Tribunal de Apelacin en lo Civil y Comercial de Asuncin, sala 3

Von Bischhoffhausen, Jaime c. Banco Continental S.A. (SD N 144).

01/12/2006

Voces

ACTO ILICITO ~ CODIGO CIVIL ~ COSTAS ~ COSTAS POR SU ORDEN ~ CULPA ~ DAO EMERGENTE ~ DAO MORAL ~ DAO
PATRIMONIAL ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ DEMANDA ~ DEMANDADO ~ DOLO ~ ENTIDAD FINANCIERA ~ HIPOTECA ~
INDEMNIZACION ~ INSTANCIA ~ LEY ~ LUCRO CESANTE ~ PRESUNCION DE INOCENCIA ~ PRUEBA ~ QUERELLA ~ QUERELLANTE
~ RECURSO DE APELACION ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ SENTENCIA ~ TIPICIDAD

Tribunal: Tribunal de Apelacin en lo Civil y Comercial de Asuncin, sala 3

Fecha: 01/12/2006

Partes: Von Bischhoffhausen, Jaime c. Banco Continental S.A. (SD N 144).

Publicado en: , La Ley Online;

HECHOS:

La actora interpone recursos de nulidad y apelacin contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil y Comercial del noveno turno, que rechaz la demanda de indemnizacin de daos y perjuicios emergentes de una
querella penal instaurada en su contra -como consecuencia de la transferencia libre de gravamen de un inmueble
hipotecado a favor del banco querellante- y en la que posteriormente fuera absuelto de reproche y pena. El representante
de la demandada apela la imposicin de costas en el orden causado. El Tribunal de Apelacin en lo Civil y Comercial,
tercera sala, revoca la resolucin recurrida imponiendo al banco demandado la obligacin de pagar una suma de dinero en
concepto de indemnizacin.

SUMARIOS:

1. 1 - Es procedente la demanda de indemnizacin de los daos y perjuicios emergentes de una querella criminal
promovida contra el actor y posteriormente rechazada, cuando el banco querellante imput una conducta
determinada imprudentemente, sin elementos de juicio al tiempo de hacerlo ni aportados durante el trmite
del proceso, ya que no arrim la ms mnima actividad probatoria para demostrar la connivencia o
participacin del querellado en la adulteracin del certificado de condiciones de dominio, sino que abandon
la querella, lo cual configura la imprudencia y la temeridad de la querella como factor atributivo de
responsabilidad civil por tal hecho.

2. 2 - Tomando en cuenta el abandono del proceso criminal por parte del banco querellante -y actualmente
demandado por indemnizacin de daos y perjuicios-, el cual se configura por el hecho de que el acusador
deje paralizado el proceso por ms de dos meses, segn el artculo 124 del Cdigo de Procedimientos Penales
de 1890, vigente en ese entonces, ello no puede sino tenerse por negligencia y seal de desinters, lo cual es
harto perjudicial para un procesado penalmente, por las obvias razones de incertidumbre en cuanto a un
proceso que puede tener consecuencias de lo ms gravosas.

3. 3 - Se determina la temeridad de una querella promovida por un banco contra un cliente como consecuencia
de la transferencia libre de gravamen que ste realizara de un bien hipotecado a favor de la entidad bancaria,
cuando sta ha abandonado la querella sin producir ninguna prueba respecto a la culpabilidad del actor en ese
hecho, razn por la cual no existe uno de los elementos esenciales de la defraudacin, ni elemento de
conviccin que pruebe la existencia de un engao, ni actividad probatoria alguna que desvirte la presuncin
de inocencia.

4. 4 - Para ser procedentes, las acciones de indemnizacin por daos derivados de querellas penales deben
configurar tambin los supuestos de indemnizacin previstos por nuestro ordenamiento.

5. 5 - Mientras que en el ilcito penal la tipicidad del hecho juega un papel preponderante y el dolo es parte de
esa tipicidad -excepcionalmente la culpa-, en el ilcito civil la conducta antijurdica no necesita enmarcarse
dentro de los estrechos lmites de una tipificacin, sino que puede resultar de una combinacin de conductas
prohibidas que solas o aisladas no bastan para configurar un ilcito penal, siendo suficiente que el acto
contravenga de algn modo el orden normativo visto o concebido en su totalidad.

6. 6 - La atribucin falsa de una conducta punible a un sujeto determinado, ya sea a travs de una querella
penal u otro medio, constituye un hecho antijurdico en nuestro derecho civil.

7. 7 - Es innegable la existencia de dao moral efectivo -y no solo presuntivo- sufrido por el actor de una
demanda de indemnizacin de daos y perjuicios que fuera querellado y luego absuelto en el fuero penal, ya
que la afliccin generada por una querella, la privacin de libertad del querellado y su esposa, as como las
enfermedades sealadas por el mdico de la penitenciara como sufridas por el actor son claramente
generadoras de dao moral, el cual debe ser indemnizado a tenor del artculo 1835 del Cdigo Civil.

8. 8 - Deben descartarse los rubros de dao patrimonial emergente y lucro cesante reclamados por el actor de
una demanda de daos y perjuicios cuando existe una absoluta ausencia de prueba al respecto, ya que aun
cuando el artculo 452 del Cdigo Civil autoriza a una estimacin prudencial, ello se da solamente cuando se
justificare la existencia cierta del perjuicio.
 9. 9 - Es improcedente la actualizacin pedida por quien reclam daos y perjuicios emergentes de una querella
criminal promovida en su contra y rechazada, ya que ella no est contemplada en la ley, procediendo s la
solicitud de intereses, los cuales corren desde la fecha de produccin del ilcito -en el caso, la promocin de
la querella-, al no requerirse interpelacin, de conformidad con el artculo 424 del Cdigo Civil.

10. 10 - Revocada la sentencia que no hizo lugar a la demanda de indemnizacin de daos y perjuicios, debe
revocarse tambin la decisin de imponer las costas por su orden, correspondiendo que tanto las de la
instancia inferior como las de alzada sean impuestas a la perdidosa, ya que una decisin contraria vulnerara
sustancialmente el principio de reparacin integral del dao.

TEXTO COMPLETO:

2 Instancia Asuncin, diciembre 01 de 2006.

1 Es nula la sentencia apelada?

2 En su caso, se dict conforme a derecho?

1 cuestin: La Dra. Buongermini P., dijo: La actora ha fundado promiscuamente los recursos de nulidad y apelacin
deducidos en alzada (fs. 291/308). Sin embargo, sus recursos se refieren exclusivamente al recurso de apelacin, por lo
que al no existir vicios o defectos que autoricen a declarar la nulidad de oficio, el recurso debe ser declarado desierto.

Idntica situacin se presenta respecto de los recursos interpuestos por el Abog. P.G.R., a fs. 321/322, quien tambin
expresa agravios referidos nicamente al recurso de apelacin. Por ello, como no existen vicios o defectos que autoricen a
declarar la nulidad de oficio, tambin este recurso debe declararse desierto.

Los Dres. Villalba Fernndez y Martnez Prieto, manifestaron que votan en idntico sentido.

2 cuestin: La Dra. Buongermini, dijo: Por la sentencia apelada N 960 de fecha 20 de diciembre de 2004 el a quo
resolvi: "1) Rechazar la demanda de indemnizacin de daos y perjuicios promovida por Jaime Von Bischhoffhausen
contra el Banco Continental S.A., de conformidad a los trminos expuestos en el exordio de esta resolucin. 2) Imponer las
costas en el orden causado. 3) Anotar" (fs. 287/ vlto.).

De dicha sentencia recurre la parte actora y presenta su escrito de expresin de agravios, que obra a fs. 291/308. Relata
los antecedentes del caso y rememora el expediente penal en el que fuera absuelta de culpa y pena. Afirma que fue
privada de su libertad durante el tiempo que dur el proceso penal. Sostiene que ello no fue tenido en cuenta por el
inferior, quien omiti pronunciarse sobre la existencia de daos susceptibles de indemnizacin, y especialmente sobre la
existencia del proceso penal, su privacin de libertad y posterior comprobacin de su inocencia, lo cual se demuestra a
travs de la SD N 32 de fecha 31 de octubre de 2003, por la cual se lo absuelve de culpa y pena. Arguye que el inferior
solamente se limita a analizar la circunstancia relativa a la procedencia o no de la demanda de indemnizacin por daos.
Seala que el a quo confunde los conceptos de responsabilidad objetiva y responsabilidad derivada de la conducta culposa
o dolosa, cuestiones totalmente distintas porque la primera puede no contener culpa o dolo. Por otro lado, entiende que
el inferior tiene un criterio restringido en cuanto a daos por responsabilidad civil, al creer que debe existir nicamente
conducta dolosa o culposa en cuanto a la responsabilidad objetiva en materia de daos. Reitera que el motivo de esta
decisin radica en los daos sufridos como consecuencia de la tramitacin del proceso penal citado, aclarando que, al
resultar difcil probar la mala intencin del Banco al denunciar, se acoge a la responsabilidad objetiva. Arguye que no se
requiere, de acuerdo a la jurisprudencia y al derecho positivo nacional, que querella haya sido calificada de calumniosa o
temeraria previamente, para iniciar la demanda civil por daos y perjuicios. Entiende que el inferior analiz
errneamente las circunstancias de autos, puesto que el mismo cree que la querella fue rechazada por el abandono,
cuando la realidad es que no se pudo comprobar la existencia del hecho punible. Vuelve a reiterar que litiga por el
resarcimiento de los daos ocasionados por la querella, y que debe tenerse en cuenta la responsabilidad objetiva. Cita
jurisprudencia y se reafirma en que el dao moral se basa en la injusta privacin de libertad, relatando sus sentimientos
de frustracin e impotencia. Por ello se ratifica en la suma reclamada en su demanda inicial por el dao moral, y en el
"quantum" reclamado en primera instancia en concepto de lucro cesante. En tales trminos solicita la revocacin de la
sentencia apelada.

Corrido traslado a la parte adversa, la misma contesta en los trminos del escrito de fs. 310/316. Sostiene que el actor al
promover la demanda, en todo momento la sustent en la supuesta intencin de su representada de causarle dao a
travs de actos ilcitos, rechazando las nuevas cuestiones que a su entender, pretende introducir la actora en esta
Instancia. Prosigue sosteniendo que aqu se discute solo la responsabilidad por hecho propio, ya que la responsabilidad
objetiva es un absurdo en el caso de autos. Adhiere al criterio del inferior y sostiene que es obvio que para analizar la
viabilidad o no del derecho de indemnizar, previamente debe analizarse la existencia o no de responsabilidad del
demandado. Recuerda y enumera los presupuestos de la responsabilidad civil, sosteniendo que en ausencia de uno solo de
ellos no se configura la misma. Considera que el inferior analiz criteriosamente el proceso penal y entendi que la
promocin de la querella no se halla prohibida por la ley, y que su simple promocin no puede dar pie a una ley, y que su
simple promocin no puede dar pie a una demanda civil. Sostiene que la demanda civil fundada en el rechazo de una
querella no solo requiere que sea desestimada, sino que sea declarada temeraria, dolosa o calumniosa; donde el
querellante haya sabido previamente que el querellado era inocente y que promovi la accin penal con el nico nimo de
perjudicarle. Se reafirma en el concepto relativo al tema de la discusin en el juicio, la responsabilidad subjetiva.
Sostiene que es la accin penal y su rechazo el motivo de la presente demanda, reiterando que en todo momento a su
representada se le acus de haber procedido con dolo. Recalca que si la sola falsedad objetiva fuera suficiente para
condenar a quien denuncia la comisin de un crimen, muy difcilmente se atrevera nadie a hacerlo. Vuelve a recalcar que
el inferior no se pronunci sobre la calidad de la querella, y coincide con el a quo en que las enseanzas de los tratadistas
y la jurisprudencia son contestes en el hecho de que la querella debe ser declarada temeraria, dolosa o calumniosa. En
cuanto al fondo de la desestimacin de la querella, asevera que los hechos s existieron, y que la sentencia se funda en
que no ha podido formarse una cadena estructural, lo que es otra cosa. Prosigue diciendo que resulta evidente, de los
trminos de la expresin de agravios, que el apelante pretender cambiar todos los trminos de la litis, sealando que
incluso en el caso de la responsabilidad objetiva no solo debe probarse el dao, sino el riesgo creado y el nexo de
causalidad, lo que no se habra producido aqu; as como niega tambin la produccin de prueba tendiente a los daos
reclamados, dao moral y lucro cesante. En estos trminos solicita la confirmacin de la sentencia apelada.

A su vez, el Abog. P.O.G.R. funda el recurso de apelacin por el interpuesto en relacin con las costas, en los trminos de
su escrito de fs. 321/322. Manifiesta que el arbitrio que la ley confiere al juez para la exencin de costas debe ser
ejercido restrictivamente y sobre la base de que existan circunstancias que tornen injusta la imposicin de costas, dado
que la exencin es la excepcin. Arguye que el fundamento del inferior, basado en que la cuestin es opinable, no
constituye fundamento jurdico para la aplicacin de dicha norma, dado que la actora plante una demanda desprolija,
antojadiza, infundada y desmedida. Se pregunta qu hubiese pasado si corresponda la indemnizacin y su parte hubiese
sido condenada en costas, lo que a su entender seguramente habra ocurrido. Cita doctrina y afirma que su parte se vio
obligada a defenderse en este juicio. Solicita as la imposicin de costas a la adversa.

A fs. 323 se agrega la sentencia declaratoria de herederos del actor, Jaime Enrique Von Bischhoffshausen Venegas, y a fs.
324 su certificado de defuncin. A fs. 325 la viuda, Luz Perla Heimpell Eitel Vda. de Von Bischhoffshausen, solicita
intervencin en su carcter de heredera, lo que se concede por providencia de fecha 23 de febrero de 2006 (fs. 325 vlto.).

En virtud de dicha personera reconocida, contesta el traslado de los agravios de la adversa la Sra. Luz Perla Heimpell Eitel
Vdal de Von Bischhoffshausen, en los trminos de su presentacin de fs. 326/330. Tras resear los agravios de la adversa,
manifiesta que el inferior fund su decisin en el hecho de que la cuestin planteada es opinable, y ello es suficiente para
justificar la facultad del juez para la exencin total o parcial de las costas. Por ello sostiene, tras citar doctrina, que su
parte, por ms que resultara perdidosa en primera instancia, tuvo la conviccin de lo justo en su derecho, agregando que
es lgico que si una persona es sometida a un proceso penal en el cual ha sufrido los rigores de la prisin preventiva y en
el cual no se lleg a una condena es una razn suficientemente valedera. En estos trminos solicita el rechazo de recurso
de apelacin interpuesto.

La cuestin planteada en alzada consiste en una demanda de daos y perjuicios originados en un supuesto antijurdico civil
proveniente de una querella promovida en el fuero penal; as como tambin la imposicin de costas en la baja instancia.
Obviamente, por razones de mtodo, los agravios relativos a las costas sern tratadas en ltimo lugar, al tiempo de decidir
sobre las devengadas en esta instancia.

En primer trmino debemos recordar brevemente los supuestos de procedencia de la demanda por indemnizacin,
coincidiendo en ello con las manifestaciones del apelado, de fs. 312. Es decir, debe existir una conducta antijurdica, una
imputabilidad dolosa o culposa del hecho daoso en el agente del mismo -salvo los supuestos de responsabilidad objetiva-
un dao cierto y un nexo causal entre el hecho antijurdico y el dao. Obviamente, estos criterios son perfectamente
aplicables tambin al reclamo de dao moral, deducido conforme con el escrito de demanda (fs. 8).

Las acciones de indemnizacin por daos derivados de querellas penales deben configurar tambin los supuestos de
indemnizacin previstos por nuestro ordenamiento para ser procedentes. Se debe, pues, analizar la concurrencia de los
requisitos exigidos a tal efecto.

En cuanto a la querella penal y al "motivo de la accin", tal como se discute, es fcilmente apreciable que aqu no hay ms
que diferencias semnticas. En efecto, la afirmacin de que "la querella rechazada no es lo que me caus el dao, sino
que ellos han surgido e ido desarrollndose durante la tramitacin del proceso penal" (fs. 303), es obvia. Es lgico que as
sea, pues a pesar de que se controvierten las intenciones del Banco, e incluso en la recurrida se sostiene que "el motivo de
esta demanda radica en el rechazo de una accin penal en la que fue procesado el Sr. Jaime Von Bischhoffhausen" (fs. 384
vlto.), resulta ms que evidente que, independientemente de los nombres que aqu quieran drsele, la accin gira en
torno de los daos producidos con motivo de la querella en s misma.

En sntesis aqu se pretende el resarcimiento de los daos causados no solamente por la mera interposicin de la querella,
como parecera insinuar el apelado, sino por los derivados como consecuencia de su tramitacin. Y no se diga que ello no
ha sido propuesto en el escrito de demanda, pues en todo el mismo se hacen alusiones a daos sufridos por el trmite del
proceso, como los sufridos al tiempo de la detencin, las enfermedades sufridas en consecuencia, el "peso de tener que
soportar la eventualidad de la condena y el perjuicio soportar siete aos de juicio criminal" (fs. 77)), son todas
manifestaciones elocuentes acerca de que lo que se ha discutido aqu son los daos derivados de la tramitacin de la
querella penal.

Respecto de la antijuridicidad del hecho, ya hemos dicho en anteriores oportunidades que esta cuestin tiene que
estudiarse no solo a la luz de las disposiciones del Cdigo Civil sino tambin atendiendo al concepto de ilicitud y por ende
de antijuridicidad contenido en el Cdigo Penal, con un agregado particularsimo: en el caso de autos debe considerarse el
Cdigo Penal vigente al tiempo del inicio de la querella, en consecuencia, debemos atenernos a la normativa derogada
para el anlisis del asunto en consideracin.

Se trata aqu de una querella penal por virtud de la cual se ha imputado judicialmente al hoy demandante la comisin de
varios delitos, a saber: defraudacin, falsificacin de instrumento pblico, delitos contra la fe y la seguridad pblica y
asociacin ilcita para delinquir; conforme se aprecia a fs. 33 del expediente penal que fuera trado a la vista por
providencia de fecha 21 de setiembre de 2005 (fs. 316 vlto.).

En el antiguo Cdigo Procesal Penal, vigente al tiempo del proceso por el cual se demandan los daos, la figura de la
querella calumniosa se hallaba prevista en los arts. 128, 129 y 130, y la misma adquira tal carcter cuando el hecho
imputado fuere reconocidamente falso, o cuando siendo cierto se imputen con intencin dolosa falsas circunstancias o
calidades agravantes, adems de las causales de calumnia calificada a los que alude el art. 130 de dicha normativa.

Ahora bien, mientras que en el ilcito penal la tipicidad del hecho juega un papel preponderante y el dolo es parte de esa
tipicidad -excepcionalmente la culpa- en el ilcito civil la conducta antijurdica no necesita enmarcarse en el estrecho
marco de una tipificacin, puede resultar de una combinacin de conductas prohibidas que solas o aisladas no bastan para
configurar un ilcito penal; vale decir, es suficiente que el acto contravenga de algn modo el orden normativo visto o
concebido en su totalidad. Otra distincin an mucho ms importante, es que el ilcito civil no exige dolo como parte de
su definicin de lo antijurdico, sino que el dolo o la culpa son solo factores de atribucin de responsabilidad, los cuales
incluso pueden estar completamente ausentes en los casos de responsabilidad objetiva, previstos en la ley. En sntesis, la
atribucin falsa de una conducta punible a un sujeto determinado, ya sea a travs de una querella penal u otro medio,
constituye un antijurdico en nuestro derecho civil. El hecho aqu referido se enmarca dentro de estas previsiones, por lo
tanto debe verse como antijurdico.

Cuestin de mayor dificultad es establecer el presupuesto de la imputabilidad.

El primer obstculo que surge es establecer que factor de atribucin de responsabilidad se aplica en estos casos, esto es,
si el factor sujetivo -que es el ordinario y normal- o el favor objetivo; pero aqu no debemos olvidar que este ltimo es de
carcter excepcional y solo aplicable en los casos expresamente previstos en la ley, ver arts. 1846 y 1847 del Cd. Civ.

Siguiendo con el anlisis de la imputabilidad, sabemos que ella puede ser dolosa o culposa. Es dolosa en los ilcitos civiles,
cuando hay intencin de provocar el dao y es culposa cuando sin mediar esta intencin existe por lo menos negligencia,
imprudencia o impericia. Ahora bien, en orden de juzgar el presente caso no debemos perder de vista que la propia ley
procesal penal vigente a la fecha del hecho investigado estableca claramente la responsabilidad personal en el caso de la
querella calumniosa, en su art. 128. Y ms categrica an es la ley penal de aquel entonces, que en su art. 187 tipificada
como delito contra la administracin de justicia a la querella falsa.

Como la ley penal aplicable es la vigente a la poca del suceso -y aqu reiteramos que nos encontramos ante una querella
promovida en el ao 1996 (fs. 34 del expediente penal)- se hallaban en vigor los Cdigos Penal y Procesal Penal de los aos
1914 y 1890 respectivamente. Habremos, pues, de referirnos a tales normas que se debe advertir que en el mbito civil ya
tenamos vigente el Cdigo actual. Entonces, si la ley penal vigente a aquel tiempo prev como punible un hecho con
ciertas caractersticas, obviamente que a los efectos de su proyeccin indemnizatoria el mismo debe entenderse tambin
como generador de responsabilidad civil, pero son los factores de atribucin -dolo o culpa- los que habrn de diferir
respecto de la ley penal, para la cual, como hemos dicho, solo era perseguible el acto doloso. Se concluye as que la
accin de querellar, si bien constituye en principio el ejercicio de un derecho o de una facultad lcita, reconocida por la
ley, puede llevar a situaciones en las que debe tambin apreciarse la intencin con la que se hace -que para lo civil
involucra tanto el dolo como la culpa-, y an la simple temeridad de ella. Es decir, lo que en principio puede ser un acto
perfectamente lcito -y por ende excluir su antijuridicidad- puede volverse un antijurdicocivil si hay excedencia en el
ejercicio del derecho involucrado, en otras palabras: abuso del derecho. En esta forma de antijuridicidad civil la
intencin, el elemento sujetivo volitivo, es tambin factor constitutivo de lo ilcito, aproximndose de este modo a la
trasgresin o inconducta penal.

Es por ello que resulta principal la determinacin de la existencia de un factor de atribucin de responsabilidad, que, a la
vez que indique la imputabilidad defina tambin la antijuridicidad del hecho. En autos no se ha probado el dolo del
demandado, pero -y como lo apuntramos ya "ut supra"- debemos analizar tambin si no medi una conducta culposa por
su parte. Y en este menester debemos ver si la conducta culposa se inscribe en una de las formas tpicas que puede
adoptar este factor de imputacin, como ser la negligencia, la imprudencia o la impericia. Por las caractersticas del caso
"sub examine" debemos descartar esta ltima; la imprudencia y la negligencia, no obstante deben ser consideradas.
Tratndose de querellas penales, la negligencia y la imprudencia suelen aparecer bajo la forma de la temeridad. La
cuestin est as en establecer si en la querella promovida por el Banco Continental contra el Sr. Jaime Von
Bischhoffshausen existi temeridad. La temeridad se da cuando el sujeto obra contrariamente al razonable obrar
ordinario, o cuando no ha tenido en cuenta todas las circunstancias y los factores que deba considerar en su accionar.

Es aqu donde radica uno de los decisivos aspectos jurdicos de esta litis. El inferior, reseando las corrientes
jurisprudenciales, ha entendido que para la existencia de la temeridad se requiere indefectiblemente la declaracin de tal
carcter de la querella, tal como estaba previsto en el antiguo Cd. Proc. Pen., en su art. 483 inc. 3). Es cuestin de
determinar, pues, si tal temperamento es adecuado, habida cuenta que en l se bas la decisin del inferior.

En primer trmino, debemos resaltar la honestidad intelectual del a quo. Seal en su fallo, conforme se aprecia a fs. 287,
que no era conteste la posicin de la jurisprudencia al respecto. Tampoco lo es la de la doctrina. Es as como inclusive se
discrepa respecto de si la acusacin o querella calumniosa requiere el conocimiento de la inocencia del acusado o la mera
culpa o negligencia al efectuarse la imputacin. De acuerdo con los principios generales, no es difcil inclinarse por la
segunda de las soluciones, dado que, volviendo sobre lo expuesto ms arriba, todo aquel que por su culpa o negligencia
ocasiona un dao a otro est obligado en general al resarcimiento del perjuicio, conforme con el art. 1833 del Cd. Civ.
Ello, obviamente, explica la posicin doctrinaria que se va delineando modernamente, en el sentido de que al no existir
norma legal que lo establezca expresamente, no existe razn alguna para que el juez no aprecie la intencin de daar.
Bustamente Alsina, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil. 6 ed, Buenos Aires, 1989. P. 310.

Obviamente, tambin existe jurisprudencia en este sentido. As ha podido decirse que "si bien el art. 1090 del Cdigo Civil
se refiere al delito de "acusacin calumniosa", a lo que supone ser en sede penal donde, al desestimarse la querella, se
califique de calumniosa la acusacin, nada se opone a que la calificacin se produzca por la justicia civil en aquellos casos
en que la actuacin de aquella jurisdiccin en ese sentido no puede producirse, porque lo contrario llevara a imponer a
los jueces civiles a la obligacin de establecer una indemnizacin retaceada, no comprensiva del dao moral". (Ed. 27-
346). Tambin, diferenciando los supuestos de acusacin calumniosa y determinacin de la culpabilidad, se ha dicho que:
"La responsabilidad civil de los querellantes no puede tener lugar por el nico hecho de que la accin haya sido rechazada,
pues la ley solo la admite cuando la acusacin ha sido calumniosa u obedeci a una conducta culpable". (Ed. 66-151). En
idntico sentido, afirmando la facultad del juez civil de apreciar la temeridad de la acusacin: "Exceptuando aquellos
casos en que la prejudicialidad de la sentencia penal sea impeditiva (arts. 1102 y 1103, Cdigo Civil), el juez civil puede
apreciar la "intencin" dolosa en la figura del art. 1090 del Cdigo Civil ("acusacin calumniosa"); y, "a fortiori", tendr
amplias facultades para hacerlo cuando se est frente al cuasidelito de "acusacin culposa" (art. 1109 del mismo cdigo-
contactado con el art. 1090) que no se corresponde con delito criminal alguno (de donde no puede haber prejudicialidad)".
(Ed. 99-376). Y por ltimo, llamando especialmente la atencin no sobre su resultado sino sobre la posibilidad de la
apreciacin en sede civil de las actuaciones en el fuero penal: "En principio, para que una acusacin resulte calumniosa es
necesario que en la interposicin de la querella se haya procedido con culpa o negligencia. Pero si aquilatando las
constancias del proceso correccional se infiere que hubo motivos para acusar al individuo por el delito que se le imputa, a
punto tal que la sentencia recada en el fuero penal se resuelve a su favor a mrito del principio "in dubio pro reo"
consagrado en la norma del art. 13 del Cdigo de Proced. Crim., ello demuestra que su conducta no result lo
suficientemente clara dejando dudas en el nimo del juzgador, por lo que cabe extender al querellante dicho estado de
incertidumbre que, en principio, descarta la maliciosidad de su actuar en orden a lo que establece el art. 1090 del Cdigo
Civil". (Ed. 104-168).

En sntesis, tal como lo afirm el inferior, doctrinaria y jurisprudencialmente nos hallamos ante cuestin harto dividida.
Pero analicemos, a la luz de estos aportes, la normativa vigente en la poca de la querella, a fin de extraer conclusiones
definitivas.

Surge de lo expuesto que el art. 128 del Cd. Proc. Pen. vigente a la poca de los hechos consagraba la responsabilidad
personal en el caso de querella calumniosa. Tal atestacin deba hacerse en la sentencia, a tenor del art. 482 del mismo
cuerpo legal. Pero, y aqu est lo verdaderamente importante, estas normas tenan plena coincidencia con el art. 1090 del
antiguo Cdigo de Vlez, vigente en nuestro pas hasta el ao 1986. En este artculo nos hallbamos ante un caso
especfico de responsabilidad civil por delitos contra las personas, el de acusacin calumniosa. Transcribamos el artculo:
"Si el delito fuere de acusacin calumniosa, el delincuente, adems de la indemnizacin del artculo anterior, pagar al
ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin
calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artculo
como sobre los dems de este Captulo". Vemos con claridad como tal norma civil vela a la acusacin calumniosa como un
delito penal. Y esta era la misma ptica de la norma penal misma, como lo dijramos citando el art. 187 del viejo Cdigo
Penal, que castigaba las denuncias y querellas falsas. Es por eso que, con admirable coherencia, funcionaba
armnicamente el juego de las legislaciones -lo que, obiter, nos permite la oportunidad de resaltar la bondad de tal
sistema y temperamento-. Al decidirse sobre el mrito de la querella, el juez estableca su calumniosidad, y esta
circunstancia la haca a ella misma delito de acuerdo con el art. 187, lo que remita a la aplicacin de las penas previstas
en los arts. 369 y siguientes del Cdigo Penal anterior.

Al mismo tiempo, ello desencadenaba la aplicacin del art. 1090 del Cdigo Civil de Vlez, que, como ya lo vimos, hablaba
de delito de acusacin calumniosa y mantena distintas las sanciones civiles de las penales; lo que obviamente parecera
requerir la sentencia penal y la prejudicialidad consiguiente, siendo la acusacin calumniosa misma un delito.

No puede ser otra la razn de la jurisprudencia citada por el inferior, en el sentido de requerirse sentencia previa para la
calificacin de calumniosidad de la querella. Y ntese bien como la misma jurisprudencia argentina, quizs advirtiendo
esta situacin, haya recurrido a otro artculo del Cdigo de Vlez -el 1109-, para diferenciar entre querella calumniosa y
querella culposa; e inclusive sin renunciar a la posibilidad de apreciar el dolo: "Exceptuando aquellos casos en que la
prejudicialidad de la sentencia penal sea impeditiva (arts. 1102 y 1103, Cdigo Civil), el juez civil puede apreciar la
"intencin" dolosa en la figura del art. 1090 del Cdigo Civil ("acusacin calumniosa"); y, "a fortiort", tendr amplias
facultades para hacerlo cuando se est frente al cuasidelito de "acusacin culposa" (art. 1109 del mismo cdigo contactado
con el art. 1090) que no se corresponde con delito criminal alguno (de donde no puede haber prejudicialidad" Ed, 99-376.
"No es exacto que para la configuracin del delito civil de "acusacin calumniosa" no sea necesaria la presencia del dolo
(arts. 1072 y 1090, Cdigo Civil), siendo suficiente que el agente hubiere obrado con temeridad, ligereza, esto es,
culposamente". Ed. 99-376. "Parece mas ortodoxo reservar la expresin "acusacin calumniosa" para el delito civil previsto
por el art. 1090 del Cdigo Civil, en tanto que la figura culposa encarnada en el art. 1109 del mismo cuerpo legal -falsa
imputacin por observancia de una conducta temeraria, imprudente, precipitada, etc.- ha de nominarse "acusacin" o
"denuncia culposa". Ed. 99-376.

Vemos entonces como, incluso en un supuesto de responsabilidad civil especficamente normada con referencia a delitos
penales, la jurisprudencia pudo aplicar criterios de culpa para evitar la prejudicialidad -que es esto y no otra cosa lo que
debatimos-. Pero, y aqu radica lo decisivo, al tiempo de la querella -ao 1996- no exista tal correlacin entre norma civil
y penal. Vigente el antiguo digesto sustantivo y procesal penal, el Cdigo Civil no era ya el de Vlez Sarsfield. Esta es la
situacin notada por el inferior, a fs. 284 vlto. y 285. Y nuestra normativa no contena disposicin especfica al respecto,
salvo la del art. 1863 que, muy remotamente, se vincula al antiguo art. 1090.

Por ende, al no existir ya esa norma civil, es absolutamente claro que no existe aqu cuestin prejudicial necesaria o
forzosa a ser previamente determinada en sede penal. Y siendo que la culpa civil no puede asimilarse en el art. 421 del
Cd. Civ., y la segunda, para el especfico caso de la querella calumniosa, se halla definida en el art. 133 del Cd. Proc.
Pen. anterior -por supuesto aplicable atendiendo al tiempo de la querella resulta obvio que nos hallamos ante criterios de
aplicacin absolutamente diferentes. La normativa civil exige la comisin de las diligencias correspondientes a las
circunstancias de personas, tiempo y lugar; mientras que la penal pide la falsedad del hecho o circunstancias agravantes.
Es por ello que en sede penal, siempre a la poca del suceso, se calificaba de calumniosa la querella atendiendo a
criterios distintos. Pero esos criterios eran ms severos, porque decir que deben imputarse hechos o circunstancias
agravantes o hechos falsos es del todo muy diferente a la mera omisin de diligencias debidas. Por ende, ausente en
nuestra normativa una disposicin anloga a la del art. 1090 del Cdigo de Vlez, entendemos que no puede ajustarse a
derecho requerir la calificacin de calumniosa de la querella para la indemnizacin, cuando dicha calificacin se hace
considerando que tal situacin es un delito penal y en sede criminal. Juzgndose la responsabilidad civil en base a criterios
ms elsticos, y en ausencia de norma que impida generar responsabilidad civil o imponga un criterio especial de
valoracin para casos como ste, no pueden aplicarse criterios ms severos que los que el derecho privado establece para
la existencia de culpabilidad.

En sntesis, lo que se dice aqu es que, faltando una norma como la del art. 1090 del Cdigo de Vlez, que se vincula al
delito penal de acusacin calumniosa, los criterios de apreciacin de culpa deben ser civiles y no penales, y por ende ms
latos. Como los criterios del antiguo Cdigo Procesal Penal eran, en s mismos, criterios de apreciacin de delito, porque
as se tipificaba a la falsa querella en el art. 187 del entonces vigente Cdigo Penal; entonces los mismos resultan
demasiado rgidos para la determinacin de responsabilidad civil, que requiere la mera omisin de diligencia. Por ende, el
juez civil puede apreciar las vicisitudes del proceso penal desde la ptica que la ley civil le impone, para determinar la
negligencia o imprudencia -civilmente considerada, reiteramos- de la querella. A ello nos abocaremos de inmediato.
En el caso sub examine se puede ver ya una temeridad de consideracin por virtud de la mera comparacin entre la
promocin de la querella, a fs. 34 del expediente penal, y el auto de calificacin, obrante a fs. 380. Se haba querellado
por los delitos de defraudacin, falsificacin de instrumento pblico, delitos contra la y seguridad pblica y asociacin
ilcita para delinquir; mientras que la calificacin se produjo solamente respecto del delito incurso en el art. 396 antiguo
Cdigo Penal.

Este examen preliminar se ve reafirmado si apreciamos las circunstancias fcticas que sustenten la querella. Muy
resumidamente, y coincidiendo tambin con el a quo en esto, la querella se fund en el hecho de que el actor hipotec al
demandado un inmueble y luego lo transfiri a una sociedad annima, y en el certificado de condiciones de dominio de la
transferencia el inmueble figuraba libre de gravmenes.

Vamos, pues, el desarrollo del juicio. En primer trmino, el querellante abandon el proceso. Ello se declar por
interlocutorio N 768 de fecha 18 de mayo de 1999 (fs. 424 vlto.), confirmado en alzada (fs. 615/620 vlto., AI N 71 de
fecha 12 de marzo de 2002) y reafirmado por el rechazo liminar de la subsiguiente accin de inconstitucionalidad
rechazada (fs. 749, AI N 1979 de fecha 6 de diciembre de 2002). Tomando en cuenta que el abandono del proceso se
configura por el hecho de que el acusador deje paralizado el proceso por ms de dos meses, segn el art. 124 del Cod.
Proc. Pen. de 1890, lo descrito anteriormente no puede sino tenerse por negligencia, pues que la paralizacin por ms de
dos meses es signo de desinters; desinters que es harto perjudicial para un procesado penalmente por razones obvias de
incertidumbre en cuanto a un proceso que puede tener consecuencias de lo ms gravosas.

Pero son las constancias de la sentencia penal las decisivas. Es all donde el juez penal valora, los elementos de la causa, y
donde puede apreciarse claramente que, a fs. 777, en la sentencia, ha apreciado la inexistencia de uno de los elementos
constitutivos del tipo penal de defraudacin; y posteriormente establecido como en la causa la presuncin de inocencia no
ha sido desvirtuada por la ms mnima actividad probatoria, en el ltimo prrafo de la misma foja.

Esta consideracin de la sentencia penal es determinante, a nuestro entender. No solo no se configur la existencia del
hecho punible, sino que la defraudacin o la estafa -atentos a la ambigedad que resulta del juego de la calificacin y la
sentencia definitiva recada-, aqu, de haberse producido, habra requerido la demostracin de algn tipo de complicidad
o participacin de funcionarios del Registro Pblico para consumar la defraudacin. Atindase bien esto: la defraudacin o
en su caso la estafa se conformaran con el certificado de condiciones de dominio de contenido falso, algo respecto de lo
cual, ciertamente, no pueda presumirse la culpa del Sr. Von Bischhoffshausen ni ella se ha demostrado de modo alguno. Es
decir, no existe uno de los elementos esenciales de la defraudacin, ni elemento de conviccin que pruebe la existencia
de un engao, ni actividad probatoria alguna que desvirtuara la presuncin de inocencia. (fs. 777 de la sentencia).

Y es aqu donde puede verse la temeridad de la querella. La misma ha abandonado el proceso, como ya lo viramos, y ha
querellado sin producir ninguna prueba respecto de este extremo -en verdad decisivo y concluyente- como se acredit en
la sentencia. Bien es cierto lo que el inferior sostiene, que el mero hecho de querellar no es generador de responsabilidad
civil. Y estamos de acuerdo, incluso por la buena razn all sealada, que entonces nadie se animara a incoar denuncias.

Debe notarse aqu, sin embargo, como no es tal factor lo que hace a la temeridad de la querella. En realidad, aparece
como razonable al querellar sobre la base de un certificado de dominio que libera de gravamen un inmueble hipotecado y
esfuma as la garanta con la transferencia a tercero. Pero esa falsedad del certificado no puede presumirse de culpa del
querellado, el Sr. Bischhoffshausen, y es tal situacin la que no ha sido probada de ninguna manera. Es esa imputacin de
culpabilidad respecto de la adulteracin del mismo, expresa y inequvocamente realizada a fs. 33, cuando se acusa la
connivencia de las funcionarias del Registro con los dems querellados. Obviamente, sin la imputacin de tal connivencia
la demanda no tendra razn de ser, porque la mera venta del inmueble, an sin el aviso al Banco, no puede jams ser
estafa, porque ello no extingue por s mismo la garanta real, que tiene la caracterstica propia de los derechos reales y el
"ius persequendi". Es la certificacin de inexistencia de la hipoteca la que es elemento clave del delito.

Respecto de esa imputacin especfica es donde radica la temeridad de la querella. No respecto de los hechos de la
misma, sino respecto de este requisito sujetivo fundamental. Imput tal connivencia sin mayores argumentos, y no arrim
la ms mnima actividad probatoria para acreditarla; sino muy por el contrario, abandon la querella. Desde el punto de
vista procesal, se desinteres por el caso en los trminos del art. 124 del entonces vigente Cd. Proc. Pen.
Sustancialmente, no arrim la ms mnima actividad probatoria para demostrar la connivencia o la participacin del Sr.
Von Bischhoffhausen en la adulteracin del certificado de condiciones de dominio. Pero acus por ello, promovi querella
imputando una conducta determinada imprudentemente, sin elementos de juicio al tiempo de hacerlo y sin elementos de
juicio aportados durante el trmite del proceso. La imprudencia est dada, y con la sola existencia de culpa como factor
atributivo de responsabilidad civil por tal hecho. Por ende, el factor de imputabilidad tambin requerido por el art. 1834
del Cod. Civ. est presente.

Quedan, pues, por considerar los factores de dao y relacin de causalidad entre el ilcito y dicho dao. Y aqu habremos
inmediatamente de descartar el dao patrimonial emergente y el lucro cesante, por la sencilla razn de la ausencia
absoluta de prueba al respecto. El art. 452 del Cod. Civ., autoriza a una estimacin prudencial cuando se justificare la
existencia cierta del perjuicio. Ello no ha sucedido aqu. El actor no ha aportado la ms mnima prueba respecto del lucro
cesante a razn de G. 400.000.000 por ao que reclama, ni del porque de tal prdida de ganancia, y mucho menos de otro
dao patrimonial emergente, ya en el escrito de demanda o a lo largo del desarrollo del juicio.

El dao moral, tambin reclamado conforme se aprecia a fs. 7 y 8, merece consideracin aparte. Como reiteradamente lo
afirmramos, diremos que el dao moral aparece como una especie del dao en general, cuya entidad es la del dao
personal extrapatrimonial. Se lo suele definir como toda detraccin disvaliosa del espritu, la lesin al ser inmaterial de la
persona o a los derechos intangibles a ella vinculados.

En cuanto a la prueba del dao moral, punto central aqu, existen diversas corrientes doctrinales y jurisprudenciales que
se han pronunciado contradictoriamente a su respecto. Esta Magistratura estima en este punto que, como todo dao, debe
ser sometido a prueba. Lo que no debemos olvidar son las reglas probatorias. Algunos hechos se exoneran de prueba por su
carcter de notorios, a tenor del art. 249 del Cod. Proc. Civ. As, en el mbito de los daos morales, puede considerarse
como notorio, vgr., la existencia de un dolor espiritual por la prdida de un familiar cercano, como un hijo. En este caso
sera ocioso requerir prueba del dao porque surge ostensible, susceptible de ser percibido y entendido por todos. En otras
circunstancias esta notoriedad no ser tan extrema, y el dao podr ser inducido de los hechos conocidos, aplicando las
presunciones y los indicios; juegan aqu un papel fundamental las "presunctio hominem", que son hechos que surgen
derivados de otros hechos conocidos, segn el normal y natural acontecer de las cosas. As, se puede presumir que una
cicatriz ocasione ansiedad y disminuya la autoestima de quien la sufre, aunque por excepcin pudiera haber individuos
excepcionales a quienes una circunstancia semejante no melle su nimo. Entonces se producir una inversin de la carga
probatoria para desmeritar esta presuncin que aparece, de todo punto de vista, como lgica y coincidente con el normal
acontecer de la vida. Luego, es posible que existan daos que no puedan surgir de presunciones y necesiten la prueba
directa; as, el caso de los daos morales ocasionados por el desvanecimiento de una mera esperanza que apareciera como
relativamente lejana.

En el presente caso nos encontramos ante ambos hechos. Por un lado, la querella penal hecha ante la autoridad
competente, en el normal acontecer de las cosas, produce en el nimo del denunciado aprensin, miedos, desasosiego,
disminucin o alteracin de la estima social, y hace aparecer a la persona como objeto de descrdito ante la sociedad
formada por la gran masa de annimos desconocidos, llevando una informacin que deforma su imagen social fuera del
crculo de sus ms allegados y conocidos -y a veces, incluso dentro de l-. Por lo que se configura, por un lado, la
existencia de dao y su factor de imputabilidad.

Y por otro lado, an ms lamentable y penoso, no debe negarse el dao moral derivado de la privacin de libertad y su
causalidad directa en la promocin de la querella. Esta causal surge probada de los autos penales. A fs. de los mismos se
aprecia el informe de la Polica Nacional, donde consta que el Sr. Jaime Von Bischhoffshausen se hallaba detenido desde el
25-06-98; y obtuvo su libertad recin el 8 de marzo de 1999, conforme se aprecia a fs. 414 y vlto.; e incluso debi librarse
oficio aclaratorio a fs. 421, por cuestiones relativas a tal libertad, aclarndose que las diversas rdenes de captura no son
sino reiteraciones de la decretada en la misma causa. Por supuesto, no pudo librarse el actor de que su detencin se haya
convertido en prisin preventiva, conforme al AI N 1127 de fecha 29 de julio de 1998 (fs. 356 y vlto. del expediente
penal). Lgicamente, se han dictado varias rdenes de captura contra el mismo antes de ello: as a fs. 76, por AI N 1949
de fecha 31 de octubre de 1996; a fs. 229, por providencia de fecha 12 de mayo de 1997; a fs. 255, por providencia de
fecha 17 de junio de 1997. Y ello an estando enfermo el Sr. Von Bischhoffshausen, conforme se aprecia en el informe
mdico de fs. 239 vlto. de la querella. Exonerado de probar el dao moral en condiciones como stas, donde podemos con
justicia presumir que no poca ha de ser la mella del nimo ante tantas rdenes de captura y la reclusin final en una
persona enferma para la que "el reposo es fundamental en los perodos de crisis" (fs. 239 vlto.).

Por otro lado, podemos preguntarnos quin no ha de sentirse moralmente agraviado y con afliccin en el alma ante la
reclusin de la esposa; ello tambin ha sido invocado en alzada (fs. 307, cuando se alude a la imposibilidad de compartir
con la familia), y a fs. 5, donde refiere a l y su familia como objeto de persecucin, y los trastornos sicolgicos de las
hijas. Sin considerar tal factor, es evidente que el querellante habra de sentirse abrumado, disminuido y menoscabado en
sus afectos, el prfugo y su esposa en prisin por un delito que, segn las apariencias y la decisin final, no cometi;
calidad de esposa que el querellante conoca, desde que con ellos celebr el contrato de lnea de crdito contina que se
instrumenta a fs. 7 y siguientes de la querella, y donde consta tal estado civil; y que vuelve a acreditarse con el
certificado de matrimonio de fs. 91 de la querella. Repetimos, esta detencin de la esposa, que tambin ha de configurar
dao moral para el actor, fue ordenada por AI N 1949, de fecha 31 de octubre de 1996, y efectivizada el 12 de noviembre
del mismo ao, conforme se aprecia a fs. 130 de autos penales, levantndose su prisin el 27 de noviembre del mismo
ao. Quince das de detencin, que no poca afliccin habrn causado.

Qu no habr de decirse respecto de las enfermedades del actor? Preso desde junio de 1998 a marzo de 1999, como ya lo
estableciramos ms arriba y -sin considerar las instrumentales de los autos civiles en su mayora agregadas
extemporneamente- basta remitirnos al expediente penal para comprobar la entidad y seriedad de las dolencias. As se
aprecia, a fs. 320, la gastritis y esofagitis del detenido; diagnstico confirmado por el propio mdico de la Penitenciara
Nacional, conforme certificado de fs. 361; y advirtase como el galeno recomienda el traslado a un centro asistencial del
detenido, cuestin que se produjo tras volver a reconfirmar el mdico forense el estado de salud del detenido, conforme
informe de fs. 366. Horror, por otro lado, causa nada ms el pensar en el diagnstico de fs. 388 de la querella, siempre
expedida por el servicio mdico de la penitenciaria, donde un Lacnico "a clnica de ojos para tratamiento de urgencia",
esconde muy probablemente enfermedades cuya seriedad solo podemos intuir, pero no obviar.

Es preciso apuntar tambin que en estos autos la agreacin de instrumentales ha sido muy desordenada. Deben, pues,
descartarse los informes mdicos de fs. dado que los mismos fueron rechazados por providencia de fecha 13 de julio de
2004 (fs. 257 vlto.); as como tambin las que se pretendieron agregar con posterioridad al allanamiento de autos para
sentencia, hecho en fecha 13 de julio de 2004 (fs. 267 vlto.), las que se descartaron, correctamente, en la sentencia
apelada (fs. 287, penltimo prr.). Sin embargo, no lo fueron las que corren desde fs. 105, que acompaan a la
presentacin de fs. 196/201, de fecha 1 de julio de 2004. Ellas deben tenerse por vlidas a los efectos probatorios, a pesar
de la situacin ambigua de tales instrumentales, que no fueron ni agregadas ni rechazadas por providencia; pero ante la
ausencia de pronunciamiento y al no objetarse tal agregacin, no queda sino considerarlas vlidas, dado que cuestiones
como stas precluyen con el llamamiento de autos para sentencia. A pesar de ello, solo utilizaremos tales instrumentales
como meros medios de corroboracin de lo claramente probado en la querella, pues an en su defecto se llega a igual
resultado probatorio.

El diagnstico de fs. 383 de la querella, donde el mdico de la Penitenciara seala enfermedades pticas, se confirma en
toda su dimensin de perjuicio con el certificado de oculista de fs. 106 de estos autos; donde se certifica la perdida de
visin por glaucoma y la operacin por cataratas, con fecha 29 de junio de 2004, posterior a la detencin. Combinado el
diagnstico de la penitenciara, del cual resalta el carcter de urgencia, con ste, que duda ha de albergarse respecto de
la causalidad entre la detencin y la enfermedad? Pregunta sta retrica, que no puede sino contestarse con la negativa:
No puede albergarse duda alguna. Vase, tambin como elemento indicatorio, el espantoso estado de salud del Sr. Jaime
Von Bischhoffshausen, diagnosticado a fs. 115/127.

En sntesis, no cabe duda de que aqu no solo hay dao moral presuntivo, sino efectivamente existente. La afliccin
generada por una querella penal, la privacin de libertad del querellado y su esposa, y las enfermedades sealadas por el
mdico de la penitenciaria como sufridas por el Sr. Von Bischhoffshausen, son claramente generadoras de dao moral, que
debe indemnizarse a tenor del art. 1835 del Cod. Civ.
Resta por considerar su cuanta. Es improponible, obviamente, una cuantificacin matemtica exacta de estos daos y una
prueba numrica precisa de su cuanta, por lo que habremos de echar mano del art. 452 del Cod. Civ., enmarcados dentro
del lmite de lo solicitado en concepto de dao moral en el escrito de demanda, a fs. 8.

Vista la extensin de los daos y la entidad de los bienes jurdicos lesionados -la libertad, la integridad fsica, el sosiego y
bienestar familiar-, la duracin del proceso y de la detencin -desde junio de 1998 a marzo de 1999, como lo
advirtiramos supra-, el deterioro de la salud del demandado y la seriedad de la querella instaurada en su contra;
entendemos que el resarcimiento debe fijarse, prudencialmente, en la suma de tres mil quinientos millones de guaranes
(G. 3.500.000.000).

No ha de hacerse lugar a la "actualizacin" pedida a fs. 8, pues ella no se halla contemplada en nuestro ordenamiento
legal; ms si a la solicitud de los intereses, conforme se aprecia a fs. 8, en el ltimo punto del petitorio. En nuestro
ordenamiento legal, los mismos se producen ex re, es decir, desde el mismo momento del ilcito, al no requerirse
interpelacin de conformidad con el art. 424 "in fine" del Cod. Civ. Como aqu el hecho daoso -y consiguiente ilcito- es la
querella, los intereses habrn de computarse desde su promocin hasta la fecha del pago efectivo, es decir, a partir del 14
de octubre de 1996, segn cargo de promocin de querella de fs. 34 de los autos penales, a una tasa del 3 % mensual,
conforme reiterada jurisprudencia correspondiente a la normativa del art. 475 del Cod. Civ., que las determina en base a
las establecidas por el Banco Central del Paraguay.

Por lo expuesto, esta Magistratura es de parecer que la sentencia debe ser revocada, y en consecuencia ha de condenarse
al Banco Continental S.A. a pagar al actor, Jaime Von Bischhoffshausen, la suma de tres mil quinientos millones de
guaranes (G. 3.500.000.000), ms un inters del 3 % mensual a devengarse desde el 14 de octubre de 1996, fecha de
promocin de la querella, hasta el pago efectivo; en el plazo de diez das de quedar la presente resolucin firme y
ejecutoriada.

En cuanto a las costas, resulta evidente que, por la decisin recada en la cuestin principal, el agravio del apelante pasa
a ser realidad perjudicial para l, pues en mrito del art. 203 inc. b) del Cd. Proc. Civ. las costas de todo el juicio debera
soportarlas la perdidosa. As, el agravio del demandado, por efecto de la decisin principal, pasa a ser inexistente -dado
que es obvio que el acogimiento de su recurso implica, como consecuencia de la decisin principal, la carga de las costas
en la instancia inferior-; esta Magistratura entiende, pues, que la decisin de imposicin de costas por su orden debe ser
revocada y deben imponerse a la perdidosa. Esto se inscribe en el concepto de reparacin integral del dao, propio de la
doctrina moderna del Derecho de daos. Una decisin contraria vulnerara sustancialmente este principio.

En cuanto esta instancia la imposicin de costas debe darse a la perdidosa, ya por razones esgrimidas y las de
determinacin objetiva conforme al art. 192 y 203 del Cd. Proc. Civ. Queda resuelta as la imposicin de costas. En estos
trminos propongo mi voto a acuerdo.

Los Dres. Villalba Fernndez y Martnez Prieto, manifestaron: Que votaban en igual sentido.

Por el mrito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelacin en lo Civil y Comercial,
Tercera Sala, resuelve: Declarar desiertos los recursos de nulidad. Revocar la sentencia apelada y, en consecuencia,
condenar al Banco Continental S.A. a pagar a Jaime Von Bischhoffshausen, la suma de tres mil quinientos millones de
guaranes (G. 3.500.000.000), ms un inters del 3 % mensual a devengar desde el 14 de octubre de 1996, fecha de
promocin de la querella, hasta el pago efectivo; en el plazo de diez das de quedar la presente resolucin firme y
ejecutoriada. Imponer las costas en ambas instancias a la perdidosa. Antese, regstrese, y remtase copia a la Excma.
Corte Suprema de Justicia. Mara Mercedes Buongermini Palumbo.- Neri E. Villalba F.- Arnaldo Martnez Prieto.- Sec:
Carolina Lebrn.-