Captulo 5 Uniones convivenciales

Sumario: 1. Introduccin. 2. Uniones convivenciales y matrimonio. 2.1. Terminologa.

2.2. Disposiciones generales. 3. Pactos de convivencia. 3.1. Autonoma de la voluntad
de los convivientes. 3.2. Contenido del pacto de convivencia. 3.3. Lmites. 3.4.
Modificacin, rescisin y extincin. 3.5. Momento a partir del cual se producen efectos
respecto de terceros. 4. Efectos durante la convivencia. 4.1. Asistencia. 4.2.
Contribucin a los gastos del hogar. 4.3. Responsabilidad por deudas frente a terceros.
4.4. Proteccin de la vivienda familiar. 4.5. Relaciones patrimoniales. 5. Cese de la
convivencia. 5.1. Causas del cese de la convivencia. 6. Efectos luego de la ruptura. 6.1.
Compensacin econmica. 6.2. Atribucin de la vivienda familiar. 6.3. Afectacin de la
vivienda. 6.4. Distribucin de los bienes. 6.5. Inexistencia de obligacin alimentaria
cesada la convivencia. 7. Otros efectos legales derivados de convivencia. 7.1. Aspectos
generales. 7.2. Efectos previstos en el mismo Cdigo Civil y Comercial. 7.3. Efectos
derivados de la convivencia en otras leyes.

1. Introduccin

La convivencia de pareja, sin celebracin de matrimonio, ha sido, desde siempre, una

realidad sociolgica. Sin embargo, en los ltimos veinticinco aos, la convivencia
constituye un modelo de familia alternativa al matrimonio que representa un fenmeno
sociolgico en aumento.

Aunque la vida en comn, de hecho, constituye una prctica social histrica, los
distintos ordenamientos jurdicos, al tiempo de la codificacin, han contemplado
distintas soluciones que expresan el sentir de una sociedad en una poca y momento
determinados.

Vlez Sarsfield ha guardado silencio sobre las distintas consecuencias que puedan
derivarse de la unin estable entre un hombre y una mujer. Esta omisin legislativa, en
el Cdigo Civil originario, era entendible en virtud de que el codificador, en la materia,
sigui al Cdigo Civil francs de 1804. En efecto, el Code haba ignorado el concubinato
como tal, no estableciendo previsiones al respecto. En realidad, el Cdigo Napolen no
abri las puertas de la ley al concubinato por entender que los concubines se passent de
la loi se dsinteresse d'eux (los concubinos prescinden de la ley, la ley se desinteresa de
ellos).

Aquella omisin originaria del Cdigo Civil argentino no impidi planteos judiciales entre
convivientes, encontrndose los jueces en el deber de resolver, de acuerdo con los
principios generales del derecho, los numerosos problemas derivados de la convivencia.

Con el transcurso del tiempo se han ido reconociendo algunos efectos jurdicos a dichas
uniones, tanto desde la jurisprudencia como por parte del legislador. Las
manifestaciones jurisprudenciales, aisladas al comienzo, sumadas a algunas leyes que
vinieron a reconocer efectos jurdicos especficos sobre todo en el mbito
previsional, han ido abriendo camino a un reconocimiento cada vez ms pronunciado
en la materia.
Atrs fueron quedando los tiempos en que el concubinato era considerado ilcito,
inmoral y contrario a las buenas costumbres. Podr aceptarse o no su regulacin, pero
parece poco probable que, salvo aisladas excepciones, en el estado actual de nuestra
sociedad, se lo considere contrario a la moral y a las buenas costumbres. Mucho menos
un ilcito.

En el ltimo Censo Nacional de Poblacin, Hogares y Viviendas, del ao 2010, surge que
de un total de parejas que conviven, el 38 % estn constituidas por las que no han
celebrado matrimonio. Porcentaje importante, pues representa un nmero elevado de
uniones que han elegido otra forma de familia distinta al matrimonio.

Dicha realidad sociolgica es acompaada, desde lo jurdico, con el derecho

constitucional que ampara las distintas formas de familia y le reconoce proteccin por
parte del Estado. La reforma constitucional de 1994, con la incorporacin de los tratados
internacionales con jerarqua constitucional, avala un concepto amplio de familia,
estructurado sobre la diversidad y pluralidad. La proteccin de diversas formas
familiares constituye un imperativo legal que debe ser respetado y garantizado en las
leyes internas.

En este contexto, desde hace tiempo se viene proclamando la necesidad de cambios

legislativos para que se incluyan distintos modelos familiares adems del matrimonio.
Entre ellos, consagrar un estatuto familiar derivado de la convivencia de persona. Es
decir, adems de la institucin matrimonial incluir un rgimen legal autnomo e integral
de la convivencia de pareja.

La diversidad emergente de la realidad social nos obliga, legislativamente, a superar el

viejo y clsico sistema basado y estructurado sobre la idea de que el matrimonio es la
nica forma de familia que merece proteccin por parte de la ley.

La realidad social y el contexto constitucional, a partir de la reforma de 1994, han ido

provocando, por va jurisprudencial y legislativa, previsiones y consecuencias legales
derivadas de la convivencia.

Siguiendo tal orientacin, el Cdigo Civil y Comercial incorpora expresamente un ttulo

especial, en donde establece consecuencias civiles(1)para las denominadas "uniones
convivenciales".

En tal contexto, no se replantearon algunas consecuencias jurdicas ya existentes en

nuestro derecho positivo, a los fines de armonizar con las normas previstas en el Cdigo
Civil y Comercial. Esta omisin provocar una evidente desarmona ante tal fenmeno
sociolgico, dado que para ciertos efectos jurdicos estaremos en presencia de dichas
uniones y en otras ocasiones no se hallarn alcanzadas por la misma(2).

Fuera de ello, merece ser destacada la inclusin de las "uniones convivenciales" a

nuestro derecho positivo, como alternativa a la institucin matrimonial.

2. Uniones convivenciales y matrimonio

Es indiscutible que en el estado actual, desde lo social y jurdico, la familia no se reduce
al matrimonio. Muchas familias se forman y constituyen sin recurrir al modelo clsico
familiar, consistente en la institucin matrimonial.

Las uniones convivenciales expresan otra forma de familia, distinta al matrimonio. De

ah que su reconocimiento y regulacin por parte del Estado no debe implicar otorgarle
los mismos derechos y deberes a una y otra.

Si as fuera, indirectamente, todo quedara reducido a un solo modelo familiar: el

matrimonio. Algunos lo obtendran por voluntad expresa (celebracin del acto,
conforme a las disposiciones legales) en tanto que otros lo alcanzaran forzosamente,
despus de cierto tiempo, por imperio de la ley. No puede ser ste el criterio que debe
sostenerse, porque de lo que se trata es de legislar sobre un modelo familiar distinto al
matrimonio.

Lo antedicho es fundamental a los fines de poder debatir acerca de las consecuencias y

alcances que debe reconocerse a los convivientes.

Ahora bien, cuando los miembros de la pareja no contraen matrimonio sino que, de
hecho, conviven en pareja, no significa que no quieren consecuencias legales derivadas
de tales uniones. Dicho de otra manera: no puede interpretarse que prefieren vivir fuera
de un marco familiar.

Comnmente se dice que cuando las partes no contraen matrimonio es porque no

quieren consecuencias jurdicas de tal unin. Me parece un argumento reduccionista
que, en el fondo, encubre el reconocimiento de una sola forma de familia protegida por
la ley, consistente en el matrimonio.

En verdad, cuando los miembros de la pareja no se casan lo nico que se puede derivar
de tal situacin es que las partes no se quieren casar. Todo lo dems, forma parte de un
imaginario que no se condice con la realidad.

El razonamiento debe ser el siguiente: si las partes no se casan es porque desean

constituir una forma de familia distinta al matrimonio. Es decir, el punto de la distincin
no radica en no querer formar una familia(3), sino hacerlo fuera del modelo matrimonial.

En este contexto, hay una serie de derechos personales y patrimoniales que la

legislacin debe reconocer para otorgarle dicho reconocimiento. La diferencia
legislativa, en todo caso, estar dada por cules son esos derechos y deberes, dado que
no existe un modelo tipo o nico de convivencia de pareja.

Sin perjuicio de ello, y dado el reconocimiento de la condicin de familia que ostentan

dichas uniones, existen puntos de encuentro entre el matrimonio y las uniones
convivenciales. Dicho de otra forma, no obstante las inevitables diferencias que deben
contemplarse entre ambos tipos de familia, algunos elementos caractersticos resultan
coincidentes en su calidad de familia.

Desde esta perspectiva, como piso mnimo, entiendo que los puntos de encuentro
deben ser: la responsabilidad frente a terceros por ciertas deudas sustentadas en
obligaciones familiares; lo relativo a la proteccin de la vivienda familiar y lo atinente a
la prestacin alimentaria.

La primera de ellas responsabilidad frente a terceros por ciertas deudas se halla

contemplada en el rgimen actual (art. 521, CCyCN). El fundamento radica en la
proteccin de terceros, en sus distintas relaciones jurdicas frente a los convivientes.

Las otras dos proteccin de la vivienda y alimentos, si bien se encuentra prevista en

el rgimen actual, como luego veremos, se establecen diferencias esenciales en punto al
matrimonio y a las uniones convivenciales que, a mi entender, no satisfacen el piso
lmite que exige el reconocimiento de una familia.

2.1. Terminologa

Histricamente, en las distintas legislaciones y culturas, estas uniones han sido

conocidas bajo el nombre de "concubinato". La palabra concubinato deriva del
latn concubinatus, sustantivo verbal del infinitivo concumbere, que significa "dormir
juntos". Del latn, concubinatus, de cum (con) y cubare (acostarse).

La expresin "concubina" se refiere a la mujer que hace vida en comn con el hombre.
En cambio, "concubinario" es el hombre que hace vida en comn con la mujer.
Advirtase que el Diccionario de la Real Academia Espaola no contempla el trmino,
usual entre nosotros, de "concubino".

Distintas denominaciones han sido utilizadas como sinnimos de concubinato en el

tiempo: "uniones de hecho", "convivencia", "matrimonio aparente", "unin libre",
"unin irregular", "unin ilegtima", "uniones extramatrimoniales", "convivencia more
uxorio", "convivencia extramatrimonial", "situacin de hecho", "convivencia marital",
"unin marital de hecho", "relaciones de hecho", "matrimonio de hecho", "parejas no
casadas", "familias de hecho", entre las ms usuales.

Entiendo que la expresin ms adecuada sera la de "convivientes". De cualquier

manera, el Cdigo Civil y Comercial utiliza la expresin "uniones convivenciales"(4),
aunque, fuera del ttulo respectivo, en algunas oportunidades utiliza el trmino
de convivientes.

Ms all de las preferencias terminolgicas, estamos ante un mismo fenmeno

sociolgico, esto es, la convivencia de dos personas. Por lo que las distintas expresiones
utilizadas siempre refieren al mismo fenmeno.

2.2. Disposiciones generales

2.2.1. Caracterizacin

Las distintas legislaciones, cuando contemplaron efectos jurdicos especficos a este tipo
de uniones, no han brindado una definicin legal al respecto. Ha sido tarea de la
doctrina y de la jurisprudencia elaborar un concepto comprensivo de tales uniones.
El mismo criterio sigue el Cdigo Civil y Comercial, que si bien refiere a los elementos
constitutivos y los requisitos exigidos, no da una definicin legal al respecto.

2.2.2. Elementos constitutivos de la unin

El art. 509 indica: "Las disposiciones de este Ttulo se aplican a la unin basada en
relaciones afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y permanente de dos
personas que conviven y comparten un proyecto de vida comn, sean del mismo o de
diferente sexo".

El ttulo comienza por enumerar las caractersticas que renen las uniones
convivenciales, sin dar una definicin legal al respecto. Es decir, opta por indicar los
elementos constitutivos de dichas uniones lo que, de alguna manera, permite extraer
una idea conceptual de tales uniones.

De acuerdo con ello, no cualquier unin entre dos personas constituye legalmente
una unin convivencial en los trminos y alcances contemplados por la ley. Con tal
criterio, se evita que otras relaciones puedan quedar comprendidas en la categora
jurdica aqu contemplada.

De ah que sea importante determinar, a los efectos legales, los caracteres que definen
la unin convivencial. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido elaborando una
serie de caracteres que constituyen estas uniones y que, de alguna manera, han sido
recepcionadas por el Cdigo Civil y Comercial.

Siguiendo tales vertientes, la norma describe, en lneas generales, los elementos

caractersticos que contiene la llamada unin convivencial. Son ellos: la singularidad; la
publicidad y notoriedad; la estabilidad y permanencia; indiferencia del sexo, y un
proyecto de vida en comn.

i) Singularidad. La unin debe ser monogmica, excluyndose cualquier otra forma de

convivencia. De esta manera, bajo la denominacin de uniones convivenciales
solamente quedarn incluidas las uniones afectivas de pareja constituida por dos
personas.

En consecuencia, representa un correlato con el matrimonio, en donde la institucin

queda reducida a la unin de dos personas, no contemplndose las uniones afectivas de
tres o ms personas.

ii) Publicidad y notoriedad. La publicidad, notoriedad o, como tambin se denomina, la

apariencia, significa que la relacin no sea oculta, a escondidas de la sociedad. Dicha
unin debe ser asumida externamente por sus integrantes en su respectivo crculo
familiar y social.

Por lo que resulta necesario que los terceros le brinden el trato de tales. Sin dicho
elemento no podra concebirse la idea de una convivencia en el sentido de la ley. Una
relacin afectiva oculta o clandestina, no asumida frente a terceros, por prolongada que
fuere, no ser suficiente para constituir una unin convivencial.
iii) Estabilidad y permanencia. El elemento de la estabilidad se halla ntimamente
vinculado a la permanencia de la unin.

Se requiere que la unin se prolongue durante algn tiempo, lo que lleva a su

correlativa estabilidad.

Esto significa que la vida en comn lo es en forma ininterrumpida, con signos de

continuidad permanente y no espordica. Es decir, no tiene que ser solamente durante
algunos perodos o etapas interrumpidas, como, por ejemplo, cuando durante un mes
comparten el domicilio y otro mes no; o bien, si una semana van a vivir juntos, y otra
viven separados; o si durante la semana viven en casas distintas y el fin de semana
hacen vida en comn. En estas hiptesis estamos en presencia de simples relaciones
espordicas. Por lo tanto, no se configura la estabilidad que exige la ley para estar ante
tales uniones, sino que se tratar de una relacin aislada.

Ahora bien, cuando la falta de vida en comn est motivada por circunstancias ajenas a
la voluntad de la pareja, el elemento de la estabilidad no se ver alterado. No se
configurara aqu la interrupcin de la cohabitacin cuando la voluntad de ellos no es
cesar temporalmente esa convivencia sino que sta deviene por motivos externos a las
partes. As, cuando por razones de salud, de trabajo, de viajes de placer, etc., uno de
ellos se ausenta del hogar comn, se mantiene el requisito de la "estabilidad" de la
unin.

Asimismo, el alejamiento del hogar comn por rencillas y peleas de parejas, en tanto
sean provisorias y pasajeras, no interrumpe el carcter de convivientes.

iv) Indiferencia del sexo. Este carcter ha experimentado en los ltimos aos un cambio
sustancial en la materia.

Histricamente, para estar en presencia de una convivencia, la doctrina jurisprudencial y

autoral han exigido la diversidad de sexo por parte de los integrantes de la unin. Todo
ello, a pesar de que las leyes, cuando fueron legislando sobre ciertos efectos concretos,
no hayan establecido expresamente la diversidad como condicin para estar frente a
tales uniones.

En el mbito internacional, en su momento, comenz a experimentar ciertos cambios,

en particular, la resolucin del Parlamento Europeo, aprobada con fecha de 8 de febrero
de 1994, relativa a la igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la
Comunidad Europea, en donde se recomendaba a la Comisin que inste a los Estados
miembros a terminar con la discriminacin permitiendo el acceso al matrimonio(5) y a
la adopcin de hijos(6) y en particular, a poner fin a la penalizacin de los
homosexuales.

En el derecho argentino, en los ltimos tiempos, se ha experimentado un cambio

sustancial en la materia. En efecto, la jurisprudencia, desde hace varios aos, ha puesto
en crisis la diversidad de sexo como elemento constitutivo de este tipo de uniones(7),
producindose un cambio lento pero progresivo.
En efecto, en materia de obras sociales, se hizo lugar al beneficio solicitado por una
persona que conviva en pareja con el afiliado del mismo sexo. En tal oportunidad, se
incluy en el concepto de convivientes tanto a las uniones heterosexuales como a las
homosexuales. Se juzg que no haba posibilidad de excluir de la caracterizacin de
convivientes que se procuran ostensible trato familiar a los homosexuales, ya que
cualquier diferenciacin originada en la igualdad de sexo de los convivientes significara
una discriminacin prohibida respecto a la misma caracterizacin otorgada a
compaeros de parejas heterosexuales, toda vez que la ley de obras sociales no ha
pensado otorgar el beneficio a convivientes por razn de los hijos, sino por la clara
abstraccin de la existencia de stos(8).

En el mismo sentido, otro precedente provincial hizo lugar a la solicitud de un

conviviente homosexual(9). En dicho fallo, el juez de la causa entendi que a los efectos
de la aplicacin de la normativa en cuestin art. 9, inc. b), ley 23.660 hay que hacer
una interpretacin de la misma conforme a la realidad social y las circunstancias
particulares del presente caso. Por ello, decidi que la situacin de autos deba
encuadrarse en lo normado en dicha previsin legal, en cuanto se ha acreditado la
correspondiente convivencia de las partes y el ostensible trato familiar. Para as
resolver, la sentencia se haba basado en dos derechos constitucionales: el derecho a la
seguridad social y el derecho a la igualdad de trato(10).

Con posterioridad, tambin se reconoci el beneficio a la pareja homosexual, al

determinarse que corresponda ordenar a la obra social para que incorpore como
beneficiaria a la mujer con la cual una afiliada estaba unida civilmente, pues se
encontraban acreditados los requisitos de convivencia y ostensible trato familiar exigido
por el art. 9, inc. b) de la ley 23.660, y no puede interpretarse que dicha norma se
encuentre dirigida nicamente a las uniones de hecho que liguen a las personas de
distinto sexo(11).

Esta tendencia haba sido acompaada con el dictado de la ley 26.529, de Historia
Clnica y Consentimiento Informado, que al referirse a los convivientes, expresamente
contempla la hiptesis de personas del mismo sexo. Especficamente, entre los
legitimados para solicitar la historia clnica(12).

La evolucin culmina con la sancin de la ley 26.618, que permite acceder a la

institucin matrimonial a las uniones de personas del mismo sexo. Dicha reforma
impacta en las uniones convivenciales, pues sera ilgico sostener, a partir de su
vigencia, que dichas uniones puedan celebrar matrimonio y no puedan ser reconocidas
como convivientes a los efectos previstos en el ordenamiento jurdico.

A partir de entonces, la ley ha producido un indudable impacto jurdico en la estructura

normativa argentina que excedi ampliamente la institucin matrimonial propiamente
dicha. En particular, la ley 26.618 ha significado un cambio fundamental en uno de los
caracteres exigidos para los convivientes que no hayan elegido como proyecto de vida la
institucin matrimonial.
En efecto, si bien la referida norma nada dice sobre los convivientes, podemos afirmar
que ha modificado esencialmente el modelo familiar que imperaba con anterioridad a la
sancin de la presente ley, pues a partir de su entrada en vigencia, las pautas
establecidas por el legislador obligaban a replantear las valoraciones que hasta ese
momento haban efectuado, tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias, en
punto a exigir la diversidad de sexo en las uniones de hecho.

Puede afirmarse que al incluirse las uniones homosexuales en la institucin matrimonial,

se modific, implcitamente, en la lgica del sistema legislativo interno, la valoracin
que haca el intrprete acerca de este tipo de uniones, no pudindose sostener como
se pretenda anteriormente que las uniones de hecho deban quedar reducidas a las
uniones heterosexuales.

A partir del esquema legislativo diseado por la ley 26.618, las uniones de personas del
mismo sexo podrn elegir al igual que las uniones de personas de distinto sexo
ampararse en el matrimonio o en las meras convivencias de hecho. Parece absurdo
sostener que si estas personas pueden casarse, no se les reconozca invocar las
protecciones referidas a los convivientes, cuando de hecho viven en pareja. Sera una
clara discriminacin a la luz no solamente de tratados internacionales con jerarqua
constitucional, sino tambin a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.618.

De esta manera, la vieja discusin acerca de si las leyes, cuando referan a las uniones de
hecho solamente comprendan a las uniones heterosexuales, o si tambin alcanzaba a
las uniones homosexuales, ha sido superada.

En el criterio de actualidad legislativa surgida con la ley 26.618, aquel argumento ya no

podra sostenerse. Sin perjuicio de ello, sostenamos que en una futura reforma
legislativa deba contemplarse expresamente entre los caracteres de la misma.

En efecto, tal parecer ha sido expresamente recepcionado por el Cdigo Civil y

Comercial al legislar sobre las uniones convivenciales, cuando seala que dichas uniones
pueden ser constituidas tanto por parejas de distinto como del mismo sexo.

v) Proyecto de vida comn. La unin implica un proyecto de vida en comn. Tal situacin
se manifiesta en una plena comunidad de vida.

El concepto comprende techo, lecho y mesa, lo cual revela el aspecto integral de la

convivencia. Es decir, tanto un elemento material como un elemento espiritual.

La cohabitacin, aspecto material de la relacin, importa vivir bajo un mismo techo y,

por ende, en el mismo domicilio. De ah que el domicilio de las partes debe ser comn.

La convivencia implica tambin un elemento espiritual, la affectio, que no es otra cosa

que la voluntad, la intencin de vivir integralmente en pareja, no solamente en sentido
fsico sino, fundamentalmente, con la intencin que implica el elemento afectivo de
toda relacin de pareja.

2.2.3. Requisitos
El art. 510 seala: "El reconocimiento de los efectos jurdicos previstos por este Ttulo a
las uniones convivenciales requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b)
no estn unidos por vnculos de parentesco en lnea recta en todos los grados, ni
colateral hasta el segundo grado; c) no estn unidos por vnculos de parentesco por
afinidad en lnea recta; d) no tengan impedimento de ligamen ni est registrada otra
convivencia de manera simultnea; e) mantengan la convivencia durante un perodo no
inferior a dos aos".

Se explicitan en la disposicin legal los requisitos que deben cumplirse para que
estemos en presencia de la unin convivencial. Son ellos: mayora de edad; no tengan
entre s vnculos de parentesco en determinada lnea y grado; no tengan vnculos de
parentesco por afinidad en lnea recta; no tengan impedimento de ligamen; no tengan
registrada otra convivencia, y un tiempo mnimo de convivencia. Analizaremos cada uno
de ellos por separado.

i) Que ambos integrantes sean mayores de edad. Los integrantes de la unin debern
tener dieciocho aos para poder constituirla.

En este sentido, la edad requerida coincide con la aptitud nupcial exigida para el
matrimonio. Ahora bien, como consecuencia de que se requiere un mnimo de dos aos,
se dara la situacin de que dos personas recin podran estar amparadas en este tipo
de uniones a los veinte aos de edad.

Habra sido conveniente contemplar dicha hiptesis, permitiendo que a los fines del
plazo mnimo de dos aos pueda computarse la convivencia anterior a los dieciocho
aos. De lo contrario, hasta la edad de veinte aos la persona no podra alegar los
efectos derivados de tales uniones.

En cambio, en la institucin matrimonial bastara que los celebrantes tengan la edad de

dieciocho aos al momento del acto. Adems, podra darse la situacin de que si alguno
de los pretensos contrayentes no tuviere la edad nupcial, pueda recurrir a la dispensa
judicial y obtener, eventualmente, la autorizacin para celebrar el acto matrimonial no
habiendo alcanzado la mayora de edad. El recurso de la dispensa judicial, claro est, no
se halla previsto para las uniones convivenciales.

Por aplicacin de ello, podra presentarse una desigualdad en punto a la eleccin del
modelo de familia que se pretende constituir. Por caso, si dos personas durante la
menor edad (uno de ellos o ambos integrantes) tienen un hijo y quieren constituir una
familia tendrn como nico recurso la institucin matrimonial, dado que no podran
constituir una unin convivencial en los trminos legales antes de los dieciocho
aos. En tal hiptesis, el nico sistema de proteccin familiar sera el matrimonio.

La situacin podra haberse previsto, previndose que aun cuando se requiera la edad
de dieciocho aos para la unin convivencial, dicha exigencia no sera aplicable si la
pareja tuviera descendencia y quisiera vivir en relacin de pareja. Todo ello, en el
entendimiento de que el ordenamiento jurdico no podra negarle la condicin de
familia y su respectiva proteccin legal.
Tambin se presenta una desarmona en razn de la edad. En efecto, de acuerdo con las
disposiciones previstas para las "uniones convivenciales", la inscripcin en el Registro de
dicha convivencia necesitara del cumplimiento del requisito de los dos aos, lo que
parece desafortunado. En tal contexto, los miembros de la pareja tampoco podran
constituir una unin convivencial antes de los veinte aos de edad.

Si bien una interpretacin literal conduce a tal conclusin pues el Registro se halla
previsto como prueba de tales uniones, debiendo cumplirse los requisitos exigidos en la
norma, entendemos que los integrantes podran inscribirse en el Registro de uniones
convivenciales sin acreditar los dos aos mnimos de convivencia.

ii) No sean parientes en lnea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo
grado. Los miembros de la pareja no pueden estar unidos en parentesco por
consanguinidad, por adopcin o por reproduccin humana asistida en lnea recta en
todos los grados.

En lnea colateral rige la prohibicin en segundo grado, es decir, entre hermanos, tanto
unilaterales como bilaterales.

En cambio, podran constituir una unin convivencial el to/a con su sobrino/a (tercer
grado) y los primos entre s (cuarto grado).

iii) No sean parientes por afinidad en lnea recta. Tampoco pueden constituir una unin
convivencial las personas que se encuentran unidas entre s por el parentesco por
afinidad en lnea recta, sin limitacin.

De esta manera, la ley contempla la hiptesis de que haya habido un matrimonio

anterior. En cuyo caso, no puede haber vnculo de parentesco por afinidad entre ellos,
en lnea recta. As, una persona no podra estar en unin convivencial con su exsuegra o
exyerno; ni con la hija o hijo de su anterior cnyuge. En cambio, nada impide que haya
unin convivencial entre una persona y su excuado o cuada.

Ahora bien, la disposicin no contempla cuando uno de ellos hubiere estado en

convivencia con una persona, respecto de los parientes consanguneos de sta, aunque
la unin convivencial hubiere estado registrada. Es decir, respecto de los parientes
consanguneos, la restriccin solamente rige cuando hubiere habido un matrimonio
anterior.

iv) No tengan impedimento de ligamen. No estaremos en presencia de una unin

convivencial, en los trminos y alcances establecidos en este ttulo y a los distintos
efectos jurdicos contemplados para tales uniones, cuando se tratare de una unin de
dos personas en las cuales una o ambas tienen impedimento de ligamen, es decir,
cuando alguno de sus miembros mantiene un matrimonio anterior subsistente.

Por aplicacin de ello, si uno de los integrantes de la pareja se encuentra separado de

hecho de su cnyuge e inicia una convivencia con otra persona, por prolongada que
fuere, no estar alcanzada por la proteccin legal de las uniones convivenciales.
Histricamente, se ha distinguido entre unin libre y concubinato. La denominada unin
libre se caracterizaba por el hecho de que las partes no tenan impedimento
matrimonial. En cambio, en el concubinato uno o ambos integrantes de la unin tenan
impedimento de ligamen.

Tal distincin haba sido recordada, originariamente, por Vlez Sarsfield, aunque sin
establecer diferencias jurdicas entre una y otra, sino al solo efecto de explicar una
situacin derivada de la filiacin, en particular, respecto a los entonces hijos naturales.
As, en la nota al art. 325, CCiv., deca el codificador: "La razn que se da para prohibir la
indagacin de la paternidad es que dara lugar a pleitos inmorales y escandalosos; pero
precisamente las leyes que la permiten tienen por objeto evitar fraudes y escndalos de
un orden superior. En las cuestiones de filiaciones naturales, la indagacin de la
paternidad no tendra el resultado de descubrir un crimen. Las leyes no castigan la unin
de las personas libres. Ningn hombre se juzgara deshonorado porque se descubriera
que es el padre natural de una persona. Dnde est, pues, el descubrimiento del acto
escandaloso? Entre tanto, las leyes de diversas naciones las han permitido y han debido
permitirla, porque ellas autorizan para dejar al hijo natural toda sucesin con perjuicio
de los ascendientes: de otra manera sera permitido desheredar a los ascendientes con
solo llamar hijo natural al heredero instituido. Las leyes han debido permitir la
indagacin de la paternidad en las cuestiones de parto supuesto, de falsas filiaciones,
toda vez que los padres quieran desconocer a los hijos que verdaderamente lo sean, y
no han podido dejar de permitirlo en las cuestiones de filiaciones adulterinas. Si se
prohbe, pues, la indagacin de la paternidad, se da lugar a verdaderos escndalos y se
destruyen todas las leyes que crean el orden de las familias".

Desde esta perspectiva, la indagacin de la paternidad extramatrimonial no quedaba

sujeta a que el hijo fuera de una unin libre para admitir las acciones judiciales
correspondientes.

Sin embargo, en forma aislada, se hizo la distincin por va jurisprudencial en un

explenario del fuero civil, sobre daos y perjuicios, en donde se efectu la distincin
para otorgar la legitimacin activa a la concubina por daos y perjuicios por la muerte
de su compaero. En efecto, en tal oportunidad se determin que se encuentran
legitimados los concubinarios para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial
ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilcito, en
tanto no medie impedimento de ligamen(13). Es decir, se haca la distincin para resolver
la legitimacin activa, en las circunstancias del caso.

Salvo la situacin descripta, puede decirse que la distincin no ha tenido acogimiento en

el derecho argentino. En general, la expresin "concubinato" comprenda ambas
especies. Legislativamente, cuando las normas legales hacan referencia a los
convivientes no realizaban tal discriminacin, sino que comprendan tanto las uniones
de personas libres como aquellas en las que uno de sus miembros, o ambos, tuvieran
impedimento de ligamen.
De conformidad con el rgimen vigente, en cambio, se exige entre dichos requisitos que
los miembros de la unin no tengan impedimento de ligamen. En tal contexto, debe
quedar claro que las uniones de personas que tengan impedimento de ligamen, por
prolongada que fuere la convivencia, haya o no hijos comunes, no quedarn amparadas
en las denominadas "uniones convivenciales".

En verdad, el error consiste en confundir la convivencia registrada de las meras

convivencias de hecho. Respecto de las primeras, es lgico que exista tal diferencia,
pues no sera admisible registrar una convivencia de pareja cuando subsiste un
matrimonio anterior por parte de uno de los integrantes de la unin. Registralmente, no
podra coexistir un matrimonio y una unin convivencial. En tal situacin, la diferencia
estara justificada.

Otra cosa sucede cuando estamos en presencia de convivientes que, de hecho, viven en
relacin de pareja. Aqu deben quedar comprendidos stos, en general, tengan o no
impedimento de ligamen. Se trata de un fenmeno sociolgico distinto de las parejas
resgistradas que debe ser diferenciado y regulado por separado.

El resultado de tal distincin entre las uniones que tengan o no impedimento de

ligamen es que muchas familias quedarn excluidas de la proteccin legal, habida
cuenta de que las convivencias de parejas, en los hechos, tambin se hallan integradas
por personas que no estn legalmente divorciadas.

A primera vista, lo que parece un avance en los modelos familiares existentes, respecto
del rgimen legal anterior, en puridad, en ciertos aspectos, significa un retroceso
significativo en relacin a los convivientes, en punto a las uniones en donde uno o
ambos integrantes de la pareja tienen impedimento de ligamen, pues muchas familias
quedarn excluidas de la proteccin legal.

Dicho de otra manera, cuando los integrantes de la unin tengan impedimento de

ligamen, no sern reconocidos como familia en el Cdigo Civil, lo que resulta
reprochable si tenemos en cuenta que todas las familias merecen proteccin y
reconocimiento por parte del legislador. En esta lgica, me parece necesario destacar la
discriminacin efectuada por el legislador segn tengan o no impedimento de
ligamen respecto de los convivientes.

El impedimento de ligamen debe ser utilizado en la legislacin cuando se pretende

registrar la unin. El actual Cdigo unifica las uniones registradas y de hecho. Dos
fenmenos sociales distintos. El resultado prctico: una familia menos con proteccin
legal.

v) No tengan registrada otra convivencia. Tampoco sern consideradas uniones

convivenciales cuando alguno de sus integrantes tenga registrada otra unin del mismo
tipo.

La exigencia resulta lgica, en virtud de que simultneamente una misma persona,

jurdicamente, no podra estar en convivencia con dos personas. Sera una exigencia
similar a la que rige en el matrimonio, en donde no puede celebrarse vlidamente el
acto en tanto existe impedimento de ligamen, esto es, mientras haya un matrimonio
anterior subsistente.

vi) Tengan un mnimo de convivencia. Se exige un perodo mnimo de convivencia para

que quede constituida la unin convivencial con los alcances establecidos en la ley. El
plazo mnimo exigido es de dos aos.

La norma contempla un plazo adecuado para otorgarle efectos jurdicos como

convivientes. Sin embargo, a mi entender, este requisito tuvo que haberse omitido en
las hiptesis en que las partes pretendan realizar la inscripcin en el Registro de uniones
convivenciales.

2.2.4. Registracin

De conformidad con el art. 511: "La existencia de la unin convivencial, su extincin y

los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro
que corresponda a la jurisdiccin local, slo a los fines probatorios. No procede una
nueva inscripcin de una unin convivencial sin la previa cancelacin de la existente. La
registracin de la existencia de la unin convivencial debe ser solicitada por ambos
integrantes".

Se prev la creacin de un Registro de uniones convivenciales. La misma ser local,

debiendo crear cada jurisdiccin el respectivo Registro para tales uniones.

Para poder inscribir una nueva unin convivencial, si alguno de los integrantes de dicha
unin se halla inscripto en una anterior, previamente deber cancelarse sta para poder
realizar la posterior.

sta solamente tiene carcter probatorio, pues para constituir una "unin convivencial"
no resulta imprescindible tal registracin. En este sentido, existirn uniones
convivenciales de hecho y uniones convivenciales registradas.

Dicho en otros trminos, el gnero "uniones convivenciales" comprende dos especies:

las parejas que se registran y las que de hecho conviven, sin haberse registrado.

Se confunden bajo la denominacin de "uniones convivenciales" dos situaciones

distintas, que reflejan, a mi entender, realidades diferentes.

Cuando el ordenamiento jurdico introduce el Registro para dichas uniones, entonces ya

estamos ante un fenmeno especfico, que comprende a las parejas que, por voluntad
expresa, deciden inscribir tal unin. Para ellas, podra contemplarse un rgimen jurdico
especfico atendiendo a su deseo y voluntad expresa.

Otro fenmeno lo constituyen las parejas que de hecho conviven. Aqu la legislacin
debe establecer efectos jurdicos distintos. No pueden coincidir unos y otros, pues
expresan realidades distintas.

Un ejemplo de ello, es el requisito del impedimento de ligamen. En efecto, cuando

estamos en presencia de uniones que optan por el registro, es indudable que debe
exigirse el requisito de que sus integrantes no tengan impedimento de ligamen, en
virtud de que la registracin no podra coexistir con otra unin vigente (fuere ella un
matrimonio o bien otra unin convivencial). En cambio, cuando estamos ante una
convivencia de hecho, all el impedimento de ligamen debiera ser irrelevante, porque el
derecho positivo debe estructurar una serie de efectos jurdicos para tales uniones,
aunque uno o ambos tengan impedimento de ligamen(14).

Por otra parte, de conformidad con el precepto legal, en el Registro se puede realizar: la
inscripcin de la unin propiamente dicha; los pactos que eventualmente hicieren los
convivientes, y finalmente, la extincin de dicha unin.

Adems, no podra realizarse una inscripcin registral si previamente se halla registrada

una unin de alguno de los integrantes de la pareja. Hasta tanto no se produzca la
extincin de la anterior unin, no podra efectivizarse la nueva.

Tampoco corresponder la inscripcin de la unin convivencial cuando uno de sus

integrantes se hallare casado y su matrimonio no se hubiere disuelto. Aunque no se
establezca expresamente en la norma, ello surge claramente de uno de los requisitos
exigidos en el art. 510, en cuanto establece que la unin no puede ser constituida si uno
o ambos integrantes de la pareja tiene impedimento de ligamen.

Finalmente, hay que destacar que el Registro creado a tales fines, corresponder a cada
jurisdiccin local.

2.2.5. Prueba

Dice el art. 512: "La unin convivencial puede acreditarse por cualquier medio de
prueba; la inscripcin en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de
su existencia".

La unin convivencial se corrobora por cualquier medio de prueba. Si se hallan

inscriptos en el respectivo Registro, ser prueba suficiente, ya que la inscripcin
solamente tiene valor probatorio a los fines de demostrar la pretendida unin
convivencial.

A pesar de la disposicin legal, en cuanto a que el valor del Registro solamente tendra
carcter probatorio, se presenta la situacin del art. 522, en donde se establece que el
asentimiento del conviviente, a los fines de la proteccin de la vivienda familiar durante
la normal convivencia de las partes, ser exigible en tanto se hallen inscriptos en el
Registro de uniones convivenciales. Por el contrario, si se tratare de una convivencia no
registrada, el conviviente propietario no requerir del asentimiento del otro para la
realizacin de los actos all descriptos.

Se advierte, de esta manera, una contradiccin entre los arts. 511 y 512 que
solamente otorgan carcter probatorio al Registro y el art. 522 que otorga derecho
a la proteccin de la vivienda familiar solamente cuando la unin convivencial se halla
inscripta.

3. Pactos de convivencia
3.1. Autonoma de la voluntad de los convivientes

Segn el art. 513: "Las disposiciones de este Ttulo son aplicables excepto pacto en
contrario de los convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin
efecto lo dispuesto en los artculos 519, 520, 521 y 522".

i) Normas aplicables. Los convivientes tienen amplitud para pactar y convenir sobre
distintas cuestiones referidas a la convivencia. Por lo que en ejercicio de la autonoma
de la voluntad, lo acordado por ellos regir las cuestiones patrimoniales derivadas de la
unin. Solamente encuentran como lmite lo establecido en los arts. 519, 520, 521 y
522, que no podrn ser derogadas por las partes.

Por aplicacin de ello, entre convivientes existe un principio general, de libertad

contractual, rigiendo plenamente la autonoma de la voluntad, siendo la excepcin el
orden pblico, que comprende las situaciones especficamente vedadas en la norma de
referencia.

Se estima que tales cuestiones constituyen un piso mnimo inderogable por voluntad de
las partes. Ese "umbral mnimo" es de orden pblico, no rigiendo la autonoma de la
voluntad.

En todas las dems cuestiones, cuando no hubieren pactado dichas consecuencias, se

regir por lo establecido en este ttulo.

ii) Forma. El acuerdo o convenio sobre los aspectos personales o patrimoniales que
regirn la unin convivencial deben ser efectuadas por escrito. Ninguna otra formalidad
es exigida para el pacto de convivencia.

iii) Alcance. Lo establecido en la disposicin bajo anlisis consagra claramente la

naturaleza contractual de las uniones convivenciales, tal como se halla prevista en el
ordenamiento jurdico.

Es aqu donde, a mi entender, confunde el legislador dos modelos de familia distintos,

perfectamente separables: las uniones convivenciales registrables y las uniones que de
hecho conviven, sin ninguna registracin.

Cuando las partes se registran, est bien que se permita que tales uniones, en ejercicio
de la autonoma de la voluntad, puedan reglar sus derechos y deberes derivados de la
convivencia. Ello as, porque en ejercicio de la libertad contractual, las partes podran
disear un modelo de convivencia que pretendan aplicar.

Otra cosa muy distinta, desde lo sociolgico, se produce cuando dos personas conviven
de hecho sin ninguna registracin. Aqu estamos ante un modelo distinto de aqul,
porque la realidad y las motivaciones son diferentes. Es un fenmeno sociolgico que se
presenta cada vez ms en nuestros das y que el legislador debe "captar" para reconocer
este modelo familiar creado por las partes a partir de esta situacin de hecho. De aqu
tiene que extraer la voluntad de las partes que no ha sido manifestada expresamente,
pero que se expresa y manifiesta diariamente, manteniendo una plena comunidad de
vida entre ellas.
En el primer caso, hay voluntad expresa cuando se registra la unin; en la segunda,
hay voluntad tcita cuando no se registra. Dos situaciones distintas. Dos modelos de
familia diferentes. El Cdigo vigente las unifica y confunde en su respectivo tratamiento.

Fuera de ello, bajo el paraguas de la autonoma de la voluntad, cuando se legisla sobre

las uniones convivenciales se advierte una escisin entre la forma de familia
convivencial y el derecho de propiedad(15) como si se tratara de dos cuestiones
antagnicas. Ante ello, solamente quedar abierta la posibilidad de que los convivientes
celebren pactos de convivencia en materia patrimonial. Es decir, si tales pactos no se
llevan a cabo, entonces se presume que los bienes adquiridos por cada uno de ellos
tienen carcter estrictamente personal, como si la vida en comn no presumiera ningn
esfuerzo comn en las adquisiciones efectuadas.

El patrimonio familiar sigue siendo privativo del matrimonio, porque la ley solamente
otorga efectos jurdicos patrimoniales al matrimonio. En verdad, reconocida la situacin
jurdica de las uniones convivenciales como una forma de familia, debiera consagrarse
algn efecto patrimonial, sin perjuicio de que las partes, en ejercicio de la autonoma de
la voluntad, manifiesten y pacten lo contrario.

Dicho de otra manera, la presuncin de algn efecto patrimonial no significa contrariar

la autonoma de la voluntad, pues en ejercicio de ella, podra pactarse lo contrario.

3.2. Contenido del pacto de convivencia

De acuerdo con el art. 514: "Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras
cuestiones: a) la contribucin a las cargas del hogar durante la vida en comn; b) la
atribucin del hogar comn, en caso de ruptura; c) la divisin de los bienes obtenidos
por el esfuerzo comn, en caso de ruptura de la convivencia".

A modo ejemplificativo, se establece el contenido de los pactos de convivencia,

pudindose comprender otros aspectos no contemplados especficamente en la
disposicin legal.

En primer lugar, puede ser objeto del mismo, la forma en que cada uno va a contribuir a
las cargas del hogar comn durante la convivencia. Todo ello, sin perjuicio de las
obligaciones impuestas en el art. 520, sobre la contribucin de los gastos del hogar.

En segundo lugar, podran convenir la atribucin del hogar comn si se produce la

ruptura de la unin. Se permite que, previamente a la ruptura, acuerden dicha
atribucin del bien, por lo que podran alterar o modificar las normas previstas en los
arts. 526 y 527.

Tambin podran convenir, para cuando se produzca la ruptura de la unin, la forma de

divisin de los bienes obtenidos durante la convivencia. Este aspecto tiene
trascendencia, pues de conformidad con el art. 528, la unin convivencial no produce
efectos respecto de los bienes adquiridos durante la unin, por lo que la autonoma de
la voluntad regir plenamente en tal sentido cuando contemplen expresamente tal
divisin.
3.3. Lmites

Seala el art. 515: "Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden pblico,
ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de
cualquiera de los integrantes de la unin convivencial".

El principio general de la autonoma de la voluntad consagrada en la materia tiene como

lmite, adems de lo sealado en las normas especficas de este ttulo indicadas en el
art. 513, el respeto del principio de igualdad de las partes y la proteccin de los
derechos fundamentales de los integrantes de la unin.

Con el resguardo de ese "umbral mnimo", existir entre los integrantes de la unin
libertad para reglar sus derechos y obligaciones derivados de la convivencia.

Advirtase la diferencia sustancial que existe en materia patrimonial derivada del

matrimonio y las uniones convivenciales. En esta ltima impera la autonoma de la
voluntad, como regla general. En cambio, en el matrimonio se observan limitaciones
fundamentales a dicha autonoma de la voluntad, pues luego de sealar los objetos
posibles de una convencin matrimonial (art. 446), clausura toda posibilidad de acordar
sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio (art. 447), restriccin que resulta
criticable.

3.4. Modificacin, rescisin y extincin

Dice el art. 516: "Los pactos pueden ser modificados y rescindidos por acuerdo de
ambos convivientes. El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho
hacia el futuro".

Los pactos celebrados por los convivientes podrn ser modificados, alterados y dejados
sin efecto por voluntad de ellos, en cualquier momento. Aun durante la convivencia. Ello
significa que la realizacin del pacto no obliga a que su vigencia permanezca inalterada
hasta el final de la convivencia. Por acuerdo de partes, podrn modificarlo cuantas veces
estimen necesario.

Por lo tanto, dichos pactos estarn vigentes mientras perdure la voluntad de ambos de
continuar sometidos a ellos. Ahora bien, durante la normal convivencia los eventuales
cambios y modificaciones debern ser efectuados de comn acuerdo.

La vigencia temporal del pacto, en cambio, est dada por el cese de la convivencia. En
tal sentido, la ley entiende que habiendo cesado la normal convivencia, por cualquier
causa en vida o por muerte produce la extincin de pleno derecho del pacto, en
cuanto a los derechos y las obligaciones contempladas.

3.5. Momento a partir del cual se producen efectos respecto de terceros

Seala el art. 517: "Los pactos, su modificacin y rescisin son oponibles a los terceros
desde su inscripcin en el registro previsto en el artculo 511 y en los registros que
correspondan a los bienes incluidos en estos pactos. Los efectos extintivos del cese de la
convivencia son oponibles a terceros desde que se inscribi en esos registros cualquier
instrumento que constate la ruptura".

En atencin a la seguridad jurdica frente a terceros, se determina que los pactos, su

modificacin y rescisin, sern oponibles a los terceros a partir de su respectiva
inscripcin en el Registro previsto en el art. 511, as como en los registros que
correspondan a los bienes incluidos en dichos pactos.

Asimismo, los efectos extintivos del cese de la unin convivencial tambin sern
oponibles a terceros, desde el momento en que se inscribi en dichos registros
cualquier instrumento que constate la ruptura.

4. Efectos durante la convivencia

4.1. Asistencia

Seala el art. 519: "Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia".

El deber de asistencia comprende un aspecto amplio, pues tiene un contenido personal

y patrimonial.

Cuando se legisla sobre el matrimonio, la ley refiere al deber de asistencia en general y

de alimentos en particular.

A pesar de que al tratar las uniones convivenciales no se ha seguido la misma

metodologa lo que resulta un desacierto legislativo entiendo que la obligacin
alimentaria de los convivientes surge del deber de asistencia, en general.

Por ms que no se lo especifique, parece indiscutido, en la lgica de las normas

establecidas, que exista obligacin alimentaria entre convivientes, al menos durante la
normal convivencia.

4.2. Contribucin a los gastos del hogar

Dice el art. 520: "Los convivientes tienen obligacin de contribuir a los gastos
domsticos de conformidad con lo dispuesto en el artculo 455".

Se impone el deber de contribucin por parte de los convivientes, con el mismo alcance
que el deber de contribucin establecido a los cnyuges, en el art. 455. As, debern
contribuir a su propio sostenimiento, a los derivados del hogar comn, as como a los
gastos que demandaren los hijos comunes.

La obligacin tambin comprender la satisfaccin de las necesidades de los hijos

menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los
convivientes, siempre que convivan con ellos.

El deber de contribucin que la ley impone, tanto a los cnyuges como a los
convivientes, significa equipararlos, en punto al reconocimiento de distintas formas
familiares. No habra razones para distinguir, a los efectos del deber de contribucin
familiar, el matrimonio de las uniones convivenciales.
4.3. Responsabilidad por deudas frente a terceros

Establece el art. 521: "Los convivientes son solidariamente responsables por las deudas
que uno de ellos hubiera contrado con terceros de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 461".

As como la ley equipara los efectos derivados del deber de contribucin del matrimonio
y de las uniones convivenciales, en lo atinente a la responsabilidad por deudas frente a
terceros, contradas durante la convivencia, tambin adopta la misma solucin.

Por aplicacin de ello, consagra la responsabilidad solidaria en las mismas causas

obligacionales que han sido contradas en el matrimonio de acuerdo con el art. 461.

As, los convivientes respondern solidariamente por las obligaciones contradas por
uno de ellos para solventar las necesidades del hogar o el sostenimiento y la educacin
de los hijos comunes.

La disparidad de criterios con que se realiza el tratamiento de los

aspectos activos y pasivos derivados de la convivencia evidencia una clara desarmona.
El reconocimiento de familia para el deber de contribucin y las deudas frente a
terceros parece indiscutido debiendo compartirse la solucin legal; en cambio, no
encontramos razones justificadas para negar alguna presuncin favorable respecto de
los bienes adquiridos durante la unin, basado en el esfuerzo comn de ambos y, lo que
resulta ms trascendente, en el reconocimiento de una forma de familia que merece
proteccin, no solamente en las cuestiones sobre las deudas frente a terceros sino
tambin en los bienes adquiridos por el esfuerzo de ambos.

Si la fuerza de la autonoma de la voluntad es determinante en relacin a los bienes

adquiridos, no parece tener la misma trascendencia la autonoma de la voluntad en
punto a los efectos de las deudas contradas frente a terceros.

Con el mismo argumento que se pretende sostener que si los convivientes no han
contrado matrimonio es porque no han querido compartir los bienes adquiridos
durante la unin, debiramos admitir que, por las mismas razones, no han querido
asumir ninguna de las obligaciones contradas por el conviviente frente a terceros.

Sin embargo, la proteccin de terceros lleva a que la convivencia en relacin de pareja

sea equiparada al rgimen de responsabilidad prevista para el matrimonio. Si bien ello
es acertado, tambin en el aspecto activo debiera preverse, al menos como presuncin,
alguna consecuencia respecto de los bienes adquiridos durante la unin.

Sin embargo, en el aspecto activo se invoca la autonoma de la voluntad; mientras que

en aspecto pasivo se recurre a la solidaridad familiar.

4.4. Proteccin de la vivienda familiar

De acuerdo con el art. 522: "Si la unin convivencial ha sido inscripta, ninguno de los
convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la
vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de sta, ni transportarlos fuera de la
vivienda. El juez puede autorizar la disposicin del bien si es prescindible y el inters
familiar no resulta comprometido. Si no media esa autorizacin, el que no ha dado su
asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis
meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia. La vivienda
familiar no puede ser ejecutada por deudas contradas despus de la inscripcin de la
unin convivencial, excepto que hayan sido contradas por ambos convivientes o por
uno de ellos con el asentimiento del otro".

i) Proteccin de la vivienda familiar. La proteccin de la vivienda familiar tiene raz

constitucional. No se limita al matrimonio sino a las distintas formas de familia. Entre
ellas, las uniones convivenciales.

La proteccin de la vivienda, en general, y de la vivienda familiar, en particular, tiene

jerarqua constitucional. As, el art. 14 bis de la Constitucin Nacional garantiza la
proteccin integral de la familia y el acceso a una vivienda digna.

A su vez, los tratados internacionales con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 de la
Carta Magna) consagran, en varias oportunidades, el derecho humano a la vivienda. As,
la Declaracin Universal de Derechos Humanos(16); la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre(17); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales(18); la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
formas de Discriminacin Racial(19); y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
formas de Discriminacin contra la Mujer(20).

De conformidad con el alcance de las previsiones sealadas, la proteccin constitucional

del derecho a la vivienda familiar no puede limitarse al matrimonio, sino que debe
extenderse a otros tipos de uniones como la convivencia de pareja que merecen
proteccin por parte del Estado. Desde esta perspectiva, resulta indiscutible la
necesidad de contemplar disposiciones legales internas que protejan la vivienda familiar
entre convivientes.

Por ello, resulta un acierto por parte del legislador contemplar previsiones especficas
sobre la vivienda familiar en lo atinente a las uniones convivenciales. Tres son las
disposiciones legales especficas que se contemplan en este ttulo sobre la proteccin de
la vivienda familiar: durante la normal convivencia de la pareja (art. 522); despus de la
extincin de la unin, en vida de las partes (art. 526), y finalmente, para la hiptesis de
muerte de uno de los convivientes (art. 527). Veremos, al tratar cada una de ellas, los
aciertos y defectos de las mismas.

Ninguna duda existe sobre el avance legislativo que contienen dichas previsiones,
respecto del rgimen derogado, atinente a las uniones convivenciales. No obstante ello,
hay que advertirlo, las previsiones sobre la vivienda familiar contempladas resultan ser
restringidas, no solamente si las comparamos con las normas de proteccin de la
vivienda derivadas del matrimonio, sino, fundamentalmente, del derecho constitucional
a la vivienda en cuanto a la proteccin de la familia.
El derecho humano a la vivienda requiere de una serie de protecciones legales ms
amplias que el diseado en el Cdigo Civil y Comercial. En tal sentido, se han
contemplado normas sobre la vivienda familiar en las uniones convivenciales marcando
una diferencia clara con el matrimonio, cuando, en la especie, debi mirarse desde la
proteccin de la familia.

Ello significa que las normas sobre proteccin de la vivienda familiar deben tener una
aplicacin igual, tanto en el matrimonio como en las uniones convivenciales, en el
entendimiento de que estamos en presencia de un derecho humano fundamental.
Cualquiera que sea la forma de familia, merece tal proteccin.

Por lo dems, hay que destacar, que en todos los casos previstos sobre la proteccin de
la vivienda familiar para las uniones convivenciales, no se hallan comprendidas las
convivencias en las cuales uno o ambos integrantes de la unin tengan impedimento de
ligamen (conf. art. 510).

ii) Aplicacin. La disposicin legal refiere al derecho a la vivienda durante la unin

convivencial, siendo de aplicacin este precepto mientras se mantenga la normal
convivencia de las partes(21).

Dicha proteccin comprende a partir de la inscripcin en el Registro de la Unin

Convivencial hasta el cese de la convivencia.

iii) Necesidad de que la unin convivencial se halle inscripta. Para que resulte aplicable la
proteccin a la vivienda familiar, hay un requisito impuesto por la norma, que indica
que, para ser viable, debe estar inscripta la unin en el Registro correspondiente (conf.
art. 511).

La medida es poco feliz, tanto desde el punto de vista formal como sustancial. Desde el
punto de vista formal, hay una discordancia de lo establecido en el art. 511 con lo
legislado en el art. 522. En efecto, el art. 511, al tratar el Registro, seala expresamente
que la registracin de la unin convivencial ser solamente a los fines probatorios. Es
decir, dicha unin convivencial registrada es prueba suficiente de su existencia, sin
necesidad de tener que recurrir a otro medio de prueba (conf. art. 512).

Sin embargo, el art. 522 determina que el derecho a la proteccin de la vivienda familiar
solamente ser aplicable para las uniones que se hallen registradas. Dicho de otra
manera, el derecho a la vivienda contemplado en el precepto requerir su debida
registracin. Surge claramente la contradiccin de ambas disposiciones legales.

Desde el punto de vista sustancial, estimo desatinado la solucin del art. 522, al requerir
la inscripcin de la unin convivencial, pues el derecho humano a la vivienda familiar, en
las condiciones de la norma, no puede estar condicionado a la registracin de la unin
convivencial. La proteccin y el reconocimiento del derecho humano a la vivienda
familiar debiera ser en su condicin de familia.

El derecho humano a la vivienda y su debida proteccin familiar no puede estar

supeditado a la inscripcin de dicha unin convivencial sino, en todo caso, haberse
previsto un Registro especial de inscripcin para tales situaciones si se quera proteger
la seguridad jurdica.

En consecuencia, a los fines de la proteccin durante la convivencia, se distinguen las

uniones convivenciales registradas de aquellas que no lo han sido. Solamente la primera
de ellas tendr cobertura legal.

iv) Contenido. La proteccin de la vivienda familiar, en el contexto de la disposicin

legal, incluye, adems del bien inmueble en s, los muebles indispensables que lo
componen.

La inclusin de los muebles indispensables que integran el inmueble resulta un acierto

por parte del legislador, porque dicha proteccin no debe quedar reducida al inmueble
solamente sino a los muebles indispensables, pues de lo que se trata es de garantizar la
sede del hogar comn en situaciones de habitabilidad, lo que no se halla satisfecho
garantizando solamente el respectivo bien inmueble.

No obsta lo antedicho los inconvenientes prcticos que puedan derivarse, en aplicacin

de la norma, para determinar en algunas situaciones concretas qu bienes muebles
resultan indispensables y cules quedaran excluidos de la proteccin legal. Sin
embargo, tal conflicto no impide destacar el acierto de la inclusin a los indispensables
como comprensivo de dicha proteccin legal.

v) Asentimiento del conviviente. Se contempla la necesidad del asentimiento del

conviviente no titular del bien para disponer del mismo, en las condiciones exigidas por
la norma. sta consiste en la conformidad del no titular en la realizacin del acto.

Es una proteccin similar a la que la ley siempre ha contemplado y lo sigue

contemplando en las situaciones derivadas del matrimonio en proteccin de la
vivienda familiar.

De acuerdo con la legislacin actual, la proteccin de la vivienda familiar la tienen tanto

los cnyuges como los convivientes. De ah que la exigencia para ambos tipos de familia
resulta indispensable como forma de garantizar el derecho constitucional a la vivienda
familiar.

vi) Requisitos. Para requerirse el correspondiente asentimiento del conviviente no

propietario, debe cumplirse con las siguientes condiciones: a) tratarse de actos de
disposicin o, en su caso, para sacarlos del inmueble; b) tratarse de derechos sobre la
vivienda familiar o de los muebles indispensables que hay en ella o para transportarlo a
stos fuera de la vivienda familiar; c) tratarse de un bien que se halle en dominio o en
condominio.

Entiendo que en caso de tratarse de un inmueble de titularidad de un tercero, si bien la

norma no ser operativa en relacin al inmueble que constituye la sede del hogar
conyugal, la previsin podra ser aplicable respecto de los muebles indispensables que
integran el referido inmueble.
vii) Venia judicial supletoria. En caso de que el titular del bien inmueble no pueda
obtener, por cualquier circunstancia, el correspondiente asentimiento de su
conviviente, tendr derecho a recurrir a la va judicial y obtener, eventualmente, la
autorizacin judicial que suple la falta de asentimiento.

Se determina que el juez dar la autorizacin para la disposicin del bien cuando ste no
fuera imprescindible y si no afecta el inters familiar.

La carga probatoria para restringir la disposicin del bien se halla en cabeza del
conviviente que niega el correspondiente asentimiento.

viii) Disposicin en violacin de la norma. Si el acto de disposicin del bien inmueble o

de los muebles indispensables, se hubiere realizado sin el debido asentimiento del
conviviente o, en su defecto, sin la correspondiente autorizacin judicial, el conviviente
no titular tendr accin para demandar la nulidad del acto.

La caducidad operar si la accin no se entabla dentro del plazo de seis meses de

haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.

El plazo de caducidad pone certidumbre, estableciendo un perodo razonable para

proteger la vivienda familiar. Ms all del mismo, carecera de sentido dejar abierta la
accin de nulidad.

Cabe advertir un requisito fundamental que introduce la disposicin para que el

conviviente no propietario tenga habilitada la accin de nulidad prevista por la ley. En
efecto, tendr dicha accin "siempre que se continuase con la convivencia", lo que lleva
a que si el conviviente propietario, luego de realizado el acto, en contra de la disposicin
legal, decide voluntariamente y en forma unilateral poner fin a la convivencia, le har
perder a su conviviente dicha legitimacin activa.

Por lo tanto, aunque se encuentre dentro del plazo de seis meses, si al momento de
ejercerse la accin hubiere cesado la unin por cualquier causa el conviviente no
estar legitimado para demandar la respectiva nulidad del acto.

ix) Ejecucin por deudas. En principio, se establece que la vivienda familiar no puede ser
ejecutada por deudas contradas con posterioridad a la inscripcin de la unin
convivencial.

En cambio, estar alcanzada por dichas deudas cuando, a pesar de estar inscripta la
unin convivencial, hubiere sido contrada por ambos convivientes o por uno de ellos
con el asentimiento del otro.

4.5. Relaciones patrimoniales

De acuerdo con el art. 518: "Las relaciones econmicas entre los integrantes de la unin
se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia. A falta de pacto, cada integrante
de la unin ejerce libremente las facultades de administracin y disposicin de los
bienes de su titularidad, con la restriccin regulada en este Ttulo para la proteccin de
la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella".
De conformidad con lo establecido en el art. 514, los convivientes pueden pactar las
normas que regirn durante la convivencia en materia patrimonial. Si as se hiciere, las
clusulas por ellos previstas sern las que resulten aplicables a la unin.

Tambin de acuerdo y coherente con lo determinado en el art. 528, la convivencia, por

prolongada que fuere, no genera derechos patrimoniales entre ellos, pues no hay
ningn rgimen patrimonial aplicable a tales uniones.

Por ello, la administracin y disposicin de los bienes, que integren el patrimonio de

cada uno de los integrantes de la unin, no encontrarn otras restricciones legales que
las contempladas para la vivienda familiar y de sus muebles indispensables.

5. Cese de la convivencia

5.1. Causas del cese de la convivencia

Segn el art. 523: "La unin convivencial cesa: a) por muerte de uno de los convivientes;
b) por la sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento de uno de los
convivientes; c) por matrimonio o nueva unin convivencial de uno de sus miembros; d)
por el matrimonio de los convivientes; e) por mutuo acuerdo; f) por voluntad unilateral
de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro; g) por el cese de la
convivencia mantenida. La interrupcin de la convivencia no implica su cese si obedece
a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en
comn".

Se enumeran los casos en que se produce el cese de la unin convivencial. Veremos a

continuacin cada uno de ellos por separado.

i) Muerte (inc. a]). Producido el fallecimiento de uno de los miembros cesa la unin
convivencial de pleno derecho desde ese mismo momento. La solucin no admite
discusin alguna, porque la muerte de uno de los integrantes no puede sino provocar el
cese, a partir de dicho instante.

ii) Ausencia con presuncin de fallecimiento. (inc. b]). Tambin se produce el cese de la
unin convivencial cuando exista sentencia firme de ausencia con presuncin de
fallecimiento de uno de los convivientes.

Tal circunstancia proceder una vez cumplidas las condiciones legales requeridas (conf.
arts. 85(22) y 86(23), CCyCN). En tales casos: "Pasados los seis meses, recibida la prueba y
odo el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si estn acreditados los
extremos legales, fijar el da presuntivo del fallecimiento y disponer de la inscripcin de
la sentencia" (art. 89, CCyCN).

iii) Matrimonio o nueva unin convivencial (inc. c]). Se entiende que si uno de los
convivientes contrae matrimonio con otra persona, cesa aquella unin convivencial. En
tales circunstancias, la realizacin de las nuevas nupcias hace cesar de pleno derecho la
anterior unin convivencial.
Asimismo, cesa la unin convivencial cuando uno de los miembros de la pareja inicia
una nueva unin convivencial con otra persona.

Esta hiptesis resulta fcticamente difcil de compatibilizar. En realidad, jurdicamente,

estaremos en presencia de una unin convivencial cuando se cumplen los requisitos y
elementos exigidos por las normas del ttulo respectivo. En tal sentido, uno de dichos
requisitos es el tiempo mnimo de convivencia dos aos. Ante ello, recin
podramos estar en presencia de una nueva unin luego de que se cumpla dicho perodo
mnimo, por lo que hasta ese momento subsistir la anterior.

Por lo dems, las causas de cesacin, contempladas en este inciso, responden a la idea
de que una persona no puede mantener legalmente en forma simultnea una unin con
dos personas al mismo tiempo.

iv) Matrimonio de los convivientes (inc. d]). La unin convivencial cesar, de pleno
derecho, cuando sus integrantes contraigan entre ellos matrimonio. En tal caso,
legalmente, dejarn de ser convivientes para pasar a ser cnyuges.

Esta hiptesis tiene aplicacin en varias situaciones de hecho, en donde las partes
inician una convivencia, durante cierto tiempo y luego contraen matrimonio. En tales
circunstancias, dejarn de ser convivientes y pasarn a ser cnyuges, con las
consiguientes modificaciones legales en los aspectos personales y patrimoniales que
dichas uniones presentan.

v) Mutuo acuerdo (inc. e]). Si las partes acuerdan en separarse, entonces estaremos en
presencia de otra causal de cesacin de la unin convivencial.

El acuerdo recproco de la separacin constituye una causal de cese de la convivencia. A

tal efecto, se admitir todo tipo de pruebas para demostrar tal acuerdo, pues no se
requiere una forma especfica por parte de la ley.

vi) Voluntad unilateral (inc. f]). La unin convivencial tambin puede cesar por voluntad
unilateral de uno de sus miembros. Cuando algn integrante de la unin desee poner fin
a la comunidad de vida, no hay razones para mantenerla, independientemente de la
voluntad o el deseo del otro.

En tal caso, para que cese la unin convivencial, se debe comunicar en forma fehaciente
al otro de tal voluntad. A partir de este momento cesar.

Cualquier medio de prueba ser suficiente para probarla. Lo determinante es que se

corrobore que dicha notificacin ha sido fehaciente.

vii) Cese de la convivencia mantenida (inc. g]). Finalmente, se contempla como causal de
cese de la unin convivencial, la ruptura de la convivencia mantenida por las partes.

Probada dicha ruptura ocasiona el cese de la unin convivencial.

La interrupcin de la convivencia debe ser por voluntad de uno o de ambos de poner fin
a la unin. De ah que no sean causal de cese razones laborales, de salud u otras
circunstancias ajenas a su voluntad, siempre que en ellos persista inalterada la voluntad
de estar unidos.

6. Efectos luego de la ruptura

Se contemplan los efectos derivados de la unin convivencial. Son ellos: la

compensacin econmica (arts. 524 y 525), la atribucin de la vivienda familiar (arts.
526 y 527) y la distribucin de los bienes (art. 528). Analizaremos por separado cada uno
de dichos efectos.

6.1. Compensacin econmica

6.1.1. Las compensaciones econmicas en las uniones convivenciales

La institucin de la compensacin econmica, incluida en el derecho argentino por el

Cdigo Civil y Comercial, alcanza tambin a las uniones convivenciales. En los
Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial se expresa: "Se extiende a
las parejas convivientes la posibilidad de que el integrante que sufre un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin por causa de la convivencia
y su ruptura sea compensado, de modo similar al supuesto del divorcio".

Por lo tanto, en las condiciones y circunstancias establecidas por la ley, podrn

establecerse compensaciones econmicas luego del cese de la unin convivencial.

6.1.2. La fuente legal

Dice el art. 524, en su primera parte: "Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un
desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin econmica
con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensacin".

i) Concepto. La prestacin compensatoria es una institucin mediante la cual el

conviviente que ha sufrido un desequilibrio durante la normal convivencia, tiene
derecho a exigir a su conviviente una compensacin por el empeoramiento padecido al
momento de su cese.

Se trata de un derecho consistente en reclamar una compensacin econmica por parte

del conviviente que ha sufrido un menoscabo como consecuencia del cese de la unin.

ii) Condiciones de viabilidad. Corresponder aplicar la compensacin econmica, tanto

en la hiptesis en que la ruptura haya sido unilateral como de comn acuerdo.

En tal contexto, no es posible ponderar las razones o las causas que pusieron fin a la
unin, de modo que resultar irrelevante quin haya provocado la ruptura. As, podra
estar legitimado a pedir dicha compensacin econmica, eventualmente, el conviviente
que unilateralmente dio lugar a la ruptura.

Para que le asista el derecho al conviviente, debe demostrar que el cese de la

convivencia le origin un desequilibrio manifiesto, entendido ste como un
empeoramiento de su situacin econmica.
A su vez, dicha situacin debe tener su causa adecuada en la convivencia y su ruptura, y
no una situacin abstracta. De modo que el desequilibrio econmico debe haberse
producido por circunstancias derivadas durante la normal convivencia.

iii) Casos en que puede solicitarse. La disposicin legal establece que las compensaciones
econmicas entre convivientes tienen lugar al producirse el cese de la convivencia. De
acuerdo con ello, cualquiera que fuere la causal del cese, podra, eventualmente,
prosperar dicha compensacin.

En consecuencia, corresponder aplicar las compensaciones econmicas no solamente

cuando la ruptura se produce en vida de las partes, sino tambin cuando el cese deviene
como consecuencia de la muerte de uno de los integrantes de la pareja.

Ello lo diferencia claramente del matrimonio, pues las compensaciones econmicas

entre cnyuges se hallan previstas solamente ante el divorcio vincular o la nulidad del
matrimonio, es decir, cuando la ruptura se produce en vida de los cnyuges. En
cambio, no se contempla la institucin en la hiptesis de muerte de uno de los
cnyuges, es decir, cuando la disolucin se produce por muerte.

Entiendo que se consagra, en punto a esta cuestin, una desigualdad a favor de las
uniones convivenciales. Si lo que importa, a los fines de la institucin, es el desequilibrio
ocasionado durante la vigencia del vnculo, debiera resultar indiferente que el cese sea
por divorcio o por muerte de uno de los cnyuges.

Dicho de otro modo, si durante la vigencia matrimonial se produjo un desequilibrio

manifiesto entre los integrantes de la unin, carece de fundamento negar el pedido de
una compensacin econmica al cnyuge suprstite, cuando la disolucin se produjo
por la muerte de aquel que se ha beneficiado.

Esta desigualdad, habilitar a recurrir al mecanismo de declaracin de

inconstitucionalidad del mismo, por limitar la accin en el matrimonio al divorcio
vincular, en relacin con las uniones convivenciales, que permite el reclamo cualquiera
que fuere la causa del cese de la unin.

6.1.3. Forma de la prestacin

La segunda parte del art. 525 indica: "sta puede consistir en una prestacin nica o en
una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duracin de la unin
convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de
cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez".

Se permiten varias formas de efectivizar la respectiva compensacin econmica. Si hay

acuerdo de los interesados en cuanto a las formas, entonces se cumplir lo convenido
por las partes. De lo contrario, lo establecer al juez, segn las circunstancias del caso.

La misma puede consistir en una prestacin nica o, en cambio, en una renta por un
tiempo determinado. En este ltimo caso, se establece como mximo el plazo que haya
durado la convivencia. Puede ser, lgicamente, fijada una renta por un tiempo menor.
sta es una diferencia esencial con respecto a la compensacin econmica entre
cnyuges, pues, excepcionalmente, la compensacin econmica derivada del divorcio
puede ser por tiempo indeterminado.

A su vez, la compensacin puede pagarse en dinero, con el usufructo de determinados

bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.

Hay que tener presente que se encuentra prohibido el usufructo judicial(24).

Si bien la posibilidad es amplia, y se deja librada a las partes y, en su defecto, al

juzgador, para que pueda determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias del caso,
entiendo que prioritariamente, como principio general, la misma debe consistir en
dinero, especialmente cuando no hay acuerdo de las partes.

6.1.4. Pautas para la fijacin judicial

Establece el art. 525: "El juez determina la procedencia y el monto de la compensacin

econmica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial
de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalizacin de la unin; b) la dedicacin
que cada conviviente brind a la familia y a la crianza y educacin de los hijos y la que
debe prestar con posterioridad al cese; c) la edad y el estado de salud de los
convivientes y de los hijos; d) la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo del conviviente que solicita la compensacin econmica; e) la colaboracin
prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente;
f) la atribucin de la vivienda familiar".

i) Acuerdo de las partes. Cuando las partes acuerdan el contenido, forma y dems
circunstancias de la compensacin econmica, ya fuere en el convenio regulador o con
posterioridad, se regir por las disposiciones por ellos establecidas.

ii) Pautas en caso de desacuerdo. Cuando hubiere desacuerdo en alguno o todos los
aspectos derivados de la compensacin econmica, ser el juez quien deba determinar
la procedencia, el monto y la modalidad, segn las circunstancias del caso.

Analizaremos a continuacin las pautas indicadas por la ley.

- El estado patrimonial. Una de las pautas a valorar es el patrimonio de cada uno de los
convivientes al inicio y a la finalizacin de la unin. La variacin patrimonial deber
ponderarse, de acuerdo con los trminos de la norma, segn las variaciones que
hubieren experimentado durante la vigencia de la unin convivencial, siendo indiferente
la situacin econmica tenida por uno de ellos con anterioridad al inicio de la
convivencia.

- La dedicacin a la familia. Deber considerarse, asimismo, para establecer el monto de

la compensacin, la dedicacin que tuvo y que tendr cada uno de los convivientes
respecto a la familia y, en particular, a la crianza y educacin de los hijos.

- La edad y estado de salud. No ser intrascendente, a los fines de admitir la

procedencia y el monto de la compensacin econmica, lo atinente a la edad de los
convivientes y de los hijos, al momento del divorcio, as como el estado de salud de los
integrantes de la unin y de sus respectivos hijos.

- La capacitacin laboral. Otro factor que debe considerarse es la capacitacin laboral

que tuviere cada uno de los convivientes al momento de la ruptura, as como la
posibilidad que cada uno de ellos tenga para acceder en el futuro a un empleo.

- La colaboracin prestada. Debe ponderarse, para su admisibilidad y monto respectivo,

la colaboracin que uno de los convivientes hubiere prestado al otro, en sus actividades
mercantiles, industriales o profesionales.

- La atribucin de la vivienda familiar. Finalmente, debe tenerse en consideracin, para

fijar la compensacin econmica, la eventual atribucin de la vivienda familiar a favor
de uno de ellos.

iii) Carcter de la enumeracin legal. Las pautas establecidas en la disposicin legal

tienen carcter meramente ejemplificativo, pudiendo contemplarse otras pautas no
previstas expresamente y que resulten atinadas, segn las particularidades del caso.

Solamente quedara excluida, como pauta a tener en cuenta para la fijacin de la

compensacin econmica, la que refiere a las razones o causas que dieron lugar a su
cese.

iv) Aplicacin de la institucin. La institucin de la compensacin econmica aplicada a

las uniones convivenciales puede revestir, en el derecho argentino, particular
trascendencia, dado que entre los efectos derivados del cese de la convivencia no se
han contemplado algunos aspectos esenciales y bsicos que caracterizan a las relaciones
familiares alimentos, efecto sobre los bienes adquiridos durante la unin y la vocacin
sucesoria, lo cual lleva a presumir que el recurso de la compensacin econmica ser
el mbito propicio para que los convivientes lo utilicen, luego del cese de la misma.

Sin embargo, la falta de efectos esenciales derivados de la convivencia salvo lo

atinente a la vivienda, luego de su finalizacin, origina que si los convivientes tienen
desacuerdos, no les quedar otro recurso que la va judicial para solicitar las
denominadas compensaciones econmicas.

6.1.5. Caducidad

El ltimo prrafo del art. 525 dice: "La accin para reclamar la compensacin econmica
caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalizacin de
la convivencia enumeradas en el artculo 523".

Se establece un plazo mximo para iniciar la accin para reclamar la compensacin

econmica. En tal sentido, se fija en seis meses el plazo, contados a partir de la
finalizacin de la unin, segn lo prev la ley, en el art. 523.

6.1.6. Pacto de exclusin

Las prestaciones compensatorias previstas para los convivientes, al momento del cese
de la unin, sern aplicables siempre y cuando las partes no hubieren decidido lo
contrario en un pacto de convivencia, previsto en el art. 513. Ello as, pues este efecto
derivado del cese de la convivencia prestacin compensatoria queda incluido entre
las clusulas que gobiernan la autonoma de la voluntad de la pareja.

En aplicacin de ello, el rgimen legal de las uniones convivenciales contempla un piso

mnimo inderogable por las partes. Las dems cuestiones derivadas de la convivencia
podran ser objeto de acuerdos mediante el pacto celebrado por los integrantes de la
pareja, entre las cuales se encuentran las compensaciones econmicas contempladas en
los arts. 524 y 525. De esta manera, podran pactar su exclusin.

Por lo tanto, podran durante su vigencia, acordar que al momento del cese de la
ruptura, ninguno de ellos reclamar las respectivas compensaciones econmicas
previstas por la ley, al momento de producirse el cese de la convivencia.

En consecuencia, si bien la compensacin econmica ha sido incluida tanto para el

matrimonio como para las uniones convivenciales, se diferencian claramente en cuanto
al carcter renunciable de la misma, pues en el matrimonio son irrenunciables,
previamente, mientras que en las uniones convivenciales podran ser objeto de renuncia
previa por parte de los integrantes de la pareja.

En efecto, en el matrimonio no es posible la renuncia anticipada, ni en convencin

matrimonial ni durante la vigencia del matrimonio(25), excepto, claro est, durante el
proceso de divorcio en los trminos y alcances de la propuesta reguladora o del
convenio regulador, que podran vlidamente renunciar a ella.

Lo cual significa que tienen distinto fundamento legal ambas instituciones, dada la
diferencia que presentan, segn estemos ante la institucin matrimonial o la derivada
de una unin convivencial.

Nos parece un despropsito tal posibilidad, que lleva a desnaturalizar el sentido de la

proteccin legal prevista por el ordenamiento jurdico para las uniones convivenciales.
En realidad, si la convivencia no produce efectos patrimoniales en relacin a los bienes
adquiridos durante la unin (art. 528) y, adems, posibilita que los convivientes puedan
excluir la aplicacin de las compensaciones econmicas al momento de la cesacin de la
unin, queda desvirtuado el sentido de la familia que se pretende proteger.

Advirtase que las compensaciones econmicas previstas para el divorcio entre

cnyuges, no es posible pactar su exclusin. As, los cnyuges en convencin
matrimonial podran elegir el rgimen de separacin de bienes, optando en lo
patrimonial no asumir la comunidad, contemplado como rgimen legal supletorio. Sin
embargo, no es posible pactar en dicha convencin matrimonial la exclusin de las
compensaciones econmicas para cuando se divorcien. Aqu hay claramente una
proteccin familiar por parte del ordenamiento jurdico.

En cambio, cuando de convivientes se trata, renace la autonoma de la voluntad por

encima de la proteccin de la familia. Nos preguntamos, por qu, con el mismo
argumento, los cnyuges en ejercicio de la autonoma de la voluntad no pueden pactar
su exclusin. La respuesta deviene sencilla: el matrimonio sigue siendo el modelo de
proteccin bsica y fundamental que contempla el ordenamiento jurdico. El
matrimonio queda comprendido en la rbita de las protecciones familiares
constitucionales, mientras que las uniones convivenciales quedan excluidas de tales
previsiones.

Desde esta perspectiva, considero que el orden interno, al reglamentar las uniones
convivenciales, no garantiza los derechos constitucionales otorgados a la familia. Tal
omisin originar, ciertamente, planteos constitucionales en tal sentido.

Por caso, si la unin convivencial se prolonga durante quince aos y uno de los
integrantes de la pareja desempea sus roles en el hogar y se ocupa de las tareas diarias
de sus hijos mientras que el otro integrante de la pareja ejerce una profesin rentable,
con su correspondiente desarrollo y crecimiento durante la normal convivencia, al
momento del cese de la unin cualquiera que haya sido el que lo hubiere
provocado, ante un pacto previo de exclusin, el conviviente ms dbil no podra
reclamar la correspondiente compensacin econmica, fruto de aquella autonoma de
la voluntad. Legitimar tal solucin implicara desconocer elementales protecciones
constitucionales a la familia.

En consideracin de lo preceptuado en el art. 515, intitulado lmites, a dicha autonoma

de la voluntad parece consagrarse una particular visin de los derechos y garantas
constitucionales, al permitirse que por dichos pactos pueda excluirse la compensacin
econmica en aplicacin de la autonoma de la voluntad, basada en la desigualdad y
desequilibrio que podra originar la normal convivencia.

Estamos convencidos de que la autonoma de la voluntad no puede habilitar a

convalidar un futuro desequilibrio entre las partes, ocasionando una desigualdad al
momento de la ruptura de la unin. Sera tanto como habilitar un derecho a la
explotacin en las uniones convivenciales.

En tal contexto, entiendo que la disposicin que as lo permite implica una regresividad
de derechos en el orden interno, en detrimento de derechos humanos fundamentales
de naturaleza constitucional.

6.2. Atribucin de la vivienda familiar

6.2.1. Posibilidad de pactar su exclusin

El derecho a la atribucin de la vivienda familiar, prevista en el art. 526, podra ser

objeto de un pacto de exclusin de ejercer este derecho en el respectivo pacto de
convivencia, dado que no constituye el piso mnimo garantizado en el art. 513.

En tal sentido, las previsiones que luego veremos para la proteccin de la vivienda
familiar, luego del cese de la unin tanto en vida como por la muerte de uno de
ellos, no resultarn aplicables, cuando las partes en ejercicio de la autonoma de la
voluntad hubieren pactado expresamente su exclusin.
En verdad, bajo la apariencia de un nuevo modelo familiar, se encubre una naturaleza
contractual legtima por cierto, pero que no responde a los parmetros de
proteccin jurdica por parte del ordenamiento y se desentiende de las protecciones
garantizadas por los derechos humanos esenciales de la familia cuando confluyen la
autonoma de la voluntad y la solidaridad familiar. A diferencia, claro est, de la
institucin matrimonial.

Entiendo que habiendo pacto de exclusin de tal derecho humano bsico y

fundamental, como lo es el de la vivienda familiar, el mismo podra ser atacado de
inconstitucional.

6.2.2. Supuesto normativo en la atribucin de la vivienda

El art. 526 se ocupa de la atribucin de la vivienda familiar una vez cesada la

convivencia.

La disposicin legal contiene dos hiptesis: cuando el bien inmueble es de propiedad de

uno de los convivientes(26) y cuando el bien inmueble se hallare alquilado por parte de
uno de los convivientes. En este ltimo caso, la propiedad del mismo corresponde a un
tercero.

No resultara aplicable el derecho previsto en la norma referida, cuando el bien

inmueble tenga como propietario a un tercero, si no hay un contrato de alquiler a favor
de uno o ambos convivientes. Por aplicacin de ello, si la propiedad del bien
corresponde a un pariente (por ejemplo, cuando la titularidad sea del padre o de la
madre de alguno de los miembros de la pareja) no podr ser ejercido el derecho
contemplado en la norma legal.

6.2.2.1. Titularidad de uno de los convivientes

De acuerdo con la primera parte del art. 526: "El uso del inmueble que fue sede de la
unin convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes
supuestos: a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la
imposibilidad de procurrsela en forma inmediata".

i) Aplicacin. La disposicin se ocupa de la atribucin de la vivienda familiar una vez

cesada la convivencia, en vida de los integrantes de la unin. Es decir, por la ruptura de
la unin convivencial por voluntad de uno o de ambos integrantes de la pareja.

Tal derecho no podrn peticionarlo los que conviven en relacin de pareja cuando uno o
ambos tengan impedimento de ligamen (conf. art. 510). Lo que resulta una clara
desproteccin para tales uniones, tratndose de un derecho humano bsico y
fundamental.

El derecho previsto en la norma no se adquiere de pleno de derecho una vez cesada la

convivencia, sino que requiere solicitud de parte interesada. Cualquiera de los
convivientes, a partir del cese de la convivencia, podr ejercer este derecho, si cumple
con los requisitos legales exigidos.
Si bien no hay un plazo para peticionar la atribucin de la vivienda familiar, debe
sealarse que al establecerse un plazo mximo en el beneficio dos aos a partir del
cese de la vida en comn, el conviviente que lo pretendiere podr efectuar el reclamo
durante todo ese perodo.

ii) Propiedad del inmueble. Aunque la disposicin no lo diga expresamente, del

contenido del mismo se deduce que el inmueble asiento del hogar comn es de
propiedad de quien debe soportar el uso del otro o, tambin, si dicho inmueble
pertenece a ambos convivientes, hallndose en condominio.

iii) Casos en que tiene lugar. En las condiciones de la norma, se contemplan dos
hiptesis en las cuales se puede solicitar la atribucin de la vivienda familiar al
producirse la ruptura de la normal convivencia.

- Tener hijos a cargo. El primero de ellos es cuando el que pretende la atribucin de la

vivienda tenga a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad
restringida o con discapacidad. No especifica la norma si los hijos deben ser de ambos o
de uno de los convivientes. A mi entender, debe aplicarse la previsin sean o no
comunes, pues lo que se tiene en miras es la situacin del conviviente que queda a
cargo del cuidado de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con
discapacidad.

Esta hiptesis, adems, representa un derecho especfico del conviviente respecto a la

vivienda familiar. En efecto, si bien los hijos, por el derecho alimentario, tienen
garantizada la vivienda como especie dentro del gnero, dicha vivienda no
necesariamente ser la familiar, representada por la sede del hogar durante la
convivencia de sus padres. En cambio, la atribucin aqu contemplada es respecto a la
que ha sido la sede de la vivienda familiar, al momento de producirse la ruptura.

- Falta de vivienda e imposibilidad de procurarla. El segundo caso previsto en la norma, y

que prosperara el derecho a la atribucin de la vivienda familiar, se produce cuando el
que la solicita alega y prueba la inexistencia de acceder a una vivienda y la imposibilidad
de procurrsela por s mismo. Se protege aqu un estado de necesidad del beneficiario, a
quien, por el cese de la convivencia, se lo coloca en una situacin extrema que favorece
la atribucin de dicha vivienda.

Dada la razn de la proteccin, es indiferente de si el pretendido beneficiario es quien

haya provocado o no la ruptura de la unin. Cualquiera de los integrantes podr
solicitarlo si se dan las condiciones de la norma.

iv) Plazo. La segunda parte del art. 526 seala: "El juez debe fijar el plazo de la
atribucin, el que no puede exceder de dos aos a contarse desde el momento en que
se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artculo 523".

La ley fija el plazo mximo de atribucin de la vivienda familiar en dos aos. En

aplicacin de la norma, el juez podra aplicar un plazo menor, lo que depender de las
particulares circunstancias del caso. Si bien la determinacin de un plazo es valorado
por el juzgador, considero que la fijacin de un plazo menor de dos aos debe ser
interpretado restrictivamente, dado que cuando de vivienda se trata, debe priorizarse
un tiempo relativamente estable para que tal derecho no se convierta en una norma
terica y antifuncional.

Por lo dems, tratndose del derecho humano a la vivienda, la fijacin de un plazo

mximo de dos aos es mezquino, si tenemos en cuenta que el plazo mnimo que la ley
establece en el contrato de locacin de inmueble es de dos (conf. art. 1198, CCyCN) y el
plazo mximo es de veinte, cuando el destino es habitacional (conf. art. 1197, CCyCN).
Entiendo que la ley, al realizar un tratamiento desigual, en abstracto, cuando se trata de
convivientes afecta normas de jerarqua constitucional.

Por ello, la fijacin de un plazo mximo de dos aos resulta inapropiado e irrazonable,
porque debi dejarse librado a la apreciacin del juzgador segn las circunstancias del
caso.

No sera razonable que dicho derecho tenga como lmite el plazo de dos aos cuando
estemos en presencia de una unin convivencial que se ha extendido por muchos ms.
A los efectos de determinar el derecho a la atribucin de la vivienda, no es lo mismo una
unin convivencial que haya durado solamente dos aos, de aquella otra que se hubiere
prolongado durante veinte. Determinar a priori el plazo mximo deviene arbitrario.

Teniendo en cuenta que la vivienda constituye un derecho humano esencial, podra

cuestionarse la constitucionalidad de dicho plazo mximo en determinadas
circunstancias.

v) Condiciones que puede establecer el juez. La tercera parte del art. 526 prescribe: "A
peticin de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el
uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el
inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos;
que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La
decisin produce efectos frente a terceros a partir de su inscripcin registral".

Del contenido de la norma surge que, en principio, la atribucin de la vivienda familiar

tiene carcter gratuito.

El conviviente que debe soportar el uso de la vivienda por parte del otro podr solicitar
al juez, en primer lugar, la fijacin de una renta compensatoria por el uso del inmueble
en cuestin. La misma ser analizada por el juez, quien segn las circunstancias del caso,
podr fijar dicha renta. De conformidad con ello, puede decirse que, en principio, se
presume la gratuidad del mismo una vez concedido el derecho. Excepcionalmente, se
fijar una renta por dicho uso.

Solamente si el conviviente no ocupante del bien propietario, en el caso alega y

pide la fijacin de una renta, se analizar tal posibilidad por parte del juzgador. En tal
sentido, el juez no est obligado a fijarla, pues resulta clara la norma en cuanto seala
que el juez "puede"; de ah que si el intrprete estima pertinente el rechazo del pedido,
obrar en el marco de sus facultades legales.
Tambin puede solicitar al magistrado que imponga la condicin de que el inmueble no
sea enajenado durante el plazo previsto para su uso del mismo, sin el acuerdo expreso
de ambas partes. Asimismo, puede solicitar que el inmueble en condominio de los
convivientes no sea partido ni liquidado.

Cualquiera de las medidas que el juez hiciere lugar producirn efectos frente a terceros
a partir de la correspondiente inscripcin registral.

6.2.2.2. Caso en que la vivienda familiar sea un inmueble alquilado

El art. 526, en su anteltima parte, dice: "Si se trata de un inmueble alquilado, el

conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locacin hasta el vencimiento
del contrato, mantenindose el obligado al pago y las garantas que primitivamente se
constituyeron en el contrato".

i) Aplicacin. Se trata de la proteccin de la vivienda familiar aplicable cuando cesa la

convivencia en vida de las partes o por muerte de uno de ellos.

No se encuentran incluidos en la proteccin legal las uniones de parejas en las cuales

una o ambas tengan impedimento de ligamen, pues no constituyen, jurdicamente,
uniones convivenciales (conf. art. 510). Tal desproteccin resulta reprochable en tales
circunstancias.

ii) Viabilidad. Cuando el inmueble que es sede del hogar familiar se halla alquilado, la ley
establece que cesada la convivencia, si se atribuye dicho inmueble al conviviente del
locatario, el mismo podr continuar con su locacin, de conformidad al contrato
vigente, mantenindose las condiciones del mismo, inclusive el obligado al pago y las
garantas contenidas en dicho contrato originario.

iii) Normas generales. Sin perjuicio de dicha disposicin especfica contemplada al

legislarse sobre las uniones convivenciales, resultan aplicable las normas previstas como
disposiciones generales sobre el contrato de locacin respecto de la continuacin de la
locacin, en los trminos y alcances establecidos en el art. 1190, CCyCN: "Si la cosa
locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a habitacin, en caso de
abandono o fallecimiento del locatario, la locacin puede ser continuada en las mismas
condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y
acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el ao previo al
abandono o fallecimiento. El derecho del continuador en la locacin prevalece sobre el
heredero del locatario".

En tal sentido, la doctrina y jurisprudencia han interpretado, en aplicacin de anteriores

leyes de locaciones urbanas, que cuando se hace referencia al "ostensible trato familiar"
quedan incluidos, en dicha acepcin, los convivientes.

6.2.3. Sede de la unin convivencial

Es condicin, para pedir la atribucin de la vivienda familiar posconvivencia, acreditar

que dicho inmueble haya sido sede del hogar comn al momento de producirse la
cesacin de la unin convivencial.
No es un requisito, para solicitarlo, que al momento del cese el peticionante se
encuentre ocupando el bien inmueble. Por lo que podra darse la hiptesis de que el
eventual beneficiario de la vivienda familiar fuere aquel conviviente que, al momento de
producirse el cese de la unin, haya sido quien se fue del hogar comn.

Asimismo, el derecho a la vivienda familiar, en las condiciones de la norma, lo

mantendr el conviviente que hubiere puesto en marcha el mecanismo de la violencia
familiar cuando el agresor logr expulsar a la vctima del hogar familiar.

6.2.4. Cesacin del derecho

El ltimo prrafo del art. 526 seala: El derecho de atribucin cesa en los mismos
supuestos previstos en el artculo 445".

Las causas de cesacin de la atribucin de la vivienda familiar contempladas para los

cnyuges (art. 445), resultan aplicables para los convivientes. Analizaremos por
separado cada una de las causales.

i) Cumplimiento del plazo. La primera causal de cesacin est dada por el cumplimiento
del plazo fijado por el juez.

ii) Cambio de circunstancias. Tambin cesa el derecho a la vivienda familia si han

cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de la fijacin. Tal
situacin deber ser invocada y probada por el exconviviente que no se encuentra en el
uso del inmueble.

iii) Por indignidad. Tambin cesa el derecho por haber incurrido en las mismas causales
de indignidad previstas en materia sucesoria(27).

6.2.5. Atribucin de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes

De conformidad con el art. 527: "El conviviente suprstite que carece de vivienda propia
habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a sta, puede invocar el
derecho real de habitacin gratuito por un plazo mximo de dos aos sobre el inmueble
de propiedad del causante que constituy el ltimo hogar familiar y que a la apertura de
la sucesin no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es
inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente suprstite
constituye una nueva unin convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda
propia habitable o bienes suficientes para acceder a sta".

i) Caracterizacin. El derecho previsto en la disposicin consiste en un derecho real de

habitacin del conviviente suprstite. Incluye el derecho positivo, de esta manera, la
proteccin de la vivienda familiar para despus de la muerte de uno de los convivientes.

Respecto de la ubicacin metodolgica es impropia, pues debi ser establecido en la

parte pertinente, es decir, en el Libro Quinto, en la transmisin de derechos por causa
de muerte, tal como correctamente se encuentra contemplado el derecho real de
habitacin del cnyuge suprstite.
Fuera de ello, tendr este derecho, entonces, el conviviente suprstite en las
condiciones de la norma. A tales efectos, no tendr el derecho a solicitar la misma
cuando la unin estaba constituida por uno o ambos integrantes con impedimento de
ligamen (art. 510), pues no conforman una unin convivencial en los trminos de la ley.

ii) Condiciones y requisitos. Para acceder al derecho contemplado en la norma se deben

cumplir determinadas condiciones.

- Fallecimiento del conviviente. Tratndose de un derecho real de habitacin del

conviviente suprstite, se requerir, como condicin previa, que la cesacin de la
convivencia haya acaecido por muerte de uno de ellos.

- Requiere peticin de parte interesada. El derecho previsto en la norma no opera de

pleno derecho por el hecho de la muerte del conviviente, ni puede ser fijada de oficio,
sino que requiere peticin de parte interesada, es decir, del conviviente suprstite no
propietario del inmueble en cuestin.

- Carecer de vivienda o bienes suficientes. Se requiere que el peticionante, al momento

de la muerte de su conviviente, carezca de vivienda propia habitable o, en su defecto,
de bienes suficientes que aseguren el acceso a sta.

Para acceder a tal derecho, deber probar que no tiene una vivienda propia habitable, ni
tampoco bienes suficientes que aseguren su ingreso.

De esta manera, deber probar ambas circunstancias para que le corresponda dicha
vivienda. Por aplicacin de ello, si el que lo solicita no tienen una vivienda propia
habitable pero tiene medios suficientes como para obtenerla, no tendr derecho a la
vivienda familiar en cuestin.

- Inmueble propiedad del causante. El inmueble en cuestin debe ser propiedad del
conviviente prefallecido.

En consecuencia, si el derecho de propiedad pertenece a un tercero no es aplicable la

norma. A tal fin, no importa el vnculo que tuviere con los convivientes el verdadero
propietario, pudiendo tratarse de los suegros o cuados. En ninguna de esas situaciones
podra alegarse este derecho.

- Ausencia de condominio. Tampoco corresponder el derecho real de habitacin, en los

trminos de la norma, si el conviviente prefallecido tuviere el derecho de propiedad,
pero en condominio con otra u otras personas.

- Sede del hogar comn. Se requiere que el bien inmueble haya sido sede del hogar
comn al momento del cese de la convivencia. Cualquier otro bien que haya constituido
anteriormente la sede del hogar comn, ser intrascendente a tales fines, aunque se
cumplan los dems requisitos.

- Gratuidad. La caracterstica principal del derecho real de habitacin consiste en su

gratuidad por el tiempo en que se le atribuye el respectivo uso y goce del bien en
cuestin.
Por lo tanto, cualquiera que fuere el valor del bien inmueble, en las condiciones de la
norma, siempre ser gratuito para el beneficiario.

- Plazo mximo. En principio, el tiempo de la atribucin ser fijado por el juez de la

causa, teniendo en cuenta las circunstancias y particularidades del caso. Sin embargo, la
norma fija un plazo mximo para el beneficio desde la muerte del causante. En tal
sentido, se fija en dos aos.

El plazo mximo fijado resulta reducido, pues se establece un lmite temporal muy breve
para que el juez pueda fijarlo. Advirtase que cualquier plazo que fije el juez por debajo
de dos aos resultar un perodo menor del mnimo establecido para la locacin de
inmuebles en general (art. 1198, CCyCN).

Dado lo exiguo del mismo, entiendo que el juez debera fijar el plazo mximo y,
excepcionalmente, recurrir a un plazo menor.

Fuera de ello, teniendo en cuenta las circunstancias y particularidades de cada caso, no

se hallar exenta la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de dicho plazo
mximo.

iii) Inoponibilidad a terceros. El derecho real de habitacin del conviviente suprstite es

inoponible a los acreedores del causante.

iv) Extincin. Sin perjuicio del plazo fijado por el juez para usar y gozar del bien
inmueble, se contemplan casos de extincin del derecho antes del cumplimiento del
plazo.

Se extingue el derecho si el conviviente inicia una nueva unin convivencial. Tal

hiptesis es fcticamente imposible, pues uno de los requisitos que la ley exige para
estar en presencia de una unin convivencial es un tiempo mnimo de dos aos de
convivencia. Teniendo en cuenta que el derecho real de habitacin del conviviente tiene
como duracin mxima dos aos, durante el ejercicio de tal derecho no podra estar el
conviviente suprstite bajo una nueva unin convivencial. En todo caso, podra estar
conviviendo con otra persona pero sin estar, jurdicamente, en una unin convivencial.

En cambio, si el conviviente suprstite contrae matrimonio durante el perodo en que

est ejerciendo el derecho real de habitacin, se configurara la extincin del mismo
antes del cumplimiento del plazo fijado por el juez.

Tambin se extingue el derecho, si durante el ejercicio del mismo el conviviente

suprstite adquiere una vivienda propia habitable.

Finalmente, se produce la extincin del derecho real de habitacin cuando el

conviviente, aun sin tener una vivienda propia habitable, se demuestra que adquiri
bienes suficientes para acceder a ella. No es imprescindible, a tales efectos, que con
dichos bienes pueda comprar una vivienda propia, pues, al decir la ley "acceder",
bastara con que el conviviente pudiera alquilarla.
Todo lo cual demuestra que tanto para solicitar el derecho real de habitacin, como
para mantenerlo durante el plazo fijado, se establecen condiciones muy exigentes para
el ejercicio de tal derecho cuando de convivientes se trata.

v) Pacto de exclusin. El derecho a la vivienda en caso de muerte de uno de los

convivientes, previsto en el art. 527, podra ser dejado sin efecto, eventualmente, en el
respectivo pacto de convivencia, pues no constituye el piso mnimo establecido por la
ley. De ah que queda alcanzado por la autonoma de la voluntad que, como principio
general, es establecida en el art. 513.

Disentimos con el criterio legal. La proteccin de la vivienda como derecho humano

fundamental y, paralelamente, el reconocimiento de familia surgido de tales uniones,
permiten sostener que tal previsin debi integrar aquel piso mnimo.

En tal sentido, debi estar asimilado a la situacin derivada del matrimonio, en donde
los cnyuges no pueden pactar su exclusin. Ello as, porque tal proteccin est fundada
en la solidaridad familiar, que debe prevalecer, en estas situaciones, por encima de la
autonoma de la voluntad.

Si las uniones convivenciales constituyen un modelo de familia reconocido por la ley, no

vemos la razn por la cual en materia de vivienda post mortem, los convivientes no
tengan la misma proteccin inderogable que la derivada del matrimonio.

vi) Diferencias con el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite. La diferencia
entre el derecho real de habitacin, contemplado para el matrimonio(28) y para las
uniones convivenciales, surge en forma clara y evidente, a pesar de que parecen
derechos similares.

La proteccin de la vivienda, ante el fallecimiento de uno de los integrantes de la unin,

presenta una sustancial diferencia segn estemos en presencia de un matrimonio o de
una unin convivencial.

En primer lugar, la proteccin de la vivienda familiar, derivada del matrimonio, opera de

pleno derecho desde la muerte del causante. En cambio, en la unin convivencial debe
ser peticionada por el conviviente suprstite.

En segundo lugar, la proteccin derivada del matrimonio garantiza al cnyuge suprstite

a mantenerse en el inmueble que constituy la sede del hogar conyugal al momento de
la muerte del causante. Todo ello, sin perjuicio de la existencia de otros inmuebles o de
la capacidad econmica que pudiere tener para adquirir una vivienda. En cambio, la
proteccin derivada de la unin convivencial requiere que el conviviente suprstite
carezca de vivienda propia habitable y de bienes suficientes que aseguren el acceso a
sta(29).

En tercer lugar, el cnyuge suprstite goza de tal derecho en forma vitalicia. En cambio,
el conviviente suprstite tiene fijado un plazo mximo de dos aos, pudiendo ser un
perodo menor.
En cuarto lugar, el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite no tiene previstas
causales de extincin. Inversamente, el derecho real de habitacin, contemplado para
las uniones convivenciales, establece que dicho derecho cesa si el conviviente suprstite
constituye una nueva unin convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda
propia habitable o bienes suficientes para acceder a ella.

Finalmente, el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite es un derecho que no

es susceptible de exclusin mediante un pacto previo de los cnyuges. En cambio, entre
convivientes, se contempla la posibilidad de que para este derecho pueda ser pactada
su exclusin en el respectivo pacto de convivencia.

En definitiva, puede decirse que la previsin contemplada para las uniones

convivenciales como derecho real de habitacin resulta incompleta y parcial porque,
aun cuando se estableci una proteccin para la vivienda familiar ante la muerte de uno
de ellos, el alcance y contenido del mismo solamente tiene un carcter asistencial
mnimo que no refleja una verdadera proteccin del derecho a la vivienda familiar.

6.3. Afectacin de la vivienda

Adems de las normas especficas, derivadas de los efectos de las uniones

convivenciales, puede darse la situacin contemplada en el ttulo sobre la vivienda (arts.
244 a 256, CCyCN). En tal sentido, se establece la posibilidad de la afectacin de la
vivienda(30).

A tal efecto, luego de cesada la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con

capacidad restringida, podr recurrirse al mismo(31).

6.4. Distribucin de los bienes

6.4.1. La convivencia y los bienes adquiridos

Desde la sancin del primitivo Cdigo Civil hasta la actualidad, en lo que respecta a los
conflictos derivados de la ruptura de la convivencia, la prctica judicial ha demostrado
que las cuestiones patrimoniales o econmicas derivadas de la vida en comn, ha sido el
aspecto que mayores planteos ha tenido que resolver nuestra jurisprudencia ante la
falta de normas expresas que prevean consecuencias especficas de los bienes
adquiridos por los convivientes durante la vida en comn.

Si el orden jurdico reconoce a las uniones convivenciales como forma de familia, tal
como lo hace el Cdigo Civil y Comercial al legislar sobre este tipo de uniones, no
podemos dejar de advertir que la vida en comn implica esfuerzos compartidos, lo que
llevara a presumir alguna consecuencia jurdica sobre los bienes adquiridos, en el
entendimiento de que ese proyecto de vida en comn permite deducir alguna
consecuencia jurdica sobre dichos bienes.

Los tratados internacionales con jerarqua constitucional refieren en distintas

circunstancias a la proteccin de la familia por parte de la sociedad y del Estado(32). En
ningn caso se distingue o discrimina entre una familia patrimonial y otra
extrapatrimonial. La familia integra ambos aspectos. De lo contrario, no es familia en
sentido integral.

Sin embargo, el art. 528 del Cdigo Civil y Comercial establece: "A falta de pacto, los
bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que
ingresaron, sin perjuicio de la aplicacin de los principios generales relativos al
enriquecimiento sin causa, la interposicin de personas y otros que puedan
corresponder".

Conforme al mismo, a pesar de contemplarse un rgimen integral sobre las uniones

convivenciales, no se han previsto consecuencias jurdicas patrimoniales por los bienes
adquiridos durante la unin.

La norma desconoce el conflicto sociolgico judicializado entre convivientes. Son ellos,

los conflictos derivados de los bienes adquiridos durante la unin, as como las mejoras
que se han efectuado en los bienes de uno de ellos durante dicha convivencia. Estos
conflictos judiciales que provoca el cese de la convivencia seguirn manifestndose en el
mbito judicial como consecuencia de que la ley sigue sin establecer ningn efecto
derivado de tales uniones.

En realidad, quienes comparten un proyecto de vida comn no excluyen por s mismo el

aspecto patrimonial por la mera circunstancia de no haber celebrado matrimonio. Dicho
de otro modo, el error consiste en creer, en el estado actual de la sociedad, que el
matrimonio sea la nica forma de familia que origina efectos jurdicos en relacin a los
bienes.

Puede sealarse que la diferencia sociolgica no puede encontrarse en el hecho de que

quienes se casan, necesariamente, quieren compartir los bienes (el ejemplo lo
constituye la opcin por el rgimen de separacin de bienes), mientras que los que
conviven en pareja excluyan toda idea de compartir las adquisiciones de los bienes
efectuadas durante la vida en comn.

La diferencia debe buscarse en que se trata de dos modelos familiares que, por distintas
circunstancias y factores, se constituyen y desarrollan en una comunidad. Lo personal y
lo patrimonial, en ambos casos, integra la plena comunidad de vida de la pareja. En todo
caso, podra discutirse cul es la medida y el alcance de los efectos patrimoniales en
ambos modelos familiares.

Lo cierto es que las partes, cuando de hecho conviven, trabajan conjuntamente,

manteniendo el hogar, y cuando existen hijos, se ocupan de su crianza y educacin.
Anan esfuerzos y sacrificios en lo espiritual y patrimonial.

Entiendo que, en la convivencia de pareja, debiera presumirse una sociedad no

constituida regularmente, en virtud de que el proyecto de vida comn que la unin
comporta lleva a imaginar, razonablemente, que las partes anan esfuerzos en la
adquisicin de los bienes adquiridos durante la normal convivencia.
Ello as, pues en la vida de pareja lo patrimonial y lo personal se hallan entrelazados en
las distintas formas de familia. En el matrimonio no resulta contradictorio que haya un
rgimen presumido de comunidad de ganancias y otro optativo de separacin de
bienes. Luego, en las uniones convivenciales, directamente se omite toda presuncin en
lo patrimonial, como si ello fuera contradictorio con la autonoma de la voluntad de las
partes(33).

La voluntad de las partes puede extraerse en forma expresa o en forma tcita(34). La

pregunta sera si el ordenamiento jurdico puede extraer la voluntad de las partes
presumiendo alguna consecuencia jurdica sobre los bienes adquiridos en virtud del
proyecto de vida en comn que significa la convivencia. Nuestra respuesta es positiva.
Ello no importara una intromisin por parte del Estado, violentando la autonoma de la
voluntad de las partes, sino que sera, en todo caso, una mera presuncin.

Sin embargo, si las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad pretenden que los
bienes adquiridos queden bajo la titularidad de cada uno de ellos, sin que la convivencia
importe llevar adelante una suerte de affectio en lo patrimonial, entonces la ley podra
contemplar que las partes manifiesten su voluntad expresa en tal sentido. La autonoma
de la voluntad quedara resguardada, dando la posibilidad de que, en los bienes
adquiridos, no haya ninguna consecuencia legal.

Tal criterio responde a un criterio comn de presumir, normalmente, la idea del

esfuerzo comn en lo patrimonial y, ante la voluntad expresa de los convivientes hacer
cesar dicha affectio en lo patrimonial.

6.4.2. Aplicacin de los principios generales

De conformidad con lo preceptuado en el art. 528, sin perjuicio de que la mera

convivencia, por prolongada que fuere, no hace nacer ninguna presuncin respecto de
los bienes adquiridos por los integrantes de la unin, establece que los mismos sern
regidos por los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la
interposicin de personas y otros que puedan corresponder.

Histricamente, en nuestra legislacin, ante la ausencia de normas en lo patrimonial, se

ha recurrido a otras figuras jurdicas para que se apliquen analgicamente respecto de
los bienes adquiridos. Son ellas, la sociedad de hecho sociedad constituida no
regularmente, las normas del condominio, la comunidad de bienes e intereses, los
contratos atpicos o el enriquecimiento sin causa. Ello significa alegar y probar cada uno
de los requisitos exigidos para tales figuras, a los fines de pretender su configuracin.

En tal sentido, la jurisprudencia ha sido exigente en la aplicacin de las mismas,

pudindose decir que, en general, ha prevalecido el criterio de no otorgarle
consecuencias jurdicas patrimoniales a las uniones convivenciales por el mero hecho de
la convivencia. Criterios que, ante lo establecido en el art. 528, CCyCN, mantendrn
vigencia.

6.4.3. Enriquecimiento sin causa

Haremos referencia, brevemente, a una figura que ha pretendido aplicarse a los
convivientes para resolver la falta de norma expresa en lo patrimonial, respecto de los
bienes adquiridos durante la unin.

Si bien la accin in rem verso no es nueva en las relaciones jurdicas, lo cierto es que su
aplicacin, a los efectos patrimoniales surgidos de la convivencia de pareja, no ha tenido
mayor predicamento en la prctica judicial desde la aplicacin originaria del Cdigo Civil.
Su escasa recepcin jurisprudencial est emparentada a la idea que se mantiene
vigente en la estructura del rgimen actual de que la mera convivencia de dos
personas en relacin de pareja, sin haber contrado matrimonio, no implica una
voluntad de participar en las adquisiciones de bienes realizados durante la convivencia.
Desde esta lgica, cualquier pretensin que surja de ella, ha de verse con cierta reserva
y limitacin. Criterio que no ha escapado a la eventual aplicacin del principio del
enriquecimiento sin causa a dichas relaciones patrimoniales.

La dificultad de la prueba para aplicar a las relaciones patrimoniales de los convivientes

una figura analgica sociedad de hecho, comunidad de bienes e intereses,
condominio, etc. conlleva la pretensin de los integrantes de la unin, en muchas
oportunidades, a solicitar la aplicacin del enriquecimiento sin causa, para otorgar
consecuencias jurdicas a las relaciones patrimoniales derivadas de la convivencia.

La relevancia del enriquecimiento ha sido destacada por algn fallo(35), al sostener que el
aporte de la teora del enriquecimiento sin causa debera ser fecundo para el problema
de las relaciones econmicas derivadas de la convivencia.

Criterio que, ante el silencio de un rgimen legal patrimonial derivado de tales uniones,
debiera tenerse especial consideracin en la prctica judicial, en donde los jueces tienen
que resolver situaciones de hecho que quedan desamparadas a la luz de las leyes
vigentes.

En general, la jurisprudencia(36), en varias ocasiones, ha encontrado en el

enriquecimiento sin causa la va adecuada para encauzar las divergencias patrimoniales
entre convivientes. Ello as, por no haber podido probar y, por lo tanto, encuadrarse en
otras figuras jurdicas, pretendidas por las partes, tales como la sociedad de hecho o la
comunidad de bienes e intereses.

Esta situacin de hecho lleva a que el ordenamiento jurdico, por distintas razones y
caminos, siempre ha desprotegido a los convivientes en sus relaciones patrimoniales,
aplicando, en su momento, el argumento de que las partes no han recurrido a la
institucin matrimonial y, ahora, al amparo de la nueva legislacin, al argumento de la
autonoma de la voluntad. Dos argumentos que llevan al mismo resultado prctico:
desconocimiento de la convivencia en materia patrimonial.

De ah que el enriquecimiento sin causa debe tornarse flexible para su aplicacin entre
convivientes. Pues, en tales situaciones, el demandado o sus herederos no pueden
beneficiarse injustamente(37) con los frutos del esfuerzo del otro(38).
En definitiva, entiendo que la teora del enriquecimiento sin causa debera tener una
mayor amplitud y flexibilidad en estas cuestiones. La convivencia en relacin de pareja
conlleva el esfuerzo comn de los integrantes de la unin, tanto en el aspecto personal
como patrimonial, por lo que tal esfuerzo no se reduce solamente a un aporte en
sentido econmico y material, como a veces se pretende interpretar para negar
consecuencias jurdicas a dichas uniones.

6.4.4. Matrimonio precedido de una convivencia

Podra darse la situacin de que las partes, luego de estar en unin convivencial, se
casen entre ellos. En tal hiptesis, si el matrimonio est precedido de una unin
convivencial, no tendrn ninguna incidencia los aos que hubieren convivido, por
prolongado que hubiere sido, respecto de los bienes adquiridos con anterioridad.

Situaciones que de hecho se presentan en la realidad, y que el legislador no ha previsto

ni siquiera en estos casos, otorgando una mera presuncin por lo adquirido hasta
ese momento.

Por lo tanto, hasta la celebracin del matrimonio, todos los bienes que hubieren
adquirido no le otorga ningn derecho sobre los bienes que su cnyuge haya
incorporado durante la convivencia anterior al matrimonio.

Por lo dems, as lo ha entendido la jurisprudencia cuando tuvo que resolver, en

vigencia del rgimen anterior, aplicable al actual. Sostuvo que tal circunstancia que los
cnyuges hubieren estado previamente en convivencia no tiene relevancia, pues el
bien figuraba a nombre de uno de ellos y, en consecuencia, la titularidad no puede ser
discutida porque la convivencia no da nacimiento a ningn rgimen, ni especfico ni por
aplicacin analgica de alguna institucin(39).

En tales circunstancias, no parece que con anterioridad a que las partes hayan celebrado
las nupcias, es decir, durante la convivencia en relacin de pareja, no haya
tenido affectio y, una vez casados, sin embargo, la tengan. No podra ser sa la lnea
divisoria, ms all de que deban existir diferencias entre los casados y quienes conviven
en pareja.

En todo caso, la diferencia puede encontrarse en que, una vez casados y por aplicacin
del rgimen patrimonial, la participacin de los gananciales lo ser por iguales partes,
independientemente de los aportes. En cambio, durante la convivencia en pareja,
debiera presumirse una adquisicin por partes iguales, pero con la posibilidad de que
uno de ellos pruebe lo contrario. En este ltimo caso, se tratara de una presuncin iuris
tantum. sa es la diferencia concreta que debiera existir en lo patrimonial, entre los
casados y los convivientes.

6.5. Inexistencia de obligacin alimentaria cesada la convivencia

Entre las normas previstas en el ttulo de las uniones convivenciales no se hallan

contempladas las relativas a la prestacin alimentaria, tanto durante la
convivencia(40)como luego de su ruptura.
Agrguese que en las uniones convivenciales se efectan remisiones expresas a la
institucin matrimonial cuando refiere a la contribucin de los gastos del hogar (as, el
art. 520 remite a lo dispuesto al respecto en el art. 455, perteneciente a la seccin del
rgimen patrimonial del matrimonio), mas nada dice sobre los alimentos derivados de la
convivencia.

Haciendo una interpretacin flexible, podemos decir que en el rgimen legal previsto
para estas uniones, solamente se contempla la prestacin alimentaria para los
convivientes mientras dura la normal convivencia.

En cambio, luego de cesada la misma, entre sus efectos, no se prev la posibilidad de

que uno de los convivientes reclame alimentos a su exconviviente.

Lo cual se diferencia claramente del matrimonio, en donde es tratado especficamente

sin perjuicio del deber de asistencia en los arts. 432 y 433 (durante la vida en comn
y en la separacin de hecho) y en el art. 434 (posteriores al divorcio).

Estimo que el no reconocimiento a la obligacin alimentaria luego de la ruptura es

desafortunada. La naturaleza de la prestacin alimentaria tiene sus bases en el deber de
asistencia, lo cual repercute con mucha importancia en las distintas relaciones
familiares, y que se mantienen y perduran ms all de una eventual convivencia (el
ejemplo del matrimonio es claro, pues la ley contempla la prestacin alimentaria para
los cnyuges divorciados).

La naturaleza asistencial en que se fundamenta la prestacin alimentaria no puede ser

soslayada, en circunstancias de necesidades, entre dos personas que hubieren tenido un
vnculo afectivo y que han sido reconocidos como una forma de familia.

El sentido asistencial ha sido considerado en el rgimen anterior para determinar que

los alimentos pasados a la concubina constituyen el pago de una obligacin natural, que
no pueden ser repetidos por el concubinario que los soport(41); de ah que, en la
medida en que la prestacin alimentaria no encubriese donaciones en perjuicio de
herederos forzosos, tornara inmoral la pretensin de que uno de los convivientes
restituyese al otro lo que ste voluntariamente solvent para la alimentacin, vestuario,
asistencia de enfermedades, etc., en funcin de la convivencia(42).

Adems, si tomamos disposiciones del mismo Cdigo Civil y Comercial, se ha ampliado la

obligacin alimentaria respecto del rgimen legal anterior para los hijos del
conviviente, aun despus de haber cesado la convivencia. En tal sentido, la obligacin
alimentaria del progenitor afn nos demuestra que la naturaleza asistencial perdura,
eventualmente, despus de cesada la convivencia.

Si las uniones convivenciales representan un modelo de familia, reconocido y protegido

por la ley, parece incuestionable que el deber alimentario es uno de los efectos bsicos
y elementales que deben contemplarse al cesar la convivencia de pareja en
determinadas circunstancias.
Considero que la solidaridad familiar ante la falta de medios y la imposibilidad de
procurrselos por s mismo, una vez cesada la convivencia, debe tener su
reconocimiento por parte de la ley.

Esta omisin de un derecho humano bsico, derivada de una relacin de familia, nos
permite sostener la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de la solucin legal
por omisin, y otorgar por analoga a los convivientes el derecho alimentario
previsto para los cnyuges divorciados. Entiendo que un derecho bsico y humano
como el deber de asistencia no puede quedar excluido del piso mnimo que la ley
reconoce para los convivientes.

No queda desvirtuado lo anterior, por la circunstancia de que se reconozca, en las

condiciones establecidas, la posibilidad a los exconvivientes a exigirse las denominadas
compensaciones econmicas, pues ellas tienen una naturaleza distinta de la prestacin
alimentaria y que no debe confundirse. En todo caso como se establece en el
matrimonio no podrn superponerse ambas, debiendo elegir una u otra.

7. Otros efectos legales derivados de convivencia

7.1. Aspectos generales

Cuando se legisla sobre la unin convivencial (arts. 509 a 528), en el ttulo III del Libro
Segundo intitulado de las "relaciones de familia", se la denomina con dicho nombre:
uniones convivenciales.

En otras oportunidades, en el mismo Cdigo Civil y Comercial, se hace referencia

a convivientes. En tales hiptesis, no se sealan diferencias entre unas y otras
denominaciones, lo que puede generar la discusin de establecer si estamos ante el
mismo fenmeno o si en algunas circunstancias el trmino convivientes tiene un alcance
distinto al de las uniones convivenciales.

7.2. Efectos previstos en el mismo Cdigo Civil y Comercial

7.2.1. Legitimacin para pedir la declaracin de incapacidad o capacidad restringida de

su conviviente

Se otorga a los convivientes la legitimacin activa para solicitar la declaracin de

incapacidad o, en su caso, de capacidad restringida de su pareja, conforme al inc. b) del
art. 33(43).

Tal legitimacin corresponder si la accin se entabla durante la normal convivencia,

pues una vez cesada la misma ya no tendr tal facultad.

Se los coloca en igualdad de condiciones que al cnyuge, pues la legitimacin otorgada a

los cnyuges, lo ser en tanto no se hallen separados de hecho.

En ambas situaciones matrimonio y unin convivencial se interpreta que mientras

dure el proyecto de vida comn, en los hechos, sus integrantes estarn interesados para
solicitarla.
7.2.2. Inhabilitacin por prodigalidad

De acuerdo con el art. 48, puede ser inhabilitado quien por la prodigalidad en la gestin
de sus bienes exponga a su conviviente a la prdida del patrimonio.

En particular, se otorga legitimacin activa para solicitar la accin de inhabilitacin al

conviviente(44).

7.2.3. Consentimiento informado para actos mdicos e investigaciones en salud

Cuando se legisla sobre el consentimiento informado para actos mdicos e

investigaciones en salud, en el art. 59 se establece, que si el paciente no est en
condiciones fsicas o psquicas para expresar su voluntad al tiempo de la atencin
mdica ni la hubiere expresado anticipadamente, el correspondiente consentimiento
puede ser otorgado por el conviviente(45).

7.2.4. Disposicin de las exequias del conviviente

En la hiptesis de que la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o sta no es

presumida, la decisin sobre la forma, el modo y las circunstancias de sus exequias e
inhumacin, puede corresponder, en su caso, al conviviente, de conformidad al art.
61(46).

7.2.5. Prdida del uso del apellido marital

El cnyuge viudo podr seguir usando el apellido de su esposo, si ha optado por

agregarlo, en uso de las facultades concedidas en el art. 67, mas no podr seguir
hacindolo si constituye una unin convivencial(47).

7.2.6. Acciones de proteccin al nombre

Las acciones en proteccin y en defensa del nombre solamente podrn ser ejercidas por
el interesado. Cuando ste hubiere fallecido, entre los legitimados para ejercer tales
defensas se contempla expresamente al conviviente (conf. art. 71(48)).

7.2.7. Prohibiciones para ser tutor dativo

El juez no puede conferir la tutela dativa a su conviviente(49).

7.2.8. Personas excluidas para ser tutores

No pueden ser tutores las personas que tienen pleitos con quien requiere la designacin
de un tutor; prohibicin que se extiende a su conviviente(50).

7.2.9. Curador del conviviente

Expresamente, se permite que pueda ejercer la curatela el conviviente de cuya persona

se trata(51).

7.2.10. Legitimados para pedir la afectacin de la vivienda

El art. 244 permite que pueda afectarse al rgimen previsto en este Cdigo un inmueble
destinado a vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor.

En su respectivo tratamiento, se contempla la hiptesis del conviviente en determinadas

circunstancias.

i) Legitimados para pedir la afectacin a la vivienda al momento del cese de la

convivencia. La afectacin puede ser decidida por el juez, a peticin de parte, en la
resolucin que atribuye la vivienda cuando resuelve las cuestiones relativas a la
conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida
(conf. art. 245, ltimo prrafo).

ii) Beneficiarios de la afectacin de la vivienda. Adems, entre los beneficiarios de la

afectacin contemplados en el art. 246, en el inc. a) se encuentran "el propietario
constituyente, su cnyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes".

iii) Transmisin de la vivienda afectada. Tambin est resguardada la situacin de los

convivientes cuando se produce la transmisin de la vivienda, en virtud de que el art.
250 dice: "El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras
testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectacin prevista en
este Captulo. Si el constituyente est casado o vive en unin convivencial inscripta, el
inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cnyuge o del
conviviente; si ste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la
transmisin o gravamen deben ser autorizados judicialmente".

iv) Desafectacin y cancelacin de la inscripcin de la vivienda. Seala el art. 255: "La

desafectacin y la cancelacin de la inscripcin proceden: a) a solicitud del
constituyente; si est casado o vive en unin convivencial inscripta se requiere el
avenimiento del cnyuge o del conviviente; si ste se opone, falta, es incapaz o tiene
capacidad restringida, la desafectacin debe ser autorizada judicialmente; b) a solicitud
de la mayora de los herederos, si la constitucin se dispuso por acto de ltima voluntad,
excepto que medie disconformidad del cnyuge suprstite, del conviviente inscripto, o
existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe
resolver lo que sea ms conveniente para el inters de stos, c) a requerimiento de la
mayora de los condminos computada en proporcin a sus respectivas partes indivisas,
con los mismos lmites expresados en el inciso anterior; d) a instancia de cualquier
interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Captulo, o fallecen
el constituyente y todos los beneficiarios; e) en caso de expropiacin, reivindicacin o
ejecucin autorizada por este Captulo, con los lmites indicados en el artculo 249".

7.2.11. Prohibiciones en instrumentos pblicos

Se establece la falta de valor del instrumento pblico autorizado por un funcionario en

donde intervenga su conviviente(52).

7.2.12. Testigos en instrumentos pblicos

Entre las personas que no pueden ser testigos en instrumentos pblicos, se contempla
al conviviente del oficial pblico(53).

7.2.13. Bienes excluidos de la garanta comn de los acreedores

Queda excluida de la garanta comn de los acreedores las ropas y muebles de uso
indispensable del conviviente del deudor; as como la indemnizacin por alimentos que
corresponde al conviviente, en caso de homicidio(54).

7.2.14. Beneficio de competencia

Entre las personas incluidas para que el acreedor conceda el beneficio de

competencia(55), se encuentra el conviviente(56).

7.2.15. Revocacin de donacin por ingratitud

Al tratarse la revocacin de las donaciones por ingratitud del donatario, se contemplan

determinadas situaciones que comprende al conviviente(57).

7.2.16. Responsabilidad civil

i) Principio general. Dado el alcance amplio de la responsabilidad civil, respecto de los

damnificados, ahora quedan incluidos eventualmente los convivientes como
beneficiarios de la indemnizacin, superndose los textos anteriores, que originaban
discusiones al respecto.

ii) Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. El art. 1741, en su primer

prrafo, establece: "Est legitimado para reclamar la indemnizacin de las
consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o
sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con
aqul recibiendo trato familiar ostensible".

iii) Indemnizacin por fallecimiento. Segn el art. 1745: "En caso de muerte, la
indemnizacin debe consistir en: a) los gastos necesarios para asistencia y posterior
funeral de la vctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en
razn de una obligacin legal; b) lo necesario para alimentos del cnyuge, del
conviviente, de los hijos menores de veintin aos de edad con derecho alimentario, de
los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales
judicialmente; esta indemnizacin procede aun cuando otra persona deba prestar
alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparacin, debe tener en
cuenta el tiempo probable de vida de la vctima, sus condiciones personales y las de los
reclamantes; c) la prdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte
de los hijos; este derecho tambin compete a quien tenga la guarda del menor
fallecido".

7.2.17. Indignidad
Se contempla a los convivientes como indignos para suceder en determinadas
situaciones(58).

7.2.18. Matrimonio in extremis

El matrimonio in extremis es una institucin mediante la cual la ley priva a los cnyuges
de la vocacin sucesoria, sin perjuicio de su validez. Tal exclusin, en las circunstancias y
requisitos establecidos por la norma, no ser aplicable cuando dicho matrimonio haya
sido precedido de una unin convivencial(59).

Es decir, que la existencia de una unin convivencial previa evita que tal matrimonio
celebrado mediando tales circunstancias, excluya al cnyuge suprstite de la vocacin
sucesoria del premuerto.

7.2.19. Testigo en un testamento por acto pblico

Se contempla al conviviente del testador, entre las personas que no pueden ser testigos,
en determinadas circunstancias, en un testamento por acto pblico(60).

7.2.20. Personas que no pueden suceder. Sancin

Cuando se legisla sobre el testamento por acto pblico, se establecen inhabilidades para
suceder por testamento. Luego, se contemplan las sanciones al respecto, incluyndose a
los convivientes entre dichas personas que no pueden suceder en determinadas
circunstancias(61).

7.2.21. Ausencia de vocacin sucesoria

A pesar de legislarse integralmente sobre las uniones convivenciales, no se ha incluido a

los convivientes como herederos en la sucesin intestada.

La distincin entre aspectos afectivos y patrimoniales es evidente en la lgica de las

normas vigentes en el Cdigo Civil y Comercial. Un claro ejemplo de ello lo constituye la
disposicin de las exequias del causante, pues cuando enumera las personas que
dispondrn de las mismas, establece que a falta de voluntad expresa del titular "la
decisin corresponde al cnyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes segn el
orden sucesorio" (conf. art. 61). En consecuencia, el conviviente tiene un orden
preferente respecto de los parientes con derecho hereditario, segn la sucesin
intestada.

La presuncin del afecto, para disponer del cadver de su conviviente, surge clara en la
norma referida. Se reconoce una relacin afectiva entre los convivientes que trasciende
la situacin de hecho, reconocida por el derecho, para disponer sobre las exequias de su
expareja. Y est bien que as sea. Luego, nos preguntamos, por qu cuando se
establece la presuncin de afecto en el orden hereditario de la sucesin intestada no se
presume el llamamiento a la herencia del conviviente? La diferencia entre lo afectivo y
lo patrimonial queda evidenciada en el sistema legal. Parece, al menos, discordante ante
tales circunstancias, otorgarle derecho a disponer de las exequias y, paralelamente,
desconocerle la condicin de familia a los fines hereditarios.
En materia de derecho sucesorio sigue siendo el matrimonio el nico modelo protegido
por el ordenamiento jurdico. La matriz familiar sigue siendo ste, desconocindose
otras formas sociales familiares, consolidadas en el tiempo, a meras protecciones
limitadas y mnimas, bajo el seudo argumento de la autonoma de la voluntad.

Tengo para m que, en esta oportunidad, la autonoma de la voluntad indiscutible

principio rector que debe ser tenido en cuenta ha sido utilizada en las uniones
convivenciales para consolidar y justificar un nico modelo familiar con proteccin
integral: el matrimonio.

El cambio no consiste en que, en materia de derecho sucesorio, todo siga funcionando

en derredor del matrimonio, sino en reconocer otros modelos familiares distintos, que
adquieren virtualidad y proteccin integral, independientemente de l. Para ello es
necesario reconocer no solamente efectos personales sino tambin patrimoniales a
tales uniones.

El reconocimiento patrimonial es tambin parte necesaria en el esquema familiar. No se

puede disear un sistema legislativo diciendo que se reconoce a las uniones
convivenciales como una forma de familia cuando, en realidad, se desconocen efectos
patrimoniales a tales uniones.

En verdad, el proyecto de vida compartido por ellos y la plena comunidad de vida

existente en tales uniones, lleva a presumir, razonablemente, que ante la muerte de
uno, el conviviente deba tener derechos hereditarios en la sucesin del causante. En
tales circunstancias, en la valoracin de un orden hereditario, con un criterio de
actualidad, se tendra que incluir al conviviente suprstite, interpretando la voluntad
presunta del causante. En todo caso, el mbito de discusin, en el estado actual, debiera
ser en qu orden es ubicado en dicho llamamiento. En particular, si debe tener o no el
mismo orden que el cnyuge o un orden ms lejano; si se lo debe incluir como heredero
forzoso o simplemente entre los herederos legtimos (no forzosos)(62).

Es indudable que no se ha actualizado el orden sucesorio en el sistema de transmisin,

mantenindose los viejos parmetros basados solamente en el parentesco y el
matrimonio.

Los cambios producidos en las instituciones del derecho de familia no se condicen con la
presuncin de afecto del causante en materia sucesoria. Si reconocemos expresamente
a las uniones convivenciales como forma de familia protegida por la ley, parece lgico
deducir que la presuncin de afecto en el llamamiento hereditario realizado por sta,
debiera estar presente tambin en tales uniones.

De esta manera, el derecho sucesorio evidencia que el nico modelo de familia con
proteccin integral sigue siendo el matrimonio.

En mi sentir, en el nuevo rgimen sucesorio podra plantearse la inconstitucionalidad

por omisin, alegndose que al estar reconocido como forma de familia, desde el punto
de vista constitucional, tales uniones no podran estar privadas de la presuncin de
afecto para establecerse los rdenes sucesorios en el llamamiento intestado.
El rgimen de bienes y el llamamiento ab intestato en la sucesin deferida por la ley, no
son aspectos privativos del matrimonio, sino partes integrantes del reconocimiento de
las distintas formas de familia. No hay una familia patrimonial y otra extrapatrimonial.
La familia comprende ambos aspectos, como institucin reconocida y protegida
integralmente por el ordenamiento jurdico.

7.2.22. Suspensin de la prescripcin

Se contempla, entre los casos especiales, la suspensin del curso de la prescripcin

durante la unin convivencial(63).

7.2.23. Procesos de familia

En el ttulo de los "Procesos de familia" (arts. 705 a 723), al establecer las reglas de
competencia, se contemplan previsiones especficas derivadas de las uniones
convivenciales(64), las que sern tratadas en el captulo correspondiente.

7.2.24. Derecho internacional privado

Entre las disposiciones contempladas para el derecho internacional privado, en el

Cdigo Civil y Comercial se encuentran las referidas a la jurisdiccin (art. 2627(65)) y al
derecho aplicable (art. 2628(66)), en general, as como normas sobre la jurisdiccin
aplicable a los alimentos (art. 2629(67)) y al derecho aplicable a los alimentos (art.
2630(68)), en particular.

7.3. Efectos derivados de la convivencia en otras leyes

7.3.1. Derecho de pensin

i) Su reconocimiento en el derecho argentino. La convivencia de pareja o uniones de

hecho han entrado al mbito jurdico, en el derecho argentino, por las puertas del
derecho previsional.

Puede decirse que el fuero previsional ha sido no solamente el lugar por donde se
canalizaron las primeras peticiones jurdicas, sino que tambin ha sido dicho fuero el
primero que reconoci derechos a estas uniones.

Aun antes de existir leyes especficas en el derecho previsional, reconociendo a los

convivientes derechos a pensin, la jurisprudencia, en el ao 1954, haba concedido el
beneficio a dos personas que no estaban casadas legalmente. En verdad, solamente
haban contrado matrimonio religioso pero no civil, lo que lleva a que en nuestro
derecho se trate de convivientes.

En efecto, en el precedente "Prez de Snchez", el Mximo Tribunal del pas juzg que si
los contrayentes se unieron con el propsito de celebrar matrimonio, aunque solamente
lo hicieran en sacramento religioso, considerando que ese acto se ajustaba a las
exigencias legales, mxime si el sacerdote no les reclam la prueba de la unin civil, ese
acto de buena fe no enerva el derecho de pensin(69). En tal sentido, estim que era
antijurdico extender la solucin establecida en el art. 87, inc. 1 de la ley 2393, de que la
buena fe los cnyuges, en el caso de matrimonios nulos, produce el efecto de mantener
el derecho a los alimentos, al caso en que se trata de proteccin de sentido social, y ms
an si el causante hizo los aportes exigidos a fin de amparar, despus de su
fallecimiento, mediante modesta pensin a quien estuvo ligado a l en matrimonio ante
la Iglesia.

Luego, vinieron las ordenanzas municipales y las leyes provinciales que concedieron el
derecho de pensin a los convivientes en determinadas circunstancias.

Sin embargo, recin en el ao 1985 se incluye a los convivientes, en la ley nacional,

como beneficiarios.

ii) Rgimen vigente. En el rgimen actual, la ley 24.241, de Jubilaciones y Pensiones, se

contempla el derecho de los convivientes, como beneficiarios, en los siguientes
trminos: "En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del
afiliado en actividad, gozarn de pensin los siguientes parientes del causante: a) la
viuda; b) el viudo; c) la conviviente; d) el conviviente; e) los hijos solteros, las hijas
solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilacin, pensin, retiro o
prestacin no contributiva, salvo que optaren por la pensin que acuerda la presente,
todos ellos hasta los dieciocho (18) aos de edad. La limitacin a la edad establecida en
el inc. e) no rige si los derechohabientes se encontraren incapacitados para el trabajo a
la fecha de fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que se cumplieran
dieciocho (18) aos de edad. Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del
causante cuando concurre en aqul un estado de necesidad revelado por la escasez o
carencia de recursos personales, y la falta de contribucin importa un desequilibrio
esencial en su economa particular. La autoridad de aplicacin podr establecer pautas
objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante. En los
supuestos de los incs. c) y d) se requerir que el o la causante se hallase separado de
hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido
pblicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) aos
inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducir a dos (2)
aos cuando existe descendencia reconocida por ambos convivientes. El o la conviviente
excluir al cnyuge suprstite cuando ste hubiere sido declarado culpable de la
separacin personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere
estado contribuyendo al pago de alimentos o stos hubieran sido demandados
judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separacin personal o al
divorcio, la prestacin se otorgar al cnyuge y a al conviviente por partes iguales".

De la norma transcripta art. 53 de la ley 24.241 surgen varias cuestiones que

analizaremos seguidamente.

- Fundamento del derecho del conviviente. El derecho a pensin de los convivientes no

tiene fundamento en el ttulo de estado de familia como en el matrimonio, sino que
encuentra sustento en el carcter asistencial derivado de la convivencia en relacin de
pareja, sujeto a las condiciones y requisitos exigidos por la ley.
La situacin de hecho de los convivientes, como una forma de familia distinta al
matrimonio, tiene reconocimiento por parte de la ley, en el mbito previsional, desde
hace muchos aos en nuestro derecho. En tal sentido, el derecho de la seguridad social
ha tenido el reconocimiento de familia de los convivientes, en aplicacin del art. 14 bis
de la Carta Magna, efectuando una interpretacin amplia de la proteccin de la familia,
excediendo el estricto marco del matrimonio.

Se dijo, desde la jurisprudencia, que quien convivi con el causante en calidad de pareja
y que sufre el desamparo provocado por su muerte, evidencia un inters legtimo y
razonable de percibir un derecho de pensin, susceptible de ser reconocido sin lesionar
los fines de justicia social que sustenta todo el ordenamiento jurdico(70).

- Estabilidad y permanencia de la unin. Por lo dems, la comunidad de vida debe ser

probada fehacientemente, en el sentido de que la convivencia no se trata de una mera
relacin accidental y espordica de las partes.

As, los tribunales han resuelto que el matiz distintivo que permite separar la simple
unin accidental entre dos personas de la figura de la convivencia consiste en la
perdurabilidad del vnculo que trasciende al solo hecho de cohabitar y eleva la figura a
una categora superior de la escala axiolgica social, ya que evidencia al contorno la
aspiracin coincidente de los protagonistas de encaminar una misma voluntad hacia un
objetivo comn, cual es de fundar y mantener entre ellos una comunidad de vida plena.
Por ello, quien solicita el beneficio de pensin invocando la convivencia debe acreditar
la notoriedad de la relacin mantenida, su singularidad y la permanencia en el vnculo,
sin que la supuesta doble vida del difunto que mantuvo una relacin con la actora
mientras viva con su esposa pueda ser conceptualizado como perodo de convivencia
apto para justificar la aplicacin del art. 53 de la ley 24.241(71).

- El tiempo mnimo exigido. Otro de los requisitos exigidos por la ley es el cumplimiento
de un tiempo mnimo de dicha convivencia.

La exigencia temporal exigida es de cinco o dos aos, segn los casos. En efecto, en
principio, debern acreditar cinco aos de convivencia, cualquiera que fuere el estado
civil de las partes. Dicho plazo se reduce a dos aos, cuando hubiere descendencia(72).

Siempre hemos sostenido que a los fines del derecho a pensin y teniendo en cuenta la
naturaleza del derecho que ella contempla, la exigencia de cinco aos de convivencia
resulta elevada, debiendo reducirse, en todos los casos, a dos aos para todas las
situaciones contempladas, es decir, independientemente del estado civil de las partes y
de la existencia o inexistencia de descendencia. La naturaleza asistencial de la misma
lleva a que dos aos sea un perodo de suficiente estabilidad en la unin como para
otorgarle dicho beneficio. No obstante ello, se ha mantenido, como principio general, el
plazo de cinco aos en la ley previsional.

- Exigencia de que al momento de la muerte hayan estado conviviendo. Del elemento

comunidad de vida surgen algunas situaciones que merecen ser destacadas en el mbito
del derecho previsional.
En efecto, para la jurisprudencia es necesario que dicha convivencia se haya prolongado
hasta el momento de la muerte del causante. As, para ser beneficiario de la pensin, la
jurisprudencia es exigente en cuanto a que haya existido la convivencia al momento
mismo del fallecimiento del causante, por lo que su cesacin, por cercana que haya sido
a la muerte de uno de los integrantes de la pareja, excluir del beneficio al suprstite.
De ah que la condicin de conviviente no debe haberse interrumpido previamente al
momento de la muerte de uno de los integrantes de la pareja. Ello as, aunque con
anterioridad, la relacin se hubiere prolongado durante muchos aos.

En tal sentido, la jurisprudencia entendi que si de la prueba rendida e incluso de la

admisin de la actora en sede administrativa y judicial surge que no existi convivencia
en los dos ltimos aos anteriores al fallecimiento del causante, aun cuando la relacin
se hubiere mantenido durante veintisis aos y se interrumpiera al ao anterior al
referido deceso, corresponde concluir que no reuna, en los dos aos previos a la
muerte de aqul, la apariencia del estado matrimonial en el cual la pareja, en mayor o
menor medida, haya compartido la comunidad de vida en todos los aspectos que
determinara una situacin idnea para asegurar la aplicacin de la norma legal, que
acuerda derecho a percibir pensin a la persona que hubiere convivido con el afiliado,
manteniendo, a la fecha del fallecimiento de ste, una unin que tuviere visu marital(73).

Sin perjuicio claro est, de que la interrupcin de la convivencia antes de la muerte

del causante, no haya estado justificada en razn de circunstancias ajenas a la pareja.
De ah que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haya resuelto que no corresponda
descalificar por arbitraria la sentencia que reconoci el derecho de pensin de la
peticionante en su condicin de conviviente del causante, si la falta de cohabitacin, al
momento del deceso, se encontraba justificada por la necesidad de atender a su hijo
enfermo, cuando la prueba producida muestra que brind a su pareja asistencia
diaria(74). Tambin quedara incluido en el beneficio si la cesacin de la convivencia
estuviere motivada por razones laborales o de salud de uno de los integrantes de la
unin.

Por otra parte, la comunidad de vida exige que, a la vez, no pueda quedar configurada la
convivencia en los trminos legales, si uno de los integrantes de la pareja contina
o reanuda la cohabitacin con su cnyuge. Es decir, la comunidad de vida excluye la
posibilidad de que simultneamente una persona pueda hacer vida marital con su
cnyuge y, por otro lado, mantenga una relacin con otra persona cumpliendo con los
requisitos de "vida en comn". De ah que, si convive con su cnyuge, ser imposible
que pueda probarse una relacin afectiva con un tercero, en calidad de "conviviente",
pues ambas se excluyen.

En materia previsional, cuando uno de los integrantes de la pareja reanuda la

cohabitacin con su cnyuge, o excnyuge, interrumpe el cmputo del plazo con la
pareja que pretende la pensin, en su condicin de conviviente.

El Mximo Tribunal ha entendido que corresponda descalificar por arbitrario el fallo

que admiti el derecho de la conviviente a coparticipar del beneficio previsional en goce
de la cnyuge, sin tener en cuenta los efectos producidos por la reconciliacin
matrimonial, al haber interrumpido el lapso de convivencia fijado por el legislador para
que la concubina pudiese ser coacreedora al beneficio de pensin derivada del
fallecimiento del causante(75).

- Concurrencia con el cnyuge o excnyuge. La ley contempla la posibilidad de que el

beneficio pueda ser coparticipado por el cnyuge suprstite y por el conviviente en
determinadas circunstancias.

En efecto, en principio, le corresponde la pensin en su totalidad al conviviente, pues

ste excluye al cnyuge suprstite.

Sin embargo, si al momento de la muerte del causante, ste hubiere estado

contribuyendo al pago de los alimentos o stos hubieran sido demandados
judicialmente; o bien, cuando el causante hubiere dado causa a la ruptura matrimonial,
entonces el cnyuge suprstite tendr derecho a coparticipar de la pensin con el o la
conviviente que acreditare tal condicin.

De manera tal, se contempla la posibilidad de que ambas puedan coexistir en el derecho

de pensin en las circunstancias de la norma.

iii) Situacin de las personas del mismo sexo. Ha sido en materia de seguridad social
donde empez a cuestionarse la exigencia de la diversidad de sexo como consecuencia
de planteos judiciales que solicitaban que se incluyan en las leyes previsionales, a las
uniones de personas del mismo sexo entre convivientes.

As, en Capital Federal, por el ao 1997, un fallo neg la pretensin de incluir como
"convivientes" a personas del mismo sexo. Interpretando las normas previsionales
vigentes, se resolvi que conforme al espritu que inspira las instituciones del derecho
de familia regulados en el Cdigo Civil, el concubinato de personas del mismo sexo no se
haya admitido en nuestro derecho positivo y por ende slo cabe aceptarlo como
relacin entre un hombre y una mujer. En consecuencia, se entendi que el beneficio
previsional, que se pretenda ejercer, valindose de una informacin sumaria, que
convalide tal situacin, slo podra darse en caso de concubinato heterosexual(76).

En esta misma lnea de pensamiento, la Cmara Federal de la Seguridad Social

interpret que quedaban excluidas las uniones de personas del mismo sexo entre los
beneficiarios del derecho a pensin. Por lo tanto, la alzada confirm la sentencia de
primera instancia que haba rechazado el pedido de pensin solicitado por la accionante
que convivi con otra persona del mismo sexo, atento a la insuficiente fundamentacin
del recurso, que no logr contradecir el correcto encuadre de la figura del concubinato y
la incompatibilidad de asemejar los lineamientos y efectos al caso de autos(77).

En otro caso, la misma Cmara Federal de la Seguridad Social interpret que el art.
53 de la ley 24.241, en cuanto acuerda derechos previsionales a quienes conviven en
"aparente matrimonio", no rige para los convivientes del mismo sexo, pues el citado
precepto refiere a una unin que parece matrimonio pero no lo es por no haberse
celebrado conforme a las normas legales; situacin que no se configura cuando se trata
de personas del mismo sexo(78).

Es recin en el ao 2005 cuando se produce el primer precedente que hizo lugar al

derecho de pensin a personas del mismo sexo en nuestro derecho positivo, en el
Juzgado de primera instancia, de la ciudad de La Plata. En dicha oportunidad, el juez
haba dejado sin efecto las resoluciones administrativas por las cuales se haba
denegado la peticin de pensin efectuada por el amparista, ordenndose a la entidad
demandada para que en el plazo de diez das d curso a la pretensin del accionante
para que se lo incluya como beneficiario del derecho a pensin por viudez. La norma en
cuestin era la ley 12.207 de la Caja de Pensin y Seguro Mdico de la Provincia de
Buenos Aires(79). Consider el juez que el "aparente matrimonio" no es el matrimonio en
s mismo. De lo contrario, tal asimilacin no tendra razn de ser. A su vez, si para
ingresar al rgimen matrimonial se deben cumplir una serie de condiciones y requisitos
que establece el orden legal, se entiende que a quienes conviven en aparente
matrimonio no se les debe exigir que cumplan con dichos requisitos legales, porque el
trmino "aparente" utilizado como adjetivo del trmino "matrimonio" nos indica algo
que parece pero que no es. De ah que la ley entendi el magistrado exige
determinados requisitos: que sea pblica, en aparente matrimonio y por el lapso de dos
aos, independientemente de la orientacin sexual de los convivientes. En
consecuencia, la proteccin se dirige al trato mutuo que debe existir entre los
convivientes, similar al que existe ente cnyuges. Ahora bien, si en la relacin
matrimonial se exige la diversidad de sexo entre sus miembros, en la relacin de
convivencia en aparente matrimonio la diversidad o identidad de sexo entre sus
miembros resulta indiferente, porque ni la ley ni el trato ostensible y mutuo, en s
mismo, lo supeditan a ello. De esta manera, a su entender, la diversidad de sexo en
materia de seguridad social no tena relevancia(80).

Aos ms tarde, el Poder Ejecutivo, mediante una resolucin de la Administracin de la

Seguridad Social (ANSeS) aport una directiva que permite adecuar y compatibilizar las
normas internas con disposiciones constitucionales. As, el organismo emiti la res.
671/2008 publicada en el Boletn Oficial del 27/8/2008, mediante la cual en su art.
1 prescribe: "Declrase a los convivientes del mismo sexo incluidos en los alcances
del artculo 53 de la ley N 24.241, como parientes con derecho a pensin por
fallecimiento del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en
actividad del Rgimen Previsional Pblico o del Rgimen de Capitalizacin, que
acrediten derecho a percibir el componente pblico. A tal efecto, la convivencia
mencionada se acreditar segn los medios probatorios que establece el decreto
1290/94 para los casos en que el causante se encontrare a su deceso comprendido en
dicho rgimen"(81).

Hasta ese momento, administrativamente, la ANSeS denegaba la iniciacin de los

trmites de la pensin cuando el solicitante era conviviente del mismo sexo que el
causante. Ello as, pues interpretaba que cuando el art. 53 de la mencionada ley hace
referencia a los "convivientes", solamente quedaba comprendida la unin de un hombre
y una mujer.

A partir de dicha resolucin, se permite tramitar la pensin, administrativamente, a

quien hubiere convivido en pareja con una persona del mismo sexo, si acredita los
recaudos legales exigidos en la norma.

En verdad, no haba razn, en aplicacin de los tratados internacionales de derechos

humanos, con jerarqua constitucional, hacer distinciones all donde la ley no las haca.
Por lo que el beneficio deba comprender tanto a las uniones heterosexuales como a las
uniones homosexuales. Lo contrario implicaba una discriminacin inadmisible.

En este sentido, tiene dicho la Corte Suprema que el rgimen legal de pensiones no
puede, vlidamente, dejar de comprender situaciones como aquellas en las cuales
estamos ante uniones del mismo sexo, es decir, la de una persona sobreviviente que
mantena con la beneficiaria fallecida una relacin que, por sus caractersticas, revela
lazos concretos y continuos de dependencia econmica, bien de la primera respecto de
la segunda, bien de ndole recproca o mutua. De ah que la circunstancia de que el actor
haya mantenido con el causante del mismo sexo una relacin no prevista en el art.
53 de la ley 24.241, no impide la concesin del beneficio de pensin, desde el momento
en que falleci el beneficiario(82).

A tal tendencia, debe sumarse la sancin de la ley 26.618, de matrimonio entre

personas del mismo sexo, en el ao 2010, que vino a reconocer expresamente el
derecho al matrimonio de tales uniones.

iv) Influencia del Cdigo Civil y Comercial. El derecho de pensin del conviviente,
previsto por la ley de Jubilaciones y Pensiones, presenta algunas particularidades, a
partir de la sancin del Cdigo Civil y Comercial que legisla sobre las denominadas
uniones convivenciales.

En efecto, el tiempo exigido en el derecho previsional, en cuanto a los convivientes, es

de dos y cinco aos, segn las circunstancias del caso. En cambio, en el Cdigo Civil y
Comercial se exige solamente dos aos de convivencia mnima para estar en presencia
de las llamadas uniones convivenciales. Atento a ello, podra darse la situacin injusta
que quien se halle en unin convivencial tenga efectos civiles a partir de los dos aos y,
sin embargo, pueda no tener acceso al derecho de pensin hasta los cinco aos de
convivencia. En razn de ello, estimo que podra plantearse la declaracin de
inconstitucionalidad del plazo de cinco aos exigidos en materia previsional para
obtener el correspondiente derecho a la pensin a partir de los dos aos.

Por otra parte, en el derecho previsional se contempla la posibilidad de que los

convivientes obtengan el derecho aunque alguno de sus integrantes tenga impedimento
de ligamen. Adems, se tiene en cuenta una eventual concurrencia entre el conviviente
y el cnyuge o excnyuge del causante. En cambio, en las uniones convivenciales,
legisladas por el Cdigo Civil y Comercial, se excluye de la proteccin legal a las uniones
en las cuales uno a ambos integrantes tenga impedimento de ligamen. Estimo que en tal
sentido deber mantenerse lo dispuesto en la ley previsional, pues si se armonizara con
las disposiciones del Cdigo Civil y Comercial, significara un retroceso, implicando
una regresividad de derechos en materia previsional.

7.3.2. Indemnizacin por muerte del trabajador

El art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) establece: "En caso de muerte del
trabajador, las personas enumeradas en el art. 38 del dec.-ley 18.037 tendrn derecho
mediante la sola acreditacin del vnculo, en el orden y prelacin all establecido, a
percibir una indemnizacin igual a la prevista en el art. 247 de esta ley. A los efectos
indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere soltero
o viudo, la mujer que hubiese vivido pblicamente con el mismo, en aparente
matrimonio, durante un mnimo de dos (2) aos anteriores al fallecimiento. Tratndose
de un trabajador casado y presentndose la situacin antes contemplada, igual derecho
tendr la mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos
estuviere divorciada o separada de hecho al momento de la muerte del causante,
siempre que esta situacin se hubiere mantenido durante los cinco (5) aos anteriores
al fallecimiento".

El derecho reconocido requiere de todos los caracteres exigidos para la convivencia en

relacin de pareja. Ms all de la expresin legal "mujer del trabajador que hubiere
vivido pblicamente en concubinato", la beneficiaria tenida en miras por el legislador
haba sido la "concubina", expresin usada a la poca de sancin de la ley de Contrato
de Trabajo.

Desde la perspectiva actual, es necesario hacer una revisin crtica por parte del
legislador de la norma bajo anlisis. El contexto sociolgico y jurdico ha cambiado
sustancialmente desde la sancin de la ley de contrato de trabajo. La situacin social y
jurdica preponderante en esos tiempos se encuentra en discordancia con la realidad
actual tanto sociolgica como constitucional. Mientras tanto, habr que interpretar la
disposicin contenida en el art. 248, LCT, acorde con el ordenamiento jurdico integral, y
por lo tanto comprender tanto a la conviviente como al conviviente como beneficiarios
de la misma, esto es, sin consideracin del sexo del mismo.

En consecuencia, para su interpretacin resulta necesario integrarlo con la norma

vigente del derecho previsional, esto es, el art. 53 de la ley 24.241 el que debe
reemplazarse por el derogado art. 38 de la ley 18.037, que hace referencia la disposicin
antes transcripta. Lo contrario, importara efectuar una lectura literal y abstracta de la
normativa, desconectada de disposiciones que, en la actualidad, se hallan derogadas.

En definitiva, en el reenvo que hace el art. 248, LCT, debe aplicarse el art. 53 de la ley
24.241. De esta manera, debe interpretarse que el derecho a la indemnizacin por
muerte del trabajador, en las condiciones de la norma, la tiene tanto la conviviente ante
la muerte del trabajador, como tambin, en su caso, el conviviente, si se trata de la
muerte de la mujer sometida al rgimen laboral. Asimismo, tratndose de uniones
homosexuales, el beneficio corresponder a cualquiera de ellos.
i) Concurrencia del cnyuge suprstite y la conviviente. Puede suceder que a la muerte
del trabajador, ste haya tenido cnyuge suprstite y conviviente. Varias situaciones
pueden darse.

En primer lugar, puede presentarse la situacin de que la indemnizacin corresponda

nicamente a la conviviente. En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que el texto
actual del art. 248, LCT, exige la culpa exclusiva o concurrente de la esposa en el divorcio
o la separacin de hecho para que sta sea desplazada por la mujer que hubiese vivido
en aparente matrimonio con el trabajador(83).

En cambio, la cnyuge desplaza a la conviviente cuando media una sentencia civil firme
que declare la culpabilidad del trabajador fallecido en el divorcio o ante la inocencia de
la esposa(84).

Tambin es posible, en el contexto de la norma, otorgar la indemnizacin por muerte

del trabajador, a la cnyuge suprstite y a la conviviente en determinadas
circunstancias.

En efecto, si bien literalmente, el art. 248, LCT, no contempla el caso de concurrencia,

por aplicacin de la disposicin emergente del art. 53 de la ley 24.241, a la que reenva
la normativa laboral, es posible sostener esa concurrencia. Por ello, debe sostenerse, en
determinadas circunstancias, la mentada concurrencia.

En tal sentido, ha entendido la jurisprudencia que la reparacin del art. 248 de la ley de
contrato de trabajo por el fallecimiento del trabajador debe repartirse por partes iguales
entre su esposa, separada de hecho, y su concubina, con quien vivi en aparente
matrimonio durante ms de cinco aos en forma singular y permanente, lo que era de
notorio conocimiento para el crculo familiar y social de la pareja, si la esposa no fue
declarada culpable de la separacin, por aplicacin del art. 53 de la ley 24.241, el que
rige el caso ya que, si bien el art. 248 de la ley 20.744 remite al art. 38 de la ley
18.037, esta disposicin ha sido derogada por el art. 53 de la ley 24.241(85). En este
entendimiento, si el trabajador fallecido abonaba alimentos a la cnyuge de la cual se
encontraba separado de hecho, a la vez que contribua al sostenimiento del hogar
formado con su concubina, el beneficio establecido en el art. 248, LCT, debe ser
distribuido por partes iguales entre las mismas(86).

ii) Problemas derivados de la carga probatoria. Dos aspectos se plantean en derredor de

la carga probatoria ante la concurrencia del cnyuge suprstite y la conviviente del
trabajador fallecido para el cobro de la indemnizacin. La primera cuestin es quin
debe probar la separacin o el divorcio; el segundo aspecto, quin debe probar la culpa
en la separacin o en el divorcio(87).

Respecto de la prueba de la separacin o el divorcio se plantea la situacin del

trabajador fallecido que haya tenido cnyuge (en los trminos de la norma) y hubiere
convivido en pareja con otra persona hasta su muerte (reunidos los requisitos exigidos
por la norma) y que reclamen la indemnizacin, quin debe probar tales circunstancias.
En tal caso, se ha entendido que la conviviente tiene la carga de probar la separacin o
el divorcio del premuerto(88). sta parece ser la solucin que mejor armoniza con los
textos legales pues, en definitiva, para poder justificar y probar la convivencia en
relacin de pareja, presupone que aquel que est casado haya cesado la comunidad de
vida con su cnyuge: es decir, cuanto menos, debe mediar una separacin de hecho sin
voluntad de unirse. Ello as, pues no podra vivir con su cnyuge y, simultneamente,
estar en convivencia con otra persona.

Respecto de la prueba de la culpa de la separacin o el divorcio, se halla discutido en

nuestra jurisprudencia quin tiene la carga probatoria sobre la referida culpa(89).

De acuerdo con un criterio interpretativo, la conviviente del causante tiene a su cargo la

prueba de la culpa del cnyuge o la de ambos cnyuges en la destruccin de la unin
matrimonial(90).

En cambio, otra corriente jurisprudencial ha entendido que la prueba de la culpa del

causante debe quedar a cargo del cnyuge suprstite y no de la conviviente(91).

7.3.3. Licencias laborales

La ley de Contrato de Trabajo 20.744 contempla a los convivientes como beneficiarios

en el rgimen de licencias especiales previstas por la ley(92).

7.3.4. Relacin laboral entre convivientes

i) Ausencia de normas expresas. En la legislacin argentina no existen normas especficas

que establezca un rgimen jurdico derivado de dos personas que conviven y tienen o
pueden tener un vnculo laboral. Por lo que se encuentran sometidas a las normas
generales de la ley de contrato de trabajo.

ii) Relacin laboral en el matrimonio. En cuanto al vnculo laboral entre cnyuges,

tampoco hay normas expresas en tal sentido. Dicha omisin legislativa ha provocado
discusiones en derredor de la misma habindose sostenido ambas posturas, esto es,
tanto la que pregona la prohibicin del contrato de trabajo entre cnyuges, como
aquella otra que postula su permisin a falta de norma especfica.

En el precedente "Segurotti", el Mximo Tribunal sostuvo la permisin de dicho contrato

de trabajo entre cnyuges. Seal que en la legislacin vigente no existe prohibicin
genrica de contratar entre cnyuges, ni especfica de celebrar contrato de trabajo. Por
ende, dado que la independencia de los patrimonios aun gananciales de los
cnyuges permite conciliar sus derechos y deberes de la rbita matrimonial, con la
relacin de dependencia propia del mencionado contrato, que se limita a las actividades
de la empresa, no existen razones objetivas para negar la prestacin jubilatoria
solicitada por la cnyuge invocando los servicios dependientes efectuados por su
esposo, si se acredita la efectiva realizacin de las tareas y de los correspondientes
aportes impuestos por la legislacin previsional(93).

A mi entender, ste es el criterio correcto, en virtud de que si no existe norma especfica

que lo prohba, no hay razones para negar, de pleno derecho, la posibilidad de que
entre cnyuges pueda existir una relacin laboral entre ellos, siendo uno el empleador y
el otro el empleado.

iii) Relacin laboral entre convivientes. En cuanto a la posibilidad de que los convivientes
se encuentren vinculados en una relacin laboral, entre ellos, la solucin parece ser ms
clara, en virtud de que al no existir previsin al respecto, y dado que no hay vnculo
jurdico entre ellos, no habran razones para sostener su prohibicin. En dicho contexto,
los convivientes entre s estaran jurdicamente en la misma situacin que cualquier
tercero, no surgiendo ni en la ley ni en la jurisprudencia razones valederas para prohibir
el contrato de trabajo entre convivientes.

As, puede decirse que la relacin laboral y la convivencia de pareja no resultan

incompatibles(94). En consecuencia, la solucin que al respecto se tome depender de la
situacin fctica de cada caso particular(95), esto es, si logran probar la relacin de
dependencia entre las partes.

En virtud de ello, se dijo que si de la presuncin emergente de la rebelda confesional y

de la prueba testimonial se acredita que el actor prest servicios personales en
beneficio de una sociedad annima, la circunstancia de que su conviviente resultase ser
la representante legal presidente del directorio de la entidad, no impide la
proyeccin y aplicacin de las normas laborales(96). Asimismo, si se ha probado que el
actor trabajaba en el taller de costura de la demandada, donde se desempeaba en
forma personal como sastre, debe entenderse que exista relacin laboral y acreditado
el distracto debe abonarse la correspondiente indemnizacin, ello no obstante la
relacin de pareja que existe entre las partes(97).

Por lo dems, si se ha acreditado que el conviviente prestaba servicios en el

establecimiento de propiedad del otro, sin que se probase que la vinculacin reconoca
otros intereses personales, ni se invocase siquiera que tales prestaciones beneficiarn a
una sociedad de hecho integrada por ambos convivientes, corresponde concluir en que
las partes se encontraron vinculadas mediante un contrato de trabajo(98).

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha admitido una relacin de trabajo entre

convivientes, diciendo que la existencia de un vnculo laboral dependiente entre las
partes debe entenderse tcitamente admitido por el empleador mediante el hecho de
su registracin como tal, lo cual lo obliga y le impide vlidamente desconocerla con
posterioridad, sin incurrir en contradiccin con sus actos anteriores, circunstancia que
no se ve desvirtuada por la relacin de convivencia que aqullas mantienen(99).

Ahora bien, en lo que respecta a la prueba, el mero hecho de la convivencia no presume

una relacin de dependencia entre las partes, debindose separar ambos aspectos.

Por ello, la configuracin de un contrato de trabajo entre convivientes requiere que

aqul exista con independencia de la unin ntima, debiendo la parte interesada
demostrar el vnculo alegado mediante prueba pertinente(100).

De ah que la jurisprudencia haya sostenido, que si se acredit la existencia de una

relacin personal y sentimental entre quien pretende cobrar indemnizaciones con
fundamento en la existencia de una relacin laboral y el fallecido, padre y esposo de los
accionados, a los fines de la procedencia de la accin debi acreditarse en forma
terminante la relacin dependiente pretendida, siendo que en el caso por el
contrario se prob que la accionante era copropietaria de un inmueble junto con el
difunto y adems, ambos integraban el directorio de sociedades y tenan cuentas
bancarias de titularidad conjunta(101).

Sin embargo, la prueba exige una particular interpretacin del art. 23 de la Ley de
Contrato de Trabajo (LCT), a entender de la jurisprudencia(102), revistiendo la presuncin
emergente de dicha disposicin una valoracin contraria a la relacin de dependencia
cuando las partes se encuentran unidas en pareja. Es decir, la presuncin emergente del
art. 23 no sera aplicable para la jurisprudencia en el entendimiento de que el haber
prestado la ayuda y colaboracin en las tareas laborales, por parte de uno de ellos en la
empresa o en el negocio del otro, se entiende que deriva de su condicin de
conviviente, motivadas en razones afectivas y no con la intencin de someterse a un
contrato de trabajo.

7.3.5. Indemnizacin por desaparicin forzada de persona

La ley 24.411, al instituir un beneficio extraordinario para el caso de desaparicin

forzosa de persona, contempla al conviviente entre los beneficiarios de la misma (conf.
art. 4(103)).

7.3.6. Regularizacin dominial

Los convivientes han quedado incluidos entre los beneficiarios en el rgimen de

regularizacin dominial, en los trminos de la ley 24.374(104).

7.3.7. Consentimiento informado

La ley 26.529, sobre derechos del paciente, historia clnica y consentimiento informado,
le otorga legitimacin al conviviente del paciente para solicitar la historia clnica(105).

7.3.8. Trasplante de rganos

La ley Trasplantes de rganos y tejidos, 24.193, permite la ablacin de rganos o tejidos

en vida con fines de trasplante entre convivientes(106).

Adems, entre las personas a quienes debe requerirse el testimonio sobre la ltima
voluntad del causante, comprende al conviviente(107).

7.3.9. Violencia familiar

Las leyes de violencia familiar han significado un avance en cuanto comprenden a los
convivientes como integrantes del grupo familiar. As, entre otras, la ley 24.417(108) que
rige en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y la ley 12.509(109) de la Provincia de
Buenos Aires, lo incluyen expresamente en el concepto de grupo familiar.

7.3.10. Resguardo de sus bienes frente a la violencia

La ley 26.485, de Proteccin integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres en los mbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales,
contempla cuestiones patrimoniales entre las medidas preventivas urgentes, cuando se
trata de violencia domstica contra la mujer. Dichas medidas pretenden proteger los
bienes de la vctima.

Se contemplan especficamente situaciones derivadas de la convivencia. En efecto, el

art. 26, inc. b), punto 1, faculta al juez, entre las medidas preventivas urgentes, prohibir
al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes comunes de
la pareja conviviente.

Dicha disposicin debe entenderse en el sentido de aquellos bienes en que el agresor y

la vctima figuran como cotitulares, es decir, que tengan un derecho real de condominio
sobre los mismos. O bien, cuando hubiere una sociedad constituida no regularmente
entre ellos.

Por otra parte, el mismo art. 26, inc. b), punto 9, concede al juez la posibilidad de
disponer del inventario de los bienes de los integrantes de la pareja.

Adems, se faculta al juez a ordenar la exclusin de la parte agresora de la residencia

comn, "independientemente de la titularidad de la misma" (art. 26, inc. b], punto 2),
de modo que por ms que la mujer que convive en pareja no sea propietaria del bien
que constituye la sede del hogar comn, tendr derecho a permanecer en la vivienda.
En el mismo sentido, se establece que se podr otorgar el uso exclusivo de la mujer que
padece la violencia, del mobiliario de la casa, en el perodo que el juez estime
conveniente (conf. art. 26, inc. b], punto 10).

7.3.11. Agravante por homicidio

La ley 26.791, en el ao 2012, reform el Cdigo Penal, incluyendo un agravante en la

figura penal del homicidio, tratndose de convivientes(110).

7.3.12. Visitas ntimas en el sistema carcelario

El dec. 1136/1997, que reglamenta la ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de

la libertad, establece que las visitas de familiares o allegados a los internos, segn el
art. 30, podrn ser: a) ordinarias; b) extraordinarias; c) de consolidacin familiar; d)
excepcionales; e) entre internos.

A su vez, las denominadas visitas de consolidacin familiar pueden darse a travs de

cuatro modalidades esenciales, segn el art. 52 del decreto antes referido: a) de reunin
familiar en ocasin de fechas significativas; b) visita individual del hijo mayor de catorce
aos y menor de dieciocho aos, a su padre o a su madre; c) visita individual del padre o
madre o tutor, al joven adulto de dieciocho a veintin aos; d) visita de reunin
conyugal.

Esta ltima especie visita de reunin conyugal es la que nos interesa

especficamente.
El texto base surge del art. 167 de la ley 24.660, al decir: "Los internos que no gocen de
permiso de salida para afianzar y mejorar los lazos familiares podrn recibir la visita
ntima de su cnyuge o, a falta de ste, de la persona con quien mantiene vida marital
permanente, en la forma y modo que determinen los reglamentos".

El dec. 1136, del ao 1997, que reglamenta la ley 24.660, trae similar previsin al
sealar: "El interno que no goce de permiso de salida para afianzar y mejorar los lazos
familiares, podr recibir la visita prevista en el art. 52, inc. d), de su cnyuge o, falta de
ste, de la persona con quien mantuviera vida marital al momento de la detencin, en la
forma y modo que determina este reglamento, resguardando la intimidad de ambos y la
tranquilidad del establecimiento" (art. 56, primer prrafo).

El ejercicio del derecho a solicitar visitas ntimas entre internos, en el sistema carcelario,
tal como se encuentra contemplada en la legislacin interna, lo tienen tanto el cnyuge
como el conviviente en las condiciones de la reglamentacin.

Hace unos aos, en un precedente judicial se haba planteado si tal derecho era
aplicable a las personas del mismo sexo(111).

Segn el juez interviniente, se presentaba un vaco en el rgimen legal tanto en la ley

Penitenciaria Nacional como en el Reglamento Interno Penitenciario de la provincia de
Crdoba, en virtud de que no estaba expresamente establecido el derecho de los
internos con eleccin sexual distinta u homosexualidad, a mantener visitas ntimas con
su pareja. Aleg, sin embargo, que siendo un problema de amplia repercusin, tanto en
el mbito jurdico como en el social y familiar, resulta necesaria una urgente
intervencin de los rganos de gobierno para readecuar la legislacin, clarificando y
determinando con certeza, objetividad y madurez social los mismos.

Entendi, por lo dems, que aun cuando las visitas ntimas no estn siendo aplicadas a
los internos homosexuales, el texto de la ley y del Reglamento Interno no diferencian la
condicin de heterosexual u homosexual. Si bien el Servicio Penitenciario interpreta e
informa que ni la ley ni los reglamentos estipulan visitas ntimas de internos
homosexuales, debe entenderse que es una cuestin de interpretacin ya que tampoco
lo prohbe expresamente, y que si bien al momento de aprobarse la ley o, en el espritu
que llev a la sancin de la misma, el legislador no tuvo en cuenta esta situacin, lo
cierto es que en el texto tampoco se hizo distincin en relacin a la condicin sexual. De
acuerdo con ello concluy en el texto de la ley no existen impedimentos para la
reglamentacin interna de visitas ntimas de internos homosexuales(112).

Coincidimos con la valoracin realizada por el juez en tal oportunidad. La posibilidad de

que las visitas ntimas sean aplicadas a personas del mismo sexo, permita garantizar el
principio de igualdad en tales condiciones, evitando discriminar, en razn de la
orientacin sexual de los internos, el ejercicio de tal derecho.

En la actualidad, parece ser ms evidente y clara la solucin, pues adems de las razones
constitucionales del derecho a la igualdad de trato lo que sera suficiente como
argumento legal, deben sumarse la sancin de la ley 26.618 de Matrimonio
Igualitario, que permiti a las personas del mismo sexo acceder a la institucin
matrimonial, y lo preceptuado en el actual rgimen de uniones convivenciales, en
cuanto no distingue el sexo de los miembros de la pareja (conf. art. 509).