1/4/2014 El principio de la libre concurrencia de los oferentes como instrumento de legitimacin de los procedimientos administrativos licitatorios

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El principio de la libre concurrencia de los

oferentes como instrumento de legitimacin de los
procedimientos administrativos licitatorios
"... Los rganos de la administracin del Estado no pueden actualmente justificar sus decisiones
en los procedimientos licitatorios exclusivamente en base al principio de estricta sujecin a las
bases, descartando ofertas por simples errores formales..."
Lunes, 27 de enero de 2014 a las 16:19 | Actualizado 16:19
Jos Pardo y Camilo Lled

La Administracin del Estado acta generalmente ejerciendo poderes pblicos. Por tal razn, ha sido necesario
consagrar mecanismos de legitimidad para justificar su actuacin. Inicialmente, los procedimientos administrativos se
legitimaron a travs del principio de legalidad, que inclua principalmente la idea de competencia en la actuacin. A
partir de lo anterior, surgieron paulatinamente diversos mecanismos para sancionar el exceso de poder.

Luego, se agreg el factor de legitimacin consistente en la eficacia y eficiencia en la actuacin, lo que implic una
mejor utilizacin de los recursos pblicos. Por ltimo, surgi la nocin de transparencia en la actuacin de la
Administracin y el fenmeno de la participacin ciudadana. Ambos mecanismos han mejorado las relaciones entre
los ciudadanos y el poder pblico, otorgando poderes implcitos de fiscalizacin a los primeros.

Lo mismo ha sucedido con los procedimientos administrativos licitatorios. En sus inicios, estos se legitimaron en el
respeto absoluto a las reglas y formalidades (Jess Gonzlez Prez. La ley chilena de procedimiento administrativo).
Es decir, en el principio de estricta sujecin a las bases. Si bien dicha racionalidad, apoyada en la nocin de plena
transparencia, sirvi en un comienzo para disminuir las posibilidades de corrupcin en los concursos pblicos, hoy en
da ya no es suficiente.

De esta forma, han cobrado importancia como instrumento legitimador de los procedimientos licitatorios los principios
de libre concurrenciae igualdad de los oferentes y de no formalizacin. Lo anterior, para aumentar la competitividad
entre los oferentes y eficiencia en las decisiones finales de la autoridad, lo que finalmente resguarda el inters pblico
comprometido.

El principio de libre concurrencia se encuentra consagrado en el artculo 9 de la Ley 18.575 Orgnica Constitucional de
Bases Generales de la Administracin del Estado. Dicho artculo establece que: Los contratos administrativos se
celebrarn previa propuesta pblica, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regir por los
principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases
que rigen el contrato" (nfasis agregado).

Dicho principio persigue dos finalidades: (i) proteger los intereses econmicos de la Administracin mediante la
promocin de la mxima competencia posible; y (ii) garantizar la igualdad de acceso a la contratacin con la
Administracin. (Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo).

Especficamente, y mediante la aplicacin del principio de no formalizacin de los procedimientos administrativos, el

principio de libre concurrencia ha empezado a actuar como lmite al principio de estricta sujecin a las bases en casos
de descalificacin de oferentes por errores formales.

En efecto, su aplicacin se traduce generalmente en el reintegro del oferente descalificado al procedimiento

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licitatorio. Al respecto se ha sostenido que: () muchas de las propuestas que se presentan en un proceso licitatorio
adolecen de errores de forma que podran ser contrarios a las exigencias establecidas en el pliego de condiciones,
pero que dejarlas fuera podra significar que la Administracin se despoje de una oferta tal vez ms ventajosa que
otras (Katerina Abarca. Los principios de no formalizacin y estricta sujecin a las bases).

Hay que considerar que dicho principio se ha aplicado de manera uniforme y sostenida en los contratos regulados por
la Ley 19.886 Ley de Contratacin Pblica. Especficamente, jurisprudencia del Tribunal de Contratacin Pblica ha
establecido que ante una contradiccin entre el principio de libre concurrencia y el de estricta sujecin: La autoridad
debe decidir segn las circunstancias de cada caso, siempre haciendo prevalecer el inters pblico por sobre
el inters privado, evitando un anlisis exclusivo y meramente formalista del proceso y centrando su
examen y decisin en los aspectos de fondo de cada oferta (nfasis agregado. Rol N 53/2007).

De esta forma, ante un conflicto entre estos dos principios debe prevalecer la libre concurrencia de los oferentes. Lo
anterior, siempre cuando la omisin del requisito formal no otorgue al respectivo oferente una situacin de privilegio
respecto a los dems competidores, idea que se extrae del artculo 40 del Reglamento de la Ley de Contratacin
Pblica, que se refiere a la rectificacin de errores formales.

Ahora, resulta interesante constatar que en el ltimo tiempo existe una tendencia a reconocer y extender la
prevalencia del principio de libre concurrencia por sobre el de estricta sujecin a las bases, a procedimientos
administrativos concursales diversos a los regulados en la Ley de Contratacin Pblica.

Lo anterior, tanto respecto de concursos pblicos para el otorgamiento de concesiones (actividad prestacional
indirecta de la Administracin) como a los concursos para la obtencin de subvenciones (actividad de fomento de la
Administracin). En ambos casos, la Contralora General de la Repblica ha hecho prevalecer dicho principio.

Por ejemplo, en Dictamen 48.488 de 2011, la Contralora General se pronunci sobre un concurso pblico para el
otorgamiento de una subvencin. En dicho dictamen se seal que: El principio de libre concurrencia de los
participantes establecido en el inciso segundo del artculo 9 de la ley N 18.575 () persigue considerar las
propuestas de todos los oferentes que han cumplido con las condiciones exigidas, sin que por errores
no esenciales queden fuera de concurso, ya que mientras ms numerosas sean las ofertas vlidas que
concurran a una licitacin, mayor es el mbito de accin de la Administracin para elegir la ms
satisfactoria al inters pblico (nfasis agregado).

Esta tendencia, a pesar de ser todava vacilante en materias diversas a la contratacin pblica (en reciente Dictamen
85.548 de 2013 se hizo prevalecer el principio de estricta sujecin), se fundamenta, como se seal al comienzo, en
la necesidad de legitimar los procedimientos administrativos licitatorios.

El efecto de la aplicacin de este principio es: (i) aumentar la competitividad en los concursos; y (ii) aumentar las
posibilidades de obtener una mejor calidad o precio del producto o servicio adjudicado. Esto tiene efectos positivos en
los resultados de la Administracin como prestadora de servicios y administradora de recursos pblicos. Es decir, se
satisface de mejor forma el inters pblico comprometido en el resultado del procedimiento.

Finalmente, el principio de libre concurrencia no slo ha sido aplicado desde una perspectiva estrictamente
administrativista. Hay que considerar que tambin se ha pretendido hacer prevalecer dicho principio mediante la
proteccin de otros bienes jurdicos, como el orden pblico econmico.

En demanda presentada por Sonda S.A. en contra del Servicio de Registro Civil ante el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia (TDLC) se imput la comisin de arbitrariedades en la licitacin pblica para la provisin de los
servicios destinados al Sistema de Identificacin, Documentos de Identidad y Viaje y Servicios
Relacionados. Especficamente, la alteracin de condiciones objetivas entre los oferentes de dicha licitacin, lo que
habra producido (por meros errores formales) la exclusin de Sonda de dicho procedimiento.

La sentencia de mayora del TDLC, si bien no dej sin efecto la adjudicacin al competidor de Sonda, conden al
Registro Civil al pago de una multa a beneficio fiscal por haber incurrido en discriminaciones en la evaluacin de las
ofertas (la reclamacin a dicha sentencia se encuentra pendiente ante la Corte Suprema).

Entre los considerandos relevantes, el TDLC sostuvo: "Que incluso considerando que las Bases de Licitacin otorgaban
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dicho margen de discrecionalidad al Servicio, la evaluacin de la oferta tcnica de Sonda era exigible desde el
punto de vista de las normas de defensa de la libre competencia, atendido el carcter relativo de la regla de
evaluacin de las propuestas (), y teniendo presente el deber del Servicio de resguardar y promover la
competencia en la Licitacin (nfasis agregado. Considerando 102).

Considerando lo anterior, es posible sostener que los rganos de la administracin del Estado no pueden actualmente
justificar sus decisiones en los procedimientos licitatorios exclusivamente en base al principio de estricta sujecin a
las bases, descartando ofertas por simples errores formales que no afectan esencialmente la naturaleza de las
ofertas presentadas. Por el contrario, deben dar prioridad al principio de libre concurrencia de los oferentes, el que
finalmente protege la competitividad en el concurso, haciendo ms eficientes sus resultados.

* Jos Pardo y Camilo Lled son abogados de Carey y Ca. en las reas de Derecho Pblico, Mercados Regulados y
Libre Competencia.

Trminos y condiciones de la Informacin 2002 El Mercurio Online

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