UNIDAD II

Primera parte

La accin y la jurisdiccin

La accin concepto

La accin es un derecho que todo sujeto tiene frente al Estado no frente

a la persona que debe cumplir una obligacin en favor del accionante a los
fines de obtener una respuesta oportuna sobre la j ust icia que su ca so
r ecla ma . E n t al sent id o, el a rt cu lo 51 de la C o n s t i t u c i n e x p r e s a q u e
t o d a p e r s o n a t i e n e e l d e r e c h o d e representar o dirigir peticiones ante
cualquier autoridad, funcionario p b l ic o o f u n ci o na r i a p b l i ca s obr e lo s
a su nt os qu e se a n de la competencia de stos, y a obtener oportuna y
adecuada respuesta. Del mismo modo, el artculo 26 eiusdem, refirindose
particularmente a la accin judicial, expresa: Toda persona tiene derecho de
acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos
e interese, incluso los colectivos y difusos; a la tutela efectiva de los mismos y
a obtener con prontitud la decisin correspondiente. A ese fin pr ot ect or
del der ec ho d el acc in, concur r en, par a ser su salvaguarda, las garantas
que prev el mencionado artculo 26: la Constitucin garantiza el acceso a
los rganos de administracin de j u s t i c i a p a r a h a c e r v a l e r s u s d e r e c h o s e
i n t e r e s e s , i n c l u s o l o s colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y
a obtener con prontitud la decisin correspondiente. Esa garanta se traduce
en la neces idad de una j ust icia grat uit a , accesible, im par cial, idnea ,
transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y
expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles.

Es, pues, la accin, en definitiva, un derecho subjetivo frente al Estado,

fundado en el deber-fin jurisdiccional, para acceder al proceso y obtener con
prontitud la tutela efectiva de sus derechos e intereses, previa verificacin de la
existencia y exigibilidad de esos derechos. En cierta forma, es sta la
definicin clsica, enunciada por Celso, en estos trminos: Nihil aliud est
actio quam ius quod sibi debeatur indicio persequendi: "La accin no es
otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe". E n el
sist em a d is pos it iv o y en el s ist em a pena l acusat or io (vigente), no hay
jurisdiccin sin accin: nemo iudex sine actore, ne procedat iudex ex officio,
segn establece el artculo 11 del Cdigo de Procedimiento Civil. Henrquez La
Roche (2005).

A criterio del profesor Ortiz Ortiz, (2004), la accin procesal se entiende de la

siguiente manera:

Entendemos por accin procesal la posibilidad jurdico-constitucional que tiene

toda persona, natural o jurdica, pblica o privada, de acudir ante los rganos
jurisdiccionales para que, mediante los procedimientos establecidos en la ley, puedan
tutelar un determinado inters jurdico individual, colectivo, difuso, o para lograr los
efectos que la ley deduce de ciertas actuaciones jurdicas.

El distinguido profesor para fundamentar su criterio, hace un anlisis del contenido del
artculo 203 de la Constitucin, el cual establece que la Asamblea Nacional debe remitir
una ley calificada como Orgnica, antes de su sancin a la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia para que se pronuncie sobre tal carcter orgnico, y se
pregunta si la Sala Constitucional al pronunciarse sobre la organicidad o no de la ley,
ejerce funciones jurisdiccionales y tambin sobre qu naturaleza jurdica tiene la
actividad de la Asamblea Nacional, Es obligacin, facultad o derecho? Es una
manifestacin de accin procesal?

Concluye: si la accin procesal es la posibilidad de que toda persona, pblica o

privada acuda ante los rganos de la jurisdiccin para lograr los efectos que la ley
deduce de ciertas situaciones jurdicas, entonces resulta claro que el efecto jurdico
dispuesto por el artculo 203 constitucional slo podr lograrse mediante la
intervencin de la Sala Constitucional, eso es jurisdiccin ejercida por Sala
Constitucional y accin procesal ejercida por Asamblea Constitucional.

Creemos que la accin puede entenderse como posibilidad o como derecho,

dependiendo del motivo que se tenga para acceder a la jurisdiccin.

Accin, Pretensin, Derecho subjetivo material y Demanda

As como la accin es la invocacin de la prometida garanta jurisdiccional
que corresponde cumplir, como uno de sus fines fundamentales, al Estado, la
pretensin vendra a ser la declaracin de voluntad hecha ante el juez y frente al
adversario de autoafirmacin de un derecho subjetivo; la exigencia que el actor
hace al Estado de someter el inters ajeno al inters propio. La pretensin viene
a ser com o e l c ont e nid o d e la a cc i n, e l pet i t um de la de ma nd a, la
reclamacin que pretende surtir efectos en la esfera jurdica del demandado.
El derecho subjetivo material vendra a ser el derecho sustantivo conculcado, el
cual se reclama al Estado para que sea restituido por el ofensor.

La demanda, por el contrario, es el acto procesal inicial, el primer eslabn de la

cadena procedimental. Es la peticin que el actor dirige al juez para que
produzca el proceso, y a travs de l, satisfaga su pretensin. Es tambin un
acto jurdico procesal, no un derecho. Es tambin algo que hace alguien, dando
comienzo al procedimiento (Vscovi.)

Teoras sobre la naturaleza de a accin judicial

A raz de la tesis de Muther sobre la dicotoma entre el derecho subjetivo
y la actio en el Derecho romano a la cual nos hemos referido
anteriormente surgen las teoras dualistas de la accin, las cuales se separan
de la concepcin savigniana (monista) que hablaba de la transformacin de un
mismo derecho.

La accin como pretensin de la tutela jurdica

En tal sent ido dice Adolf Wach que la pretensin de la t ut ela jurdica no es
una funcin del derecho subjetivo; la pretensin de la tutela jurdica es el
medio que permite hacer valer el derecho, pero no es e l der ec h o m ism o; no
e s su " f unc i n" , n i e l la do p blic o de l derecho objetivo; no es la coaccin
inmanente a ste, que significamos cuando decimos "puede hacerse valer ante
los tribunales"; es, en realidad, "la pretensin que se tiene frente al estado
a la tutela jurdica".

La crtica que se formula a esta teora seala que resulta impropio aplicar
conceptos iusprivatsticos a fenmenos de Derecho pblico, como es el concepto
de accin; pues realmente es un contrasentido que el Estado al cumplir una
"obligacin" (correlativa al derecho de accin del justiciable) produzca ante todo un
beneficio para el propio Estado (obligado), consistente en poder cumplir con la
funcin pblica del proceso (y de la jurisdiccin) tendente a asegurar la
continuidad del derecho.

La accin como derecho potestativo

C H IO V E N DA t r at a d e su p er a r e st a s cr t i ca s y a f i r m a q ue e l contenido
del llamado derecho de accin es un puro poder jurdico y no un deber ajeno. Los
derechos del poder jurdico o potestativos (Zitelmann) originan, mediante una
manifestacin de voluntad, un efecto jurdico en el cual tiene inters, o la
cesacin de un estado jurdico desventajoso, sin que la persona a quien afecta el
ejercicio de ese poder jurdico pueda sustraerse de sus efectos. Ejemplo son: la
repudiacin de herencia que incrementa en el patrimonio de los dems herederos su
cuota o hijuela. Los actos ejercidos unilateralmente de revocacin del poder de
representacin o la renuncia del poder, producen efectos en el mandatario y el
poderdante respectivamente.

En el caso de la accin, la demanda propuesta y la consiguiente citacin

generan en el mbito jurdico del demandado, el efecto jurdico de tener que
acudir a la contestacin de la demanda para defenderse, so pena de incurrir en
confesin ficta y ser juzgado en rebelda. En resumen, Chiovenda define la
accin como "El poder jurdico de determinar el nacimiento de la condicin para la
actuacin de la voluntad de la ley"; valga decir, la expresin jurisdiccional
concretada en la sentencia del caso.
 La accin como derecho abstracto de obrar

Las a nt eriores teor as conciben la a ccin como un der echo concret o de

obrar; corresponde a quien tiene la razn. La sent encia a bsolut oria
presupone que el a ctor no t ena la accin. Per o para D e g e n k o l b , la
a c c i n e s " u n d e r e c h o s u b j e t i v o p b l i c o correspondiente a cualquiera
que de buena fe crea tener razn para ser odo en juicio y constreir al
adversario a entrar en l." En otras palabras, es el derecho a formular una
pretensin al Estado y obtener oportuna respuesta, haciendo abstraccin del
contenido de esa respuesta. Es esta, sin duda, la concepcin aceptada
actualmente y la que ha acogido el Derecho constitucional en las disposiciones
que definen el derecho de acceso a la justicia.

Estas teoras de la accin forzosamente deben ser complementadas con

conceptos adicionales que pongan de manifiesto el inters pblico y el inters
privado que se hacen presentes en todo proceso. Es as como al concepto de
accin in abstracto corresponde en concreto de pretensin; en tanto que a la idea de
accin in concreto pertenece al impulso procesal. El impulso procesal es en
realidad un derecho al desarrollo del proceso como instrumento para la
realizacin de la justicia, y por ende, armoniza con el concepto de accin en
sentido abstracto, dando explicacin a la pervivencia del juicio en los casos de
carencia de 'accin' en su acepcin civilista tradicional, aun en uso legislativo.

Las caractersticas de la accin, las podemos enunciar as:

a. La accin es un derecho subjetivo que genera obligacin

El derecho o potestad se concreta a solicitar del Estado la prestacin de la actividad

jurisdiccional, y ste se encuentra obligado a brindar la misma mediante el proceso.

b. La accin es de carcter pblico

Es pblico en el sentido que su finalidad es la satisfaccin del inters general
sobre el particular, mediante la composicin de los pleitos y el mantenimiento del
orden y paz social, evitando la justicia por la propia mano del hombre.

c. La accin es autnoma

La accin va dirigida a que nazca o se inicie el proceso, no habr este ltimo

sin el ejercicio del primero, y se diferencia con el concepto de pretensin que se
ver ms adelante.

d. La accin tiene por objeto que se realice el proceso

La accin busca que el Estado brinde su jurisdiccin mediante un proceso, y

como se dijo, no habr tal proceso sin una previa accin ejercida por el ciudadano
que busque la tutela que brinda el Estado.

La accin a diferencia de la pretensin corno se ver, busca que se emita

algn pronunciamiento, que se dicte sentencia, bien sea favorable o
desfavorable.

La accin es un derecho de toda persona, bien sea natural o jurdica. Bello

Tabares (2004)

Clases de accin
En el proceso civil la accin se define tradicionalmente de acuerdo al derecho
subjetivo al cual ella se refiere. Accin real, si hace valer un derecho real,
accin personal si hace valer un derecho personal. Accin petitoria si reclama un
derecho a la cosa (propiedad, usufructo, habitacin, etc.), o accin posesoria si
pretende slo la proteccin j urisdiccional que amerita la posesin corno
cuestin de facto. Acciones ejecutivas, dirigidas a la satisfaccin del derecho
sustancial, y accin declarat iv a or ienta da a establecer si ex iste el der echo
controvertido en juicio.

Del mismo modo, se habla de accin de nulidad, accin oblicua, accin

pauliana, entre otras, aludiendo al efecto o los caracteres sustanciales propios de
una determinada pretensin.
La accin penal concierne al ius puniendo del poder pblico para el caso en el que
la conducta del justiciable se ajuste al supuesto normativo (tipicidad) que prev
la ley como punible. Sin esa tipicidad expresa, no hay sancin penal: nullum crimen,
nulla poena, sine lege.

El ejercicio de la accin penal corresponde al Ministerio pblico y a la vctima a

travs de la llamada demanda acusatoria.

La accin como forma tpica del derecho constitucional de peticin. La

tutela judicial efectiva.

En primer lugar, mientras el derecho de accionar, como derecho de acceso a

la jurisdiccin tiene la naturaleza de un derecho, la accin, en s misma
considerada, es una garanta, esto es, se trata de una institucin que trata de
hacer factible el cabal ejercicio de los derechos materiales pero, tambin de
obtener los efectos que la ley deduce de ciertas situaciones jurdicas, El artculo 26
constitucional, igual que el artculo 68 del Texto constitucional de 1961, implica la
existencia de una garanta a un proceso por el cual se garantice el complejo de
situaciones que conforman el debido proceso. Este rango y este carcter
constitucional de la accin generan, como consecuencia lgica y necesaria,
que los obstculos establecidos en la ley resulten inconstitucionales, como ya lo
dijimos con respecto del agotamiento previo de la va administrativa. En esta misma
lnea de pensamiento se encuentra el maestro ROMN J. DUQUE CORREDOR,
quien afirma:

De la autodefensa, o accin directa frente al adversario, se pas histricamente a

la accin dirigida al Estado para que ste, a travs de rganos especialmente
instituidos para ellos resolviera sobre las pretensiones de un sujeto ante otro.
Para llegar a esa resolucin se instituy tambin el proceso. No obstante la
desconfianza, o hasta el desprecio hacia el sistema de justicia que ofrece el Estado,
la sustitucin de la autodefensa por el proceso judicial, es lo propio de los Estados
civilizados. Sin embargo, la clave del xito de este sistema depende de que todo
el que crea tener derecho pueda acudir al rgano estatal, imparcial que le
atienda su pretensin, para que la revise y dicte decisin fundada conforme
a Derecho. Ello es consustancial a todo Estado, pero, por supuesto, que si se
trata de un Estado democrtico y social de Derecho, habr garantas que ese
rgano estatal ser ms imparcial y que acte con verdadera independencia
de criterio al aplicar el Derecho.

Concluye el maestro sealando que cuando ese Derecho de todos de acudir al

rgano estatal decisorio para que se pronuncie sobre una pretensin, es
recogido constitucionalmente, adquiere la naturaleza de una garanta
constitucional y se incorpora al elenco de los derechos ciudadanos principales.

Como ya se cit de la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso

Administrativo, "en el momento en que la propia Constitucin establece el derecho
de accionar (derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia),
entendido como una garanta 'universal' e 'incondicional' y como tal es un 'valor
de aplicacin' inmediata en los casos particulares. Toda limitacin legal o
doctrinal al ejercicio de este Derecho entonces debe reputarse que existe una
interpretacin antinmica en virtud de la cual debe prevalecer el mandato
constitucional y en razn del principio de supremaca constitucional y as debe ser
entendido". Resulta claro, adems, que un Estado de Derecho y de justicia, corno
postula el artculo 2 de la Constitucin, slo puede serlo bajo el respeto y
garanta del sagrado derecho de accionar; no entenderlo as es ser miope ante los
retos intelectuales de los nuevos tiempos.

Concepto de Jurisdiccin

El concepto de jurisdiccin tiene una importancia innegable para

definir los element os propios de lo que const ituye el obj et o pr op io del
D ere c ho pr oc esa l. J unt o a l os co nc ept o s d e a cc in y proceso, contribuye a
determinar lo que es el proceso, su categora conceptual, e igualmente
reconoce el justo valor que tiene la idea de accin, cuyo ejercicio activa la
maquinaria estatal de la jurisdiccin para administrar justicia, dirimiendo los
conflictos de intereses que surgen da a da en la vida de relacin.

En sentido cronolgico, la accin precede a la jurisdiccin y sta pr o m u ev e

y de s e nv u e l v e e l p r o c es o. P er o e n se nt id o l g i co , e l fundamento de la
accin y del proceso es la potestad que el poder pblico se irroga en
cualquier sociedad medianamente organizada. Basta que el poder poltico al
menos incoe cierto orden social, para que consiguiente y espontneamente
suscite cierta reglamentacin en la a dm inist r a c in d e j ust ic ia. A pa r t ir de
st a , sur gir n n or ma s complementarias que regulan la instancia de los
interesados y los pasos que deben cumplir para que haya sentencia. A ese
orden lgico n o s a t e n e m o s y e s p o r e l l o q u e c o m e n z a r e m o s p o r t r a t a r
l a jurisdiccin como institucin fundamental.

Equivocidad del concepto

L a p a la br a j u r isd ic ci n a pa r e ce en el le n g u a j e j ur d ic o co n d ist int os
significa dos . A s , p or ej ., se a dopt a e l conc ept o com o sinnimo de mbito
territorial determinado, y se habla de las aguas jurisdiccionales venezolanas;
jurisdiccin como competencia, como cuando nos referimos a la jurisdiccin
ordinaria y a la jurisdiccin especial; o bien, la jurisdiccin como poder,
potestad, prerrogativa. Pero ella es un poder y un deber al mismo tiempo.
Como el poder pblico ha expropiado la administracin de justicia, y el orden
social que pretende establecer la ley no puede ser eficaz sin la coercibilidad

de las sentencias, la funcin jurisdiccional se erige en una necesidad del

Estado, la cual es satisfecha con el ejercicio del derecho de accin que tienen
las personas frente al Estado para que acte la prometida garanta
jurisdiccional; de donde se sigue que la necesidad de hacer cum plir la s
le yes gener a un derecho en los suj et os que a su vez convierte la necesidad
en un deber.

La jurisdiccin es tambin una funcin, pero hay ciertas funciones de los

rganos judiciales en los que no hay propiamente jurisdiccin, com o por ej .
la llam a da j ur is dicc in v olu nt a ria. Ta m p oco ba st a atender a semejanzas
de funciones para determinar el concepto de funcin jurisdiccional. La
dificultad surge de la teora de la divisin de poderes, pues la funcin no
corresponde a veces al cometido que tiene a si gna do e l r ga no: Q u ha ce
un C on gr eso cua nd o pr o ce de a l desafuero de uno de sus miembros, el Poder
Ejecutivo cuando dirime una controversia en virtud de los actos llamados cuasi
jurisdiccionales en asuntos de competencia desleal, calificacin de despidos en caso
de inamovilidad laboral y otros, o el Poder Judicial cuando designa a uno de sus
funcionarios? (cfr COUTURE, EDUARDO J.).

La diferencia entre la funcin jurisdicciona l y la funcin legislativa

e s m a n i f i e s t a , a u n q u e l a l l a m a d a " j u r i s p r u d e n c i a normativa" antes
vista constituye un punto de encuentro entre las normas generales abstractas
y formales sancionadas por el legislador, y las normas generales abstractas,
no formales, establecidas por el Tribunal Supremo de Justicia. La diferencia
se hace ms sutil, cuando y tratamos de diferenciar l os a c t os
j ur is d i cc i o n a l e s de l o s a ct os administrativos. Aqu es donde la distincin
se hace ms difcil. La diferencia ms clara es la que seala que la funcin
administrativa ac t a sobr e s us pr opi os i nt er e se s ( o lo s int e r es es que se
le ha n c o n f ia d o ej er c er ) . Y e n la c ua l st a a ct a co n la c a r a c t er s t ica
imparcialidad de la jurisdiccin. Cuando CARNELUTTI presenta la funcin
procesal cumplida por la jurisdiccin como el tringulo cuyos tres
vrtices son las partes y el rgano procesal, la funcin administrativa es
representada, a su vez, por una lnea recta, para la cual solo existen dos
trminos; el particular y el rgano (VSCOVI, ENRIQUE).
Un co nc ept o de j ur is dicc in que s uper e la s d if ic ulta des m s com unes e st
basa da en la ponde r acin de t r es el em ento s: form a, cont eni do y f unc in
de la j ur is dic c in.

Elementos de la jurisdiccin
Los elementos externos o formales de la jurisdiccin son las partes y los
terceros intervinientes, el juez y el procedimiento o itinerario legal por el que
debe andar el proceso. El contenido de la jurisdiccin (thema decidendum) es el
conflicto con relevancia jurdica que es necesario decidir mediante
resoluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada. CHIOVENDA
seala como contenido de la jurisdiccin, su carcter sustitutivo, pues la
jurisdiccin es la funcin del Estado que tiene por fin la actuacin de la voluntad
concreta de la ley, mediante la sustitucin, por la actuacin de los rganos
pblicos, de la actividad de los particulares, o de otros rganos pblicos, sea al
afirmar la e x ist e n c ia de la voluntad de la ley, se a al ha c e r la
prcticamente efectiva. (...) Esta sustitucin opera en la jurisdiccin de
conocimiento sustituyendo la falta de reconocimiento del derecho (voluntad remisa)
del deudor por la voluntad del rgano judicial; en el proceso de ejecucin, la
sustitucin consiste en que los funcionarios del Estado, actuando coactivamente,
realizan los actos que deba hace realizado el obligado y de los cuales fue omiso, tales
como la venta de bienes para percibir el precio, el lanzamiento, la demolicin de
las obras indebidamente realizadas, etc.

Hay una estrecha relacin entre la autoridad de la cosa juzgada y la efectiva

vigencia del derecho, hay una relacin de medio a fin. La cosa juzgada se concibe
slo como medio de despejar la incertidumbre del derecho y corno forma de
hacerlo coactivo en los casos de resistencia u omisin de su cumplimiento.
(...) La irrevisabilidad de las decisiones amparadas en la cosa juzgada, que da a las
sentencias la autoridad de la cosa juzgada, no aparece en ninguno de los otros
modos de actuacin del poder pblico. Una Constitucin puede ser sustituida por otra
Constitucin; una ley puede ser derogada por otra l ey; un a ct o adm inist ra t iv o
puede ser revoca do por ot r o a ct o administrativo; un acto jurdico privado
puede ser modificado y reemplazado por otro acto jurdico; pero una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede ser sustituida,
derogada, ni revocada por otra sentencia (COUTURE, EDUARDO J.). El fin no
es, por supuesto, la inmutabilidad. Lo es la justicia, la paz, el orden, la
seguridad, es decir, los valores a los cuales el derecho accede y sirve. La funcin
jurisdiccional en su eficacia es, pues, un medio de asegurar la necesaria continuidad
del derecho. Y el derecho, a su vez, es un medio de acceso a los valores que son,
sos s, los que merecen la tutela del Estado. En tal sentido, la funcin
jurisdiccional aparece como una funcin integradora del derecho. Segn
alg unos, inclusive c r e a d o r a , p u e s t o q u e e n t r e l a n o r m a a b s t r a c t a y l a
n o r m a individualizada para el caso concreto hay una diferencia, un plus que
agrega el rgano jurisdiccional a aquella regia (Vscovi, ENRIQUE).

El fin de la jurisdiccin y del proceso

El fin de la jurisdiccin es asegurar la efectividad del derecho,
asegurando la continuidad del orden j urdico, para que el derecho objetivo no
sea letra muerta, cuya vigencia real progresivamente va desapareciendo por falta
de decisiones imperativas y coercibles, que reafirmen su cumplimiento forzoso,
con el auxilio de la fuerza pblica si fuere necesario (Art. 21). El artculo 7 del
Cdigo Civil establece que Las leyes no pueden derogarse sino por otras
leyes; y no vale alegar contra su observancia el desuso, ni la costumbre o
prctica en contrario, por antiguos y universales que sean. Pero la costumbre
en contrario (desuetudo) produce una derogacin de hecho que se traduce en
una inex ist e nc ia de l pr ecept o lega l. Q u decir r es pect o a la costumbre
tan comn en nuestro pas, de irrogarse los motorizados un canal de
circulacin especial y exclusivo entre los que canales por donde circulan los
vehculos de cuatro ruedas? La pervivencia de la normat iva que esta blece
cu les son los conductos en la s calles y c a r r e t e r a s e s s l o f o r m a l ; y t i e ne
su c a us a en la f a lt a de a c t os coercitivos que reiteren y subrayen su
vigencia, haciendo practicable la lex continuitatis que garantiza la
prolongacin indefinida del derecho objetivo.

ntimamente vinculado al fin de la jurisdiccin est el fin del pr oceso, a l

punt o de que l legan a confundirse. El pr oceso por el proceso no existe. Su
naturaleza es eminentemente teleolgica; por l se pretende dirimir el conflicto
de intereses sometido a los rganos de la jurisdiccin, y en l al igual que
en la jurisdiccin existe un doble cometido: un fin privado, hacer justicia al
caso concreto sub ndice, cumpliendo la prometida garanta jurisdiccional que
los sujetos de derecho esperan del Estado, y un fin pblico que pone en
primer orden el inters de la colectividad, ya que sus fines son la realizacin
del derecho y el afianzamiento de la paz jurdica. El particular puede ocupar el
tiempo y las energas de los tribunales estatales solamente en tanto que para l
exista la necesidad de tutela jurdica (SCHNKE). Pero, en concepto de
COUTURE, el inters de la colectividad no precede al inters privado, sino que
se halla en idntico plano que ste. De all estas palabras acertadas: El Estado no
tiene en el proceso un inters superior a la suma de los intereses individuales. Lo
que ocurre es que el proceso sirve al derecho como un instrumento de creacin
v ivifica nt e, como una const ante r enov acin de la s soluciones histricas
forjadas en el pasado. El derecho se realizada cada da en la jurisprudencia.
Satisfecho el inters individual, queda todava un abundante residuo de
intereses no individuales que han quedado satisfechos, de donde se sigue que no
son antagnicas, sino aliadas y convergentes, las funciones individual y social de la
jurisdiccin y del proceso.

La jurisdiccin voluntaria
L a j u r i s d i c c i n v o l u n t a r i a n o e s p r o p i a m e n t e u n a c t o jurisdiccional.
An cuando en ella estn presentes los aspectos subjetivos del juez, las
partes y el itinerario o trmite legal que debe seguirse para obtener el beneficio
legal que se pretende, el carcter contencioso, el contenido de la jurisdiccin, no
est presente. La d i f e r e n c i a f u n d a m e n t a l e n t r e l a j u r i s d i c c i n v o l u n t a r i a
y la jurisdiccin contenciosa, estriba, antes que en la forma (procedi-
mientos) o el contenido (existencia del conflicto), en la funcin. Ciertamente,
en la jurisdiccin voluntaria la funcin es meramente preventiva; en la contenciosa, la
funcin es dirimidora con eficacia de i r e v i s a b i l i d a d ; e s t o e s , d e c o s a j u z g a d a
c o n f u e r z a d e l e y (coercibilidad).

En la jurisdiccin voluntaria habr como lo declara el artculo 899 del Cdigo

de Procedimiento Civil demanda en forma y la posibilidad de "or" a veces,
con finalidad informativa, aun a los interesados en sentido contrario (Art.
900); pero con todo y poder haber, eventualmente, pluralidad de intereses y
contraposicin de st os, no ha br cont r a d ictor io ( s ub nom ine iur is), pues
no se reconocer o se conceder nada a nadie a costa o en desmedro de otro. No
existe cosa juzgada porque la decisin no surte efecto en la esfera jurdica de persona
conocida; no hay tal oponibilidad porque falta la bilat er a lidad de la a udiencia
( audia t ur alt er a pars: Ar t. 94 1 Constitucin) y no ha menester derecho a la
defensa porque la funcin del rgano se agota en ejercer un control o providenciar
una medida de auxilio, en prevencin de la eficacia de los derechos subjetivos y (a
ultranza) de integridad del derecho objetivo, en cuya potestad aquella facultad de
actuar (facultas agendi) se fundamenta. En tal sentido, el artculo 11 del Cdigo
de Procedimiento Civil establece que La resolucin que dictaren dejar siempre
a salvo los derechos de terceros y se mantendr en vigencia mientras no cambien
las circunstancias que la originaron y no sea solicitada su modificacin o
revocatoria por el interesado, caso en el cual, el Juez obrar tambin con
conocimiento de causa.

La jurisdiccin de equidad
En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que
la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad (Art. 12). Se entiende por
equidad la correccin del derecho escrito en atencin al sentido o intencin de la
norma. De all que el juez pueda cometer la infraccin formal de la ley en
atencin a la razn de justicia, porque el legislador no pudo tomar en consideracin
todos los casos al redactar la ley, con las peculiaridades propias de cada uno.
Pero, por otra parte, segn Aristteles, las leyes escritas deben tener una
elasticidad que termina all donde la equidad comience a ser peligrosa por
excesiva aplicacin. El riesgo de la equidad es el subjetivismo, como la
objetividad y preexistencia es la virtud de la ley escrita.

La equidad es en realidad consustancial a la funcin jurisdiccional, y dentro de

ella cabe sealar tres grados de atribucin de equidad para el juez:
a) La jurisdiccin de equidad propiamente tal que otorga el artculo 13 del Cdigo
de Procedimiento Civil ope conventionis; es decir, cuando las partes de
consuno han pedido al juez que juzgue segn equidad, siempre que no estn en
juego derechos indisponibles de orden pblico, concernientes a la familia, menores
o de inters social. b) Jurisdiccin de equidad ope legis, conferida por la Ley
en el artculo 23: cuando la ley dice: "El Juez o Tribunal puede o podr", se
entiende que lo autoriza para obrar segn su prudente arbitrio, consultando lo
ms equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Este
poder discrecional que entrega la ley al juez en ciertos casos, debe tornar en cuenta
las caractersticas singulares de la litis planteada para lograr una justicia
particular; una especie de justicia que es justicia de lo especial y de lo
excepcional, a fin de evitar que, en razn de la peculiaridad del caso en litigio (sub
lite) se desnaturalice o invalide la intencin del legislador. La exencin que la misma
ley hace de su normativa en orden a la libertad y sensatez del juez, obedece a una
razn de discrecin (deber de sigilo o de secreto) y de sindresis, por la que se le
delega la elaboracin de la norma jurdica que el caso merece, dado el riesgo de
que una norma general resulte comnmente inconveniente en cierto tipo de
situaciones jurdicas.

c) Finalmente, existe una discrecionalidad ordinaria del juez; es decir, una

equidad ope judicis. El juez tiene esta opcin dentro del sist em a de la
le ga lida d, en orden a la int er pr et acin a mplia o restrictiva de la norma
jurdica, segn un criterio razonable y de sentido comn (RECASENS SCHES,
Luis), con fundamento en el marco de variedad de posibilidades que brinda la
necesaria indeterminacin de toda norma general, y que deviene precisamente de
esa generalizacin. La contrapartida de la equidad en sus efectos nocivos por exceso
viene dada por la inflexibilidad (dura lex, sed lex) que debe llevar a morigerar la
objetividad que le es propia, impidiendo que ese rigor sea intolerancia (summum ius,
summa injuria).

La jurisdiccin como potestad

Casos de inderogabilidad convencional de la jurisdiccin
La jurisdiccin que corresponde a los tribunales venezolanos, s e g n l a s
d i s p o s i c i o n e s a n t e r i o r e s , n o p o d r s e r d e r o g a d a convencionalmente en
favor de tribunales extranjeros o rbitros que resuelvan en el extranjero, en
aquellos casos en que el asunto se refiera a controversias relativas a
derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la
Repblica, o se trate de materias respecto de las cuales no cabe transaccin o que
afecten los principios esenciales del orden pblico venezolano (Art. 47 Ley de
Derecho Internacional Privado). De esta normativa se deduce que Venezuela
no reconoce ni autor iza la ej ecucin de sent encias extranjeras o de laudos
arbitrales dictados en el extranjero, que versen sobre inmuebles sitos en nuestro
territorio, o que traten de materias respecto de las cuales no puede haber
transaccin o que afecten los principios esenciales del orden pblico venezolano.
Precepto similar lo encontramos en el artculo 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil, el cual qued derogado por la mencionada Ley.

El artculo 47 en cuestin viene a ser una norma complementaria del

artculo 49 de la Ley de Arbitraje Comercial, del siguiente tenor: El
reconocimiento o la ejecucin de un laudo arbitral, cualquiera que sea el pas
que lo haya dictado slo se podr denegar: a) Cuando la parte contra la cual
se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna
incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje; b) Cuando la
parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada
de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales que as lo
ameriten, o no ha podido por cualquier razn hacer valer sus derechos; e)
Cuando la composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha
ajustado a la ley del pas donde se efectu el arbitraje; d) Cuando el laudo se
refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene
decisiones que exceden del acuerdo mismo; e) Cuando la parte contra l a c u a l
se invoca el la udo demuestre que el mism o no es a n vinculante para
la s p a r t e s o ha s i d o a n u l a d o o s u s p e n d i d o co n anterioridad, por una
autoridad competente de acuerdo a lo convenido por las partes para el proceso
arbitral; t) Cuando el tribunal ante el cual se plantea el reconocimiento o la
ejecucin del laudo compruebe que segn la ley, el objeto de la controversia
no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es'
contraria al orden pblico; g) Que el acuerdo de arbitraje no sea vlido en
virtud de la Ley a la cual las partes lo han sometido.
 Corno podr deducirse, el artculo 47 concierne al literal "o", pero no del
todo, pues obsta el reconocimiento y pase del laudo por otras razones
adicionales.
El principio de inmunidad jurisdiccional consiste en la ineficacia de la
jurisdiccin de un pas para influir o interesar actos provenientes del ius
imperium de otro Estado. En general, puede afirmarse que se acoge el
principio de inmunidad de jurisdiccin cuando se trata de actos soberanos
(acta jure imperii); mientras que cuando se est en pr ese nc ia de a ct os
m er ca nt il es o d e d er e ch o pr iva do ( a ct a j ur e gestionis), la inmunidad no
podr ser invocada. Concluy la Sala que en Venezuela, tanto la doctrina como
la jurisprudencia convergen en que lo s Est ados ext ra nj eros no pu ede n ser
dem a nda dos a nt e lo s t r ibu na l es v en ez o la nos s i e l h ec ho q u e m o t iv l a
de m a n d a f ue producido dentro de las funciones soberanas del Estado (acta
iure imperii). Por el contrario, si el Estado extranjero actu como lo hara
cualquier persona de derecho privado (acta iur gestionis), estara sometido a
la jurisdiccin de los tribunales venezolanos (TSJ-SPA, Sent. 19-9-2001).

La perpetuatio iurisdictionis
De acuerdo al artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil La jurisdiccin
y la competencia se determinan conforme a la situacin de hecho existente
para el momento de la presentacin de la demanda, y no tienen efecto respecto
de ellas los cambios posteriores de dicha situacin, salvo que la ley disponga otra
cosa.

Este principio debe ser entendido con las advertencias siguientes: a) No

atae a las mutaciones de derecho devinientes de una nueva ley que califique
diferent e la relacin susta ncia l cont rovert ida; b) la jurisdiccin y
competencia se determinan por la situacin de hecho existente al momento
de la demanda, mas no necesariamente por lo que se afirme en la demanda,
ya que esto slo es un supuesto. El juez podr siempre rectificar la errnea
estimacin del valor de la demanda (Art. 38), estableciendo, con certeza
oficial, la cuanta de la pretensin, sin que por ello se desconozca el principio
sentado en el artculo 3 del Cdigo de P rocedimiento Civil, pues el mismo
concierne a mutaciones de hecho y no a mutaciones o cambios en la
apreciacin de los mismos de parte del litigante o del juez, segn el caso; e)
la incompetencia sobrevenida en razn de las defensas que ejerce el
demandado (Art. 50) const it uy e una excepcin a la perpet uacin
jurisdiccional.
Cuando el demandante pretende la satisfaccin de un derecho de crdito en
moneda extranjera, no puede aplicarse este principio de la perpetuatio
jurisdictionis en el sentido de que el precio del dlar, eur o, et c. v ige nt e a
la f ec ha d e la dema nda se ha ce pere nn e y la pretensin debe ser satisfecha
con aplicacin del factor de cambio que rega para esa fecha. Esto equivaldra,
sin ms, a mutar el objeto de la pretensin, que son los dlares o moneda
extranjera, cualquiera que ella fuere, por la moneda nacional, sin tener en cuenta
que los dlares constituyen propiamente el objeto de la pretensin y los
bolvares su expresin nacional, mutable. De hecho, el artculo 95 de la Ley
del B anco Central establece que: Los pagos estipulados en moneda
extranjera se cancelan, salvo convencin especial, con la entrega de lo qui\
;dente en moneda de (luso lepal al tipo de cambio corriente en el Itirai :1 la
l'echa de parp.

2000 de la Sala de Casacin Civil ratifica la doctrina de fecha 06 de agosto de

1998, por la cual seala que en el caso de la demanda de cobro de una deuda
contrada en moneda extranjera, el valor debe ser estimado para el momento de la
interposicin de la demanda. Sin embargo, podr no ser esa la suma condenada a
pagar, de acuerdo con lo disp uest o en e l ar t culo 9 5 de la Ley del B anco
C ent r al de Venezuela (TSJ-SCC, Sent. 24-2-2000).

El importe de una letra de cambio en moneda extranjera puede ser pagado en

bolvares, al tipo de cambio vigente para la fecha en que el pago sea exigido;
pero si se ha introducido la clusula de pago efectivo en una moneda
extranjera, el deudor deber hacer el pago en la moneda estipulada (Art. 449).

La correccin monetaria que ha admitido la Corte, tampoco es impedida

por esta regla del artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, en razn de la
mutacin en el factor de cambio de la moneda: el objeto de la pretensin dineraria
salvo el caso especfico del artculo 1.737 del Cdigo Civil tiene por objeto el valor
real del dinero que es su valor adquisitivo, y no su expresin cuantitativa; de
suerte que si se devala la moneda y se requiere reunir mayor cantidad de
bolvares p a r a r ep r e s ent a r e l v a l o r r e a l d e l o bj e t o d e la p r e t er is in , la
reevaluacin o devaluacin no afecta la competencia por la cuanta del juez de
la causa.

El Tribunal Supremo de Justicia ha sealado que la cuantificacin de las 3.000

Unidades Tributarias para que sea admisible el recurso de casacin, debe ser hecha
sobre el valor de la Unidad Tributaria para la fecha de introduccin de la demanda
(cfr TSJ-SC, Sent. 12-07-2005). No es este, propiamente, un tema de aplicacin
temporal de la ley, no supone la retroactividad de un mandato legal sino la
expresin del dinero en Unidades Tributarias a los fines de establecer si el valor
de la demanda alcanza las 3.000 Unidades Tributarias que seala la Ley Orgnica el
Tribunal Supremo de Justicia. Este criterio es consistente c on e l p r i n c i p io d e la
perpetuatio j ur i s di c t i o n i s ; pr es er v a la perpetuacin del conocimiento
independientemente de las mutaciones de hecho que puedan ocurrir durante el
decurso de la causa.

La jurisdiccin arbitral
Hemos visto la aplicacin espacial de la ley procesal en relacin al arbitraje
internacional. Pero en el enfoque jurisdiccional, conviene

Falta pag 51 ahondar un poco y registrar su naturaleza jurdica, con miras a

determinar sus consecuencias jurdicas.

El arbitraje es una institucin jurdica compuesta. Est integrada por el

acuerdo de arbitraje y por el proceso arbitral. Estos dos elementos se
confunden en una nica realidad jurdica, sin que haya depen denc ia de uno sobre
el ot r o. El pr im er aspecto pone de manifiesto el mbito (thema decidendum) de
su actuacin, en tanto el segundo se refiere a la investidura judicial y a la
jurisdiccin que desarrolla el proceso arbitral, con las caractersticas propias de
todo proceso, sin que llegue a ser ni a parecer siquiera lejanamente un contrato.

La Ley de Arbitraje Comercial reconoce de pleno derecho los laudos

emitidos por rbitros que hayan sido designados, bien sea por los mismos rbitros
o por las partes segn el acuerdo, o, en su defecto, por el Juez de Primera
Instancia (arbitraje independiente), as como los laudos dictados por los
tribunales arbitrales formados en los C entros de Arbitraj e a los que se
som eta n la s part es ( arbitraj e institucional).

Se ha explicado el arbitraje como un contrato de transaccin, en virtud del

cual, y de acuerdo a las normas previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil y en
la Ley de Arbitraje Comercial, las partes pretenden transar sus diferencias
mediante la decisin que dicte un tercero, el rbitro o rbitros escogidos por
ellas mismas. Empero, haciendo un anlisis detenido, el arbitraje no es en
realidad una transaccin. Los derechos indisponibles no son arbitrables: tales
derechos objeto del arbitraje son el derecho de accin pblica, la opcin
jurisdiccional de acudir no tener que acudir a los tribunales ordinarios y el
derecho a disponer de lo que nos pertenece. No hemos d e conf u nd ir la con dic in
in dis pensa ble de t odo a r b it r aj e (la transigibilidad de los derechos en juego), con
la naturaleza jurdica del arbitraje que viene a ser un contrato (acuerdo o
compromiso de arbitraje) para dirimir un conflicto de intereses mediante declaracin
laudatoria a cargo de unos rbitros, jueces privados.

T o m a r e l a r bit r a j e co m o u na t r a n sa cc i n, n os l lev a a u n a concepcin

iusprivatista que no explica las manifestaciones propias de la jurisdiccin, la
naturaleza del proceso, el rgimen de nulidades procesales, las garantas
pblicas del debido proceso, los cuales tambin se dan en el proceso arbitral.
Podemos decir parafraseando a CARNELUTT1 que la jurisdiccin arbitral es un
hbrido, un centauro jurdico, con cuerpo de contrato y alma de ley; ambos son
fuente, mediata e inmediata, de la autoridad que vincula a las partes frente a las
resultas del laudo. Es tan significativa e importante la naturaleza procesal del
arbitraje que, prcticamente constituye su esencia. De all, pues, que pueda aceptarse
el arbitraje slo como un acuerdo a los fines de explicar el origen de la fuerza
vinculante del arbitraje y de su carcter exclusivo y excluyente frente a la
jurisdiccin pblica. De hecho, slo puede ser sometido a arbitraje segn el
artculo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial lo que es susceptible de
transaccin. Las partes someten a unos jueces privados, revestidos como tales por
ellas mismas, en virtud de la potestad que a ellas les concede la ley en asuntos
disponibles.

El arbitraje es exclusivo y excluyente, segn lo preceptuado en el artculo 5 de la

Ley de Arbitraje Comercial Es exclusivo por cuanto los rbitros no pueden decidir
sobre cuestiones no comprendidas en el acuerdo de arbitraje, so pena de nulidad de lo
decidido por "exceso de mandato". Exceden el mandato contractual los casos de
ultra petisa y de extra petitaen el orden objetivo, y en relacin a los sujetos
inmiscuidos o que se inmiscuyan, la intervencin forzosa o voluntaria de sujetos
no firmantes del acuerdo de arbitraje. Por otra parte, el arbitraje es
excluyente en el sentido de que ningn otro rgano jurisdiccional, sea
pblico o arbitral, puede dirimir el conflicto de intereses precisado en el acuerdo
o compromiso arbitral. La exclusin se hace efectiva a travs de la excepcin de
arbitraje.

En efecto, la excepcin de arbitraje es aquella que corresponde ejercer a la

parte que indebidamente ha sido demandada por ante el tribunal ordinario y no
ante el tribunal arbitral, a los fines de hacer valer el acuerdo o compromiso de
arbitraje suscrito por ambos interesados. Si el juez funcionario (estatal)
encontrare aplicable la clusula o acuerdo arbitral invocada por el demandado
en el juicio incoado ante l, declarar procedente la cuestin previa de declinatoria
de conocim ie nt o ( O r d. 1 , A r t. 3 46) y se a bst endr de se gu ir conociendo
del asunto, ordenando el archivo del expediente.
En los casos de excepcin de arbitraje, aun siendo tcnicamente una falta de
jurisdiccin, la providencia dictada por el Juzgado no tiene, necesariamente, que
ser consultada de oficio ante la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, pues puede haber sumisin tcita al no estar en juego el inters pblico
en cosa que atae slo al inters privado. El artculo 57 de la Ley de Derecho
Internacional Privado exime igualmente la consulta obligatoria de la decisin
adoptada por el juez de la causa, con lo cual se posibilita la "sumisin" tcita a la
jurisdiccin nacional o arbitral.

De acuerdo a la Ley de Arbitraje Comercial de 1998, el arbitraje p u e d e s e r

i n d e p e n d i e n t e o i n s t i t u c i o n a l ( t a m b i n l l a m a d o administrado). El primero
est regulado por la Ley y en l las partes establecen las reglas procesales y de
fondo aplicables al caso, aun cuando normalmente esta ltimas son el mismo
derecho sustantivo nacional. El arbitraje institucional es aquel que se lleva a
efecto en forma asistida por un Centro de Arbitraje autorizado por la Ley, tales
como el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Caracas ( C AC C C ) , e l
C e nt r o Em pr e sa r ia l d e C onci lia c i n y Ar bi tr a j e ( C E D C A ) v i n c u l a d o a l a
C m a r a V e n e z o l a n a A m e r i c a n a (VenAmCham), el de la Cmara de Comercio
Internacional (CCI) y el de la American Arbitration Association (AAA).

Fin de la primera parte