Noes sobre Poder Constituinte : Srgio Resende de Barros http://www.srbarros.com.br/pt/nocoes-sobre-poder-constituinte.

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6.8. Direito Tributrio
6.9. Direitos Humanos 1. DEFINIO
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8. Congressos A lgica ensina que uma definio pode ser nominal, quando explica o nome da
9. Busca coisa, ou real, quando explica a prpria coisa. O que aconselha a buscar as
10. Contato definies nominal e real do poder constituinte para iniciar um estudo acerca desse
tema, mesmo porque o meio mais lgico de principiar definir logo de incio o que
se tem por fim.

Primeiramente, no tocante ao nome, cumpre observar que o sufixo "inte" indica

substantivos e adjetivos verbais, assim ditos porque derivam diretamente de
verbos. Na sua origem etimolgica, eles sucederam ao particpio presente (que
desapareceu) dos verbos cujo infinitivo termina em "ir". Assim, de "pedir", "ouvir",
"seguir", "constituir" vieram "pedinte", "ouvinte", "seguinte", "constituinte",
significando "que pede", "que ouve", "que segue", "que constitui". Portanto, o nome
"constituinte" denota um ser "que constitui" um outro ser. Este constitudo por
aquele que o faz, ou que integra a sua constituio, sendo por isso dito constituinte.
A est uma definio nominal bem simples de constituinte. Mas, apesar de sua
simplicidade, a afirmao de que "constituinte algum que constitui algo", quando
referida a uma obra cultural do porte da constituio do Estado, logo desperta a
pergunta: quem constitui o qu? Essa indagao abre passagem para a definio
real de poder constituinte.

Realmente, no caso do poder constituinte, alguns seres humanos exercem um

poder soberano em nome de todos os seres humanos integrados numa sociedade
poltica estvel, de mbito geral e de base territorial, tendo por fim governar as
pessoas e administrar os meios segundo os fins dessa associao, a que se
denomina Estado. O nome "Estado" veio do substantivo latino "status", relacionado
com o verbo "stare", que em latim no significa simplesmente "estar", mas sim
"estar firme", "estar de p", "ficar estvel", denotando idia de estabilidade. O
substantivo "status" indica a situao em que algo est firme e a fica estvel. Veio
a ser usado para designar a sociedade poltica estabilizada por um senhor
soberano sobre os demais senhores. Nesse sentido, quem o empregou pela
primeira vez foi Nicolau Maquiavel, na abertura do seu livro "O prncipe", escrito e
publicado na segunda dcada do sculo XVI.

Pode-se conceituar o Estado como sendo a sociedade poltica geral constituda

pelo povo que habita um territrio, estabilizada sob um poder soberano que
governa esse povo e administra suas coisas. Isso posto, define-se o poder
constituinte como sendo o poder poltico que, exercido por agentes que
deliberam em nome de um povo, elabora a ordem jurdica fundamental do
Estado por ele constitudo. o poder que faz ou refaz as normas jurdicas
constitucionais de um Estado. Em sntese: o poder poltico que faz ou refaz a
constituio jurdica do Estado.

A constituio de um Estado pode nascer diretamente dos costumes do povo, em

vez de ser escrita por agentes que deliberam em seu nome. Nesse caso, no h

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6.1. Cincia Poltica 2. ORIGEM HISTRICA
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deliberao constituinte, mas h constituio, j que nenhum Estado existe sem
constituir-se. A ocorre que o poder de constituir o Estado fica indeterminado: difuso
por todo o povo. No demarcado: concentrado nas mos de alguns agentes. O
que leva alguns a negar a existncia de poder constituinte, quando costumeira a
constituio. Mas nesse caso o que no existe um poder constituinte demarcado.
Existe, porm, um poder constituinte difuso. Realmente, na seqncia e
conseqncia das coisas, no h efeito sem causa, no h efeito constitudo sem
causa constituinte. Logo, imperativo concluir que tambm as constituies
costumeiras tm uma causa constituinte, uma causa eficiente, que o prprio
povo, ou uma elite social, que exerce difusamente o poder de constituir o Estado.
Alis, isso o que ocorreu na generalidade dos estados, antes de passarem as
constituies a ser escritas como forma de combater o arbtrio do absolutismo dos
reis.
Constituio escrita e poder constituinte so idias que emergiram na cultura
ocidental no sculo XVIII, associadas entre si, no bojo da ideologia revolucionria
depois denominada liberalismo, que insurgiu contra o absolutismo real para
defender a liberdade individual. A teoria dos antigos j diferenciava as leis de
organizao poltica das normas comuns, como registra Aristteles. Na prtica dos
gregos, havia at uma ao jurdico-poltica a graph paranomon para
impugnar a legislao que afrontasse as normas fundamentais da plis. Tambm
no pensamento medieval aflorou a idia de serem fundamentais as normas
estruturais da organizao poltica. Foi com essa fundamentalidade que a ideologia
medieval, para explicar a sociedade poltica, concebeu dois pactos tcitos: um de
sujeio (pactum subjectionis), pelo qual todos se sujeitavam a um senhor, depois
de terem entrado em sociedade por outro pacto: o de unio (pactum unionis). Na
Idade Moderna sobreveio a doutrina das leis fundamentais do reino. Estas no so
postas pelo rei, que a elas ficaria sujeito, mesmo se considerado absoluto em
relao s leis que punha para os sditos.
Nesse sentido que se deve entender o princpio do absolutismo: rex a legibus
solutus. O poder do rei era absoluto, porque no era relativizado pelas leis que
impunha aos sditos. A fim de justificar ideologicamente o poder do rei, mas
tambm evitar o desvio da monarquia para o despotismo, a doutrina poltica da
Idade Moderna consolidou o princpio do direito divino. A saber: como todo poder
vem de Deus (omnis potestas a Deo, disse So Paulo), da resulta que o rei no
governa por direito prprio, mas por um direito que Deus lhe d. Por isso, fica
sujeito s leis divinas. a teoria do direito divino dos reis, que se espalhou por
quase todos os reinos europeus na era ps-medieval.
Tambm outra doutrina tentou impor-se, mas sem igual xito: a das leis
fundamentais do reino. Originria da Frana, essa doutrina distinguia as leis do rei
das leis do reino. Ainda que fosse imune quelas, o rei ficaria sujeito a estas, no
lhe sendo dado alter-las. Essa doutrina j trazia, em si, a concepo de que certas
normas jurdicas, relativas estruturao poltica, eram superiores s demais, e,
mais que isso, superiores ao prprio monarca e demais rgos da organizao
poltica, de tal forma que os atos praticados em contradio a essas normas
fundamentais no teriam valor. Alm disso, acresce que:
A doutrina das leis fundamentais do Reino tem um outro aspecto interessante, que
j nos leva relativamente prximos da doutrina do Poder Constituinte. que,
embora os legistas franceses, na sua maioria, ensinassem que aquelas leis
fundamentais eram imutveis, houve entre eles quem ensinasse que tais leis eram
mutveis, mas s poderiam ser modificadas por um processo especial; isto , o
monarca no poderia alterar as leis fundamentais do Reino, que seriam sempre
superiores a ele, mas a reunio dos Estados Gerais os trs Estados: Clero,
Nobreza e Povo poderia, ela sim, modific-las.
Desse modo, muitas manifestaes houve na prtica e na teoria do direito poltico,
desde a antiguidade, colocando as leis fundamentais da organizao poltica em
um plano superior ao das leis ordinrias. Mas, em nenhum momento histrico, at a
Idade Moderna, cogitou-se de serem tais normas superiores produzidas por um
poder especialmente destinado a constituir a sociedade poltica, mesmo porque
eram normas naturalmente costumeiras ou ideologicamente tidas como de origem
sobrenatural. Somente no despontar de uma nova era, a contempornea, que
veio a surgir a idia de poder constituinte, porque s ento se teve necessidade
histrica de pens-la, a fim de viabilizar a atuao da ideologia que vinha para
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6.1. Cincia Poltica como a assemblia que convoquei para se ocupar comigo da regenerao de meu
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regenerar o Estado, superando a velha ideologia absolutista.
As portas da histria foram abertas para a idia de poder constituinte pelo
contratualismo. Dominando o pensamento poltico nos sculos XVII e XVIII, o
contratualismo partiu da hiptese de um contrato social de todos os indivduos
com todos os indivduos para explicar e justificar com certas caractersticas a
constituio da sociedade poltica geral. Em particular, a doutrina do contrato social
de Rousseau implicava a condenao das instituies vigentes na Frana. Era
preciso regener-las. Essa necessidade ficou patente nos cadernos de queixas que
acompanharam os representantes do clero, da nobreza e do terceiro estado, para
instruir a sua atuao, quando eles se reuniram em Versailles, na Assemblia dos
Estados Gerais, convocada pelo rei Lus XVI. Bem expressivos so os cadernos de
Clermont-en-Beauvoisis. Enfim, o prprio Rei sentiu essa necessidade histrica,
pois em uma carta datada de 28 de maio de 1789 se referiu aos Estados Gerais
reino. Era, pois, consenso geral essa necessidade de regenerar a Frana.
Identificando-a com a necessidade de escrever uma constituio, Sieys exclamou:
Ento, no havia seno um grito na Frana: ns no temos constituio e exigimos
que se faa uma.
Clero, nobreza e terceiro estado eram os estados (aqui "estado" quer dizer
"estamento" social) em que se dividiu a sociedade nos pases da Europa na era
ps-medieval. Na Inglaterra, o estamento popular era chamado the commons: os
comuns. Na Europa continental era dito simplesmente "o terceiro estado". Na
Frana, abreviadamente, "o terceiro": le tiers. Liderado pela burguesia, inclua os
trabalhadores do campo e da cidade, mas admitia entre seus representantes
alguns vanguardeiros do clero e da nobreza, como o abade Sieys e o conde de
Mirabeau. Na Frana e pases vizinhos, a Assemblia dos Estados Gerais era a
reunio desses trs estamentos sociais, que no ocorria seno quando convocada
pelo rei.
Os reis franceses no convocaram os Estados Gerais durante quase duzentos
anos. Mas, pressionado ao extremo, Lus XVI enfim os convocou, para se reunirem
no Palcio de Versailles. A Assemblia dos Estados Gerais, assim convocada,
transformou-se em Assemblia Nacional Constituinte, quando os representantes do
terceiro estado protestando contra a deciso do Rei de adiar as reunies para
melhor preparar as salas passaram a reunir-se no salo do jogo da pla. Foram
acompanhados dos rebeldes do clero e da nobreza. Todos se declararam
representantes no mais de estamentos, mas de toda a nao francesa, movidos
pelo propsito e proclamando-se investidos do poder de constituir uma nova
Frana. So palavras de Sieys no seu Promio Constituio: Os
representantes da Nao francesa, reunidos em Assemblia nacional, se
reconhecem em posse, por razo de seus mandatos, da encomenda especial de
regenerar a Constituio do Estado. Em conseqncia e a tal ttulo exercero o
Poder Constituinte.
A constituio escrita seria o instrumento dessa regenerao, renovando o pacto
social. Coube a Sieys hbil idelogo, sutil racionalista a primazia de teorizar o
poder constituinte, para explicar e justificar o poder que a escreveria. Sieys foi o
iniciador da doutrina do poder constituinte. Ele a exps em opsculos, panfletos e
discursos, dos quais o principal recebeu por ttulo uma pergunta: O que o terceiro
estado? Nesse opsculo-mor, respondendo a essa pergunta, ele explicou e acabou
por concluir que o terceiro estado era o povo, ou melhor, a nao francesa,
composta da unio de todos os povos nela integrados, do passado ao presente e
no futuro, embora situados em regies vrias. Por decorrncia, seus
representantes exerciam um poder que correspondia a um direito natural da nao:
o direito de constituir um Estado nacional ntegro, sem as divises e as restries
herdadas da ordem poltica feudal, repleta de privilgios estamentais os
abominveis restos do feudalismo que cumpria nao banir.
A nao no estava condicionada pela ordem anterior. Em torno dessa idia-fora
de um poder constituinte incondicionado, no limitado seno pelo direito natural em
que tinha razes, o abade elaborou uma ideologia irresistvel, opondo o poder
ilimitado da nao ao poder absoluto do rei. Ou seja: um absoluto legtimo contra
um absoluto ilegtimo. Ainda hoje essa ideologia registrada pela doutrina nas
caractersticas que marcam o poder constituinte, em sua manifestao originria,
como inicial de uma nova ordem jurdica, ilimitado perante a ordem anterior e
incondicionado em sua manifestao.
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6.1. Cincia Poltica nelas tocar. Isso, porque em todas as suas partes, a constituio no a obra de
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3. ORIGEM LGICA
Essa origem histrica ocasionou a origem lgica do poder constituinte. A
necessidade lgica atendeu necessidade histrica. No momento revolucionrio
em que foi necessrio teorizar um poder que aparelhasse e justificasse a ao dos
representantes do terceiro estado contra o absolutismo do rei, o poder constituinte
teve sua existncia deduzida racionalmente dos poderes constitudos. A existncia
de um poder constituinte anterior e superior aos poderes constitudos exigncia
lgica. Se existe um fato constitudo, antes dele existe um fator constituinte, que
superior a ele, porque causa dele. O abade Sieys, no seu Promio
Constituio, bem o disse: Pois bem, uma constituio pressupe antes de tudo um
Poder Constituinte. Tambm o disse em seu opsculo-mor: Essas leis so ditas
fundamentais, no no sentido de que elas possam tornar-se independentes da
vontade nacional, mas porque os rgos que existem e agem por elas no podem
um poder constitudo, mas do poder constituinte.
4. TIPOLOGIA
Basicamente so dois os tipos de poder constituinte: o originrio e o derivado.
Originrio o que faz a Constituio, dando incio a nova ordem jurdico-
constitucional. As normas da ordem anterior, no que no conflitarem com a nova
Constituio, so por esta recebidas. Esse fenmeno foi bem estudado por Kelsen.
Ele explica que, no exato momento em que a nova Constituio entra em vigor, a
ordem jurdica perde e ganha fundamento num s instante, pois, ao mesmo tempo,
deixa de fundar-se na constituio anterior para fundar-se na nova, exceto no
conflitante. Na prtica se passa como se a nova Constituio estivesse recebendo
a velha ordem infraconstitucional, no s a revigorando onde compatvel, mas
tambm revogando os dispositivos conflitantes. Contudo, mesmo se expressa, essa
revogao no causa a repristinao, vale dizer, as normas antes revogadas pelas
normas agora revogadas no se revigoram automaticamente. No h repristinao
automtica.
Do poder constituinte originrio provm o poder constituinte derivado, que tambm
dito institudo, pois ao mesmo tempo constituinte e constitudo. Em qualquer
forma de estado, seja estado unitrio, seja estado federal, ao poder constituinte que
faz originariamente as normas constitucionais, sobrevm um poder constituinte que
dele deriva para refaz-las e reformar a Constituio, por emenda ou por reviso.
poder constituinte derivado reformador, que tambm dito poder de emenda ou
poder de reviso.
Hoje se desenvolve no Brasil uma tendncia a distinguir a emenda constitucional
que puntual da reviso constitucional que geral. A emenda versa sobre um
ou outro ponto particular da constituio, ao passo que a reviso faz repassar sob a
vista do poder constituinte toda a constituio. Ademais, a reviso pode ser feita
em condies especiais, mais brandas, autorizadas pelo poder constituinte. Alguns
autores afirmam que somente o poder constituinte originrio pode, quando escreve
a constituio, inserir nela a autorizao de que possa ser revista mediante
procedimento menos rgido do que o previsto para as emendas em geral, uma vez
que o poder constituinte reformador no poderia alterar as condies que lhe so
impostas pelo poder originrio para reformar a Constituio. Mas outros autores
admitem que o prprio poder reformador possa abrandar as limitaes
originariamente impostas para sua atuao, chegando alguns a admitir at o
abrandamento de uma "clusula ptrea" (dispositivo constitucional que cerceia a
ao do poder reformador sobre certas matrias), abrindo as portas da constituio
para a dupla reforma (ou dupla reviso), a saber: primeiramente, uma reforma
exclui do rol das clusulas ptreas a matria a alterar ou suprimir e, em seguida,
uma segunda reforma a altera ou suprime. Outros afirmam que a dupla reviso
fraude constituio. A discusso est acessa, em torno desse tema. A ele o
estudo voltar mais adiante.
Ainda como derivado do originrio, surge nas federaes s nas federaes um
poder que forma ou reforma a constituio de um estado-membro dentro do estado
federal. Esse poder constituinte derivado pode ser chamado decorrente ou, mais
completamente, decorrente estadual. Ele forma ou reforma a constituio
estadual, agindo em conformidade com os princpios e as regras fixados pelo poder
constituinte originrio, o qual nas federaes faz a constituio federal. Mas, se o
municpio considerado parte integrante da federao, haver poder constituinte
derivado decorrente municipal?
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6.1. Cincia Poltica grande liberdade de auto-organizao, at para instituir entes polticos territoriais
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5. FEDERALISMO TRINO
O ente poltico de base territorial e fim governamental mais antigo e tradicional do
Brasil o municpio. Foi sufocado pela proclamao da repblica federativa em
1889, que importou o modelo dos Estados Unidos da Amrica, implantando-o sobre
os municpios brasileiros como uma camisa de fora. No Brasil, a federao se
constituiu de uma unio federal de estados federados, ignorando os municpios.
Mas, ao longo de um sculo de repblica federativa, o municpio brasileiro resistiu.
Gradativamente abriu seu espao na federao, sendo reconhecido afinal,
expressamente, pelo artigo 1o da Constituio de 1988, que o inclui como ente
federativo, participante da federao brasileira. A repblica brasileira desenvolveu
assim um federalismo de duplo grau ou de trs degraus, que chamo federalismo
trino, para distingui-lo do federalismo norte-americano, em que no h um terceiro
nvel padronizado de poder governamental, j que l os estados-membros tm
diversificados.
Logicamente, o federalismo trino leva a deduzir abaixo do poder constituinte
originrio federal e do poder constituinte derivado decorrente estadual a
existncia de um poder constituinte derivado decorrente municipal. Nem todos
concordam com essa deduo. Muitos afirmam que o estatuto jurdico-poltico
basilar do municpio no propriamente constituio, mas simples lei orgnica:
apenas uma lei especial, mais rgida, que o organiza. No entanto, no foge lgica
do federalismo trino afirmar que, quanto ao degrau em que atua na federao, o
poder constituinte derivado decorrente pode ser estadual e municipal, sendo o
municpio brasileiro dotado de um estatuto jurdico que, embora dito Lei Orgnica
pela Constituio de 1988, verdadeiramente a constituio municipal, que
sucede estadual, que por sua vez sucede federal. Tal, como muitos municpios
deixaram consignado no prembulo das leis orgnicas com que se
auto-organizaram.
Do desdobramento do poder constituinte em seus diversos tipos, o seguinte quadro
d uma viso de conjunto:
| ORIGINRIO
|
PODER
< | REFORMADOR
CONSTITUINTE
| |
| DERIVADO < | ESTADUAL
| |
| DECORRENTE <
|
| MUNICIPAL
Decorrem naturalmente dessa concepo doutrinria, os caracteres que marcam
os dois tipos bsicos de poder constituinte: o tipo originrio e o tipo derivado.
6. CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
O poder constituinte originrio marcado por sua inicialidade, ilimitao e
incondicionamento. Inicialidade do Poder Constituinte originrio significa que a
Constituio um ato inicial, porque ela funda a ordem jurdica positiva e no
fundada por ou em nenhuma outra ordem jurdica positiva. O poder constituinte
inicial porque ele funda os demais poderes e no se funda em outro poder. O
segundo trao a ilimitao. Todas as correntes concordam em que ele ilimitado
ante a ordem jurdico-positiva anterior: no se limita pela constituio e leis
vigentes at sua manifestao. Por esse carter, os positivistas o designam
soberano, dentro da concepo de que, no sendo limitado pelo direito positivo, o
poder constituinte no sofre qualquer limitao. Os adeptos do jusnaturalismo o
chamam autnomo, para frisar que no propriamente soberano, porque est
sujeito ao direito natural. Enfim, como terceira caracterstica, ele incondicionado,
no sentido de que no sofre limitao formal pela prefixao de frmulas para sua
manifestao e seu procedimento. Da, por que a primeira providncia de uma
Assemblia Constituinte fixar a forma de sua manifestao: o seu regimento
interno.
Assim, o poder constituinte originrio a expresso maior da soberania do Estado.
Mas dizer que ele ilimitado e incondicionado no dizer que ele pode tudo. De
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fato, sofre limitaes decorrentes da natureza das coisas e do consenso do povo,
havendo clusulas constitucionais que, por isso, no ganham eficcia. Bom
exemplo o 3o do artigo 192 da Constituio de 1988, que limita as taxas de
juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou
indiretamente referidas concesso de crdito ao mximo de doze por cento ao
ano, estabelecendo que a cobrana acima deste limite ser conceituada como
crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei
determinar. Obviamente, essa norma no ganhou eficcia, por chocar-se com a
natureza das coisas, no caso, com as condies reais da economia brasileira.
Quanto ao choque com o consenso do povo, um exemplo: norma constitucional
que restaurasse a incapacidade jurdica da mulher relativamente ao homem no
teria condies de ganhar eficcia e provocaria uma revolta social. Tambm vale
registrar, desde logo, que para os jusnaturalistas o poder constituinte est
sempre condicionado ao direito natural.
Enfim, apesar de ostentarem tais caractersticas, as assemblias constituintes
podem sofrer algum condicionamento formal consistente em princpios e regras
(geralmente, regras de deliberao) que lhe so impostos pelo ato revolucionrio
que determinou a elaborao da nova constituio. Podem, ainda, sofrer limitao
material. Por exemplo, a assemblia constituinte que fez a Constituio de 1891
no poderia renegar dois princpios a repblica e a federao que haviam sido
proclamados pelo ato revolucionrio de 15 de novembro de 1889. Tais limitaes
no so raras no constitucionalismo brasileiro. Outro exemplo, as restries
impostas Constituinte de 1934 pelo Decreto n 19.398, de 1930, baixado pelo
Governo Provisrio chefiado por Getlio Vargas: A nova Constituio Federal
manter a forma republicana federativa e no poder restringir os direitos dos
municpios e dos cidados brasileiros e as garantias individuais constantes da
Constituio de 24 de fevereiro de 1891. Mas tambm ocorrem limitaes desse
tipo no constitucionalismo estrangeiro. Por exemplo, na Itlia: o Decreto-Legge
Luogotenenziale n 151, de 1944, bem como o Decreto Legislativo Luogotenenziale
n 98, de 1946, deslocaram da Constituinte para o povo a deciso sobre a forma de
governo, repblica ou monarquia, submetendo-a ao referendo popular.
7. CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO
Diferentemente do originrio, o poder constituinte derivado no inicial, mas
secundrio, subordinado e seqencial ao poder constituinte originrio de que
provm; no ilimitado, porque sofre diversas limitaes (circunstanciais,
temporais, formais, materiais) que lhe so impostas pelo poder constituinte
originrio; e tambm no incondicionado, porque age condicionado por princpios
e regras de procedimento, que lhe so fixados pelo poder constituinte originrio.
Em suma, as caractersticas de todo poder constituinte derivado, seja ele
reformador da constituio originariamente feita, seja ele decorrente do originrio
para fazer as constituies dos membros de uma federao, so a
secundariedade (ou derivao), a limitabilidade (ou subordinao) e a
condicionabilidade (ou condicionamento).
8. TITULARIDADE
J se mostrou que o fundador da doutrina do poder constituinte foi Sieys. Para
ele, o titular do Poder Constituinte era a nao, entidade que ele absolutizou como
existente s pelo direito natural, para op-la ao governo absoluto do rei, constitudo
pelo direito positivo. Em sua doutrina, Sieys parte de um axioma: A nao se
forma somente pelo direito natural. O governo, ao contrrio, no pode pertencer
seno ao direito positivo. Desse princpio, ele deduz que a nao no est e no
pode ser submetida a uma constituio, ao contrrio do que se passa com o
governo do Estado. O que eqivale a dizer que ela no constituda pelo Estado,
mas constituinte do Estado. Ou seja: o titular do poder constituinte a nao, que
preexiste a ele por obra do direito natural. Desse modo, a teoria de Sieys liga-se
ao Estado nacional. Por sua conceituao, exaltando a nao como titular de todo
o poder poltico, abriu as portas para o desenvolvimento ainda que bem posterior
de diversas ideologias de cunho nacionalista. No incio, tratava-se de opor um
absoluto, a nao, a outro absoluto, o rei. Para isso, Sieys elaborou um conceito
poltico integral e total: a nao como entidade persistente no tempo e no espao,
alm e acima dos povos de diferentes pocas e regies nela integrados. Depois
desse momento inicial, uma vez consolidado o Estado nacional no sculo XIX, no
foram poucas as ideologias de nacionalismo, integralismo, totalitarismo, que
sobrevieram no sculo XX, tambm absolutizando a nao, mas gerando em vez
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de regimes liberais regimes autoritrios ou mesmo totalitrios.
Tambm aps esse momento ideolgico inicial, o governo representativo instaurado
pelas revolues liberais redundou em democracia representativa, na medida em
que veio sendo universalizado o sufrgio, o direito de votar e ser votado, que reps
o povo como titular de todo o poder, inclusive do poder constituinte. No entanto,
ambas as ideologias, a popular e a nacional, no entraram em conflito. Ainda hoje
convivem de um certo modo. A saber: no interior da sociedade poltica, o povo o
soberano, sendo a soberania popular um conceito voltado para o regime poltico
interno ao Estado, ao passo que mais se fala em soberania nacional quando se
olha para as relaes internacionais entre os diversos estados nacionais. A
despeito disso, em muitos aspectos, os conceitos de soberania popular e soberania
nacional se sobrepem ou so empregados indiferentemente.
ideolgicas. A ideologia nacionalista a atribui nao. Nas democracias,
atribuda ao povo. Nas teocracias, a Deus. Nos estados socialistas, classe
operria. Mas, apesar dessa flutuao ideolgica, prevalece nos pases ocidentais
um axioma: o princpio do governo e da administrao que o secunda que
todo o poder, a partir do prprio poder constituinte, emana do povo, que seu
titular primrio, de cujo consenso depende sua legitimidade.
9. CONSENSO DO POVO
Legitimidade no se confunde com mera legalidade, porque pode haver leis
ilegtimas, no s incongruentes, como at claramente conflitantes com o consenso
do povo. A inequao com o consenso do povo (consensus populi) mais rara no
verdadeiro Estado de Direito, do que em um simples Estado de Legalidade (ou
Estado Legal). No h identificar Estado de Legalidade com Estado de Direito, pois
nem tudo o que direito posto pelo Estado direito legitimado pelo povo ou
corresponde a um contedo de justia. O Estado de Direito no um Estado de
simples legalidade. As diferenas entre um e outro foram desenvolvidas na doutrina
brasileira por Ferreira Filho, a partir de uma das grandes contribuies de Raymond
Carr de Malberg para a Teoria Geral do Estado.
A correlao entre consensus e democracia implica que a obra do agente do poder
constituinte est sempre sujeita a uma condio de eficcia, que depende do
consenso do titular, que o povo. Hans Kelsen ensinou que a eficcia condio
de validade da ordem jurdica. O ato constituinte ganha efetividade ou eficcia
quando a constituio dele resultante globalmente aceita e cumprida pelo povo,
titular do poder, que assim nela consente. Sem isso, ela remanesce como um ato
que meramente porta a pretenso de ser uma constituio.
A aceitao do titular pode ser presumida, como no caso de uma assemblia
constituinte livre e soberanamente eleita pelo povo, ou pode ser aferida, seja
expressamente, por plebiscito ou referendo popular, seja tacitamente, pela prtica
de todos os cidados, que evidencia o consensus bsico e o acatamento geral,
assegurando eficcia ao direito constitucional posto.
10. AGENTE
No se confunda titular com agente. Agente quem age em nome do titular. Na
democracia direta, ambos coincidem: o agente e o titular so todos os cidados.
Mas, afastada essa hiptese, que ainda continua sendo uma impossibilidade fsica,
apesar da eletrnica e da informtica, restam trs hipteses: o agente um, como
na Constituio Poltica posta em vigor por Dom Pedro I em 1824; ou so alguns,
compondo uma junta ou comisso, como na Emenda n 1 editada pela Junta Militar
em 1969; ou so muitos, formando uma assemblia, conveno, ou congresso,
como nas constituies de 1891, 1934, 1946, 1967, 1988.
Da distino entre titular e agente, resulta uma concluso importante: o poder
constituinte sempre permanece e est com o seu titular, o povo; porm, no mais
continua nas mos do agente, depois que este concluiu a obra constituinte. O que
leva a indagar sempre, em cada caso, sobre a legitimidade do agente e da ao
constituintes, pois uma constituio, embora legtima na sua origem, pode ser
emendada ou revista ilegitimamente. Essa verificao de legitimidade conflui com a
questo do veculo do poder constituinte.
11. VECULO
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1. Perfil
2. Agenda
3. Atividades Docentes
4. Palestras
5. Obras
6. Artigos
6.1. Cincia Poltica Ademais, outra condio: a racionalizao no justifica a ao revolucionria,
6.2. Direito Administrativo
6.3. Direito Agrrio
6.4. Direito Ambiental
6.5. Direito Constitucional
6.6. Direito de Famlia
6.7. Direito Parlamentar
6.8. Direito Tributrio
6.9. Direitos Humanos
7. Aulas
8. Congressos
9. Busca
10. Contato
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O veculo natural do poder constituinte a revoluo. Originariamente, nas
constituies escritas, o poder constituinte revelou-se por meio de revolues
propiciadoras e asseguradoras da liberdade individual como o principal dentre
outros valores integrados no consenso popular. o que ocorreu na Frana, nos
Estados Unidos e noutros pases, na passagem do sculo XVIII ao XX, na transio
da Idade Moderna para a Contempornea. O que levou a reconhecer ao povo,
como ainda hoje se reconhece, o direito de revoluo, do qual j se cogitara em
eras anteriores. Mas esse direito considerado uma razo ltima (ultima ratio): no
deve ser usado por qualquer razo, irracionalmente. Tende, assim, a doutrina, a
racionalizar o direito de revoluo. Tal racionalizao teoriza que ele subsiste
sempre, mas s deve ser empregado em casos extremos (in extremis), quando no
houver meios menos cruentos de fazer-se pela minoria ativista a revoluo
legitimada pela adeso da maioria do povo, como o que tem ocorrido na histria.
exceto se houver razoveis possibilidades de bom xito, ou seja, o exerccio do
direito revoluo deve melhorar a situao existente. Dado que melhorar ou
piorar a situao do Estado uma concluso que implica um julgamento de valor
ideolgico, logo se v que o direito revoluo o mais discutvel dos direitos
fundamentais assegurados ao povo pelo constitucionalismo. Tanto, que no falta
quem negue esse direito, afirmando que qualquer revoluo seja puramente
jurdico-formal, seja materialmente jurdico-social constitui uma negao radical
do direito constitudo, no constituindo nenhum direito ante a ordem jurdica
vigente, mesmo porque o termo "direito revoluo" seria uma contradio nos
prprios termos (contradictio in terminis), pois significaria a negao do direito pelo
direito, no sendo possvel ao direito constitucional aceitar a negao da
constituio.
Essa postura negatria do direito de revoluo tem muito a ver com o positivismo
jurdico, que reconhece como direito apenas o direito posto pelo Estado, o direito
positivo, negando a existncia de qualquer direito natural anterior e superior a ele.
Em verdade, a aceitao do direito de revoluo uma postura nitidamente
jusnaturalista: seria ele um direito natural do povo ou da nao. A controvrsia
termina, pois, onde comea: na ideologia.
Na origem do constitucionalismo, a doutrina percebeu que a revoluo como
fenmeno social o veculo por excelncia do poder constituinte. Mas a prtica
subseqente mostrou que constituies tambm surgem de rupturas polticas no
relacionadas a convulses sociais. O que induziu a distinguir entre revoluo social
e revoluo jurdica. Hans Kelsen definiu que, juridicamente, revoluo toda
modificao ilegtima da constituio, assim entendida a mudana feita por um
procedimento que no o previsto na prpria constituio para sua alterao.
Uma revoluo no sentido amplo da palavra, compreendendo tambm o golpe de
Estado, toda modificao ilegtima da Constituio, isto , toda modificao da
Constituio, ou a sua substituio por uma outra, no operadas segundo as
determinaes da mesma Constituio. Dum ponto de vista jurdico, indiferente
que esta modificao da situao jurdica seja produzida atravs de um emprego
da fora dirigida contra o governo legtimo ou pelos prprios membros deste
governo, atravs de um movimento de massas populares ou de um pequeno grupo
de indivduos. Decisivo o fato de a Constituio vigente ser modificada ou
completamente substituda por uma nova Constituio atravs de processos no
previstos pela Constituio at ali vigente.
Em suma, no sentido jurdico, revoluo toda modificao da constituio
contra a mesma constituio.
Sendo assim, mesmo no implicando nenhuma convulso social, considera-se
revoluo em sentido jurdico o golpe de estado, que Raul Machado Horta, com
apoio em Costantino Mortati, define como transformao do ordenamento estatal
por atividade inconstitucional de rgo do prprio Estado. Porm, tal distino entre
revoluo jurdica e revoluo social tambm levou a perceber que h constituies
no precedidas de nenhuma revoluo, nem sequer de revoluo meramente
jurdica, como a Francesa de 1958, fruto de reforma da Constituio anterior
segundo as normas formais nela previstas. Neste caso, sobrevm a reforma total
da constituio anterior, sendo a gerada uma nova constituio, mas sem quebrar
o procedimento formal de reforma.
12. REFORMA TOTAL
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1. Perfil
2. Agenda
3. Atividades Docentes
4. Palestras
5. Obras
6. Artigos
6.1. Cincia Poltica Federal um poder constituinte ilimitado e incondicionado, a saber: a Assemblia
6.2. Direito Administrativo
6.3. Direito Agrrio
6.4. Direito Ambiental
6.5. Direito Constitucional
6.6. Direito de Famlia
6.7. Direito Parlamentar
6.8. Direito Tributrio
6.9. Direitos Humanos
7. Aulas
8. Congressos
9. Busca
10. Contato
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A histria do constitucionalismo veio mostrar que, alm da revoluo, outros
veculos h, que transportam o poder constituinte na sua prtica. Hoje, ante a
grande variedade de manifestaes que veiculam um poder constituinte instaurador
de nova constituio, a teoria deve abrir os olhos para a existncia cada vez mais
numerosa de outros veculos, ainda que paradoxais. At mesmo emenda
constituio anterior pode ser veculo de um poder constituinte capaz de originar
nova ordem jurdico-constitucional. Tal aconteceu no Brasil com a Emenda n 26,
de 27 de novembro de 1985. Sua ementa sintetizou seu objeto: Convoca
Assemblia Nacional Constituinte e d outras providncias. Entre essas
providncias consistiram na fixao de um princpio e algumas regras para a
atuao da Assemblia Constituinte convocada, a qual ficou assim condicionada.
De pronto, no seu artigo 1o, a Emenda n 26, de 27/11/1995, assentou o princpio
de soberania, investindo nos membros da Cmara dos Deputados e do Senado
Nacional Constituinte seria livre e soberana. Por esse princpio se removeram
todas as limitaes que porventura se entendessem como existentes por
decorrncia da Constituio anterior (que estava sendo emendada) para a
Constituinte agente da nova Constituio (que veio a ser promulgada em 5 de
outubro de 1988). Soberana, a Constituinte no estaria sujeita sequer s limitaes
materiais fixadas na "clusula ptrea" ( 1o do artigo 47) da Constituio anterior,
que exclua de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a Federao ou
a Repblica.
Ademais, a Emenda convocatria ainda no caput e, em seguida, nos trs
primeiros pargrafos do seu artigo inicial disps regras expressas, algumas delas
revogando regras da Constituio emendada. Assim fixou que os trabalhos
constituintes comeariam no dia 1o de fevereiro de 1987, na sede do Congresso
Nacional, em sesso presidida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, que
dirigiria a eleio do Presidente da Assemblia Nacional Constituinte. Fixou, ainda,
que os deputados e senadores constituintes se reuniram unicameralmente,
formando uma s casa constituinte, e que a Constituio por eles elaborada seria
promulgada depois da aprovao de seu texto, em dois turnos de discusso e
votao, pela maioria absoluta dos Membros da Assemblia Nacional Constituinte.
Portanto, entre as providncias que deu, a Emenda abaixou o qurum de
deliberao, que originariamente era de dois teros, conforme fixado pelo artigo 48
da Constituio emendada.
Nesses termos, embora presa Constituio anterior, essa emenda convocou a
Assemblia Constituinte que a ab-rogaria pela promulgao de uma nova, que veio
a ser a Constituio de 1988. Da, o entendimento de que tendo o Brasil seguido
o modelo inaugurado pela Frana em 1958 hoje a ordem constitucional vigente
no Pas , portanto, resultado de reforma da Constituio anterior, estabelecida
com restrita obedincia s regras ento vigentes, mas que, por resultar num texto
totalmente refeito e profundamente alterado, deu origem a uma nova Constituio.
Houve uma continuidade, de forma que tivemos, na convocao da Assemblia
Nacional Constituinte, manifestao do Poder Constituinte derivado, apenas,
repita-se, libertado das limitaes materiais e circunstanciais que lhe eram
impostas. a opinio de Ferreira Filho.
13. FORMAS DE EXPRESSO
Originado ou no de uma revoluo, social ou jurdica, possvel ao Poder
Constituinte usar de variados modos para exprimir-se, ou seja, para positivar a
constituio. O mais simples a outorga, ainda quando no seja o mais
democrtico. Pela outorga, o agente simplesmente promulga a nova constituio,
qual o povo d eficcia por aceitao tcita, cumprindo-a, como sucedeu com a
Constituio Poltica do Imprio do Brasil, outorgada por uma Carta Rgia do
Imperador Dom Pedro I, em 25 de maro de 1924.
Outra forma a assemblia constituinte, que de preferncia deve ser eleita de
forma livre e soberana democraticamente pelo povo, com o fim de elaborar e
promulgar a nova constituio. Assim aconteceu no Brasil em 1891, 1934 e 1946.
J em 1967 a nova constituio resultou da transformao do Congresso Nacional
em Assemblia Constituinte pelo Ato Institucional n 4, de 7 de dezembro de 1966,
cujo artigo 1o, caput, determinou: convocado o Congresso Nacional para se
reunir extraordinariamente, de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967. O
1o desse artigo aduziu: O objeto da convocao extraordinria a discusso,
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votao e promulgao do projeto de Constituio apresentado pelo Presidente da

Repblica. Dessa maneira, mesmo que se lhe possa discutir ou impugnar a
legitimidade, tem-se a uma assemblia constituinte, que alguns preferem chamar
"congresso constituinte", para no confundi-la com a autntica assemblia
constituinte.

A legitimidade provinda da eleio popular levou a distinguir entre constituio e

carta: aquela, promulgada por assemblia democrtica, e esta, decretada por
1. Perfil outorga autoritria. Mas a melhor doutrina no aceita tal diferena terminolgica,
2. Agenda visto que ambas as formas de expresso do poder constituinte a assemblia e a
3. Atividades Docentes outorga so causa de uma nova constituio, que produz o efeito de revogar a
4. Palestras anterior, quando ganha eficcia por sua aceitao global pelo povo, depois de ser
5. Obras promulgada pelo constituinte, seja democrtica, seja autoritariamente. Diferena
6. Artigos existe, realmente, no processus de obter o consensus, mas o efeito prtico o
6.1. Cincia Poltica mesmo: a eficcia da constituio, seja ela produto de uma assemblia
democrtica ou de uma outorga autoritria. No h, pois, inconveniente algum em
6.2. Direito Administrativo
usar o termo "carta" com referncia a qualquer constituio, sem levar em conta a
6.3. Direito Agrrio
forma de expresso do poder constituinte.
6.4. Direito Ambiental
6.5. Direito Constitucional Ainda em busca do consensus populi, pratica-se a consulta popular por referendo
6.6. Direito de Famlia ou por plebiscito. A doutrina costuma fazer distino: o referendo posterior e o
6.7. Direito Parlamentar plebiscito anterior ao ato que eles tm por objeto. Mas pouco importa o momento.
6.8. Direito Tributrio O fato que, seja de um, seja do outro, nem sempre resulta democracia, ainda
6.9. Direitos Humanos quando resulte eficcia, no processo constituinte. Por exemplo, o modelo
7. Aulas bonapartista assim dito porque gerado por Napoleo Bonaparte e por Lus
8. Congressos Bonaparte usa da consulta popular para obter do titular do poder constituinte a
9. Busca autorizao ou a legitimao para o exerccio autoritrio desse poder por aquele
10. Contato que, em dado momento histrico, empolga o povo. o que fez Augusto Pinochet
no Chile.

14. NATUREZA

Trata-se aqui de indagar se o poder constituinte poder de fato ou de direito. Essa

indagao h de partir da tipicidade, afirmando que o poder constituinte tpico o
originrio, visto que, quando se origina nova constituio, que se pode falar
genuinamente em poder constituinte. J o poder constituinte derivado no goza de
tal tipicidade, pois no constituinte puro, mas constituinte constitudo, sendo
institudo pelo poder constituinte originrio, quer para reformar a constituio, quer
nas federaes para formar e reformar as constituies dos estados-membros.
Por ser assim institudo, ele sem dvida alguma um poder ao mesmo tempo
constitudo e constituinte. constitudo quando se olha para sua causa, mas
constituinte quando se olha para seu efeito. No exclusiva e genuinamente
constituinte. Por ser causado pelo originrio, o poder constituinte derivado no
suscita dvidas ou opinies variantes quanto sua natureza: ele poder de
direito e no mero poder de fato. Mas, acerca da natureza do poder constituinte
originrio, as opinies variam em consonncia com a posio filosfica
positivismo jurdico ou jusnaturalismo do autor.

O positivismo jurdico no admite seno o direito positivo, que histrica e

hierarquicamente principia com a constituio. Antes de entrar em vigor a nova
constituio, revolucionando a anterior, no h direito. No existe nenhum direito
natural, nascido anteriormente ao direito positivo, o qual tem por princpio a
constituio promulgada pelo poder constituinte. Antes dela, no h direito que
subsista sobre ela ou contra ela. Da, que esse poder constituinte originrio, que
positiva a constituio, no pode ser um poder de direito, mas apenas um poder
de fato: uma fora social, uma energia que emana da sociedade poltica, com fora
suficiente para impor-lhe uma constituio, inaugurando o Estado ou revogando a
constituio anterior do mesmo Estado, cuja ordem jurdica nasce ou renasce no
instante revolucionrio que o momento constituinte, entendida aqui a revoluo
como sendo, estritamente em sentido jurdico, a modificao da constituio por um
processo que ela no prev, no autoriza.

O jusnaturalismo afirma que o direito j existe de forma natural antes de ser

positivado pelo legislador. O direito positivo no seno a formalizao que
desdobra e aprimora o contedo e a expresso do direito natural a ele anterior e
superior. Por isso, o direito positivo fica subordinado ao direito natural, ao qual todo
o legislador tem de conformar-se, at e sobretudo o legislador constituinte. Assim, o
poder constituinte condicionado pelo direito natural: poder de direito e no s
poder de fato, seja quando se entende que o direito natural tem uma origem

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sobrenatural, exprimindo em ltima anlise a vontade de Deus, seja quando se

concebe um direito natural de origem natural, por exemplo, deduzido puramente da
razo humana ou nascido da histria como repositrio dos valores fundamentais e
permanentes (os quais se podem chamar de constantes axiolgicas) de um certo
povo durante uma certa quadra de sua historia.

Em suma, conforme seja juspositivista ou jusnaturalista, o doutrinador concebe o

poder constituinte originrio como mero poder de fato ou poder de direito. No fundo,
1. Perfil a soluo da questo da natureza do poder constituinte depende da ideologia
2. Agenda jurdica que enforma a postura crtica do analista. Mesmo quem descarta um direito
3. Atividades Docentes natural sobrenatural, cuja origem primeira seria divina, e pensa um direito nascido
4. Palestras na histria e da histria da humanidade, exclusiva e essencialmente natural,
5. Obras mesmo esse pensador tem de reconhecer que o poder constituinte originrio uma
6. Artigos fora histrico-social que se manifesta condicionada a esse direito natural histrico
6.1. Cincia Poltica e que, portanto, constitui um poder de direito, em ltima anlise, e no apenas um
simples poder de fato.
6.2. Direito Administrativo
6.3. Direito Agrrio
15. LIMITAES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO
6.4. Direito Ambiental
6.5. Direito Constitucional
O poder constituinte derivado sofre limitaes, exatamente por ser de direito, ser
6.6. Direito de Famlia institudo pelo direito positivo, ser contido na constituio posta. So restries que
6.7. Direito Parlamentar lhe so impostas no texto legislado pelo constituinte originrio. Limitaes essas,
6.8. Direito Tributrio de diferentes tipos: circunstanciais, temporais, formais, materiais.
6.9. Direitos Humanos
7. Aulas Limitaes circunstanciais consistem na proibio de modificar a constituio
8. Congressos enquanto persistirem certas circunstncias, tais como as previstas no 1o do art.
9. Busca 60 da Constituio brasileira de 1988: interveno federal, estado de defesa e
10. Contato estado de stio. Note-se um detalhe: essas limitaes independem do tempo, a
saber, ocorrendo tais circunstncias, independendo do tempo em que ocorram,
veda-se a modificao da constituio durante a sua ocorrncia. Mas elas podem
at no ocorrer nunca.

Limitaes temporais consistem na proibio, ou autorizao, ou obrigao de

reformar a constituio dentro de um certo prazo. Se probe modificar, a limitao
temporal negativa. positiva, se autoriza ou impe a modificao. Na
Constituio Poltica do Imprio do Brasil, por exemplo, havia uma limitao
temporal negativa: o artigo 174 vedava fosse a Constituio reformada enquanto
no passados quatro anos depois de jurada. Limitao igualmente negativa se
acha no artigo 290 da Constituio Nacional do Paraguai, de junho de 1992, que
no admite emendas antes de transcorridos trs anos de sua promulgao. J na
Constituio brasileira de 1988, em seu Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias (ADCT), o artigo 3o previu condio temporal positiva: A reviso
constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da
Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional,
em sesso unicameral. Como se v, a limitao temporal fixa um tempo (prazo) de
forma negativa ou positiva, independentemente de qualquer circunstncia, ao
passo que a limitao circunstancial fixa uma circunstncia independentemente de
qualquer tempo ou prazo.

Limitaes formais so as relativas forma pela qual se procede reforma. Esse

procedimento legislativo melhor se chama procedimento constituinte. As restries
que o afetam dizem respeito forma como tramita, discutida, votada e pode ser
aprovada a proposta de emenda constituio (PEC). Por exemplo, o 2o do art.
60 da Constituio de 1988 impe: A proposta ser discutida e votada em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. Como se v,
a se estatuem restries formais ou procedimentais.

Enfim, as limitaes materiais emergem de dispositivos legislados pelo

constituinte originrio com o intuito de impedir que as matrias neles definidas
sejam bulidas ou abolidas. Esses dispositivos recentemente apelidados
"clusulas ptreas" definem uma substncia constitucional revestida de uma
rigidez inquebrantvel, que no pode ser quebrada a no ser por uma revoluo, o
que traduz a pretenso de inserir um ncleo intocvel, perenizado como cerne da
constituio escrita. Sucintamente, as "clusulas ptreas" se definem como
dispositivos de rigidez mxima. Na Constituio de 1988, so os quatro incisos do
4o sob o caput do artigo 60. Nesses dispositivos est escrito que no ser objeto de
deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de

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2. Agenda
3. Atividades Docentes
4. Palestras
5. Obras
6. Artigos
6.1. Cincia Poltica mais exatas, detalhadas em seus termos, para diminuir o seu j grande teor
6.2. Direito Administrativo
6.3. Direito Agrrio
6.4. Direito Ambiental
6.5. Direito Constitucional
6.6. Direito de Famlia
6.7. Direito Parlamentar
6.8. Direito Tributrio "clusula ptrea", desde que no seja para suprimi-la.
6.9. Direitos Humanos
7. Aulas
8. Congressos
9. Busca
10. Contato
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Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos
Poderes; IV os direitos e garantias individuais. Eis a as matrias inscritas como
"ptreas" no fundamento constitucional do direito brasileiro.
De pronto, note-se: a redao dessa inscrio vaga e geral, com exceo do
inciso II, que qualifica com termos mais precisos as condies em que o voto
"petrificado". Essa generalidade j tem causado controvrsias. A mais polmica a
da tese ampliativa contra a tese restritiva na interpretao do termo "direitos
individuais" constante do inciso IV. A se refere apenas aos direitos declarados no
artigo 5o da Constituio? Ou, tambm, a direitos sociais, como os declarados nos
artigos 6o, 7o e 8o, bem como a direitos polticos, como os vertidos nos artigos 14 e
seguintes? H discusso. Ainda que o Supremo Tribunal Federal exista como corte
constitucional para resolver questes como esta, o fato que, para a cidadania, a
dvida cruel, at que seja resolvida. Ao menos, as "petrificaes" deveriam ser
polmico.
Outra contenda doutrinria se trava em torno da expresso tendente a abolir.
Alguns afirmam que em nada se poderia prejudicar embora se possa incrementar
a extenso ou a compreenso do conceito "petrificado", pois qualquer detrimento
do conceito estaria tendendo a abolir a matria nele definida. J para outros, a
proibio s de abolir e no de bulir, podendo-se tocar na matria contida na
Recentemente, cada vez mais se contesta essa possibilidade de enrijecer ao
extremo impedindo modificar matrias mediante sua fixao em "clusulas
ptreas". Nesse sentido, a dupla reviso a teoria e a prtica mais significativas.
16. DUPLA REVISO
Na aurora do Estado de Direito, o artigo 28 da Constituio francesa de 1793 j
proclamava altissonantemente: Um povo tem sempre o direito de rever, de reformar
e de mudar a sua constituio. Uma gerao no pode sujeitar s suas leis as
geraes futuras. O que, alis, condiz com a doutrina do poder constituinte desde o
seu momento pioneiro, pois de seu fundador, Sieys, a afirmao de que la
nation est toujours la maitresse de reformer sa constitution. Essa afirmao se
repete at com mais nfase e detalhes no artigo XLII do projeto de Declarao
de Direitos por ele escrito e proposto Assemblia Constituinte:
Art. XLII Um povo possui sempre o direito de revisar e reformar sua Constituio.
Seria at mesmo pertinente a determinao de pocas fixas nas quais a
mencionada reviso haveria de realizar-se, fosse qual fosse sua necessidade.
Nesse sentido, o intervalo menos arbitrrio o da vida mdia do homem, quer
dizer, trinta e trs anos, a fim de que cada cidado abrigue a esperana de aprovar
ao menos uma vez em sua vida, por si mesmo ou mediante seus representantes, a
Constituio que prov sua felicidade.
Nos tempos mais recentes do constitucionalismo, e com crescente atualidade,
Duguit, Burdeau, Vedel e Jorge Miranda reiteraram o entendimento de que as
"clusulas ptreas" significam apenas um agravamento da rigidez constitucional por
uma proteo dupla, que exigiria para reforma da matria protegida um
procedimento redobrado, hoje conhecido pelo nome de dupla reviso.
Para bem entender a teoria da dupla reviso, o estudo h que partir da distino
entre o dispositivo formal (a clusula) e a matria nele definida (o contedo da
clusula). Assim, os contedos protegidos pelas "clusulas ptreas" so
imodificveis, mas apenas enquanto elas vigorarem como dispositivo
constitucional. Mas elas mesmas, enquanto clusulas ou dispositivos
constitucionais, podem ser alteradas. Desse modo, mediante primeira reviso, a
clusula modificada em parte (alterando a redao) ou revogada no todo
(suprimindo o dispositivo), a fim de excluir de sua especial proteo a matria que a
necessidade histrica impe reformar. Assim se possibilita que, mediante segunda
reviso, possam ser alteradas ou suprimidas as disposies constitucionais
incidentes sobre essa matria.
Objeta-se: a dupla reviso uma fraude contra a constituio. Mas, contra-
argumenta-se, a fraude s existiria se o poder constituinte originrio houvesse
inserido entre as clusulas ptreas o procedimento de reforma constitucional,
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6.1. Cincia Poltica Nesse sentido, para solv-la, preciso lembrar (1) que o senhor da constituio o
6.2. Direito Administrativo
6.3. Direito Agrrio
6.4. Direito Ambiental
6.5. Direito Constitucional
6.6. Direito de Famlia constituio, ento o procedimento de reforma, ainda que esteja "petrificado",
6.7. Direito Parlamentar
6.8. Direito Tributrio poder soberano, ficando a titularidade retida, indevidamente, nas mos do agente
6.9. Direitos Humanos
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proibindo tocar nos dispositivos que o definissem, como se fez no artigo 50 da
Constituio de Hesse (um dos estados da federao alem) de 1946. Caso
contrrio, no havendo essa proibio, possvel alterar o dispositivo e excluir de
sua proteo a matria, que ser modificada ou suprimida aps perder a dupla
rigidez e voltar rigidez simples.
Mas, ainda se poderia objetar: quer dizer que a cincia do direito pode admitir que
algum agente do poder constituinte engesse parte da constituio para sempre, at
para um momento histrico vindouro, em que o titular do poder, o povo,
notoriamente queira alterar a constituio s na parte engessada, sem revog-la
totalmente? A questo realmente polmica. No entanto, por mais que o seja, tem
de ser resolvida em conformidade com os princpios que inspiram e enformam a
democracia ocidental.
povo ou, como disse Sieys, a nao e (2) que esse senhorio inseparvel do
direito de reformar a constituio e, enfim, (3) que esse direito oponvel a
qualquer restrio feita pela prpria constituio, pois a eficcia desta depende do
consenso e da aceitao do povo. Assim, se houver meio de apurar com nitidez e
com segurana a vontade soberana do povo livremente expressa de reformar a
poder e dever ser acionado. Caso contrrio, o povo deixa de ser o titular do
que originariamente elaborou a constituio, pois a vontade dele sobrepuja do
povo.
17. CONCLUSO
O ponto de encontro entre a Poltica e o Direito (ambos, com iniciais maisculas)
o poder constituinte. Nesse ponto culminante, a deciso poltica e a forma jurdica
se completam, preenchendo aquela a esta e, ao mesmo tempo, reforando esta
quela. Por isso, a podem ocorrer como freqentemente ocorrem questes
poltico-jurdicas de altssima importncia para manter salva e saudvel a repblica,
evitando que seja desconstituda pela runa ou quebra de sua constituio. Essas
questes, portanto, s podem ter a devida soluo se for levado em considerao o
princpio jurdico-poltico herdado dos romanos: salus reipublicae suprema lex esto.
Caso contrrio, o poder constituinte em vez de ser um ponto de encontro ser
uma fonte de desencontros entre o Direito e a Poltica, em prejuzo da estabilidade
da sociedade poltica. Ainda mais quando, como no caso do Brasil, a sociedade
poltica deve constituir-se em Estado Democrtico de Direito, no qual o Povo (o
conjunto dos cidados) deve enformar o Direito (o conjunto das normas jurdicas), a
partir da Constituio.
18. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROS, Srgio Resende de. Liberdade e contrato: a crise da licitao. 2. ed.
Piracicaba: Editora UNIMEP, 1999.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 29 ed. S.
Paulo: Saraiva, 2002.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e constituio. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 1999.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 3. ed. rev. e ampl. So
Paulo: Saraiva, 1999.
HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
1995.
KELSEN, Hans. Trad. de Joo Baptista Machado. Teoria pura do direito. 6. ed. 4.
tir. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
KELSEN, Hans. Trad. de Joo Baptista Machado. Teoria pura do direito. 4. ed.
Coimbra: Armnio Amado Editor, Sucessor, 1976.
SIEYS, Emmanuel-Joseph. Proemio a la Constitucin. in ______. Escritos y
discursos de la Revolucin. Traduo, prefcio, introduo e notas de Ramn Miz.
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Noes sobre Poder Constituinte : Srgio Resende de Barros
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6.1. Cincia Poltica cuja definio nominal etimolgica remonta ao latim, "res publica", significando
6.2. Direito Administrativo
6.3. Direito Agrrio
6.4. Direito Ambiental
6.5. Direito Constitucional
6.6. Direito de Famlia que chegaram a ser interpretadas como imorais e cnicas, apesar de seu valor
6.7. Direito Parlamentar
6.8. Direito Tributrio elementos fundantes do Estado: o povo, a soberania, o territrio. Parte da doutrina,
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http://www.srbarros.com.br/pt/nocoes-sobre-poder-constituinte.cont
Madri: Centro de Estudos Constitucionais, 1990.
SIEYS, Emmanuel-Joseph. Quest-ce que le Tiers tat? Precedido do opsculo
Lessai sur les privilges. Edio crtica com uma introduo por Edme Champion.
Prefcio de Jean Tulard. Paris: Quadrige/Presses Universitaires de France, 1982.
Muitas expresses que na lngua portuguesa so contrastantes entre si tm origem
nos vocbulos latinos "nomen, nominis" e "res, rei", os quais significam
respectivamente "nome" e "coisa". Da, nominal o que se refere a nome,
podendo designar algo que existe mais como nome do que como coisa, ao passo
que real se refere a coisa e, no mais das vezes, designa algo que existe na
realidade, como coisa. Desse modo, a idia de constituio nominal contrasta
com a de constituio real. Alm disso, muitos termos usuais no direito poltico,
ainda que no contrastantes, encontram a sua acepo primria, v.g. "repblica",
"coisa pblica". Nicolau Maquiavel (em italiano, Niccol Machiavelli) nasceu em
Florena em 3 de maio de 1469. Foi estadista e escritor, ardoroso patriota e
pensador audaz. Conheceu de perto a poltica de sua poca. Granjeou um
entendimento profundo da psicologia humana referida ao exerccio do poder
poltico. Alm de obras mais literrias, produziu obras-primas de cincia poltica,
cientfico e historiogrfico. Morreu em 21 de junho de 1527. Eis a os trs
em vez de povo, fala em populao. Mas, realmente, o que constitui o Estado o
povo, cujo conceito jurdico de base poltica inclui os nacionais natos e
naturalizados (e tambm os equiparados aos naturalizados) que tm direitos
polticos ou expectativa de t-los, a partir do direito de constituir o prprio Estado. O
conceito de populao de base geogrfica inclui, alm do povo, os estrangeiros
que habitam o territrio nacional de modo permanente ou transitrio, mas sem
participar ativamente da constituio do Estado, ainda que suportem os efeitos
dela. Aqui se abrange at a populao dita "flutuante": aqueles que ficam sujeitos
soberania do Estado enquanto passam pelo seu territrio. Esses trs elementos
povo, soberania, territrio so to imprescindveis para a fundao de um Estado,
que freqente algo deles ficar implcito na constituio escrita. Assim, a
Constituio brasileira no refere o territrio seno indiretamente. Por exemplo, no
2o do art. 20, ao fixar a faixa de fronteira necessria para a defesa do territrio
nacional. O termo latino "consuetudo, consuetudinis" significa "costume". Da,
constituio consuetudinria ou costumeira a que se forma e se exprime pelos
usos e costumes polticos do povo. No mundo civilizado, no h mais constituies
puramente consuetudinrias, pois em sua grande maioria os estados tm
constituio escrita, articulando normas em conjunto, na forma de um cdigo ou
livro, tambm chamado constituio. Apenas alguns estados como a
Gr-Bretanha, a Arbia Saudita, a Nova Zelndia, Israel no tm suas normas
constitucionais coligidas e identificadas em um cdigo constitucional, sendo
constitudos por normas que jazem dispersas, mesmo quando so escritas.
Chamam-se unvocos ou equvocos os termos conforme tenham apenas um ou
mais de um significado bsico. O termo real equvoco. Apresenta dois
significados distintos. Ora, tendo por timo "res", real se refere a coisa ou ao
existente como coisa, por exemplo, garantia real. Ora, ligado etimologicamente a
"rex", real denota o que prprio do rei, referente ao rei, por exemplo, absolutismo
real. A motivao bsica do surgimento das constituies escritas no foi dar
racionalidade ao Estado, aprimorando-lhe a organizao e o funcionamento, mas
sim garantir os direitos naturais do indivduo, sobretudo a liberdade individual,
contra o arbtrio das monarquias absolutas entronizadas na Europa durante a Idade
Moderna. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 3. ed. rev. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 4 et seq. A respeito do contratualismo, ver
captulo 2, Liberdade e contrato no contratualismo, in BARROS, Srgio Resende
de. Liberdade e contrato: a crise da licitao. 2. ed. Piracicaba: Editora UNIMEP,
1999. o que registra Edme Champion, comentarista de Sieys. Cf. SIEYS,
Emmanuel-Joseph. Quest-ce que le Tiers tat? Precedido do opsculo Lessai sur
les privilges. Edio crtica com uma introduo por Edme Champion. Prefcio de
Jean Tulard. Paris: Quadrige/Presses Universitaires de France, 1982. p. VIII. nota
de rodap n 4. (Traduzi.) SIEYS, Emmanuel-Joseph. Quest-ce que le Tiers tat?
op. cit. p. 73. (Traduzi.) O jogo da pla era, ento, muito praticado na Frana. A
pla uma bola que, atirada contra uma parede com a mo ou com uma raqueta,
possibilita um jogo de salo adequado, sobretudo, s pocas de clima frio. SIEYS,
Emmanuel-Joseph. Proemio a la Constitucin. in ______. Escritos y discursos de la
Revolucin. Traduo, prefcio, introduo e notas de Ramn Miz. Madri: Centro
de Estudos Constitucionais, 1990. p. 90. Em francs: Quest-ce que le Tiers tat?
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2. Agenda
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6.1. Cincia Poltica
6.2. Direito Administrativo
6.3. Direito Agrrio
6.4. Direito Ambiental
6.5. Direito Constitucional
6.6. Direito de Famlia conexos, e aos dirigentes e representantes de organizaes sindicais e estudantis,
6.7. Direito Parlamentar
6.8. Direito Tributrio dispensados por motivao exclusivamente poltica, com base em outros diplomas
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Desse opsculo-mor de Sieys, existe uma traduo em portugus, editada pela
Lumen Jris, j com vrias edies, sob organizao e com introduo de Aurlio
Wander Bastos, com o ttulo A constituinte burguesa Que o Terceiro Estado?, o
qual foge ao ttulo tradicional. Assim Sieys definiu a herana do feudalismo. Cf.
SIEYS, Emmanuel-Joseph. Quest-ce que le Tiers tat? op. cit. p. 78. (Traduzi.)
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 29 ed. S.
Paulo: Saraiva, 2002. p. 28. SIEYS, Emmanuel-Joseph. Proemio a la
Constitucin. in ______. Escritos y discursos de la Revolucin. op. cit. p. 100.
(Traduzi.) SIEYS, Emmanuel-Joseph. Quest-ce que le Tiers tat? op. cit. p. 67.
(Traduzi.) SIEYS, Emmanuel-Joseph. Quest-ce que le Tiers tat? op. cit. p. 68.
(Traduzi.) Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e
constituio. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 1 at p. 65. KELSEN, Hans. Trad. de
Joo Baptista Machado. Teoria pura do direito. 6. ed. 4. tir. So Paulo: Martins
Fontes, 2000. p. 233. H tambm edio portuguesa: KELSEN, Hans. Trad. de
Joo Baptista Machado. Teoria pura do direito. 4. ed. Coimbra: Armnio Amado
Editor, Sucessor, 1976. p. 290. HORTA, Raul Machado. Estudos de direito
constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 24. A Emenda n 26, de 27 de
novembro de 1985, constitui-se de cinco artigos. Os artigos 1o, 2o e 3o cuidam da
Assemblia Nacional Constituinte. O artigo 4o, com seu caput seguido de oito
pargrafos, dispe sobre a anistia que concede aos autores de crimes polticos ou
bem como aos servidores civis ou empregados que hajam sido demitidos ou
legais. Ao final, o artigo 5o altera as regras de inelegibilidade da alnea "c" do 1o
do artigo 151 da Constituio emendada. Por sua importncia histrica, essa
Emenda merece leitura atenta dos estudiosos do direito constitucional. O que
ensejar concluir que no somente por seu engate formal, mas tambm por seu
contedo, que esse ato promulgado em 27 de novembro de 1985 realmente uma
emenda Constituio ento vigente, mesmo sendo veculo do poder constituinte
que a exterminaria. Pelo que uma forma inovadora de veicular o poder
constituinte, ainda que no seja indita, pois j usada na Frana em 1958, quando
o General Charles De Gaulle assumiu o poder poltico mximo. Cf. FERREIRA
FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. op. cit. p. 31 et seq.
Traduz-se literalmente: A nao sempre a senhora de reformar sua constituio.
SIEYS, Emmanuel-Joseph. Quest-ce que le Tiers tat? op. cit. p. 73. Isso quer
dizer: a reforma da constituio, embora deva ser dificultada por um processo mais
rgido do que o processo legislativo ordinrio, no pode ser impedida. SIEYS,
Emmanuel-Joseph. Proemio a la Constitucin. in ______. Escritos y discursos de la
Revolucin. op. cit. p. 108. (Traduzi.) Sobre a significao e a autoridade das
"clusulas ptreas", incluindo uma exposio sobre a dupla reviso, verificar:
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. op. cit. p. 174 et seq.
Em latim, "salus" tanto significa "sade" como "salvao". Quer dizer, significa a
situao ou a condio de estar a salvo. Da, que esta expresso se traduz: A
salvao (a sade) da repblica deve ser a suprema lei.
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