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DERECHO DEL CONSUMO Y CONSTITUCIN: EL CONTRATANTE DBIL (Walter

Gutierrez Camacho)

En fecha reciente el Tribunal Constitucional se pronunci sobre diversos aspectos vinculados al

rgimen econmico contenido en la Constitucin Poltica del Estado, y entre ellos, a la proteccin
constitucional del inters de los consumidores, sealando as, por ejemplo, que el artculo 65 de la
Constitucin tiene la dimensin de una pauta bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la
actuacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica. El autor analiza lo sealado por el Tribunal
Constitucional, para lo cual desarrolla de forma acuciosa los aspectos fundamentales del rgimen de
proteccin de los consumidores y, principalmente, los alcances del principio pro consumidor como respuesta
jurdica a las relaciones asimtricas entre empresario y consumidor, y que provee de una cierta lgica a las
distintas figuras que componen el Derecho del Consumo.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

1.- En una reciente jurisprudencia (1), el Tribunal Constitucional ha decidido abordar los alcances que a su
juicio contiene el Captulo V de la Constitucin relacionado con el rgimen econmico; en dicha resolucin el
Tribunal presenta la lectura que, desde su punto de vista, debe hacerse a esta parte de nuestra Constitucin.
Sin duda el esfuerzo es meritorio, sin embargo, el trabajo no est exento de omisiones y errores. Con todo,
debe tenerse presente que se trata de una primera aproximacin a un tema que por su amplitud e
importancia, deber seguir siendo explorado para encontrar los verdaderos alcances de los derechos
econmicos de los particulares, los lmites al poder econmico, la funcin del mercado y el rol del Estado.

Los temas que aborda la citada jurisprudencia en la parte considerativa de la resolucin son tantos como
los que componen el captulo econmico de la Constitucin, y dado que un trabajo serio exigira exceder los
lmites de un artculo, hemos decidido abordar la tarea de analizarlos en sucesivos trabajos. En este primer
artculo vamos a ocuparnos de los derechos del consumidor y la Constitucin.

2.- Antes de analizar lo que dice nuestra Constitucin sobre los derechos del consumidor y la manera
como interpreta esta norma el Tribunal, conviene que conozcamos y comprendamos primero las
circunstancias en las que surge el Derecho del Consumo, la lgica de sus instituciones y figuras.

Comencemos diciendo que el consumo es una de las dimensiones ms importantes del ser humano
moderno. Una dimensin que ha ganado velozmente importancia hasta haber hecho que algunos analistas
afirmen que hoy somos ms consumidores que ciudadanos (2). De este modo, mujeres y hombres perciben
hoy que muchas de las preguntas propias de los ciudadanos a dnde pertenezco y qu derechos me da,
cmo puedo informarme, quin representa mis intereses se contestan mejor en el consumo privado de
bienes y medios masivos que en las reglas abstractas de la democracia.

El consumidor es el hombre comn, puesto en el mercado pretendiendo satisfacer sus necesidades

directas, una de las dimensiones donde se hacen ms patentes las desigualdades y donde es ms urgente
que las diferencias sean, en lo posible, niveladas por el principio de igualdad.

No cabe duda que actualmente al hombre moderno le interesa ms la igualdad en el mercado que la
igualdad poltica. Una autntica democracia se define en el da a da, en las necesidades cotidianas, en la
calidad, oportunidad y precio de los servicios pblicos, en la informacin al alcance del consumidor; en suma,
en la calidad de los bienes y servicios puestos en el mercado a la mano del hombre comn. En
consecuencia, es en el mercado y no en las nforas donde el consumidor define y decide lo pblicamente
valioso. Se trata entonces de un tema de primera importancia, pero que desafortunadamente no ha sido
entendido an por nuestra clase dirigente, y que en la prctica ha sido abandonado a tcnicos que
pretenden extrapolar sistemas legales de realidades completamente ajenas a la nuestra. Es urgente, por
tanto, repensar la democracia con la retina puesta en el consumidor y disear un autntico sistema que lo
proteja, que recoja los mejores aportes y avances del Derecho moderno, pero que reconozca tambin las
caractersticas de nuestra sociedad subdesarrollada, nuestra economa de mercado incipiente y los lmites de
nuestros recursos.

3.- El surgimiento del Derecho del Consumo se da como una respuesta a la masificacin de la economa y
la globalizacin de los mercados. La produccin y la comercializacin en masa han generado los actos
jurdicos en masa e inevitablemente los daos masivos. La masificacin de la economa se ha producido en
gran parte gracias al surgimiento de la empresa, institucin que ha consolidado su presencia en el siglo XX,
en que hemos visto nacer los grandes conglomerados, muchas de cuyas economas superan largamente el
PBI de la mayor parte de pases subdesarrollados. Ya en la segunda mitad de la dcada pasada se

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informaba, por las revistas especializadas, que las veinte compaas top del mundo tienen ingresos mayores
que los ochenta pases ms pobres juntos (3).

Toda empresa y con mayor razn estas grandes corporaciones planifican su economa en base al manejo
de informacin. La informacin destaca claramente entre los factores que determinan el poder y la posicin
de estas empresas en el mercado. De ah la gran cantidad de recursos que estas empresas destinen a la
investigacin, as como a la formacin de sus cuadros directivos. No es raro entonces que los titulares de
esta informacin la perciban como un activo que no estn dispuestos a compartir. La informacin no es
gratuita, por tanto, en principio no puede pensarse que ser trasladada espontneamente al consumidor. En
realidad, la nica informacin que el empresario traslada voluntariamente es aquella que tiene que ver con la
publicidad del bien o servicio que comercializa. Todo lo cual ha generado que actualmente exista una
declarada desigualdad entre empresario y consumidor basada esencial, aunque no exclusivamente, en el
manejo de informacin.

Complementariamente debemos afirmar que para el consumidor es materialmente imposible acceder y

procesar por sus propios medios la gran cantidad y variedad de informacin que se halla en manos de las
empresas que actan en el mercado; por consiguiente, las relaciones de consumo son intrnsecamente
relaciones asimtricas, siendo actualmente el consumidor la expresin ms cabal y general del contratante
dbil.

Queda claro, por lo tanto, que la debilidad del consumidor no tiene carcter contingente, sino ms bien
estructural. Este hecho dotar al Derecho del Consumo de un principio y una lgica que gobernar todo el
ordenamiento referido a esta materia. La lgica estar dada por la necesidad de que en las relaciones de
mercado no es deseable que exista un operador con el poder suficiente para influir en la determinacin de los
precios; la posicin de ventaja en la que se encuentran las empresas en el mercado inevitablemente
conducir a que estos participantes falseen las relaciones de igualdad en la que deben concurrir los actores
al mercado. En este sentido, el Derecho del Consumo cumple una funcin de desapoderamiento de las
ventajas con las que participan las empresas en el mercado. La expresin jurdica de esto es el principio pro
consumidor, del cual nos ocuparemos luego.

4.- El consumidor como contratante dbil

Hemos dicho que el consumidor es la expresin moderna del contratante dbil; creemos que es
importante conocer las razones puntuales que dan fundamento a esta afirmacin y permiten entender la
lgica del Derecho del Consumo. Veamos.

Por qu el consumidor es un contratante intrnsecamente dbil? En primer trmino debemos decir que el
consumidor es un contratante ocasional, acude al mercado no como profesional sino para satisfacer sus
necesidades o las de su entorno familiar o social. En principio un consumidor no adquiere un bien o servicio
para reingresarlo al mercado, agota el destino del bien o servicio en su uso o consumo. En otros trminos, no
hay consumidores profesionales, solo existen consumidores amateurs del mercado, porque en el momento
en el que adquieren bienes o servicios para reingresarlos al mercado, dejan de ser consumidores para
convertirse en proveedores, es decir profesionales del mercado (4). Perspectiva que tambin ha sido
adoptada recientemente por Indecopi cuando en la Resolucin N 0422 aa/TAC-Indecopi afirma: La
actuacin de los proveedores en el mercado no es descuidada ni se encuentra librada al azar sino, ms bien,
es una actuacin planificada y desarrollada de acuerdo con las estrategias bsicas de la mercadotecnia. En
otras palabras, es una actuacin profesional (5).

De esta manera, el concepto de consumidor como contratante dbil no es una nocin individual, sino una
categora; es la cualidad con la que se acude al contrato. Esta categora es una respuesta de poltica jurdica
a las disfunciones del mercado. Se es contratante dbil principalmente porque se adolece de un dficit de
informacin y formacin para procesar toda la informacin que se encuentra en el mercado, lo que a su turno
genera una desigualdad manifiesta en la negociacin, cuando la hay en la conclusin y ejecucin del
contrato.

Por supuesto, la existencia del contratante dbil en las relaciones contractuales no es nueva. As, en su
hora tambin fueron, y en cierto modo siguen siendo, expresiones de contratante dbil, reconocidas por el
Derecho, el trabajador en el contrato de trabajo, el adherente frente al predisponente en el contrato por
adhesin, el arrendatario en el contrato de arrendamiento, el autor en el contrato de edicin, el asegurado en
el contrato de seguro, etc. Sin embargo, como ya se dijo, la expresin moderna del contratante dbil es el
consumidor.

5.- El principio pro consumidor

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Reconocido el desequilibrio en las relaciones de consumo entre empresario y consumidor y reconocida

tambin la debilidad contractual de este ltimo, el derecho ha creado el principio pro consumidor, que es la
respuesta jurdica a las relaciones asimtricas entre empresario y consumidor, y que provee de una cierta
lgica a las distintas figuras que componen el Derecho del Consumo.

Ya en el ao 1985, mediante resolucin de las Naciones Unidas N 39/248 del 16 de abril del mismo ao,
este organismo declar entre otras cosas lo siguiente: 1) Es necesario implementar una poltica enrgica de
proteccin a los consumidores, frente a los riesgos para su salud y seguridad; 2) Los gobiernos deben
establecer o mantener medidas jurdicas o administrativas para permitir que los consumidores o, en su caso,
las organizaciones competentes obtengan compensacin mediante procedimientos oficiales o extraoficiales
que sean rpidos, justos, poco costosos y asequibles; 3) Se debe alentar a todas las empresas a solucionar
las controversias con todos los consumidores en forma justa, rpida y exenta de formalidades.

Puede advertirse en el texto de la resolucin que, aunque no de modo expreso, palpita el reconocimiento
de la necesidad de proteger al consumidor y que las medidas que se den siempre debern tender a
favorecerlo.

En esta misma lnea, nuestra Carta Poltica ha elevado a estatus constitucional la proteccin de los
consumidores y usuarios (artculo 65). Esta consagracin es un hecho de primera importancia para el
Derecho peruano. La supremaca de la Constitucin en el ordenamiento jurdico, as como su fuerza jurgena,
nos permiten afirmar que estamos ante un nuevo principio general de nuestro Derecho y que como tal debe
cumplir una triple funcin, a saber: funcin creadora, es decir, toda produccin legislativa, relacionada con el
tema, deber inspirarse en dicho principio; funcin interpretativa, dado que el Derecho para ser aplicado
necesita ser interpretado, dicha interpretacin deber hacerse en armona con este principio; finalmente,
funcin integradora, esto es, que en caso de vaco o deficiencia legal se recurrir a este principio.

Pero en sustancia, en qu consiste el principio pro consumidor, pues sencillamente que en las relaciones
de consumo y las dudas o conflictos que se generen en el marco de ellas, deber estarse a lo ms favorable
al consumidor. As toda creacin, interpretacin e integracin legal en nuestro ordenamiento deber hacerse
en sintona con este principio. De este modo el Derecho peruano, y particularmente el Derecho privado,
adquieren matices hasta ahora desconocidos y que conducen a que el sistema legal en su conjunto sea
objeto de una relectura, teniendo en cuenta esta vez la proteccin al consumidor.

Sin embargo, conviene resaltar que los alcances del principio al que nos referimos no se reducen al
mbito legislativo, sino que dilatan su aplicacin para penetrar en el terreno judicial y administrativo. En este
sentido, al amparo del principio pro consumidor, en un procedimiento de denuncia administrativa por
violacin a los derechos del consumidor, el rgano administrativo deber conducir el procedimiento
procurando en todo momento hacer realidad una efectiva proteccin de los derechos del consumidor. Por
ejemplo, asumir como ciertas las afirmaciones del proveedor o la documentacin que este presente y que
est completamente bajo su control, sin hacer las verificaciones dentro de lo razonable, para comprobar su
veracidad, debera ser considerada como una conducta de la administracin contraria al principio pro
consumidor y, por lo tanto, inconstitucional. Por lo dems, esta conducta sintoniza con el principio de verdad
material del Derecho administrativo (artculo 1.11 de artculo IV del T. Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General). Huelga decir que el principio pro consumidor deber tambin aplicarse a los
procesos judiciales en los que se encuentren comprometidos derechos del consumidor.

Es precisamente este principio el que hace que en materia de proteccin al consumidor se invierta la
carga de la prueba, mayor razn si como ha quedado dicho una de las fuentes del desequilibro entre
empresario y consumidor es el manejo de la informacin. Por lo tanto, si de ordinario se admite que el
consumidor no tiene a su alcance la informacin respecto al bien o servicio que va a adquirir, es iluso pensar
que la va a tener una vez que ha entrado en conflicto con el proveedor.

En suma, el principio pro consumidor es una pieza fundamental en todo modelo legal de proteccin al
consumidor o usuario, y sus alcances se extienden a todo el plexo normativo referido a esta materia.

6.- La informacin como base del desequilibrio en las relaciones de consumo

Veamos ahora el rol de la informacin en las operaciones de mercado y el papel que juega en las
relaciones de consumo.

Muchas de las teoras centrales y principios acerca del funcionamiento del mercado estn basados en
supuestos acerca de la informacin perfecta. La visin clsica de la economa y del funcionamiento del

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mercado parte del supuesto de que el mercado es en esencia competitivo y eficiente, y que las empresas,
persiguiendo su propio inters, impulsan el bien pblico como si existiera una mano invisible (6).

Sin embargo, lo cierto es que en muchas situaciones el mercado no asignar eficientemente los recursos,
debido a que la informacin es costosa y los empresarios no hallarn ningn estmulo para trasladar la
informacin, lo cual a su turno hace deseable la intervencin del Estado para reparar la evidente asimetra
informativa que se da en las relaciones de mercado. De este modo, los clsicos teoremas que sustentaban la
presuncin de que los mercados son eficientes, revelan su invalidez cuando se tiene en cuenta que la
informacin es costosa e imperfecta.

De ah que autores neoliberales como Hayek propusieran un cambio en la visin clsica de los mercados.
Hayek vea los mercados como instituciones que han evolucionado para resolver problemas de informacin.
Segn Hayek, la economa neoclsica se meti ella misma en un problema al suponer la existencia de
informacin perfecta. Un enfoque mucho mejor consista en asumir el mundo que tenemos, un mundo en el
que cada uno dispone de un poco de informacin. Por ello, segn Hayek, el Estado no puede planificar la
economa, pues ello exige algo imposible: que un pequeo cuerpo de funcionarios tenga toda la informacin.

Recientemente ha surgido la nueva economa de la informacin que coincide con el argumento de Hayek
de que la planificacin central tiene problemas porque exige una acumulacin imposible. Tambin coincide
con Hayek en que la virtud de los mercados consiste en que hacen uso de la informacin dispersa entre los
distintos participantes del mercado. Pero la economa de la informacin no est de acuerdo con la afirmacin
de Hayek de que los mercados actan eficientemente.

El hecho de que los mercados con informacin imperfecta no funcionen perfectamente, nos aporta un
motivo fundamental para la existencia de posibles acciones gubernamentales. La vieja teora nos deca que
ningn gobierno, sin importar lo bien organizado que estuviera, podra hacer ms que los mercados. La
teora moderna nos dice que el gobierno puede mejorar las cosas (7).

Ahora bien, la informacin es un aspecto fundamental en la contratacin de consumo. Desde luego, el

deber que se le impone al proveedor no se agota en la etapa de la celebracin del contrato. La obligacin de
informar no exime el deber de informarse que tienen los consumidores. Sin embargo, la probabilidad de
contar con consumidores informados es cada vez ms remota, mxime si constatamos que la informacin es
costosa, lo mismo que su circulacin, entonces admitiremos tambin que es improbable que el empresario
traslade la informacin. Pero qu informacin es la que inapelablemente est obligado a trasladar el
empresario. Sin duda, la denominada informacin relevante, entendindose por este tipo de informacin
aquella estrechamente vinculada al contrato de consumo y que tiene que hacer con los elementos o
propiedades caractersticos del bien o servicio a proveerse, as como de los riesgos o circunstancias que
genera su consumo. Del mismo modo, la informacin relevante involucra necesariamente los aspectos
jurdicos del negocio.

Un tema que no debe perderse de vista es que el deber de informacin no se agota en la etapa de
formacin del contrato, menos an en los contratos de consumo. Si se acepta como lo hacen algunos
autores (8) que el deber de informacin es una manifestacin del principio de la buena fe contractual, deber
admitirse inevitablemente que la obligacin de informacin se halla presente en todo el iter contractual, esto
es, no solo en la negociacin y formacin del contrato, sino tambin en la ejecucin del mismo. En este
sentido, la obligacin de informar no se extingue con la adquisicin y entrega del bien; el hecho de que el
consumidor haya adquirido el bien no lo convierte en un experto, no olvidemos que una de las obligaciones
que forma parte del elenco de las obligaciones que legalmente asume el proveedor es el servicio de
posventa que incuestionablemente incluye el deber de informacin.

Pero el deber de informacin puede agudizarse en ciertos contratos; as sucede en los contratos sobre
productos peligrosos o riesgosos que comprometan la seguridad o salud de los consumidores o usuarios;
igual urgencia de informacin existe en ciertos contratos de servicios, como el contrato de servicio mdico,
en los que la necesidad de informacin del paciente no solo es permanente sino urgente.

La funcin que cumple la obligacin de informar es paliar el desequilibrio existente entre el consumidor y
el proveedor. Este desequilibrio se da, como ya lo hemos dicho, por el costo de la informacin y por que el
proveedor est en mejor posicin de poseerla, a lo cual se suma la ventaja jurdica del proveedor, pues a
menudo es l quien redacta los contratos predispuestos que sirven de base para las relaciones de consumo,
y por ltimo a la no infrecuente ventaja econmica del proveedor. Pero no debemos confundirnos, reconocer
legalmente el deber de informacin que tiene el proveedor e incluso que l cumpla con esta obligacin, no
altera el hecho de que estamos en presencia de una relacin asimtrica. Es imposible que el consumidor
pueda concentrar y procesar toda la informacin que eventualmente los proveedores pueden poner a su

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disposicin. Irremediablemente, la situacin de debilidad del consumidor es estructural, situacin que en

principio no cambiar por el traslado de informacin, de ah que la Constitucin reconozca prioritariamente la
proteccin al consumidor.

Respecto a la obligacin de informar, conviene precisar algunos aspectos finales: no es posible establecer
en abstracto el contenido y alcances del deber de informar que pesa sobre el proveedor, ello depender de
cada relacin contractual, del tipo de bien o servicio, de la circunstancia, as como de las partes. En este
sentido, puede afirmarse que la obligacin de informacin halla su lmite en la propia y efectiva imposibilidad
objetiva que tiene el proveedor de conocer los peligros o riesgos del bien o servicio que ofrece.

Por todas estas consideraciones, hace bien la Constitucin en puntualizar la importancia de la informacin
en las relaciones de consumo, y consagrarla como uno de los derechos fundamentales del consumidor. La
informacin es esencial en todo acto de mercado y en todo acto negocial. Desde la formacin hasta la
extincin del contrato las partes, en especial la dbil, precisan de informacin. Solo en la mente de algunos
fundamentalistas o ingenuos existen los mercados perfectos. Para decirlo en palabras de Stiglitz, son
modelos simplistas que presumen competencia e informacin perfecta hoy las asimetras, como las
diferencias de la informacin son una realidad generalizada en todas las economas (9).

De este modo, si modernamente es aceptado que la economa es la ciencia de la eleccin (10), el

Derecho en materia econmica debe ser entendido como la ciencia de proteccin de la decisin informada.

7.- El concepto de consumidor

Un tema central en el Derecho del Consumo es precisamente el concepto de consumidor. Desde luego,
nos referimos a su concepto jurdico, pues en sentido amplio todos somos consumidores. La literatura
jurdica nos revela que el tema no ha tenido una lnea de desarrollo pacfica. Las tendencias van desde
posiciones abiertas que incluyen dentro de esta nocin a ms consumidores hasta posiciones restringidas,
que excluyen a cierto tipo de consumidores. Basadas, estas ltimas, en el hecho de que es indispensable
exigir a los consumidores cierto nivel de diligencia, pues una proteccin indiscriminada sera una indeseable
seal al mercado que desalentara las conductas diligentes, lo que a la larga elevara los costos de
transaccin, pues hara que los empresarios incorporaran en sus precios estas contingencias. Para estas
posturas, el concepto de consumidor es una barrera de entrada al mbito de proteccin a la ley (11).

Para iniciar el anlisis de este tema debemos partir necesariamente de la Constitucin. Recordemos que
el artculo 65 se inicia diciendo: El Estado defiende los intereses de los consumidores y usuarios. Hay en
esta norma un compromiso, una obligacin del Estado, que solo se cumplir si existe un verdadero acceso a
dicha proteccin. En este punto debemos apelar nuevamente al principio pro consumidor, entendido como
aquella regla que seala que en toda circunstancia de conflicto o duda deber estarse a lo ms favorable al
consumidor. Ahora bien, en armona con este principio y dados los parmetros que impone la Constitucin
sobre este tema, todo desarrollo infraconstitucional de este concepto deber hacerse de modo que
comprenda al mayor nmero de consumidores; desde luego cuidando de no desnaturalizar el propsito de
esta figura legal. En este sentido, si en la relacin de consumo la contraparte del consumidor es la empresa
(profesional o proveedor) est claro que, en principio, los derechos a que se refiere la Constitucin y la propia
Ley de Proteccin al Consumidor (D. Leg. N 716), salvo excepcionales circunstancias no pueden alcanzar a
esta.

En el afn de excluir a ciertos consumidores que no deben beneficiarse de la proteccin de la legislacin

de consumo, durante largo tiempo la jurisprudencia administrativa en el Per ha asumido el concepto
restringido de consumidor, matizndolo con la figura de consumidor razonable; sin embargo, desde nuestro
punto de vista el extremo adoptado por el rgano administrativo es abiertamente inconstitucional, lo que
demostraremos en las siguientes lneas. En efecto, Indecopi ha desarrollado una tendencia jurisprudencial
(12) claramente alejada de la Constitucin al introducir en nuestro ordenamiento jurdico el concepto de
consumidor razonable como complemento al de consumidor final.

Como justificacin de esta figura la jurisprudencia de Indecopi sostiene: debe tenerse en cuenta que la
proteccin al consumidor se desarrolla en el mbito de una economa social de mercado; esto es de un
sistema en que la interaccin entre oferente y demandantes orienta la asignacin de sus recursos,
determinando la calidad y los precios en los que los bienes y servicios se incorporan al mercado. En
consecuencia, no es rol del Estado y, por tanto, tampoco lo es de Indecopi, el sustituir las decisiones de los
oferentes y demandantes. Por ello, una adecuada interpretacin de las normas de proteccin al consumidor
y, en especial, la definicin de qu consumidor se encuentra amparado por nuestra legislacin, es necesaria
y deber permitir que este rgimen especial guarde relacin con el funcionamiento de un mercado libre y
dinmico (13).

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En abono a esta postura el rgano administrativo sostiene que no toda asimetra informativa debe ser
corregida. De hecho si el mercado funciona adecuadamente, este puede generar la suficiente cantidad de
informacin relevante para que los agentes econmicos tomen decisiones racionales y adecuadamente
informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo de informacin similar a la de
los proveedores (14).

El problema de este razonamiento, aparentemente inexpugnable, no es solo su excesivo carcter terico,

sino el declarado alejamiento de lo que significa el rol del Estado en una economa social de mercado. En
efecto, en la realidad es difcil saber a ciencia cierta si el mercado est funcionando o no, y en ese ejercicio
no se debe desproteger al consumidor. Esto es an ms peligroso en economas de mercado imperfectas o
incipientes como la nuestra, en donde los agentes del mercado se conducen atpicamente, donde la
informacin a la que puede acceder el consumidor es escasa y los proveedores se hallan permanentemente
acosados por un Estado que cambia las reglas de juego. En otros trminos, en un escenario econmico
donde no existen las condiciones materiales de una economa de mercado y donde adems no se ha
formado an una cultura de mercado, partir del supuesto de que el mercado est funcionando, es
necesariamente desproteger al consumidor. En cuanto a la funcin del Estado, en una economa social de
mercado e incluso en una economa de mercado a secas, es incuestionable a estas altura la necesidad de su
rol controlador y en ocasiones su rol protector. De ah que libertad o control sea un falso dilema, porque no
hay libertad sin control, sin regulacin. Aun el mercado ms libre no puede escapar de las limitaciones y el
control; la pretensin de una sociedad, de una economa sin control es ingenua, insensata. Un pensador
insospechadamente calificado de intervencionista como Popper ha dicho: ... un mercado sin intervencin no
existe ni puede existir (15).

Convenimos en que es vlido utilizar el concepto de consumidor o usuario como un control de entrada al
manto de proteccin de la legislacin de consumo. Esta posicin es plausible pues no es dable que la ley
proteja indiscriminadamente a todo consumidor, sino tan solo a aquel que rena los requisitos objetivos de la
ley. Caso contrario estaramos rebasando las fronteras impuestas por la propia lgica del sistema, pasando a
proteger a quien no es necesariamente dbil. Sin embargo, en la tarea de interpretar los alcances del
concepto de consumidor, debe tenerse especial cuidado, pues un error nos podra llevar a desproteger un
amplio sector de consumidores. Tal es el peligro que se ha generado con la figura del consumidor
razonable.

En primer lugar, como ya se dijo, el concepto de consumidor razonable es una creacin de nuestra
jurisprudencia administrativa, pues en ningn lado la ley se refiere a l, lo cual no quiere decir que la
jurisprudencia no deba ser creativa y solo extraer de la ley interpretaciones que se agoten en su literalidad.
Lo que acontece en este caso es que esta interpretacin jurisprudencial es peligrosamente limitativa,
introduce un elemento subjetivo en el anlisis del concepto de consumidor; en efecto, a partir de este nuevo
elemento no ser suficiente que el consumidor cumpla con los requisitos objetivos que la ley le exige para ser
calificado como tal, sino que ser necesario que sea un consumidor razonable. Es decir que guarde cierta
diligencia; pero cul? En realidad, el concepto de consumidor razonable no es propiamente una creacin de
nuestra jurisprudencia, sino una importacin del Derecho anglosajn y que incluso en esa realidad no est
exento de cuestionamiento. The reasonable man, de donde desciende el consumidor razonable, es una
construccin mtica del Derecho comn ingls. Es un ideal, la materializacin de todas las cualidades que
demandamos en un buen ciudadano (16).

Si bien es verdad que, en principio, resulta deseable y conveniente para el funcionamiento del mercado
contar con un consumidor diligente, este ideal no siempre es posible, pues el problema estar
permanentemente en el nivel de diligencia que se exija y la posibilidad material y circunstancial de que los
consumidores cumplan con dicho estndar de diligencia. Tal vez en otras latitudes pueda hablarse de
consumidor razonable con algn asidero, pero en un pas en el que existe un alto grado de analfabetismo y
una precaria economa de mercado, es por decir lo menos ingenuo.

Lo expuesto nos confronta con la siguiente cuestin: la figura del consumidor razonable nos conduce a
desproteger inevitablemente a la mayora de consumidores. En otros trminos, se trata de una pauta
jurisprudencial que no se condice ni con el texto ni con el espritu de la Constitucin. La regla es: el Estado
protege a los consumidores, no el Estado desprotege a los consumidores. Los que para Indecopi seran
consumidores irracionales, es decir, sin diligencia para informarse y de conducta desaprensiva no merecen
ser protegidos por el sistema.

No hay duda de que hay que educar al consumidor, pero educar no es castigar o desamparar al
consumidor. Desde luego el desarrollo econmico de un pas no depende solo de la calidad de sus
empresas, sino tambin de la calidad de sus consumidores (17), pero olvidan quienes afirman esto que
tambin depende de un marco normativo adecuado y de un Estado fuerte que haga cumplir la ley. Una
economa de mercado exige un Estado fuerte para hacer cumplir la ley. La proteccin del consumidor es

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tema que compromete el desarrollo econmico del pas, por lo que no es posible abandonarlo a las leyes del
mercado.

En suma, todo intento injustificado por restringir la proteccin al consumidor no solo va a contrapelo de la
tendencia mundial, que en esta hora busca cada vez ms ampliar el mbito de proteccin de la legislacin de
consumo, sino que se opone a los valores que proteja la Constitucin.

Esta concepcin revela que en el Per, pese a haberse dado un conjunto de leyes que tienden a la
proteccin del consumidor, en el fondo se ignora la problemtica de las relaciones de consumo. La visin de
que el consumidor es el soberano del mercado es una posicin desahuciada por la realidad. Pensar que los
mecanismos del mercado por s mismos van a ser capaces de asegurar la proteccin al consumidor es un
acto de la mayor puerilidad. La fuerza de las empresas, sobre todo la de las empresas globalizadas y las
monoplicas, genera un desequilibrio en las relaciones de mercado, que no se compensa con el
reconocimiento de la obligacin de informar, sino con el complemento efectivo de proteccin al consumidor a
partir de la aplicacin de todas las figuras legales de proteccin.

De esta manera, el problema no es a quines incluir en el concepto de consumidor, pues en realidad

todos lo somos en ltima instancia, ya que en algn momento consumimos; para decirlo en trminos
jurdicos, nos hallamos en una relacin de consumo. Por lo tanto, de lo que se trata en realidad es saber
cundo estamos en esa circunstancia econmico-legal. La respuesta es, cuando cumplimos las exigencias
objetivas de la ley.

8.- La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la proteccin al consumidor

En realidad, el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado an en una resolucin directa sobre los

derechos del consumidor y los alcances del artculo 65 de la Constitucin; sin embargo, los lineamientos
esbozados en el Exp. N 0008-2003-AI/TC (18) son particularmente interesantes, veamos:

El Tribunal afirma:

La Constitucin prescribe en su artculo 65 la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, a

travs de un derrotero jurdico binario; vale decir, establece un principio rector para la actuacin del Estado y,
simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artculo tiene la dimensin de una pauta
bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuacin del Estado respecto a cualquier actividad
econmica. As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia,
tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo,
la Constitucin reconoce la facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de
transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado
una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los
derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor (19).

Como se advierte, del texto glosado, el Tribunal insina pero no explicita el principio pro consumidor que,
como hemos expuesto en este trabajo, es la clave de bveda para entender el Derecho del Consumo y sirve
de base a todas las figuras de esta materia. Sera conveniente que en futuras resoluciones el Tribunal haga
explcito su convencimiento sobre la existencia de este principio en nuestro ordenamiento y el papel que
juega.

Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la informacin y a la proteccin
de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los nicos que traducen la real
dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse que en la Constitucin existe
una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genricos en su naturaleza, y admitiendo
manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a
otras expresiones sucedneas.

As, el artculo 3 de la Constitucin prev la individualizacin de nuevos derechos, en funcin de la

aplicacin de la teora de los derechos innominados, all expuesta y sustentada (20).

El texto de esta parte de la resolucin sugiere que el Tribunal entiende que el Derecho de informacin y el
cumplimiento del deber de informacin por parte del proveedor no hacen desaparecer la relacin asimtrica
entre este y el consumidor, pues como ya se anot lneas arriba, la debilidad del consumidor es estructural,
de ah que el artculo 65 de la Constitucin, y por tanto los derechos del consumidor, forman parte del orden
pblico econmico, porque modernamente no hay democracia sin una efectiva proteccin al consumidor. De

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esta manera, la Constitucin ha entendido que el mercado no es un simple organizador de la economa, un

lugar donde se intercambian bienes y servicios, sino un espacio donde se define la calidad de vida de las
mayoras, y que el Derecho del Consumo es la respuesta a las disfunciones del mercado; en suma, uno de
los rostros jurdicos de la globalizacin.

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