, conforme al art. 155 inc. 2 primera parte.
Deben concurrir los siguientes supuestos :

Incumplimiento de los deberes que se indican

Aquel que deja de cumplirlo sea el marido
Incumplimiento culpable.

3. Por incurrir en alguna causa de separacin judicial conforme a la nueva ley de matrimonio
civil. Se refiere a la causa de separacin judicial referida al cese de la convivencia, pues los
otros estn en el caso anterior. Los deberes y obligaciones del matrimonio estn en el art. 131
y 134 del cc.

4. Ausencia del marido sin justa causa por ms de un ao del hogar conyugal o separacin de hecho
por el mismo perodo o ms.

En el primer caso se refiere a la ausencia del marido por lo tanto habra que recurrir a los requisitos
propios para configurar la ausencia de una persona

No presencia en el hogar.
Ignorancia de su paradero.
Falta de comunicacin con los suyos.

Separacin de hecho por el mismo perodo de tiempo o ms y no se puede pedir la separacin

judicial por el cese de la convivencia sin que haya transcurrido ningn plazo? Falta coherencia por
parte del legislador en estas disposiciones, basta revisar el artculo 27 de ley de matrimonio civil.

5. Artculo 19 de la ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias cuando hubieren sido
apremiados por ms de 2 veces el alimentante por lo dispuesto en el artculo 14 de la misma ley.
Es necesario para que se configure esta causal:

Que el cnyuge haya sido condenado al pago de alimentos ya sea a favor del otro cnyuge o
de sus hijos.

Que se hubieren decretado por 2 veces algunos de los apremios del artculo 14 de la ley
14.908 que es la ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.

7. Si la mujer no desea tomar sobre s la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal

conforme al artculo 1762 CC est tambin autorizada para pedir la separacin de bienes
judicialmente.

Art. 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni
someterse a la direccin de un curador, podr pedir la separacin de bienes; y en tal caso se
observarn las disposiciones del Ttulo VI, prrafo 3 del Libro I.
Procedimiento de este juicio de separacin de bienes

154
 La accin se somete al procedimiento del juicio sumario conforme al articulo 680 N 5 CPC.

Articulo 156 CC Establece medidas cautelares en favor de la mujer y constituye una excepcin
a lo sealado en el artculo 298 CPC toda vez que la mujer no necesita acompaar antecedentes que
constituyan presuncin grave del derecho que reclama.

Art. 156. Demandada la separacin de bienes, podr el juez a peticin de la mujer, tomar las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio.
En el caso del inciso 3. del artculo anterior, podr el juez, en cualquier tiempo, a peticin de la mujer,
procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la
separacin de bienes, exigiendo caucin de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.

El juez, a peticin de la mujer est autorizado para tomar las providencias necesarias a fin de
dar seguridad a los intereses de la mujer mientras dure el juicio, ms aun el artculo 156 inciso 2
contempla incluso 1 medida prejudicial precautoria de carcter innominada que podra solicitar la
mujer y podr decretar el juez a fin de dar seguridad a los intereses de la mujer incluso antes del
inicio del juicio de separacin de bienes debiendo en todo caso en esta segunda situacin si el juez lo
estimare conveniente pedir a la mujer una caucin de resultas.

En cuanto a los medios probatorios en el juicio que se inicie para obtener la separacin de
bienes, la mujer que es quien tiene la carga de la prueba podr valerse de todos los medios
probatorios para configurar las causas conforme a las cuales se puede solicitar y ejercer esta accin,
salvo de la confesin del marido cuando la causa invocada lo sea el mal estado de los negocios del
marido o riesgo inminente de ello, art. 157 del cc, esto por que se quiere precaver que la mujer y el
marido invoquen la causa para perjudicar a los terceros.

Art. 157. En el juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la
confesin de ste no hace prueba.

Efectos de la sentencia que declara la separacin judicial de bienes. Art. 158

Cabe tener presente que habra sido ms preciso decir que se disuelve la sociedad conyugal
ya que puede que no existan gananciales que repartir.
La separacin judicial de bienes puede pedirse tambin respecto del rgimen de participacin
en los gananciales.

Desde cuando produce efectos la sentencia que declara la separacin de bienes

judicial?

Distinguimos :

En los cnyuges desde que se encuentre ejecutoriada o firme.

Entre terceros desde que la sentencia sea subinscrita al margen de la partida de matrimonio
de los cnyuges.

Los efectos se producen hacia el futuro no hay efecto retroactivo y en consecuencia producen
la disolucin tanto de la sociedad conyugal como del rgimen de participacin en los gananciales.

Art. 158, 1764 n3, 1792-27 n5 lo aplicaremos cualquiera sea el rgimen patrimonial
excluyendo siempre la separacin de bienes.

155
 La separacin judicial de bienes es irrevocable declarada por sentencia judicial firme o
ejecutoriada, la separacin de bienes entre los cnyuges no se puede revocar ni por decreto judicial
ni por acuerdo de los cnyuges. Art. 16 inc. 1.

Finalmente la mujer separada de bienes administra libremente los bienes de su patrimonio

conforme al art. 173, 159 cc.

Art. 134, 160, 161,162, 163, 503 del cc.

Separacin de bienes legal.

Opera de pleno derecho por el solo ministerio de la ley y puede ser de carcter parcial o total
(la parcial la estudiamos la clase pasada).

Separacin de bienes legal de carcter total.

Casos.

Separacin judicial entre los cnyuges. Cuando se declara la separacin judicial entre los
cnyuges uno de los efectos que produce conforme al articulo 34 de la ley de matrimonio civil, es que
pone termino a la sociedad conyugal o al rgimen de participacin en los gananciales que hubiere
existido entre los cnyuges.

En consecuencia los cnyuges van a quedar sujetos ahora al rgimen de separacin total de
bienes sin que sea necesario que se declare de forma explicita este efecto en la sentencia firme o
ejecutoriada que declara la separacin judicial de bienes.

En este caso la mujer administra los bienes de forma separada conforme al art. 159 e
incorpora a su patrimonio lo que haya obtenido a la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen
de participacin en los gananciales.

En consecuencia queda sujeto a los artculos 161,162, y 163.

Art. 161. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legtimamente
han podido celebrarse por ella, tendrn accin sobre los bienes de la mujer.

El marido no ser responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro
modo, a las obligaciones contradas por la mujer.

Ser asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones
contradas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que
de derecho haya l debido proveer a las necesidades de sta.

Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que
contraiga el marido.

Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los
suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario.

Art. 163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la administracin de los
suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para administrarlos.

156
 Que pasa si existe reanudacin de la vida en comn de los cnyuges separados
judicialmente?

Articulo 40 LMC
Articulo 178, 165 en relacin al artculo 1733
Articulo 34 LMC

En consecuencia antes de la ley 19.947 no poda revocarse este efecto dado por la ley a la
separacin judicial cuando existe reanudacin de la vida en comn.

Hoy da conforme al art. 165 inc.2 se puede pactar por una sola vez el rgimen de
participacin en los gananciales, o sea se produce entre los cnyuges la reanudacin de la vida en
comn y se mantiene la separacin total de bienes a menos que ellos acuerden, celebren el pacto
del art. 1723 en que quedan sujetos a la participacin en los gananciales. Sociedad conyugal no,
porque esta siempre nace con el matrimonio ni antes ni despus.

Qu pasa con los matrimonios celebrados en el extranjero? Conforme al art. 135 inc. 2
estos se miran como separados de bienes en Chile y se les permite al momento de inscribir el
matrimonio en la primera seccin del registro civil de la comuna de Santiago cambiar la separacin
total de bienes de carcter legal, ya sea por sociedad conyugal o participacin en los gananciales.
Este es el nico caso en que la sociedad conyugal puede nacer despus de celebrado el matrimonio
ello sin perjuicio que despus de hecha la inscripcin en el registro civil y habiendo permanecido bajo
el rgimen de separacin total de bienes quisieran sujetarse al rgimen de participacin en los
gananciales conforme al articulo 1723. No a la sociedad conyugal porque ya se sali de la excepcin.

Estos son los 2 casos en que por el solo ministerio de la ley como efecto a otra situacin se
entienden los cnyuges separados totalmente de bienes.

Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el
marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la
sociedad conyugal.

Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a
menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago,
y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose
constancia de ello en dicha inscripcin.

Separacin total de bienes de carcter convencional.-

Puede ser de carcter total o parcial ( la parcial se estudio como rgimen anexo a la sociedad
conyugal)

La separacin convencional de bienes se puede pactar en 3 momentos

Antes del matrimonio

Al momento de la celebracin del matrimonio
Vigente el matrimonio sustituyendo a la sociedad conyugal y al rgimen de participacin en los
gananciales.

Antes del matrimonio. La separacin de bienes convencional toma la forma de una

capitulacin matrimonial por lo tanto queda sujeta a los requisitos, formalidades y solemnidades
propias de este tipo de convencin. Articulo 1720 inciso 1

157
 Art. 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podr estipular la separacin total o parcial
de bienes. En el primer caso se seguirn las reglas dadas en los artculos 158, inciso 2., 159, 160,
161, 162 y 163 de este Cdigo; y en el segundo se estar a lo dispuesto en el artculo 167.

Al momento de celebracin del matrimonio. Los cnyuges pueden pactar tambin la

separacin de bienes, pero ac solo puede ser total. Nuevamente estamos frente a una capitulacin
matrimonial y a de tener todos y cada uno de los requisitos propios de este tipo de convencin.

Vigente el matrimonio. Articulo 1723 inciso 1 Para que podamos entonces sustituir alguno de
los regmenes indicados por el de separacin total de bienes deben concurrir los siguientes requisitos:

Los cnyuges deben ser mayores de edad

Se debe celebrar por escritura pblica.
La escritura pblica se debe subinscribir al margen de la inscripcin matrimonial.
La subinscripcion se debe realizar dentro del plazo de 30 das siguientes a la fecha de la
escritura.
El pacto no es susceptible de modalidad alguna ( condicin, plazo o modo)

La ausencia del primer requisito acarrea la sancin de nulidad relativa, mientras que la
ausencia de los siguientes requisitos la nulidad absoluta del acto o contrato.

Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen
de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total.
Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales.

Efectos.

Pone fin a la sociedad conyugal o al rgimen de participacin en los gananciales.

Se permite que en la misma escritura donde consta el pacto de separacin de bienes se
pueda liquidar la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales.
Tiene el carcter de irrevocable en cuanto no se puede sustituir por el rgimen de sociedad
conyugal. Es revocable por una sola vez si se quiere estipular el rgimen de participacin en
los gananciales. Articulo 1723.

Estando casados los cnyuges bajo el rgimen de separacin total de bienes van a quedar
sujetos a las reglas vistas sobre la administracin de sus respectivos patrimonios ( articulo 159 y
siguientes cc)

RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Hasta 1994 en nuestro pas solo existan 2 regmenes matrimoniales

Sociedad conyugal
Separacin total de bienes

El 23 de septiembre de 1994 se publica en el diario oficial la ley 19335 que dentro de sus
disposiciones viene a incorporar un tercer rgimen matrimonial que es el de participacin en los
gananciales.

158
 Conforme al articulo 37 de dicha ley el 24 de diciembre de 1994 comenz a regir este rgimen
matrimonial.

Por lo tanto hoy da se pueden pactar 3 regmenes matrimoniales.

Sociedad conyugal
Separacin total de bienes
Rgimen de participacin en los gananciales.

Respecto del ultimo se reconocen como ventajas inmediatas el de conciliar los aspectos
fundamentales del matrimonio, esta comunidad de intereses que significa vivir en matrimonio y
adems el respeto a la personalidad individual de cada conyuge.

Para entender nuestro rgimen de participacin en los gananciales debemos comprender

cuales son las variantes que en doctrina se conocen respeto de la participacin en los gananciales y
as distinguimos

Sistema de comunidad diferida o postergada

Sistema crediticio o de participacin con compensacin en los beneficios.

Ya sea bajo una u otra forma vale tener presente que este sistema ha sido acogido desde el
ao 1920 por Suecia, 1927 por Noruega, 1925 Dinamarca, 1929 Finlandia, 1965 Francia, 1958
Alemania, 1932 Colombia y 19378 Uruguay.

Sistema de comunidad diferida

Distinguimos dos momentos

Durante la vigencia del rgimen cada cnyuge tiene su propio patrimonio y lo administra con
plena libertad.
Extincin del rgimen: al momento de extinguirse la participacin en los gananciales se
producen las siguientes consecuencias:

1. Se forma una comunidad entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del otro.
2. La comunidad se conforma por los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen a
ttulo oneroso
3. La comunidad se divide en partes iguales entre los cnyuges o entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del otro

Se llama comunidad diferida porque vigente el rgimen hay separacin de bienes, pero
terminado el rgimen nace la comunidad entre los cnyuges y siendo una comunidad se caracteriza
por su vida efmera, limitada en el tiempo ya que nace a fin de ser liquidada y dividida entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del otro o los cnyuges entre si .

Sistema crediticio

Distinguimos 2 momentos

Vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio patrimonio el que administra libremente.

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 Extinguido el rgimen el cnyuge que durante la vigencia del rgimen ha adquirido bienes a
ttulo oneroso por un menor valor que el otro cnyuge tiene un crdito en contra de su marido
o mujer con el objetivo que en definitiva ambos logren la mima cantidad a ttulo de
gananciales.

En este caso en consecuencia no surge una comunidad al trmino del rgimen de

participacin en los gananciales, sino que el cnyuge pasa a ser titular de un crdito, de un derecho
personal para que el otro cnyuge, su marido o mujer, le entere la diferencia para que logren alcanzar
la misma cantidad a titulo de gananciales

Precisamente nuestro legislador adopto este ultimo sistema, el sistema de participacin

en los gananciales de naturaleza crediticia.

Articulo 1792- 19 Si el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario, slo l soportar la
prdida

Si slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales, el otro participar de la mitad de su valor.

Si ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de

los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le
pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente.

El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos y obligaciones entre
los cnyuges.

En que consiste este rgimen?

Este rgimen es aquel en el cual ambos cnyuges conservan las facultades de administrar sus
bienes sin otras restricciones que las consagradas expresamente por la ley debiendo al momento de
su extincin compensarse las utilidades que cada uno obtuvo a titulo oneroso configurndose un
crdito en numerario en favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo tal que ambos
participen por mitades en el excedente mismo.

Articulo 1792-2, 1795-5 configuran este rgimen.

Art. 1792-2. En el rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios del marido y de la
mujer se mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone libremente de
lo suyo. Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales
obtenidos por los cnyuges y stos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.

Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones sealadas en los artculos siguientes
y en el prrafo I del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil.

Art. 1792-5. A la disolucin del rgimen de participacin en los gananciales, los patrimonios de los
cnyuges permanecern separados, conservando stos o sus causahabientes plenas facultades de
administracin y disposicin de sus bienes.

A la misma fecha se determinarn los gananciales obtenidos durante la vigencia del rgimen de
participacin en los gananciales.

Elementos esenciales.

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 Cada cnyuge conserva la facultad de administrar libremente sus bienes sujetos a ciertas
restricciones que de forma expresa establece la ley.
Al termino del rgimen se deben determinar las utilidades netas que obtuvo cada cnyuge a
titulo oneroso durante su vigencia y compensar los gananciales obtenidos por unos y otros.
De esta compensacin surge un crdito en numerario a favor de aquel de los cnyuges que
obtuvo menos gananciales por la diferencia respectiva

De esta forma se consigue equiparar a ambos cnyuges en el goce de los beneficios

econmicos que la pareja ha alcanzado durante la vida matrimonial.

Clase 26 de agosto

Caractersticas del Rgimen de Participacin en los Gananciales.

1.- Es un sistema de distribucin paritaria de las utilidades que a ttulo oneroso se han
obtenido durante su vigencia, lo que genera a favor del cnyuge que logr menores utilidades un
crdito compensatorio destinado a equilibrar el beneficio que en definitiva le correspondera a cada
cnyuge.

2.- Para la determinacin final del crdito, se practica lo que se ha denominado un ajuste de
cuentas, siendo estas cuentas netas entre el patrimonio original y el patrimonio final de cada
cnyuge.

3.- El crdito final es lquido, numerario, que se paga despus de cubierta las obligaciones que
gravitan sobre el patrimonio del cnyuge deudor. Si el rgimen terminare a consecuencia de la
muerte de uno de los cnyuges, este crdito se paga como deuda hereditaria, para los efectos
de formar el llamado acervo lquido.

4.- Adopta la variante crediticia, toda vez que no existe en ningn caso una comunidad de bienes
entre los cnyuges o el cnyuge sobreviviente y los herederos del otro, sino que se genera un
derecho personal en favor del cnyuge que obtuvo menos utilidades.

5.- Vigente el rgimen, cada cnyuge conserva sus facultades de administracin, pudiendo usar,
gozar y disponer de sus bienes, como lo estime conveniente, sin perjuicio de las restricciones
especialmente establecidas por la ley.

6.- Los terceros que contrata con los cnyuges, no sufren perjuicio alguno, ni ven afectados
su derecho de garanta general, tanto durante la vigencia del rgimen, como despus de su
terminacin.

7.- Se caracteriza por ser un rgimen alternativo al de sociedad conyugal y al de separacin total de
bienes, por lo tanto su origen siempre es de carcter convencional: requiere acuerdo de voluntad
entre los contrayentes, que se pacta o al momento de la celebracin del matrimonio, o de los
cnyuges si se pacta vigente el matrimonio.

8.- Tanto el marido, como la mujer, deben proveer a las necesidades de la familia comn,
atendidas sus facultades econmicas.

9.- El rgimen termina:

6. ya sea por el trmino del matrimonio,
7. ya sea por sentencia judicial que declara la separacin judicial entre los cnyuges,
8. ya sea por sentencia que declara la separacin de bienes,

161
 9. ya sea por la concesin provisoria de la posesin de los bienes del desaparecido, y
10. por un pacto en tal sentido entre los cnyuges.

Momentos en que se puede convenir este rgimen

Son 3 los momentos en los cuales se puede acordar la participacin en los gananciales:
4- en las capitulaciones matrimoniales, antes de la celebracin del matrimonio, quedando sujetas
a los requisitos, formalidades y solemnidades propias de esta convencin.
5- Al momento de la celebracin del matrimonio, tambin adopta la forma de una capitulacin
matrimonial.
6- Vigente el matrimonio, si se celebra el pacto regulado en el art. 1723 entre los cnyuges.

Se puede sealar que en los 2 primeros casos, el rgimen se forma de modo original, mientras
que el tercero, se adopta por va de sustitucin del rgimen matrimonial anterior, ya sea sociedad
conyugal o separacin total de bienes.
En tal sentido, si los cnyuges se hubieren casado bajo el rgimen de sociedad conyugal y
posteriormente lo hubieren cambiado por la separacin total de bienes, podran reemplazar este
ltimo por una sola vez, por el rgimen de separacin en los gananciales.
El profesor Merino seala que, en este caso, no se trata de dejar sin efecto el pacto de
separacin total de bienes, porque sabemos ya que la sociedad conyugal no puede renacer, sino que
se trata de celebrar un nuevo pacto entre los cnyuges, que tiene por objeto cambiar la separacin
total de bienes por la participacin en los gananciales. En tal sentido, el art. 165 inc. 2 seala que
tratndose de la separacin convencional, que es el caso al cual nos estamos refiriendo, esta se
puede cambiar por una sola vez, pactando los cnyuges el rgimen de participacin en los
gananciales, conforme al art. 1723.
Esta solucin aparece hoy en da de forma clara al tenor del inc. 2 del art. 165, redaccin que
proviene de las modificaciones que introdujo la Ley 19.947. Se seala esto, toda vez que antes de la
entrada en vigor del cuerpo legal indicado, la doctrina mayoritaria, encabezada por Corral Talciani,
sealaba que, basndose en el principio de inmutabilidad de los regmenes matrimoniales, no era
posible realizar una segunda substitucin, es decir no poda cambiarse de separacin de bienes,
habiendo existido antes sociedad conyugal, por participacin en los gananciales, valindose del inc.
final del art. 1716, que haba que concordarlo con el inc. 1 del art. 1723, de modo que, conforme a
esta postura, si haba un matrimonio que se celebr sujetndose al rgimen de sociedad conyugal, y
con posterioridad se haba cambiado por el de separacin total de bienes, segn la doctrina
imperante en ese instante, era que no poda cambiarse el rgimen de separacin de bienes por el de
participacin en los gananciales.
Vidal Olivares sostena la misma posicin, pero a diferencia de Corral Talciani, lo funda en el
art. 1723 inc. 2 parte final en cuanto no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges. Y qu era aquello que no se poda dejar sin efecto? Justamente, el pacto de separacin
de bienes.
Hoy da, se reitera, se ha zanjado la discusin, por el nuevo inc. 2 del art. 165, en cuanto
expresamente se autoriza modificar la separacin convencional de bienes por el rgimen de
participacin en los gananciales. Mutabilidad que se permite tanto respecto de la separacin total de
bienes, haca la participacin en los gananciales, como de la participacin en los gananciales hacia el
rgimen de separacin total de bienes.

Respecto de la situacin de aquellos que han contrado matrimonio en pas extranjero,

hay que remitirse a lo sealado en la clase anterior, mutatis mutandi, se aplica lo sealado para la
separacin total de bienes al rgimen de participacin en los gananciales, se aplica la misma regla.

Vigente entonces el rgimen de participacin en los gananciales, el derecho personal o crdito

esta sujeto a una condicin suspensiva, toda vez que slo va a nacer si se cumple un hecho futuro e
incierto: que al trmino de la participacin en los gananciales, el cnyuge acreedor haya obtenido
gananciales netos inferiores a los logrados por el otro cnyuge. Esta idea se ve reafirmada toda vez

162
que vigente el rgimen de participacin en los gananciales, ambos cnyuges tienen derechos
recprocos sobre sus respectivos patrimonios, como se ver luego.

Extinguido el rgimen, y cumplindose la condicin, uno de los cnyuges va a adquirir la

calidad de acreedor del otro, por una suma que corresponde al 50% de la diferencia que se determine
entre las utilidades netas obtenidas entre uno y otro cnyuge, crdito que se encuentra protegido por
un privilegio de 4 clase conforme al art. 2461 n 3.
Art. 2481 n 3 CC: La cuarta clase de crditos comprende los de las mujeres casadas, por los
bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que
tuvieren los cnyuges por gananciales. (esto es lo mismo que ocurre, cuando se vio los gananciales
en materia de sociedad conyugal, se aplica la misma lgica).
El crdito que ha nacido, es calificado por el legislador, como un derecho personal puro y
simple, as lo seala el art. 1792-21 inc. 1, pero avanzado un poco y leyendo el inc. 2 de la misma
disposicin, se ve que es posible que se otorgue un plazo para su pago, el que no podr exceder de
un ao, pagndose en todo caso la suma reajustada a la fecha efectiva de pago.
Art. 1792-21 CC: El crdito de participacin en los gananciales es puro y simple y se pagar
en dinero.
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello
se probare debidamente, el juez podr conceder plazo de hasta un ao para el pago del crdito, el
que se expresar en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se conceder si no se asegura,
por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne.

Administracin de los patrimonios, vigente el rgimen de participacin en los gananciales

De conformidad al art. 1792-2, cada uno de los cnyuges administra y goza y dispone libremente de
lo suyo, lo que constituye una de las caractersticas esenciales de este rgimen matrimonial, por lo
tanto, siendo una norma de orden pblico, no puede ser alterado por los cnyuges. En consecuencia
cada cnyuge es dueo de sus bienes, si lo administra libremente, sin perjuicio de las siguientes
limitaciones:

1 ninguno de los cnyuges puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el
consentimiento del otro cnyuge, quedando sujeta esta autorizacin a lo prevenido en los arts. 142
inc. 2 y 144, es decir la voluntad del cnyuge debe ser expresa, interviniendo directa y
explcitamente en el acto o contrato, o debe contar por escrito o por escritura pblica, si as lo exigiera
como solemnidad el acto que se esta celebrando.
En caso de negativa injustificada, que ser aquella que no se funde en el inters de la familia
o en caso de imposibilidad, se puede suplir la autorizacin del cnyuge, por el juez, con conocimiento
de causa y con citacin del otro cnyuge.

Sancin: nulidad relativa, contndose el cuadrienio desde el da en que el cnyuge que alega la
rescisin, tuvo conocimiento del acto, con la limitacin que en caso alguno podr alegarse
transcurridos 10 aos desde la fecha de la celebracin del acto o contrato, todo ello, conforme a lo
sealado en los art. 1792-3 y 1792-4.
Cabe en todo caso hacer mencin que se refiere a cauciones personales Excluye la limitacin
las cauciones reales, y ello por la siguiente razn: cuando se constituye una caucin real, se viene a
garantizar por un bien determinado el cumplimiento de una obligacin de un tercero, en el caso
propuesto que se esta viendo. En cambio, si se trata de una caucin personal, como lo es la
solidaridad pasiva, la fianza, lo que se hace es comprometer todo el patrimonio en la calidad de
deudor solidario o de fiador.

2 si un bien es declarado como bien familiar, el cnyuge propietario no puede enajenarlo ni gravarlo
voluntariamente, ni prometer enajenarlo ni gravarlo, sin la autorizacin del otro cnyuge, aplicando las
reglas sealadas en los arts. 142 inc. 1 y 2, y 144, todos respecto a la autorizacin.

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 Art. 142 CC: No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar,
los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no propietario. La misma limitacin regir
para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan
derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar.
La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por
escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.
Art. 144 CC: En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien
familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el
inters de la familia. El juez proceder con conocimiento de causa, y con citacin del cnyuge, o en
caso de negativa de ste.

Sancin: conforme al art.1792-4, el acto adolece de nulidad relativa.

3 actos que son inoponibles al otro cnyuge.

Art. 1792-15 CC: En el patrimonio final de un cnyuge se agregarn imaginariamente los montos de
las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la
vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o la dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura
al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley N. 3.500, de 1980, salvo la
cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de
ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del
presente artculo.
Las agregaciones referidas sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al
momento de su enajenacin.
Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cnyuge.
Comentarios respecto de esta norma: se trata de 3 casos que tendrn lugar al trmino del
rgimen de participacin en los gananciales, precisamente al momento de determinar, de calcular el
patrimonio final de cada cnyuge. No afecta la validez de los actos, sino que la sancin es la
inoponibilidad al otro cnyuge, lo que quiere decir que vamos a realizar una acumulacin imaginaria
del monto de las distribuciones en le activo del patrimonio en que han tenido lugar las operaciones
indicadas, o sea mantienen su existencia las donaciones por ej., pero vamos a sumar esa cantidad
para determinar cual era realmente el patrimonio final, a fin de realizar el ajuste de cuentas netas con
el patrimonio originario y determinar los gananciales o utilidades obtenida durante la participacin en
los gananciales.
Respecto de los actos fraudulentos, cabe tener presente que si el legislador no hubiese
establecido de forma especial el n2 del art. 1792-15, habra quedado sujeto a las reglas generales en
esta materia y podra haber sido objeto del acto o contrato, ya fuere de la accin de simulacin, ya
fuere de la accin pauliana, segn fuere el caso en particular.
Finalmente estos actos resultan inoponibles, amenos que el otro cnyuge haya autorizado su
celebracin.

Determinacin y clculo de los gananciales.

Se necesita primeramente precisar 3 conceptos:
4- Gananciales: se entiende que es la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cnyuge.
5- Patrimonio Originario: es el que existe al momento de optar por el rgimen de participacin en
los gananciales, conforme lo seala el art. 1792-6 inc. 2

164
 6- Patrimonio Final: es el que existe al trmino del rgimen de participacin en los gananciales.

Gananciales

Se han definido por el legislador en el art. 1792-6 inc. 1, correspondiendo al concepto que se acab
de dar. En tal sentido, son utilidades econmicas obtenidas a ttulo oneroso, de modo que slo se
considerar el aumento obtenido por cada cnyuge, que tenga como antecedente una causa o ttulo
oneroso.
Las utilidades se van a fijar al momento de terminar la vigencia de la participacin en los
gananciales. Corresponde hacerlo en primer trmino a los cnyuges de comn acuerdo o por un
tercero designado para tal efecto o por el juez en subsidio, ello conforme al art. 1792-17 inc. 3 y 4.
Art. 1792-17 inc. 3 y 4 CC: La valoracin de los bienes podr ser hecha por los cnyuges o
por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
La compensacin de gananciales da origen al crdito de participacin, que es un derecho
personal, mediante el cual, cada cnyuge obtiene en definitiva la mitad neta de la suma
correspondiente a los gananciales de ambos cnyuges. Se van a calcular los gananciales, mediante
una operacin contable, que nos indique la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio
final, por lo tanto es un concepto distinto al de los gananciales, tratndose del rgimen de sociedad
conyugal, en que se segn como se vio, corresponde a la divisin por mitades del acervo lquido o
partible, que es el que resulta de deducir del acervo bruto o comn:
1 los bienes propios de cnyuge
2 las recompensas que se adeuden con la sociedad conyugal por la sociedad conyugal a los
cnyuges
3 el pasivo social

Patrimonio originario:
Art. 1792-6 inc. 2 CC: Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge de cada cnyuge el
existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales que establece este
Ttulo y por su patrimonio final, el que exista al trmino de dicho rgimen de participacin en los
gananciales.
Es aquel, entonces, del cual es titular cada persona al momento de pactar la participacin en
los gananciales, o sea de iniciarse este rgimen, y conforme al art. 1792-7, es el que resulta de
deducir del valor total de los bienes en que el cnyuge es titular al inicio del rgimen, el valor total de
las obligaciones de que sea deudor a esa misma fecha. Por eso se habla de que el patrimonio
originario es neto y corresponde el valor real de todos los bienes del cnyuge, previa deduccin de
las obligaciones. Nuevamente estamos en presencia de una obligacin contable, porque tomamos el
total de los bienes, que conforman el activo, y le restamos el total de las obligaciones, que conforman
el pasivo, y la diferencia de esta resta conforma el patrimonio originario neto. A fin de conformarlo, se
debe levantar un inventario fsico, una tasacin de bienes, un inventario de deudas y una tasacin de
deudas, procedindose de la siguiente forma:

3- bienes que comprende y se agregan al patrimonio originario:

1 los bienes adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas
con que estuviesen gravadas (art. 1792-7 en particular inc. 2).
Art. 1792-7 CC: El patrimonio originario resultar de deducir del valor total de los
bienes en que el cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen de participacin en los gananciales, el
valor de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones
excede al valor de los bienes, el patrimonio se estimar carente de valor.
Se agregarn al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas
durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales, deducidas las cargas con que
estuvieren gravadas.

165
 Entonces, se incrementa el patrimonio originario, por todas las donaciones, herencias o
legados, con que se hubiere favorecido a uno de los cnyuges, vigente el rgimen de participacin en
los gananciales, comprendiendo incluso las donaciones remuneratorias, conforme al art. 1792-9
ltima parte.
Art. 1792-9 CC: Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se
incorporarn al patrimonio originario. Tampoco las minas denunciadas por uno de los cnyuges, ni las
donaciones remuneratorias por servicio que hubieren dado accin contra persona servida.
De lo dicho en estos 2 arts., se concluye que los gananciales tienen naturaleza
onerosa, ya que las liberalidades a favor de uno de los cnyuges, vigente el rgimen, al ser
incorporada al patrimonio originario quedan excluidas del clculo de los gananciales. En todo caso,
las cargas que graven las adquisiciones gratuitas y que se paguen vigente el rgimen, no integran el
patrimonio originario, sino que el patrimonio final del cnyuge favorecido por la liberalidad.

2 Se agregan al patrimonio original los bienes adquiridos a ttulo oneroso, vigente la

participacin en los gananciales, si la causa o ttulo de adquisicin es anterior al inicio del
rgimen. Art. 1792-8, enumeracin que no tiene carcter taxativo, y que es muy semejante al art.
1736, dado en materia de sociedad conyugal.
Art. 1792-8 CC: Los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen de participacin
en los gananciales se agregarn al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a ttulo
oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin sea anterior al inicio del rgimen de bienes.
Por consiguiente, y sin que la enumeracin siguiente sea taxativa, se agregarn al
activo del patrimonio originario:
1) Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la prescripcin o
transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del
rgimen.
2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, siempre que el vicio
se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro medio legal.
3) Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por
haberse revocado una donacin.
4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la
vigencia del rgimen.
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo
cnyuge.
6) Los que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de la
vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados despus.
7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes adquiridos de
resultas de contratos de promesa.

Mutatis mutandi, se aplica lo dicho en caso de sociedad conyugal: los casos son, en la redaccin,
prcticamente idnticos a lo dicho en el art. 1736.

4- ahora hay que sacar cosas del patrimonio originario y hay que incluirlas en el
patrimonio final, de modo tal que tienden a incrementar los gananciales:

1 Los frutos de los bienes que pertenecen a cada cnyuge, incluidos los frutos que producen los
bienes que conforman el patrimonio originario, de modo tal que los frutos vienen a beneficiar a ambos
cnyuges.

2 Las minas denunciadas por uno de los cnyuges, que contempla la situacin de que trata el art.
1730 en materia de sociedad conyugal.

3 Las donaciones remuneratorias por servicios que den accin para su cobro, toda vez que su
verdadera naturaleza es el de ser una remuneracin.

166
Valorizacin del patrimonio originario

1) Activo: supone la tasacin de los bienes que lo componen, lo que deber realizarse conforme lo
seala el art. 1792-13 inc. 1, es decir segn su estado al momento de entrar en vigencia del rgimen,
toda vez que todo aumento o toda disminucin afecta exclusivamente al dueo, debiendo ser su
precio prudencialmente actualizado a la fecha de terminacin del rgimen.
Esta operacin se puede realizar de comn acuerdo entre los cnyuges, se puede realizar por
un tercero designado al efecto, o en subsidio por el juez.
Se ha entendido que tanto el tercero, como el juez, que son llamados a valorar los bienes que
conforma el activo del patrimonio original, en particular, en cuanto deben actualizar prudencialmente
el valor del bien, stos puede actuar como rbitros arbitradores, en la medida de que deben realizar
este clculo conforme a las normas que le dicte la equidad natural y la prudencia. En todo caso,
debiera considerarse en esta operacin, la variacin que haya experimentado el valor del bien,
teniendo en consideracin elementos objetivos, como la inflacin que se expresa en medidas como la
UF, la UTM y el IPC, y no valindose de elementos extrnsecos, pues bien ya se sabe, que quien
sufre en el patrimonio los aumentos o disminuciones, es el cnyuge al cual pertenece el bien.

2) Pasivo: tambin conforme al art. 1792-13, debe ser valorizado al momento de entrar en vigencia la
participacin en los gananciales, debe actualizarse prudencialmente a la fecha del trmino del
rgimen y la valorizacin se puede realizar por las 3 personas indicadas anteriormente.
Podra ocurrir que el patrimonio originario, al momento de realizar esta obligacin contable,
careciera de valor, es decir hay un pasivo mayor al activo, por lo tanto el resultado de la resta es
negativo, lo que nos va a interesar al momento de determinar los gananciales.

Prueba de los bienes que componen el patrimonio originario

Se recurre al art. 1792-11 CC: Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen,
debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos,
tales como registros, facturas o ttulos de crdito.
Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que atendidas las
circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento.
Entonces:

1 por inventario simple

2 por cualquier instrumento que permita acreditar el dominio del bien
3 por cualquier medio probatorio, si se acredita o demuestra que si atendidas las circunstancias, el
esposo o cnyuge no puede procurarse un instrumento (O sea esta tercera posibilidad supone probar
otra cosa previamente: si se ha estado imposibilitado de obtener un instrumento en el que conste el
dominio del bien).

Patrimonio final:
Conforme al art. 1792-6 inc. 2, es el que existe al trmino de la participacin en los gananciales, es
decir comprende la totalidad de bienes que en ese momento aparezcan a nombre o estn siendo
posedos por uno de los cnyuges, y conforme al art. 1792-14, es el que resulta de deducir del valor
total de los bienes, el valor total de las obligaciones que exista al trmino del rgimen de participacin
en los gananciales.
Art. 1792-6 inc. 2 CC: Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge el existente al
momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales que establece este Ttulo y por
su patrimonio final, el que exista al trmino de dicho rgimen de participacin en los gananciales.
Art. 1792-14 CC: El patrimonio final resulta de deducir del valor total de los bienes de que el
cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga
en esa misma fecha.

167
 El primer art. se refiere al patrimonio final bruto, porque comprende todos los bienes y
obligaciones de que es titular el cnyuge, mientras que el segundo art. se refiere al patrimonio final
lquido, pues es el resultado de haber restado al activo el pasivo.
Para llegar al patrimonio final lquido, las operaciones que se han de realizar se encuentran
contenidas en los arts. 1792-14, 1792-15, 1792-16 principalmente.
Lo que se har ser:

3- Deducciones, o sea se va a sacar cosas del patrimonio:

Se sacar el valor total de las obligaciones que existen a la fecha del trmino del rgimen. Se
aplica el art. 1792-13, visto a propsito del patrimonio original: valorando, reevaluando, reajustando
prudencialmente las obligaciones a la fecha del trmino de la participacin en los gananciales.
La prueba del pasivo queda sujeto a lo dispuesto en el art. 1792-16 CC: Dentro de los tres
meses siguientes al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar
obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su
patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino.
El inventario simple, firmado por el cnyuge, har prueba en favor del otro cnyuge para
determinar su patrimonio final. Con todo, ste podr objetar el inventario, alegando que no es
fidedigno. En tal caso, podr usar todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el
valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge.
Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las
reglas del Cdigo de procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.
O sea inventario simple, sin perjuicio de que se levante inventario solemne.

4- Qu se va a agregar al patrimonio final:

1 Agregaciones por va imaginaria: Sern aquellas que tengan un carcter meramente contable,
que slo tienen un efecto prctico para establecer la diferencia entre patrimonios, a fin de calcular los
gananciales, o cuando los bienes del cnyuge deudor sean insuficiente para pagar el crdito.
Las agregaciones son consecuencias de la inoponibilidad de los actos que contempla el art. 1792-
15.

2 Agregaciones por va de sancin: se refiere ella el art. 1792-18 CC: Si alguno de los cnyuges,
a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su
patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas.
Se trata de una sancin, toda vez que uno de los cnyuges ha realizado un hecho ilcito (civil), en
virtud del cual se han ocultado, distrado o extrado bienes o simulado obligaciones a fin de disminuir
los gananciales.
La sancin la seala este mismo art.: en supuesto de que se agrega el bien o se elimina la
obligacin simulada, y como sancin, se va a sumar el doble del valor de aqullos o stas, sin
perjuicio de la responsabilidad civil extracontractual que puede perseguir el cnyuge inocente en
contra de aquel que ha realizado alguno de los actos mencionados en el art. 1792-18.

3 Agregacin de atribuciones de derechos sobre bienes familiares: art. 1792-23 CC: Para
determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes
familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el art. 147 del Cdigo Civil, sern
valoradas prudencialmente por el juez.
Se trata de aquellos casos en que el juez ha constituido derechos de uso, usufructo o habitacin
respecto de algn bien familiar.

Valoracin del patrimonio final lquido

Art. 1792-17 CC: Los bienes que componen el activo final se valoran segn su estado al momento de
la terminacin del rgimen de bienes.

168
 Los bienes a que se refiere el art. 1792-15 se apreciarn segn el valor que hubieran tenido al
trmino del rgimen de bienes.
La valoracin de los bienes podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por
ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
La regla general entonces, es que los bienes y obligaciones se van a valorizar al momento del
trmino del rgimen de participacin en los gananciales, salvo el caso del art. 1792-15, en que la
valorizacin se har al momento de la consumacin del delito civil al que se refiere este art.
Se aplica para los efectos de acreditar este patrimonio final lquido lo dispuesto en el art. 1792-
16, por lo tanto bastar inventario simple o inventario solemne segn lo solicite uno de los cnyuges.
Sin perjuicio de ello, el art. 1792-12, establece una presuncin de dominio respecto de bienes
muebles adquiridos durante el rgimen de participacin en los gananciales.
Art. 1792-12 CC: Al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, se presumen
comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo los de uso personal de los cnyuges. La
prueba en contrario deber fundarse en antecedentes escritos.
Entonces, para destruir la presuncin, existe una restriccin de medios probatorios, porque
slo puede ser purgado por prueba escrita.

Clase 30 de agosto

Determinacin de los gananciales.-

El art. 1792-6 se refiere a las situaciones que se pueden presentar entre la coparacion del patrimonio
originario y el patrimonio final, ya que pueden suceder 3 cosas:

1) Que el patrimonio final (PF en adelante) de uno de los conyuges sea inferior al patrimonio
originario (PO en adelante). Segn el 1792-19, en ese caso se debe soportar la perdida por el
conyuge que hizo la mala administracin. Es el cado en que no existen gananciales y por lo tanto
cada conyuge soportar las deudas que contrajo en su administracin. 1792-19 inciso primero.
Ejemplo: Pedro tiene un PO avaluado en un millon de pesos y el PF son 800 mil, Maria Jos tiene un
PO de 5 millones y un PF de un millon y medio. Ninguno de los dos obtuvo gananciales, y por lo
tanto, ninguno adeuda nada al otro porque no hubo utilidades estando vigente el regimen de
participacin en los gananciales, y por lo tanto, cada uno soportar separadamente las deudas.

2) Que solo uno de los conyuges haya obtenido gananciales. 1792-19 inciso segundo, por lo tanto,
uno de ellos tuvo una buena administracin y por lo tanto est obligado a compartir la mitad de sus
utilidades con el otro conyuge. Ejemplo: Pedro tiene un PO de un millon de pesos, y un PF de 800
mil; Maria Jos tiene un PO de 5 millones y un PF de 7 millones, sta obtuvo un ganancial de 2
millones y por lo tanto, un millon es para Pedro.

3) Que ambos conyuges hayan obtenido gananciales. En este caso estas utilidades se compensan
hasta la concurrencia de la de menor valor y por lo tanto la diferencia a favor de uno debe tambien
compartirse con el otro. 1792-19 inciso tercero. Es un caso de compensacin legal, por el solo
ministerio de la ley. Ejemplo: Pedro tiene un PO de un millon y un PF de dos millones y medio; Maria
Jos tiene un PO de 5 millones y un PF de 7 millones. Si sumamos da 3 millones y medio por
utilidades de los conyuges. Le ley ordena compensar los gananciales, se compensa hasta la del
millon y medio y, por lo tanto, quedan 500 mill como gananciales a distribuir entre los conyuges, y por
lo tanto, 250 mil son para Pedro, para que ambos tengan los mismos gananciales.

En estos casos surge un CREDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES que ser aquel
que la lley conceda al conyuge que a la expiracion del regimen ha obtenido gananciales por un monto
inferior al del otro conyuge, con el objeto que este ultimo le pague en dinero efectivo a titulo de
participacin, la mitad del exceso.

169
Caractersticas del credito de participacin en los gananciales:

I. Se origina al termino del regimen de participacin en los gananciales. 1792-20.:

1. La determinacin resulta despus de haber liquidado el regimen fijando precisamente las utilidades
que se han obtenido en su vigencia. Por ello, por tanto, terminada la participacin en los gananciales,
cualquiera de los conyuges o sus herederos deber demandar en juicio sumario (ojo) que se liquiden
los ganaciales para determinar a cuanto asciende el credito de participacin.
La accion prescribe en 5 aos contados desde el termino del regimen y, cabe tener presente que no
se suspende entre los conyuges, pero s a favor de los herederos menores.
2. El credito, vigente el regimen de participacin en los gananciales, es de carcter Condicional, no
sabemos si va o no a nacer, puesto que esto depender de si existieron gananciales o no. De ah que
el legislador le de carcter de incomerciable e irrenunciable. 1792-20 inciso segundo. Es una norma
prohibitiva y por tanto, su contravencin tiene como sancion la nulidad absoluta, segn el art. 10 y
1682 cc.

Terminado el regimen, el credito puede ser renunciado, transmitido y enajenado, incluso antes de su
liquidacin.

3. La ley declara a este credito con carcter Puro y simple, segn el 1792-21 inciso primero. Esto
significa que determinado el credito, habindose ya liquidado el regimen, el conyuge beneficiado
puede exigir el pago inmediato del credito. Sin perjuicio de ello, el inciso segundo permite al juez
conceder un plazo al conyuge deudor de hasta 1 ao para pagar el credito en aquellos casos en se
compruebe que el pago inmediato significa un grave perjuicio para el conyuge deudor o los hijos
comunes.

Para resguardar los derechos del conyuge acreedor se exige que se caucione el cumplimiento de la
obligacin, ya sea por el propio conyuge deudor como por un tercero. En todo caso la suma a pagar
en el plazo determinado por el juez se reajustar, ya que la ley seala que la cantidad obtenida debe
expresarse en UTM.

4. Es un credito que se paga en dinero. 1792-21 inciso primero. Esta norma no es de orden publico y
por tanto, puede ser renunciada si se da por ejemplo, una dacion en pago.

5. Es un credito que goza de preferencia de pago, segn el 2481 N 3, pero teniento presente lo dicho
en el art. 1792-25, que establece que el credito de participacin se paga con posterioridad a las
obligaciones contraidas por los conyuges durante su administracin separada, y por lo tanto, no se
perjudica a los acreedores estando vigente el regimen y por ende, esta norma es especial respecto
de la prelacin de creditos.

6. No constituye renta para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta en su art.17.

Accion para pedir la Liquidacin de los gananciales.-

Caractersticas:

Procedimiento aplicable: Se somete a las reglas del procedimiento sumario. 1792-26.

Prescripcin: 5 aos contados desde la fecha de la terminacin del regimen y no se suspende
entre los conyuges, pero s a favor de los herederos menores. Cualquier otra controversia que
se suscite entre los conyuges se vuelve al art. 3 cpc que es la regla general, el juicio ordinario
(ojo). En todo caso, ello es sin perjuicio del 1723 inciso tercero, que permite que los conyuges
de comun acuerdo puedan proceder a la liquidacin y la determinacin del credito en este
regimen. Si no hay acuerdo, procedimiento sumario.

170
 Pago del credito: Se paga en dinero o por dacion en pago (cuando hay mutuo acuerdo entre
los conyuges). Si el conyuge deudor no paga, se procede al cumplimiento forzado, para ello,
el 1792-24 establece sobre qu bienes se puede perseguir el pago del credito, a treves de un
orden de prelacin:
- En dinero
- Si el dinero no es suficiente, hay que recurrir a los bienes muebles (ojo).
- Si con ello no alcanza, se recurre a los bienes inmuebles.
- Si no alcanza con estos bienes, se recurre a las donaciones entre vivos, a traves de la
Accion de Revocacin de donacin, contra el conyuge qu don sin el consentimiento
del otro. Para el caso de los acreedores est la Accion Pauleana.

Termino del regimen de Participacin en los gananciales.-

El 1792-27 establece las causales, y las vamos a clasificar en:

1) Aquellas que suponen el termino del matrimonio y que por lo tanto, por ello se produce el termino
del regimen:

a. La muerte natural de uno de los conyuges.

b. La muerte presunta de uno de los conyuges (con el decreto de posesion definitiva
de los bienes del desaparecido).
c. La declaracin de nulidad del matrimonio.
d. La declaracin del divorcio por sentencia firme o ejecutoriada.

2) Aquellas en que el matrimonio subsiste pero cambia el regimen matrimonial:

a. Por la sentencia que declara la separacin judicial de los conyuges.

b. Por la sentencia que declara la separacin de bienes.
c. Por el pacto de separacin de bienes (1723 cc).

Mutabilidad del regimen de participacin en los gananciales.- Remision a lo ya visto en el art.

1765 inciso segundo.

LOS BIENES FAMILIARES

Normativa: Libro I, titulo VI, parrafo segundo, art. 141 a 149, ambos inclusive.

Es un estatuto patrimonial incorporado por la ley 19.335/94, que tambien incorpor el regimen de
Participacin en los gananciales.

Concepto: es un patrimonio primario, en cuanto tiene aplicacin cualquiera que sea el regimen
matrimonial que afecte a los conyuges, pues el objeto de esta norma es:

Asegurar a la familia un liugar donde vivir y desarrollarse normalmente, y;

Ser un mecanismo para cumplir con las llamadas Cargas del matrimonio, las que
comprenden entre otras cosas el otorgamiento de vivienda para el conyuge y los hijos
comunes. De alli que el 141 as lo establece. Tendr matices diferentes segn cada regimen.

Caractersticas:

1) Es de aplicacin general, cualquiera sea el regimen del matrimonio, se puede solicitar la

declaracin de un bien familiar.

171
 2) Es una institucin destinada a proteger a la fmilia fundada en el matrimonio, o sea, solo
protege a la familia matrimonial. Ello se colige de la ubicacin del art., el que est en el parrafo
que norma a los conyuges y al matrimonio, y no a aquellas familias constituidas fuera del
matrimonio.
3) Es una institucin que no opera de pleno derecho, en cuanto se requiere de una declaracin
expresa de carcter judicial o convencional, lo que depender de la naturaleza del bien que
ser bien familiar.
4) Como consecuencia de la afectacin de la declaracrion del bien como familiar, se producen
una serie de limitaciones en las facultades de administracin y disposicin del conyuge
propietario, las que consistiran en contar con la autorizacin del conyuge no propietario para
celebrar determinados actos o contratos.

Bienes que pueden ser constituidos en bienes familiares.-

1. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cobyues que sirva de residencia principal de la

familia. Se expresa la idea de asegurar a la familia un lugar estable para que se desarrolle. En la
practica la aplicacin de este concepto no ha sido facil, pues los requisitos para obtener la afectacin
del bien no siempre son claros y por tanto, se pueden presentar algunos problemas como:

Posibilidad de afectacin solo parcial de un inmueble. La duda se plantea cuando el inmueble

est dentro de un predio de mayor extensin que sirve tambien para otros fines, por ejemplo,
agrcolas. La opinin mayoritaria es que s se puede constituir parcialmente y por tanto, queda
reducido solo a aquella parte del bien raiz que sirve de residencia principal de la familia.
Concepto de familia. Ya sabemos que no hay una definicin legal, y por tanto, se recurre a los
conceptos doctrinales tradicionales, los que van desde el concepto mas amplio, que puede
incluir incluso a los criados, hasta la familia nuclear. Aunque otra parte de la doctrina seala
que podemos recurrir mejor al derecho real de uso. Por otro lado, la jurisprudencia, aparte se
los conceptos doctrinales tradicionales, ha utilizado otro criterio como por ejemplo, tomando
en cuenta las relaciones afectivas que se dan entre los miembros de la familia, o el numero de
los intergrantes de ella.
Residencia principal. Nuevamente es un concepto que produce dificultades, cuando la familia
est disgregada cual es la residencia principal?, la jurisprudencia ha dicho que ser aquella
que tenga mayor numeno de miembros de ese grupo familiar. Por ejemplo, cuando el padre se
queda con un hijo, y la madre con dos.
Sentido de la expresin sirva. La dificultad es determinar si la palabre debe entenderse
aplicada literalmente, en tiempo presente, y por lo tanto para que el inmueble sea declarado
familiar es necesario que efectivamente est diendo ocupado por la fmiia cuando se presenta
la demanda; o, si lo que eimpreta es que el inmueble en otro tiempo haya servido para ello y
exista la intencin de la familia de volver a l aunque hayan estado alejados temporalmente.
Tanto la jurisprudencia cmo la doctrina estan divididas.

2. Los bienes muebles que guarnecen la residencia principal de la familia.141-1cc. Tambien se

pueden presentar algunos problemas:

En cuanto a la dependencia del inmueble. Hay que determinar si es o no posible que los
muebles sean afectdos con independencia del inmueble al que guarnecen. En general la
doctrina dice que s, en cuanto es la unica forma de proteger a aquellas familias que no son
dueas de la vivienda en que residen.
El sentido de la expresin guarnecer. Su importancia radica en que, segn este concepto,
podemos determinar qu bienes muebles pueden declararse familiares. Las opiniones de
doctrina estan divididas, pero convergen en darle el sentido de ajuar al que alude el 574-2, y

172
 asi por ejemplo, no se podria declarar como bien familiar un automvil porque no cabe dentro
del ajuar de la casa, esto es, de sus elementos esenciales.
Es necesario especificar los bienes muebles? Hay 2 posturas: la primera dice que s, pero
acompaando inventario de ellos junto a la solicitud para la declaracin, y ademas, que la
sentencia que los declara bienes familiares tambien debiera mencionarlos especificiamente.
La segunda dice que no es necesario por que se trata de un concepto global y de
determinados bienes mubles, sino de aquellos que guarnecen la residencia principal de la
familia, sobre todo se seala que son reemplazables.
Los derechos y acciones que los conyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble
que se residencia principal de la familia. 146-1 cc. Se introdujo para proteger a la familia que
vive en bienes societarios, en donde los conyuges tienes derechos o acciones.

Contitucion de los bienes familiares.-

Clase 02 de septiembre

Fundamentos de la compensacin econmica.

Desequilibrio econmico producido por la ruptura del vnculo matrimonial.

Proteccin de la confianza creada en el cnyuge dedicado al cuidado de los hijos o del hogar
comn.
Enriquecimiento experimentado por uno de los cnyuges a expensas del otro.

Naturaleza jurdica de la compensacin econmica.

Si damos una mirada al derecho comparado, si nos detenemos en el establecimiento de la ley, la
consideramos alimentos o responsabilidad civil, presentndose una tercera posibilidad: afirmar que la
compensacin econmica tiene su propia naturaleza, sin que se identifique con las figuras o
instituciones indicadas.

Si miramos la historia fidedigna de la ley consideramos la discusin de la comisin de constitucin y

justicia del senado ntidamente vemos como transit la compensacin econmica de una prestacin
de naturaleza alimenticia a una naturaleza compensatoria que no se identifica con la responsabilidad
civil; en tanto como se afirma en esta comisin, la compensacin econmica persigue compensar una
expectativa econmica a la que uno de los cnyuges renunci por dedicarse preferente o
exclusivamente a la familia comn.

El antecedente que tuvo en cuenta la comisin fue la indicacin del ejecutivo, encontrando en ella el
origen actual de la compensacin econmica, que prev el proyecto aprobado por el senado, que
incorpora al captulo VI que pas a ser VII de la compensacin econmica y su primer precepto era
el artculo 62 cuyo tenor coincide con el artculo 61 de la ley 19947: si uno de los cnyuges no
desarrollo una actividad remunerada durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de lo que era
posible, como consecuencia de haberse dedicado ms que el otro cnyuge al cuidado de los hijos o a
las labores del hogar comn tendr derecho a que cuando se produzca el divorcio o se declare la
nulidad se compense el menoscabo producido.

Teoras:

1. Naturaleza alimenticia. El ejecutivo manifiesta que la pensin compensatoria tena una marcada
naturaleza alimenticia, tanto as que el senador Espina expresa que en el caso del divorcio los
cnyuges siempre podrn acordar derechos y obligaciones de carcter econmico para paliar los
afectos que ste produzca.

173
Si no hay acuerdo y se acredita que uno de los cnyuges quedar privado de los medios necesarios
para subsistir modestamente segn su posicin social el tribunal podr dictar cualquier medida y si se
ordena el pago de una pensin peridica debe considerarse como alimentos para efectos legales.

Si es divorcio culpa el cnyuge inocente puede demandar al culpable la indemnizacin de perjuicios

segn las reglas generales.

Se distingue entre la pensin compensatoria y la responsabilidad civil por los daos ocasionados por
los hechos que constituyen la causal de divorcio.

2. Teora compensatoria de un menoscabo. Se diluye el carcter alimenticio de la compensacin

econmica y surge la idea que estamos en presencia de una indemnizacin de un menoscabo
econmico que se produce por la terminacin del matrimonio.
Quien detentaba el carcter de ministra directora del SERNAM Olga del Piano sugiere que el juez
deber evitar que como consecuencia del divorcio se produzca un desequilibrio econmica, no slo
por falta de capacidad sino tambin por las perspectivas econmicas futuras de uno u otro cnyuge.

En caso de producirse el desequilibrio corresponde al juez fijar una prestacin compensatoria a favor
del cnyuge afectado.

No se trata de alimentos, sino de una prestacin compensatoria a favor del cnyuge ms dbil ,al que
se dedic al cuidado de los hijos y que por ello puede verse perjudicado en sus oportunidades
futuras.

En el segundo informe del senado se discute acerca de la procedencia de la compensacin cuando el

rgimen era la sociedad conyugal o la participacin en los gananciales. Su liquidacin arroja
gananciales o un crdito de participacin a favor del cnyuge ms dbil .
A propsito de esa discusin y con el fin de delimitar el mbito de la compensacin
econmica y su finalidad el senador Espina seala que el menoscabo econmico se proyectar en el
futuro porque el cnyuge que se dedic al cuidado de los hijos o del hogar comn no tiene rgimen
de salud o jubilacin y tendr que comenzar una actividad econmica retomando una profesin que
abandon hace tiempo o enfrentando el mercado laboral donde le ser dificultoso encontrar trabajo.

No se persigue equilibrar patrimonios ( s en la liquidacin de la sociedad conyugal) sino que

indemnizar a uno de los cnyuges por el menoscabo sufrido en su patrimonio con vistas a su
subsistencia en el futuro.

Prez ( ministra del SERNAM) explica que efectivamente la compensacin econmica tiene
carcter independiente en cuanto no pretende equiparar patrimonios sino compensar al cnyuge que
se dedic al cuidado de los hijos.

Se pueden inferir las siguientes cuestiones:

Al legislador le inquieta la situacin del cnyuge al que la terminacin del matrimonio le cause
un menoscabo econmico por haber se dedicado durante el mismo al cuidado de los hijos o
del hogar comn, por lo tanto de no haber desarrollado una actividad remunerada.

Que ese menoscabo se identifica con el desequilibrio que puede causar el empeoramiento de
la situacin que durante el matrimonio tena el cnyuge referido y que se proyecta al futuro.

174
 La compensacin econmica no tiene naturaleza alimenticia sino compensatoria y que su
finalidad es que uno de los cnyuges no comenzara con un paso atrs del otro la vida
separado y que enfrente el futuro de forma autnoma.

Se seala en la doctrina que no tendra carcter alimenticio la compensacin econmica

porque el divorcio pone fin a todos los efectos del matrimonio, en especial al ttulo que habilita para
pedir alimentos. Extingue el deber de socorro y fidelidad entre los cnyuges.

Art. 60 LMC parte final.

Este art y su relacin con el prrafo I podra dar lugar para sostener que cuando el divorcio o
la nulidad provocan un menoscabo econmico subsiste a favor del cnyuge ms dbil el derecho de
alimentos para despus del matrimonio bajo la forma de una compensacin econmica.

Se incluye que el art. 62 establece determinadas circunstancias relevantes para determinar la

procedencia y cuanta de la compensacin dentro de los cuales se menciona la situacin patrimonial
de los cnyuges.

Art.66 si el deudor carece de bienes suficientes para pagar la compensacin econmica el

juez la dividir en cuotas y tendrn el carcter de alimentos para los efectos de su cumplimiento.

A pesar de lo dicho ello no sera suficiente para calificar a la compensacin econmica como
una prestacin alimenticia:

No constituye un supuesto de la compensacin econmica que el cnyuge beneficiario

carezca de bienes o de medios suficientes para su subsistencia. El menoscabo econmico del
art. 61 no es equivalente a un estado de necesidad o de carencia de bienes para la
subsistencia del cnyuge.

La compensacin econmica se fija por una sola vez y es inmutable, es decir, no vara con
posterioridad porque han cambiado las circunstancias en que se decret. El hecho de pagarse
en cuotas o por medio de la constitucin de un derecho real no implica concederle el carcter
de una prestacin alimenticia.

Se confirma por el art.66 inc 2 en cuanto al fijarse cuotas para el pago de la compensacin
econmica stas se consideran como alimentos.

Si tuviera naturaleza alimenticia no sera necesario reconocerles el carcter de alimentos para

su cumplimiento.

3. Teora indemnizatoria. La opinin mayoritaria fue considerar que tendra el carcter de una
indemnizacin.
As lo sealan Barrientos y Novales, Pizarro Wilson y Susan Turner.

Puede considerarse a la compensacin econmica como una indemnizacin identificndola con la

responsabilidad civil?
En la compensacin econmica hay un dao objetivo, que es el menoscabo econmico y que se
identifica con el desequilibrio entre los cnyuges, que significa un empeoramiento de la situacin de
uno de los cnyuges en el futuro.

La causa inmediata es el divorcio o la nulidad.

Su causa mediata y determinante son las condiciones en que se desarrolla la vida matrimonial.

175
Se busca compensar al que ms pierde con el divorcio o la nulidad a fin de corregir la desigualdad
que se produce con el trmino del matrimonio.

Si bien podemos indicar que se asemeja a una indemnizacin de daos, analizndola concluimos que
la estructura y criterios de la compensacin econmica no corresponde a los de la indemnizacin de
perjuicios.

La compensacin econmica es una nueva institucin en nuestro ordenamiento jurdico nunca antes
conocida en nuestro derecho y por ello pareciere ms conveniente siguiendo a Vidal considerar que
goza de una naturaleza jurdica propia.

Su origen se encuentra en la ley, impone a uno de los ex cnyuges la obligacin de corregir el

menoscabo que el divorcio o la nulidad causan inmediatamente en las condiciones econmicas de los
cnyuges para rehacer su vida separada y autnoma.
El cnyuge acreedor ser aquel que por dedicarse a la familia no pudo desarrollar una actividad
remunerada como quera o poda. Siempre y cuando la nulidad o el divorcio le hayan causado un
menoscabo econmico, por lo tanto tcnicamente no resulta correcto decir que el cnyuge ms dbil
ha sido vctima de un dao extracontractual, que es uno de los elementos constitutivos de la
responsabilidad civil y que sobreentiende la antijuridicidad y la imputabilidad que tiene el mismo
carcter.

La obligacin legal nace porque el divorcio o la nulidad causa un menoscabo que tiene su causa
ltima en los trminos en que se desenvolvi la vida matrimonial siendo indiferente las motivaciones
del cnyuge acreedor para dedicarse al cuidado de su familia y postergar su desarrollo profesional.

No es posible afirmar que el culpable es el cnyuge deudor, ya que es el cnyuge dbil el que se
posterg porque l opt por dedicarse al cuidado de la familia.
Es fuerte si se piensa en los casos en que fue una imposicin o porque no se pudo optar.
Se enfatiza que el otro cnyuge no ha causado un dao en el cnyuge beneficiario porque el
menoscabo econmico proviene de las condiciones de vida en que se desarroll el matrimonio.

El legislador prescindi del factor de imputabilidad de la culpa.

Los criterios segn los art. 61 y 62 son absolutamente objetivos, por lo tanto la compensacin
econmica procede al margen de la culpa del cnyuge deudor y cualquier otro criterio de imputacin.

As puede ser beneficiario el cnyuge inocente y deudor el culpable. Art 54.

Lo que el legislador hace es prever al momento de determinar la procedencia de la compensacin
econmica o al momento de determinar el monto de sta si el cnyuge actu de forma culpable o se
encuentra de buena o mala fe. Art 62 el juez puede denegar la compensacin econmica o disminuir
su monto en los casos que se solicita el divorcio del art.54 respecto del cnyuge beneficiario que dio
lugar a las causas.

Es distinto a sostener que la compensacin econmica opera bajo criterios subjetivos o de

imputabilidad, porque no inciden en la imposicin de la obligacin legal sino en su titularidad o monto.
La ley pretende reaccionar ante el menoscabo econmico y proteger al cnyuge que lo sufre.
Poniendo al otro cnyuge en situacin de compensar al cnyuge ms dbil. Lo que pretende es
proporcionar al cnyuge acreedor una base cierta para que encare su vida familiar separada con
condiciones similares a las que tena en el matrimonio y que le asegure una cierta autonoma
econmica.

El legislador obliga considerar el pasado para mirar al futuro. En el pasado estn las condiciones en
que se desarroll la vida matrimonial, en el futuro las condiciones del cnyuge despus de terminado
el matrimonio.

176
La compensacin econmica es una base cierta para rehacer su vida de forma separada e
independiente y gozar de un status similar al que gozaba en el matrimonio; no se trata de garantizar
que se conserve el mismo status matrimonial sino una vida autnoma que se asimile a las
circunstancias econmicas del matrimonio.
El punto de partida ser determinar si cada uno de los cnyuges tiene capacidad para
autosatisfacer sus propias necesidades. El criterio a considerar ser la situacin patrimonial del
cnyuge ms dbil, su cualificacin profesional y su capacidad de acceso al mundo laboral; no
concurre el principio propio de la responsabilidad, el de volver al estado en que se encontraban, al
estado anterior al que se produjera el dao, no se trata de ubicar al cnyuge en la misma situacin
como si el matrimonio no se hubiere celebrado o terminado.
Se trata, partiendo de la base que el matrimonio ha terminado y que uno de los cnyuges no
puede empezar una nueva vida, otorgarle una situacin semejante a la que tuvo en el matrimonio.
Se identifica con el art. 61 LMC.

Si entendemos en este sentido la compensacin econmica, su procedencia y determinacin

supone considerar la situacin patrimonial de ambos cnyuges y la cualificacin profesional y la
posibilidad de rehacer su vida en el futuro por el cnyuge reclamante.

No es una forma de responsabilidad civil sino una obligacin que tiene su fuente de forma
directa en la ley y que tiene por objeto corregir el menoscabo econmico que se produce por el
divorcio o la nulidad.

Elementos constitutivos.
Es un derecho que tiene el cnyuge que durante el matrimonio se dedic al cuidado de los hijos o a
las labores propias del hogar, postergando una actividad remunerada o restringindola.
Su origen se encuentra en la ley.
Su objeto es corregir la disparidad econmica producida por el trmino del matrimonio.
Su finalidad es colocar a los cnyuges en un plano de igualdad para enfrentar su vida futura,
autnoma e independiente.

Requisitos:

1.- Cnyuge se dedique durante el matrimonio exclusiva o preferentemente al cuidado de los hijos o
del hogar comn.

2.- Cnyuge no desarroll una actividad remunerada o si lo hizo fue en menor medida de lo que poda
o quera.

3.- Que el divorcio o la nulidad matrimonial cause un menoscabo econmico

Art 61 el legislador considera como nico supuesto para la compensacin econmica el que
como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o del hogar comn no pudo
desarrollar actividad remunerada o lo hizo restringidamente.

La causa inmediata del menoscabo econmico es el divorcio o la nulidad, pero las causas
mediatas lo sern las condiciones de vida del matrimonio. Este artculo reconoce expresamente esta
distincin.
El menoscabo que sufre el cnyuge constituye un elemento constitutivo que no se presume,
debe acreditarse. Art 62 establece una serie de circunstancias que el juez ha de considerar a fin de
determinar su existencia.
Se debe presentar en el cnyuge que se dedic a los cuidados de la familia, porque podra
producirse en el otro cnyuge, pero sin reunir los otros requisitos.

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 El concepto de menoscabo econmico es complejo, si consideramos las circunstancias del
art. 62. es subjetivo y debe considerar la proyeccin futura del cnyuge afectado despus del divorcio
o nulidad.

Quiere decir que a pesar de la objetiva disparidad, se puede concluir que no existe
menoscabo, porque en la realidad los cnyuges estn en igualdad econmica para enfrentar el futuro,
lo que tambin se tiene en cuenta para cuantificar la compensacin econmica.

Clase de 06 de septiembre

Art. 62.
El legislador a enumerado a va ejemplar las circunstancias que el juez considerara no solo para
determinar la cuanta de la compensacin econmica, sino mas importante aun la existencia de un
dao econmico cuya cuanta se reclama en juicio, con su existencia y con su cuantificacin.

Dicho de otra forma las circunstancias del art. 62 permiten que el divorcio o la nulidad que causan el
menoscabo y la identidad a fin de determinar el monto de dicho menoscabo. De ah entonces que la
sentencia ya sea sta a favor o en contra del cnyuge reclamante a de fundarse en estas
circunstancias, sin perjuicio que el juez puede acudir a otras circunstancias que estime pertinentes.

Las circunstancias del art. 62 permiten situar al juez en el pasado ya que debe considerar la atencin
a la familia durante el matrimonio y vida en comn, la colaboracin que hubiese prestado al cnyuge
beneficiario en la actividad del otro, pero tambin lo sita en el presente por que ha de considerar la
situacin patrimonial de los cnyuges, la situacin en beneficios provisionales y salud, edad, estado
de salud, cualificacion profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral del cnyuge
beneficiario.

Estas circunstancias que se dan en el presente permiten dar una prospeccin de las expectativas de
vida en el futuro previsibles del cnyuge beneficiario, podemos incluso ver en las distintas
circunstancias del art. 62 distinguir aquellas que dicen relacin con el matrimonio, con el cnyuge
deudor o con el cnyuge beneficiario. En las primeras consideramos la duracin del matrimonio y la
vida en comn y el haberse dedicado el cnyuge beneficiario a los cuidados de la familia. Dentro de
las segundas su situacin patrimonial y el encontrarse de buena o de mala fe. Dentro del tercer grupo
su situacin patrimonial, la buena o la mala fe, su edad y su estado de salud, su situacin previsional
y de salud, la cualificacion profesional y las posibilidades de acceso al mercado laboral.

Son estas ltimas las ms significativas por que servirn para descifrar la situacin desmejorada en
que se encuentra el cnyuge beneficiario a causa del divorcio o de la nulidad matrimonial.

Dentro de las circunstancias del art. 62 podemos encontrar factores:

1- de carcter objetivos, y de
2- carcter subjetivas.

Dentro de estas ltimas se valorara la conducta conyugal durante el matrimonio; as se considerara si

el cnyuge estuvo de mala fe o si dio lugar al divorcio por su culpa, casos en los cuales el juez puede
privarle de la compensacin econmica o reducir su monto.
Estas circunstancias no son otra cosa que la manifestacin del principio NEMO AUDITIO, sea,
nadie puede aprovecharse de su propio dolo. El juez en consecuencia al resolver una demanda de
compensacin econmica deber aplicar las circunstancias del art. 62 en la medida que ellas
concurran a la situacin de los cnyuges, y de su aplicacin conjunta se va a determinar si el divorcio
o la nulidad produce un menoscabo y de producirse determinar la cuanta de este menoscabo.
De las circunstancias del art. 62 se omite las circunstancias relativas al rgimen de bienes habidos
entre los cnyuges.

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 Si entre los cnyuges exista un rgimen participativo como lo es la sociedad conyugal o
participacin en los gananciales el resultado de la disolucin del rgimen se entiende comprendido
dentro de las circunstancias relativas a la situacin patrimonial conyugal, toda vez que si el resultado
es favorable al cnyuge demandante de la compensacin econmica significa que la situacin
patrimonial del otro cnyuge a experimentado una disminucin, ya sea por que la mitad de los
gananciales en la sociedad conyugal pertenece al cnyuge demandante, ya sea por que se le debe a
ste el crdito de participacin en los gananciales. Por lo tanto en estos casos el cnyuge
demandante a variado favorablemente su patrimonio el que se ve incrementado por los gananciales o
por el crdito de participacin, en consecuencia la resolucin de la compensacin econmica en
principio presupone la liquidacin del rgimen de bienes existente entre los cnyuges (sociedad
conyugal o rgimen de participacin en los gananciales), pero podra ocurrir que el juez deba regular
la compensacin econmica antes que se haya producido la liquidacin del rgimen de bienes y
estar obligado ( el juez) a considerar la situacin patrimonial de los cnyuges en toda su dimensin
lo que conlleva el por lo menos anticipar los resultados de lo indicada liquidacin, aunque sea
imaginariamente con el aporte de los antecedentes que hagan las partes.
Ac por favor remitirse al ejemplo de la clase pasada, agregndose que ese matrimonio estaba sujeto
al rgimen de participacin en los gananciales, y sin perjuicio que tambin podra considerarse desde
el punto de vista del pasivo cuando en un matrimonio es el marido quien contrae el mayor numero
de obligaciones.

mbito de aplicacin de la compensacin econmica.

La encontramos regulada en el prrafo i capitulo vii De las reglas comunes a ciertos casos de
separacin, nulidad y divorcio.

Si bien se encuentra dentro de las reglas comunes a los casos de separacin, nulidad y divorcio, el
campo de aplicacin de la compensacin econmica se reduce a la nulidad y el divorcio cuando
concurren los elementos tpicos de sta.

Originalmente la institucin fue concebida solo respecto del divorcio, no era aplicable a los casos de
nulidad matrimonial, pero luego durante la discusin legislativa se va a extender a la nulidad por dos
razones:
de orden prctico: para evitar que los cnyuges recurrieran a la nulidad matrimonial con la
finalidad de liberarse del pago de la compensacin econmica.
Por una razn de fondo: por que si bien en rigor en el caso de la nulidad por el efecto retroactivo
de la misma conforme al art. 50 LMC no existe matrimonio, ello no quita que hubo una
comunidad de vida entre estas personas sujetas a las mismas particularidades a aquello que dio
origen a un matrimonio valido. de ah entonces que no existe razn para considerar que la
nulidad matrimonial no podra originar un menoscabo econmico a aquel cnyuge que se ha
dedicado a cuidar la familia. En todo caso no procede en casos de separacin judicial, ello por
que en estos casos los cnyuges siguen en la calidad de tal, sea siguen unidos por el vinculo
matrimonial y por lo tanto esta vigente entre ellos el deber de socorro y de auxilio mutuo, en
particular el deber de alimentos es manifestacin de socorro, por que siguen ligados.

Puede renunciarse a la compensacin econmica?

Si revisamos las disposiciones del prrafo i no existe ninguna norma que prohba la renuncia, si
consideramos adems su carcter patrimonial podramos decir en principio que la compensacin
econmica es renunciable conforme a la regla general art. 12 c.c.
La compensacin econmica es un derecho que la ley confiere en exclusivo inters particular del
cnyuge que durante el matrimonio se dedico a la familia ya dijimos que detrs de la compensacin
se encuentra el principio de proteccin al cnyuge mas dbil o del inters del cnyuge mas dbil.

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 Por lo tanto debemos preguntarnos cual es la naturaleza jurdica de esta compensacin econmica,
sea, es una norma de orden publico o de orden privado?
Si consideramos que la proteccin del cnyuge ms dbil es una norma de orden pblico diremos:
1- que esa renuncia que se produce de forma anticipada, sea, antes del divorcio; antes de la
nulidad tendra el carcter de inadmisible por cuanto el inters protegido por la compensacin
econmica es norma de orden publico.
2- Por que si se admite que la compensacin econmica puede ser objeto de una capitulacin
matrimonial debemos recurrir al lmite establecido en el art. 1717 c.c. el que dispone las
capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que
las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.
3- Por que si bien la regla en materia de compensacin econmica es que ella sea
convencionalmente requerida por los cnyuges se requiere de una solemnidad especial que
es la aprobacin por parte del tribunal conforme al art. 63 LMC.

Precisamente por que el juez al aprobar la convencin deber resguardar el inters del cnyuge mas
dbil y si estima que dicho inters resulta lesionado va a rechazar este convenio. Si el convenio
formara parte del convenio requerido de regulacin de relaciones mutuas que se debe acompaar en
caso de divorcio art. 55 inciso i, el juez cumple igual funcin gozando de las facultades extraordinarias
que le reconoce el art. 31 LMC que se aplica a este tipo de divorcio.

Y luego que ha nacido el derecho a la compensacin econmica puede o no renunciarse?

Ac ha ingresado al patrimonio del cnyuge beneficiario y al igual como ocurre con cualquier otro
crdito no hay impedimento alguno para que este cnyuge pueda disponer como lo estime
conveniente y por lo tanto dentro de estas facultades tambin tendra la de renunciar a la
compensacin econmica. En conclusin antes de que nazca es irrenunciable e imprescriptible,
y una vez que ha nacido se torna renunciable y prescriptible.

Fijacin de la compensacin econmica.

La regla general la encontramos en el art. 63 LMC, es decir que los cnyuges de comn acuerdo fijen
la compensacin econmica, y a falta de este acuerdo operan las normas del art. 64 LMC de modo
tal que sta ser fijada por el juez.
La regla general la establece el art. 63 que dispone la compensacin econmica y su monto y su
forma de pago, en su caso, sern convenidos por los cnyuges, si fueran mayores de edad, mediante
acuerdo que constara en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a
aprobacin del tribunal.
Tambin dispondr que se efectu cuando no se haya producido conciliacin completa y suficiente
entre los cnyuges, en los trminos del art. 27, salvo que se formare la conviccin de que la medicin
no ser til para conseguir esa finalidad.
Esa decisin la adoptara al trmino de la audiencia de conciliacin, dejando citados a los cnyuges
para que concurran al tribunal en un da y hora determinados a fin de proceder a la designacin de
mediador. Para tal efecto ordenara que se les informe sobre la nomina de mediadores que, de
acuerdo al registro de mediadores, se encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional
del tribunal, con indicacin del carcter de gratuito o remunerado de sus servicios.
Vemos como en el art. 6.. el legislador nuevamente esta abriendo paso al principio de autonoma
privada autorizando acuerdo entre cnyuges, pero quedando sometido a homologacin judicial.
La compensacin convenida es de carcter solemne y la solemnidad cuando se trata de un acuerdo
extrajudicial es doble:
1- en cuanto exige escritura publica,
2- en cuanto exige aprobacin judicial.

En cambio tratndose de un acuerdo judicial la solemnidad consiste en la aprobacin judicial. El

acuerdo a que alude al art. 63 podra tener lugar incluso en cualquier momento podra pactarse como

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una capitulacin matrimonial o en la convencin matrimonial del art. 1723 c.c. o en cualquier otra
escritura pblica otorgada por los cnyuges.
En cambio tratndose del avenimiento necesariamente se ha producido cuando se a iniciado un
juicio de divorcio o de nulidad.
En el caso del divorcio y si ste se produce conforme al art. 55 inciso 1 debe comprender
obligatoriamente la compensacin econmica, el acuerdo regulador a que hace referencia el inciso 2
de dicho art. Por cuanto establece tal disposicin que tal acuerdo debe ser completo y suficiente
respecto de las relaciones entre los cnyuges y los hijos comunes y si recordamos suficiencia alude
a que este acuerdo debe procurar disminuir el menoscabo econmico que puede causar la ruptura
matrimonial.
Tratndose del divorcio sancin del art. 54 y del divorcio del art. 55 inciso 3, si bien no se excluye el
acuerdo extrajudicial por escritura pblica de la compensacin econmica lo ms probable es que
esta se complete dentro del procedimiento a que queda sujeto este divorcio ya sea por un
avenimiento aprobado judicialmente, ya sea por una conciliacin art. 67, ya sea el acuerdo en la
mediacin art. 70 y 71 LMC que conforme al art. 76 necesariamente debe ser aprobado por el juez. A
falta de acuerdo entre los cnyuges aplicamos la regla del art. 64 conforme al cual corresponde al
juez:
1- determinar la procedencia de la compensacin econmica,
2- la cuanta de sta.
Dando lugar y determinando la cuanta fijara, el juez, la forma de pago de la compensacin
econmica.
En la prctica se pueden presentar los siguientes supuestos;
a- que la compensacin sea reclamada en la demanda de divorcio o de nulidad.
b- Si no se solicita en el escrito de la demanda el juez deber informar de este derecho en la
audiencia de conciliacin.
En esta segunda posibilidad el problema se presenta respecto de la nulidad matrimonial, ya que en
los juicios de nulidad no hay audiencia de conciliacin y por lo tanto hay que ver como el juez
informa a los cnyuges de este derecho.
Posibilidades que tiene el juez:
Que lo indique al momento de proveer la demanda.
El cnyuge demandante reclame en un escrito complementario a la demanda la compensacin
econmica y que el cnyuge demandado lo haga por va de reconvencin.
Que las partes no reclamen en juicio la compensacin econmica, caso en el cual caduca este
derecho. (suponiendo que el juez le informo de tal derecho).
Si bien esta ltima situacin no se expresa por el legislador se infiere de la propia regulacin de los
efectos del divorcio, toda vez que el legislador lo que pretende es colocar trmino al conflicto entre
los cnyuges y as evitar la prolongacin de la crisis en el tiempo resguardndose 2 intereses:
----- inters del cnyuge mas dbil,
----- inters superior de los hijos.

La sentencia de divorcio presupone una regulacin de todas las materias del art. 55 y dentro de ellas
esta la compensacin econmica. Lo mismo resulta aplicable en caso de nulidad haciendo hincapi
en la obligacin que pesa sobre el juez de informar a los cnyuges de la existencia de este derecho,
si no se ha pedido en la demanda.
Por lo tanto no importa tanto en que tramite, sino lo que importa es que el juez cumpla con la
obligacin de informar.

Forma de pago.
Es el art. 65 el que le concede al juez las facultades para determinar las formas de pago de la
compensacin econmica.

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Art. 65 LMC dispone en la sentencia, adems, el juez determinara la forma de pago de la
compensacin, para lo cual podar establecer las siguientes modalidades:
1- entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de dinero, podr ser
enterado en una o en varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijara seguridades
para su pago.
2- Constitucin de pertrechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de
propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicara a los acreedores
que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechara a los
acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
Tendiendo presente que por divorcio o nulidad cesa la causa de bienes familiares.
Se establece una medida de proteccin a los acreedores que va ms all de solo proteger a los
acreedores del deudor, toda vez que ellos no pueden verse perjudicados por estos gravmenes que
no existan al momento de la constitucin del crdito, sino que tambin indica que no aprovechara a
ningn acreedor, de ningn tiempo, sea no afecta ni a los acreedores anteriores, ni a los acreedores
posteriores a la constitucin.

Trasmisibilidad de la compensacin econmica a los herederos del cnyuge deudor y a los

herederos del cnyuge acreedor.

La ley ha guardado silencio en este punto, pero la historia fidedigna del establecimiento de la ley nos
dice que la comisin de constitucin justicia y reglamentos estableci que la compensacin
econmica era intransmisible respecto de los herederos del cnyuge deudor, pero si seria trasmisible
respecto de los herederos del cnyuge acreedor.
Que tuvo como antecedente que la compensacin econmica no constituye un derecho de
alimentos. Debemos determinar en que momento se produce la muerte de uno de los cnyuges.

A-Respecto del cnyuge deudor que fallece durante las secuelas del juicio las reglas estn dadas en
el cpc y los herederos subrogaran al cnyuge deudor y si son condenados debern pagar.

B-Si el cnyuge deudor fallece despus de la condena o una vez aprobado el acuerdo judicialmente
tambin se transmite la deuda.
Respecto de los herederos del cnyuge acreedor la ley nada dice, pero igual cabe distinguir:
La sola posibilidad de reclamar la compensacin econmica es intransmisible a sus herederos, as
como no es transmisible el derecho de alimentos que no fue pedido por su titular, pero en el caso que
este derecho fue pedido si seria trasmisible por que el derecho de crdito se incorporo a su
patrimonio.
Por lo tanto es importante saber el momento en que se produjo la muerte de uno u otro.
Para los efectos del pago de la compensacin esta queda sujeta a efectos de su cumplimiento,
cuando se ha fijado en cuotas, a las normas dadas para el derecho de alimentos, en particular queda
sujeto a los apremios que contempla el derecho de familia y pago de pensiones de alimentos a
menos que se hayan contemplando otras garantas del deudor el deudor para hacer pago de la
compensacin econmica en los trminos del art. 65 el juez divide el monto de la compensacin
econmica en cuantas cuotas fuere necesario, atendiendo la capacidad patrimonial del deudor y
expresando en unidades reajustables como la UF, UTM.
Dado el carcter de la compensacin econmica, sta es inmutable en el tiempo, sea, no puede ni
aumentar, ni disminuir el monto de la compensacin econmica, independiente de la(s) situacin(es)
que ocurran con posterioridad a su fijacin.

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