Monografia Direito Administrativo

FACULDADES INTEGRADAS JACAREPAGU - FIJ
DO MRITO ADMINISTRATIVO SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO

CONSTITUCIONAL E ENFOQUE NOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE.
FERNANDO ALVES PEREIRA
BELO HORIZONTE, MG
2012
2
FERNANDO ALVES PEREIRA
DO MRITO ADMINISTRATIVO SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO

CONSTITUCIONAL E ENFOQUE NOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE.
Monografia apresentada Faculdade

Integrada Jacarepagu FIJ, como parte dos
requisitos exigidos para a concluso do Curso
de Ps-Graduao em Direito Administrativo.
Orientadora: Profa. Fabricia Monteiro
BELO HORIZONTE, MG
2012
3
AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus por ter permitido conquistar mais uma vitria na minha vida.
Aos meus pais e irmos pelo apoio e incentivo. Obrigado a todos que acreditaram na
minha capacidade.
4
DEDICATRIA
A Deus que me deu o dom da vida e que tem me sustentado a cada dia com
seu infinito amor. Aos meus pais e irmos pelo apoio e incentivo durante todo o
perodo do curso.
5
O choro pode durar uma noite, mas a alegria vem pelo amanhecer.
(Salmo 30:5)
6
RESUMO
Diversos so os princpios que assumem papel principal na Administrao Publica

sendo, muitos deles, normatizados com expressa previso na lei. Inicialmente
entendidos como subsidirios s regras contidas no ordenamento jurdico, hoje
fazem parte do conceito de Direito e devem, necessariamente, ser observados. Eles
trazem consigo valores primordiais do Estado Democrtico de Direito, como justia
social, moralidade e tica. Da vem noo de juridicidade, que busca adensar as
regras aos princpios explcitos e implcitos do Direito, como uma ampliao do
princpio da legalidade. O princpio da proporcionalidade e da razoabilidade vem
ganhando importncia nas ltimas dcadas, tanto no Brasil quanto na Europa
ocidental. Historicamente, sua aplicao volta-se proteo dos direitos
fundamentais e interesses individuais contra a ao abusiva do Estado,
basicamente, no tocante produo de leis e de atos administrativos. O mrito do
ato administrativo sofre reflexos desta mudana de entendimento. Antes, detentor de
ampla liberdade, por no estar regrado em lei, atualmente ele sofre mais limitaes,
ao ter de observar os princpios do Direito. O presente estudo tem por objetivo
analisar o mrito do ato administrativo luz dos princpios constitucionais da
razoabilidade e da proporcionalidade. O principal mtodo utilizado nesta obra foi a
reviso bibliografica, eis que se procurou mesclar a cincia do direito constitucional
ao direito administrativo no intuito de que este casamento, aliado ao instituto dos
princpios possa realmente ser a base para formao de todo o ordenamento
jurdico, especialmente na esfera administrativa.
PALAVRAS-CHAVE: Princpios. Razoabilidade. Proporcionalidade. Mrito. Ato

Administrativo.
7
ABSTRACT
There are several principles that assume leading role being in public administration,
and many of them with standardized express provision in the law. Initially seen as
subsidiary to the rules contained in the legal system, are now part of the concept of
law and must necessarily be observed. They bring with core values of the democratic
rule of law, such as social justice, morality and ethics. Hence the notion of legality,
which seeks to deepen the rules explicit and implicit principles of law, as an
extension of the principle of legality. The principle of proportionality and
reasonableness has gained importance in recent decades, both in Brazil and in
Western Europe. Historically, your application back to the protection of fundamental
rights and individual interests malpractice lawsuit against the state, primarily
regarding the production of laws and administrative acts. The merit of the
administrative act suffers consequences of this shift in understanding. Before, holder
of great freedom, not to be ruled by law, now he suffers further limitations, the need
to observe the principles of law. The present study aims to examine the merits of the
administrative act in the light of constitutional principles of reasonableness and
proportionality. The main method used in this work was the literature review, behold,
we tried to merge the science of constitutional law administrative law in order that this
marriage, coupled with those of the principles can actually be the basis for formation
of the entire legal system, especially at the administrative level.
KEYWORDS: Principles. Reasonableness. Proportionality. Merit. Act

administrative.
8
SUMRIO
1 INTRODUO.......................................................................................................9
1.1 JUSTIFICATIVA............................................................................................14
1.2 OBJETIVO GERAL E OBJETIVOS ESPECFICOS.....................................16
1.2.1 OBJETIVO GERAL................................................................................16
1.2.2 OBJETIVOS ESPECFICOS.................................................................16
1.3 METODOLOGIA...........................................................................................17
2 DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DA RAZOABILIDADE........18
2.1 Evoluo Histrica........................................................................................18
2.2 Conceito........................................................................................................19
2.3 Princpios e Regras......................................................................................19
2.4 Os Princpios e a Constituio Federal de 1988..........................................21
2.5 Princpios da Razoabilidade e o da Proporcionalidade................................21
2.5.1 Proporcionalidade..................................................................................22
2.5.2 Razoabilidade........................................................................................24
3 MRITO ADMINISTRATIVO...............................................................................28
3.1 Ato Administrativo.........................................................................................28
3.1.1 Distino entre fato administrativo e ato da administrao..................28
3.1.2 Conceito.................................................................................................29
3.1.3 Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo....................................29
3.1.4 Atributos do Ato Administrativo..............................................................30
3.1.5 Classificao dos Atos Administrativos.................................................31
3.1.6 Mrito Administrativo.............................................................................32
3.1.6.1 Mrito administrativo e o motivo do ato administrativo.....................34
4 A RELAO ENTRE O MRITO ADMINISTRATIVO E OS PRINCPIOS DA
RAZOABILIDADE E O DA PROPORCIONALIDADE...............................................38
4.1 O Estado Constitucional de Direito...............................................................38
4.2 O Mrito Administrat. e os Princpios da Razoabilidade e da
Proporcionalidade....................................................................................................41
4.3 Crticas ao princpio da razoabilidade e o da proporcionalidade.................46
5 CONCLUSO......................................................................................................47
REFERNCIAL TERICO .......................................................................................50
9
1 INTRODUO
Contemporneo Revoluo Francesa e, por conseguinte, influenciado por esse

movimento libertador, o Direito Administrativo que conhecemos surgiu em um
contexto que estava sendo reconhecidas as liberdades individuais do cidado.
Nessa poca a doutrina da separao de poderes, desenvolvida por

Montesquieu no clebre O Esprito das Leis(1748), ganhava fora, pois o legislativo
passou a vincular a sociedade da poca s leis e, ainda, retirava do monarca o
poder de julgar.
Essa vinculao abrangia tambm o Administrador Publico que deixou de

submeter-se s tiranias do soberano, de onde podemos, assim, considerar que todo
ato da administrao pblica deve ter respaldo na lei, inclusive os atos
discricionrios.
Essa concepo de vinculao total lei foi bem desenvolvida pelo positivismo
jurdico (positivismo ideolgico), que tem como principal expoente Hanns Kelsen -
Teoria Pura do Direito , quando afirmava que a cincia do direito deveria estudar
somente norma positivada, sem considerar a poltica, a sociologia ou qualquer outro
ramo do conhecimento humano.
Ocorre que a sociedade, depois das duas grandes guerras, percebeu que a lei,
as normas no poderiam servir para justificar tamanho atentado contra a
humanidade. Assim, surgiu uma nova concepo jurdica denominada de pos-
positivismo, cuja base terica repousa na ideologia que o direito deveria ser mais do
que um sistema de controle. Em uma frase: a cincia jurdica tinha de viabilizar a
considerao de uma perspectiva moral e valorativa. Tem como maiores expoentes
Ronald Dworkin e Robert Alexy.
Os princpios constitucionais, sobretudo com os contornos traados pelo ps-

positivismo jurdico, representam verdadeiros refgios efetivao dos ideais de
igualdade e justia, arrimos slidos e concretizadores de um substancial Estado
democrtico de direito. Nesta esteira, as mximas da razoabilidade e
proporcionalidade se consubstanciam em limites substantivos s restries a direitos
10
fundamentais, protegendo os cidados das aes inconstitucionais do Poder

Pblico.
A atuao estatal, alm da imprescindvel satisfao finalidade legal, deve,

materialmente, guardar consonncia com os ditames constitucionais, no sendo
bastante a conformidade lei, mas, sobretudo, a adequao ao Direito. O parmetro
positivista da legalidade carece de um alargamento, sobretudo com a consolidao
do modelo ps-positivista e a noo de juridicidade.
Desta forma, a discricionariedade administrativa no prescinde da estreita

adequao ao princpio constitucional da juridicidade, sendo que a simples
adequao do ato lei no o bastante, j que esta apenas uma das fontes de
Direito. A atividade administrativa discricionria deve, por conseguinte, mostrar-se de
acordo com o princpio da legalidade material, guardando conformidade s mximas
da razoabilidade e da proporcionalidade. Se inadequado, desarrazoado ou
desproporcional o ato discricionrio, necessria ser sua invalidao quando do
controle jurisdicional. Pode-se dizer que, em um Estado democrtico de direito como
o brasileiro, marcado pelos princpios republicano, da cidadania e da dignidade da
pessoa humana, s possvel admitir a discricionariedade administrativa se, e
somente se, vinculada aos princpios e valores que informam o ordenamento
constitucional.
Nesse passo, as Constituies modernas - podemos citar como exemplo a

nossa Constituio Federal de 1988 -, trazem em seu corpo princpios e normas
pragmticas que constituem uma concepo hermenutica que v o homem como a
medida de todas as coisas. Desse modo, todos os ramos que compem o direito
moderno devem ter como finalidade precpua o homem, a dignidade da pessoa
humana.
No que tange aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, estudados

por diversos autores do mundo todo e em diferentes pocas e contextos sociais,
mesmo sendo de grande importncia para o sistema jurdico, eles no aparecem de
forma explicita no texto da Carta Magna, o que ocorre na verdade que a partir dos
seus artigos, sobretudo o art. 5, esses princpios podem ser depreendidos do
contedo do texto normativo.
11
Aps a compreenso das anlises feitas por diversos doutrinadores chega-se ao

conceito de princpio como sendo espcies de normas jurdicas que servem de
fundamentao para interpretao de outras normas, sendo mandamento nuclear do
sistema jurdico, do qual chega-se a soluo concreta da questo posta.
Os princpios apresentam uma elevada importncia para o ordenamento jurdico

haja vista exercerem diferentes funes quando aplicados aos casos concretos.
Exercem papel fundamental para o Direito, pois so fonte de interpretao para
determinadas regras, alm de servirem para fundamentar normas, complementar o
sentido de certas normas, ou seja os princpios do coerncia ao sistema jurdico.
Existe na doutrina um grande debate acerca da diferenciao entre princpios e

regras. De uma forma geral entende-se que tanto princpios como regras so
espcies de normas onde o ponto principal de divergncia encontra-se na resoluo
de seus conflitos. Enquanto o conflito de regras se resolve no campo da validade,
onde uma das regras em conflito ser considerada invalida juntamente com as suas
conseqncias normativas, o conflito entre princpios se resolve no campo do valor,
onde um dos princpios em conflito obter um peso maior e receber prevalncia no
caso concreto.
O princpio da Razoabilidade, apesar de difcil conceituao, consiste em uma

analise do caso concreto na busca por evitar excessos cometidos pela lei ou pelo
administrador publico. Esse princpio tem a funo de bloqueio, pois impe um limite
de at onde aceitvel determinadas medidas consideradas arbitrrias. Humberto
vila enxerga o principio da razoabilidade sob trs perspectivas, sendo a equidade,
a congruncia e a equivalncia, na qual cada uma deve ser analisada de uma forma
diferente.
O princpio da Proporcionalidade consiste na anlise do caso concreto de uma

relao de causalidade entre o meio empregado pelo Estado e o fim almejado.
Observando sempre se esse meio escolhido adequado a atender as suas
finalidades, se o que menos restringe direitos fundamentais provando a sua
necessidade e se os benefcios trazidos com a utilizao desse meio so maiores do
que os prejuzos, por ventura causados, aos direitos fundamentais de algum,
observando assim a proporcionalidade em sentido estrito.
12
Apesar de semelhantes os dois princpios, um dos principais aspectos que os

diferenciam o fato de que a exigncia motivacional da proporcionalidade maior
do que na razoabilidade tendo em vista que a proporcionalidade alm de evitar
excessos ou absurdos- como faz a razoabilidade- requer tambm a analise da
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, o que dispensado
pela razoabilidade. Porm, percebe similitude no objetivo de ambos, qual seja, a
proteo dos Direitos Fundamentais frente ao Poder do Estado evitando
arbitrariedades. Assim, mesmo existindo particularidades de cada princpio, so
tratados por alguns importantes doutrinadores, como princpios reciprocamente
facetados, cuja diferenciao terica, apesar de existente, representa pouca
relevncia para a conjuntura jurdica vigente, isto porque h uma relao de
fungibilidade.
isso que proponho.
A presente monografia tem por escopo o estudo, dentro do Direito Administrativo

- do ato administrativo -, do mrito administrativo na perspectiva do Direito
Constitucional, em especial, considerando os princpios da razoabilidade e o da
proporcionalidade.
certo que os princpios jurdicos foram criados com o intuito de proporcionar ao

julgador um juzo de ponderao no exame do caso concreto, flexibilizando, por
conseguinte, a norma descrente de justia, racionalidade e dignidade humana
atravs de um fundamento racional.
No primeiro captulo, ser realizado um estudo acerca dos princpios do direito,

fazendo uma abordagem histrica na seara jurdica. Depois disso, ser demonstrada
a relevncia dos princpios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.
Na seqencia, ser abordado o mrito administrativo, no contexto do ato

administrativo, seguido de uma explanao sobre a influncia destes na
Administrao Pblica.
Adiante, o mrito administrativo ser relacionado com os princpios da

razoabilidade e da proporcionalidade, em nfase na necessidade de motivao dos
atos administrativos discricionrios, bem como na necessidade de adequao e
13
necessidade do meio escolhido, bem assim na ponderao entre o interesse pblico

e os interesses individuais. Por fim, ser feita uma abordagem acerca dos princpios
da razoabilidade e o da proporcionalidade frente possibilidade de afronta ao
principio da segurana jurdica.
14
1.1 JUSTIFICATIVA
Os estudos e debates sobre o direito administrativo, em especial, o ato

administrativo na administrao pblica em face do mrito administrativo tendo como
base os princpios da razoabilidade e proporcionalidade dentro de uma perspectiva
inserida no direito constitucional, visam satisfazer as condies necessrias de
motivao nos atos administrativos discricionrios que uma tendncia fruto da
evoluo do Direito Contemporneo, que cultua no somente a lei, mas tambm os
princpios constitucionais.
Estabelecem estes princpios do regime jurdico constitucional na

administrao pblica que os poderes estatais so pressionados para que ocorra
dentro da legalidade, fazendo diminuir a descrena no que tange aos mecanismos
de controle sobre a Administrao. Desta forma os cidados so incentivados a agir
na busca da prestao do servio pblico adequado.
A concepo de legalidade, como vinculao positiva lei, conferindo aos

particulares a autonomia de fazer o que no for proibido, e Administrao Pblica,
de agir conforme a lei determina ou faculta, decorrente da vontade emanada da
legitimao poltica do legislador, simplesmente falsa. Serviu apenas como
discurso para a manuteno da administrao pblica fora do alcance do controle
dos cidados, alargar sua esfera de deciso e se imunizar do controle judicial,
devido desconfiana dos revolucionrios franceses em relao aos juzes hostis
revoluo.
Desta forma demonstra-se que a atribuio de legislar, no nascedouro do

Direito Administrativo, conferida a um rgo de jurisdio administrativa prprio do
Executivo, no se revestia de nenhuma caracterstica garantista, pelo contrrio, seu
intuito era o de diminuir as garantias que eventualmente o indivduo teria se
submetesse a Administrao a um juzo imparcial e independente, alis, em nada
se pode esperar de uma Administrao Pblica que edita suas prprias normas
jurdicas e julga soberanamente seus litgios com os administrados 1.
1
BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. Rio de janeiro: Renovar, 2006.
15
As Constituies modernas - podemos citar como exemplo a nossa

Constituio Federal de 1988, trazem em seu corpo princpios e normas pragmticas
que constituem uma concepo hermenutica que v o homem como a medida de
todas as coisas. Desse modo, todos os ramos que compem o direito moderno
devem ter como finalidade precpua o homem, a dignidade da pessoa humana.
A discricionariedade administrativa encontra assento na complexidade e

variedade dos problemas que o Poder Pblico deve solucionar a cada passo e para
os quais a lei, por mais casustica que fosse, no poderia prever todas as solues,
ou pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente. Nesse contexto, fixa-se
o direito positivo com base na atividade legislativa, devendo, a partir de ento, a
administrao pblica pautar sua atividade conforme os contornos fixados pelo
legislador no comando normativo. A necessidade de motivao dos atos
administrativos pode ser concebida como corolrio do Estado Democrtico de
Direito, estando inserida entre os postulados constitucionais sobre o qual deve estar
pautada toda a atividade administrativa.
certo que a atividade administrativa ampliou suas fronteiras de atuao com

os passar dos anos, no se podendo mais falar na figura do Estado absentesta
idealizado pela poltica liberalista. Diante dessa realidade, considerando que
normatizao no logra xito em acompanhar o compasso da evoluo das relaes
do homem com o Estado, Germana de Oliveira Moraes 2, considera imprescindvel
conferir margem de discricionariedade ao ato administrativo como instrumento de
otimizao da realizao do direito no caso concreto, obtendo-se, por conseguinte,
maior eficcia a atuao administrativa.
Tecidas as justificativas e considerando o contexto atual em relao ao mrito

administrativo na perspectiva do direito constitucional, vislumbra-se a necessidade
de se refletir sobre o seu respectivo controle, luz dos princpios constitucionais da
razoabilidade e proporcionalidade, no meio acadmico.
2
MORAES, Germanda de Oliveira. O controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So
Paulo:Diatica. 1999, p.12
16
1.2 OBJETIVO GERAL E OBJETIVOS ESPECFICOS
1.2.1 OBJETIVO GERAL
Realizar a reviso bibliogrfica sobre o tema, analisando a respectiva
evoluo doutrinria, jurisprudencial e normativa, aprofundando o estudo dentro do
Direito Administrativo - do ato administrativo -, do mrito administrativo na
perspectiva do Direito Constitucional, em especial, considerando os princpios da
razoabilidade e o da proporcionalidade.
1.2.2 OBJETIVOS ESPECFICOS
O presente trabalho tem como objetivos especficos:
Analisar o mrito administrativo dos atos administrativos discricionrios;
Realizar um panorama dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade,

com nfase na necessidade de motivao dos atos administrativos discricionrios;
Realizar um panorama geral do controle da administrao pblica;
Realizar um panorama do direito administrativo e seu controle jurisdicional;
Realizar uma abordagem acerca dos princpios da razoabilidade e o da
proporcionalidade frente possibilidade de afronta ao principio da segurana
jurdica;
Demonstrar a importncia da motivao dos atos administrativos na
administrao pblica como garantia constitucional.
17
1.3 METODOLOGIA
Ser utilizado o mtodo lgico-dedutivo, baseando-se na construo

doutrinria, jurisprudencial e normativa, sendo analisada a referncia do instituto dos
princpios constitucionais em relao ao mrito administrativo dos atos
administrativos em face dos preceitos que integram o regime jurdico da referida
administrao pblica.
A pesquisa bibliogrfica sobre o tema, por meio de artigos jurdicos, doutrina,

revistas jurdicas, jurisprudncia, normas constitucionais e infraconstitucionais ser o
mtodo de procedimento especfico do presente trabalho.
18
2 DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DA RAZOABILIDADE.
2.1 Evoluo Histrica
O Direito, em toda a sua evoluo histrica, experimentou e tem

experimentado inmeras teorias que criam, recriam e criticam os mais diversos
institutos jurdicos. que, pela impossibilidade de dissociao da realidade vigente,
o Direito sobre influncia direta dos diversos movimentos sociais, culturais e
revolucionrios.
Logo, de se entender a transformao que sofreu os princpios gerais do

direito, que de mero instrumento de valorao chegou ao patamar de normas-
chaves de todo o sistema jurdico.3
Feito essas consideraes, urge, ento, que se faa uma digreo histrica
acerca do tema.
Nesse contexto, merece destaque as Escolas do Jusnaturalismo, do

Juspositivismo e do Ps-positivismo.
Na fase jusnaturalista, os princpios ocupavam funo meramente informativa

(valorando o certo ou errado, conforme a norma de direito positivo se conformasse
ou no s diretrizes dos princpios), todavia sem qualquer eficcia sinttica
normativa. Eles estavam inseridos em um campo abstrato e sua normatividade, que
era praticamente nula e duvidosa, divergia com a evoluo dos ideais que
inspiravam os postulados de justia4.
A Escola do Positivismo que buscava criar uma Cincia Jurdica com

objetividade cientfica e caractersticas similares das conferidas s Cincias Exatas
, construiu o pensamento terico no sentido que os princpios seriam uma fonte
normativa subsidiria. Isso implicava em considerar que os princpios gerais dos
direitos existiam para preencher eventuais lacunas do sistema jurdico. Paulo
3
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
4
Idem. p. 259
19
Bonavides, citando Antnio Girdillo Caas, registra que os princpios entram nos
Cdigos como fonte normativa subsidiria ou como vlvula de segurana que
garante o reinado absoluto da lei 5.
Esse mesmo autor6 transcreve a posio Norbetto Bobbio frente

natureza jurdica dos princpios:
Os princpios gerais so, a meu ver, normas fundamentais ou

generalssima do sistema, as normas mais gerais. O nome de
principio induz engano, tanto que velha a questo entre juristas se
os princpios so ou no normas. Para mim no h dvida: os
princpios gerais so normas como todas as demais.
Por fim, temos a Escola Ps-Positivista, liderada por Ronald Dworkin, que
rompe em definitivo com as escolas supra. Nesta fase histrica, os princpios gerais
do direito deixam de possuir apenas uma funo integrativa; no sculo XX os
princpios jurdicos assumem o papel de normas jurdicas vinculantes impe
obrigaes legais7.
2.2 Conceito
Princpios so idias ou proposies bsicas e fundamentais que

condicionam estruturaes subseqentes. So os alicerces da cincia.
2.3 Princpios e Regras
De incio, oportuno mencionar, que tanto os princpios quanto as

regras derivam do mesmo gnero qual seja as normas.
No dizer de Roberto Alexy, citado por Paulo Bonavides 8, tanto as regras
quanto os princpios so normas, porquanto ambos se formulam com a ajuda de
regras denticas fundamentais, como mandamento, permisso e proibio.
5
Op. cit. p. 262
6
Idem. p. 263
7
Idem. p. 265
8
Op. cit. p. 276.
20
A doutrina enumera inmeras diferenas que distinguem os princpios jurdicos

das normas. Todavia, em virtude do tema proposto, ser apresentada a mais
cristalina das diferenas. Aquela que tem o condo de identificar de plano se uma
norma jurdica possui a natureza de princpio ou regra.
Pois bem. Trata-se dos conflitos da regras e a coliso entre os princpios.
Consoante ensinamento ministrado por Paulo Bonavides 9, os conflitos entre

regras ser resolvido na dimenso da validade, enquanto que a coliso entre
princpios ser mensurada pelo peso de um ou de outro.
Com efeito, em havendo um conflito entre regras este somente ser dissipado
se for inserida uma clausula de exceo, que aniquile a confuso ou, ainda, se uma
das regras for declarada nula (ungltig). Juridicamente uma norma vale ou no vale,
e quando vale, e aplicvel a um caso, isto significa que suas conseqncias
tambm valem. o posicionamento de Roberto Alexy 10.
Por outro lado, em havendo a coliso de princpios, aquele que tiver um peso
diferente nos casos concretos ser o preponderante 11. O choque, nesses casos,
resolvido mediante a aplicao do princpio da concordncia prtica ou da
harmonizao, como consectrio lgico do princpio da unidade constitucional.
Nesses moldes, os direitos fundamentais e valores constitucionais devero ser

harmonizados, no caso sub examine, por meio de juzo de ponderao que vise
preservar e concretizar ao mximo os direitos e bens constitucionais protegidos. No
h, portanto, extino de um princpio. Ao revs, o que existe uma ponderao de
valores.
Infere-se, ento, que, apesar de fazerem parte do mesmo gnero jurdico, os
princpios adquiriram um status de superioridade no s em relao s regras, mas
tambm, em relao a todo o ordenamento jurdico, vinculando a todos.
9
Op. cit. p. 279.
10
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos e
Constitucionales, 2002, p. 86.
11
BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 280.
21
Temos ao certo que os princpios jurdicos foram criados com o intuito de

proporcionar ao julgador um juzo de ponderao no exame do caso concreto,
flexibilizando, por conseguinte, a norma descrente de justia, racionalidade e
dignidade humana atravs de um fundamento racional.
2.4 Os Princpios e a Constituio Federal de 1988
A Constituio Federal brasileira, promulgada em no dia 5 de outubro de 1988,

usualmente nominada de a Constituio Cidado.
No por acaso a utilizao dessa denominao. Uma anlise perfunctria

traz a lume a infinidade de direitos e garantias concedidas aos cidados. Com efeito,
a decorrncia lgica dessa opo da Assemblia Constituinte reflete a inteno de
se proteger a sociedade contra os arbtrios e abuso de poder.
O melhor exemplo a ser mencionado aqui o artigo 5 da Constituio Federal.

Nesse artigo podemos verificar inmeros princpios que foram consagrados
constitucionalmente, seja de forma explicita, seja implicitamente, seja decorrente de
outros.
Dessa forma, inferi-se que o Estado Brasileiro, seguindo a tendncia mundial,

fez a opo de se criar um Estado Democrtico de Direito com arrimo nas lies
propostas pelo ps-positivismo.
Nesse contexto, percebe-se uma releitura de todos os institutos contemplados

pelo nosso ordenamento jurdico. Cada ramo do direito est sendo interpretado
segundo os ditames dos princpios constitucionais.
2.5 Princpios da Razoabilidade e o da Proporcionalidade.
Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade nascem como

instrumentos limitadores dos excessos e abusos dos Estados. A partir de ento os
Estados no poderiam mais fazer simplesmente o que lhes aprouvesse, mas - e isso
22
o ncleo dessa compreenso o que fosse aceitvel como de boa razo e justa
medida.
A doutrina brasileira, em se tratando da relao entre os princpios da

razoabilidade e o da proporcionalidade, dissonante.
Parte dos autores, tais como Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antnio
Bandeira de Mello, defendem a posio de que a proporcionalidade nada mais do
que uma faceta do princpio da razoabilidade. 12
2.5.1 Proporcionalidade
O professor Helenilson Cunha13 destaca que o princpio da proporcionalidade

representa, a rigor, uma dimenso concretizadora da supremacia do interesse
primrio (da coletividade), verdadeiro interesse pblico, sobre o interesse secundrio
(prprio Estado).
Em sua obra, Helenilson Cunha14 deixa evidente que afirmar a submisso do

Estado ao princpio da proporcionalidade significa impor um limite jurdico, de
estatura constitucional, ao normativa estatal. Depreende-se, portanto, que o
princpio da proporcionalidade corolrio de uma ordem jurdica na qual a
Constituio Federal assume o pice do sistema normativo. Essa supremacia da
Constituio constitui o ponto de partida para a compreenso do princpio da
proporcionalidade, como bem destacado pelo ilustre professor.
Seguindo os ensinamentos do professor Willis Santiago 15, percebe-se que o

princpio da proporcionalidade tem um contedo que se reparte em trs
subprincpios, a saber:
a) princpio da proporcionalidade em sentido estrito ou mxima do
sopesamento;
12
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
p.101.
13
PONTES, Helenilson Cunha. O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio. So Paulo: Dialtica,
2000, p.50.
14
Idem, pp. 50-53
15
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Obra citada, p. 85.
23
b) princpio da adequao;
c) princpio da exigibilidade ou mxima do meio mais suave.
O princpio da proporcionalidade em sentido estrito determina que se

estabelea uma correspondncia entre o fim a ser alcanado por uma disposio
normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possvel.
Helenilson Cunha16 afirma que a proporcionalidade apresenta duas

dimenses, complementares entre si. Segundo o autor, existiria uma dimenso de
princpio geral de vedao do arbtrio estatal, e outra de concretizao prtica dos
diferentes direitos, interesses e garantias constitucionais. O autor assevera, ainda,
que a proporcionalidade como clusula geral antiarbtrio, exerce, em relao ao
Estado, uma funo negativa ou de proteo, constituindo-se, o princpio da
proporcionalidade, em verdadeira norma de bloqueio, isto , comando jurdico no
qual se sobressai funo de proteo do indivduo contra medidas estatais
arbitrrias. Na segunda dimenso, segundo o autor, a proporcionalidade
consubstancia um instrumento de concretizao tima das pretenses
constitucionais que aparentemente possam apresentar-se contraditrias. O autor
conclui que, assim concebido, o princpio da proporcionalidade desempenha notvel
funo positiva de afirmao da normatividade dos comandos constitucionais.
As consideraes do professor Helenilson Cunha 17, encontram amparo nas

lies de Paulo Bonavides que, por sua vez, afirma:
Em nosso ordenamento constitucional no deve a proporcionalidade

permanecer encoberta. Em se tratando de princpio vivo, elstico,
prestante, protege ele o cidado contra os excessos do Estado e
serve de escudo defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De
tal sorte que urge, quanto antes, extra-lo da doutrina, da reflexo, dos
prprios fundamentos da Constituio, em ordem a introduzi-lo, com
todo o vigor no uso jurisprudencial.
No entendimento de Celso Antnio Bandeira de Mello 6, a rigor, o princpio da

proporcionalidade no seno faceta do princpio razoabilidade. (...) Posto que se
trata de um aspecto especfico do princpio da razoabilidade, compreende-se que
16
PONTES, Helenilson Cunha. Obra citada, p. 57.
17
PONTES, Helenilson Cunha. Obra citada, p. 83.
24
sua matriz constitucional seja a mesma. Isto , assiste nos prprios dispositivos que
consagram a submisso da Administrao ao cnone da legalidade.
2.5.2 Razoabilidade
O princpio da razoabilidade no se encontra expressamente previsto na

Constituio de 1988, conforme demonstrado acima. Isto, contudo, no permite se
infira estar este princpio afastado do sistema constitucional ptrio, at porque,
possvel auferi-lo implicitamente de alguns dispositivos constitucionais, como, alis,
vem sendo reconhecido pela jurisprudncia dos tribunais brasileiros.
No Direito brasileiro, segundo Helenilson Cunha Pontes 18, a razoabilidade

manifesta-se na garantia do devido processo legal, mas com ela no se confunde. A
razoabilidade, para este autor, como princpio geral de interpretao que impede a
consumao de atos, fatos e comportamentos inaceitveis, penetra e constitui uma
exigncia, no apenas da garantia do devido processo legal, mas de todos os
princpios e garantias constitucionais autonomamente assegurados pela ordem
constitucional brasileira.
Nas lies de Lus Roberto Barroso 19 possvel depreender que esta

razoabilidade deve ser aferida, em primeiro lugar, dentro da lei. a chamada
razoabilidade interna, que diz respeito existncia de uma relao racional e
proporcional entres seus motivos, meios e fins.
De outra parte, havendo a razoabilidade interna da norma, preciso verificar

sua razoabilidade externa, isto : sua adequao aos meios e fins admitidos e
preconizados pelo texto constitucional. Se a lei contravier valores expressos ou
implcitos no texto constitucional, no ser legtima nem razovel luz da
Constituio, ainda que o fosse internamente.
Odete Medauar20 leciona no sentido de que a razoabilidade faz parte da
proporcionalidade:
18
Idem.
19
BARROSO, Lus Roberto. Obra citada, p. 4.
20
MEDAUAR, Odete. Poder de polcia. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 199, p. 95,
jan./mar. 1995.
25
Parece melhor englobar no princpio da proporcionalidade o sentido

da razoabilidade. O princpio da proporcionalidade consiste,
principalmente, no dever de no serem impostas, aos indivduos em
geral, obrigaes, restries ou sanes em medida superior quela
estritamente necessria ao atendimento do interesse pblico,
segundo critrio de razovel adequao dos meios aos fins. Aplica-
se a todas as atuaes administrativas para que sejam tomadas
decises equilibradas, refletidas, com avaliao adequada da
relao custo-benefcio, ai includo o custo social.
A seu turno, Luis Roberto Barroso, ao prefaciar a obra de Paulo Armnio

Tavares Buechele21 nominada de O princpio da proporcionalidade e a interpretao
constitucional, assevera que a idia de razoabilidade no direito norte-americano, e
de proporcionalidade, segundo nomenclatura europia, se superpes em suas linhas
gerais e, salvo especificidades, os termos guardam relao de fungibilidade.
Razo assiste a esse autor.
certo que o principio da razoabilidade surgiu no contexto do common law do

direito anglo-saxonico, enquanto que o da proporcionalidade deita suas razes no
direito alemo.
Nesse compasso, o princpio da Proporcionalidade tem uma estrutura mais
objetiva que a Razoabilidade, porquanto desenvolveu trs elementos. A doutrina
nomina-os de subprincipios22. So eles:
a) Adequao pertinncia ou aptido 23 (Geeignetheit): a
medida adotada deve ser apta para alcanar o fim almejado;
b) Exigibilidade24 ou necessidade (Erforderlichkeit)

proporcionalidade propriamente dita 25: a medida adotada no deve exceder os
limites indispensveis conservao do fim legtimo;
21
BUECHELE, Paulo Armnio Tavares. O principio da proporcionalidade e a interpretao constitucional.
Rio de Janeiro, 1999.
22
CHAIB, Liana. O princpio da proporcionalidade no controle do ato administrativo. So Paulo: LTr, 2008.
p. 70.
23
BONAVIDES. Op. cit. p. 396-397.
24
CHAIB. Op. cit. p. 73.
25
BONAVIDES. Op. cit. p. 397.
26
c) Proporcionalidade Stricto Sensu: se perfaz na relao de

equilbrio entre custo-benefcio26.
Razoabilidade, por sua vez, acaba se confundido com a noo do que seria
racional ou equilibrado em uma determinada circunstncia (o que abre uma maior
margem ao subjetivismo do julgador). Para Humberto vila o princpio da
razoabilidade pode ser enxergado sob trs perspectivas, sendo a equidade, a
congruncia e a equivalncia, na qual cada uma deve ser analisada de uma forma
diferente.
Ocorre, todavia, que essa diferenciao terica, conforme sustentado por Luis
Roberto Barroso revela pouca relevncia para conjuntura jurdica vigente, isto
porque h uma relao de fungibilidade.
Por fim, necessrio trazer ao debate as consideraes de Helenilson da

Cunha Pontes27, pois, seus esclarecimentos so elucidativos quanto questo da
fungibilidade ou no dos princpios ora em estudo, conforme transcrito
abaixo:
Todavia, a proporcionalidade no se esgota na razoabilidade. Em

outras palavras, a deciso jurdica que atende aos comandos do
princpio da proporcionalidade manifesta razoabilidade, mas no se
esgota nela. Com efeito, o ato estatal que atende s exigncias do
princpio da proporcionalidade apresenta-se razovel e racional,
todavia nem sempre um ato razovel (racionalmente aceitvel)
atende aos deveres impostos pelo princpio constitucional da
proporcionalidade.
Portanto, enquanto a razoabilidade exige que as mediadas estatais
sejam racionalmente aceitveis e no arbitrrias, o princpio da
proporcionalidade determina que as mesmas, alm de preencherem
tal requisito, constituam instrumentos de maximizao dos
comandos constitucionais, mediante a menor limitao possvel aos
bens juridicamente protegidos.
No devem restar dvidas quanto assertiva do supracitado autor.
Por todas as consideraes expostas at aqui, j possvel afirmar que os

princpios da proporcionalidade e da razoabilidade viabilizam a observncia do
26
27
PONTES, Helenilson Cunha. Obra citada.
27
devido processo legal substantivo, permitindo o funcionamento do Estado

Democrtico de Direito e preservando os Direitos e Garantias Fundamentais.
A propsito salutar a lio ministrada por Irene Patrcia Nohara:
Portanto, o despertar da sensibilidade dos operadores do Direito

para os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade seria
muito mais eficaz se houvesse um estimulo para a familiarizao
com pautas de julgamento envolvendo determinados direitos
fundamentais, como a propriedade e seu significado atual ou
contedo da expresso de pensamentos ao longo dos tempos, do
que pela via do rigor lingstico no sentido da exata preciso entre
os subelementos da proporcionalidade e da fixao do primeiro
momento de utilizao da expresso nos variados Tribunais
europeus, mesmo porque, por mais que se aponte a utilizao do
termo proporcionalidade de forma diferenciada, sua identificao se
pauta no juzo de razoabilidade e, salvo a diferenciao quanto
nomenclatura e a identificao dos elementos, que no pacfica,
os dois conceitos acabam se prestando ao mesmo objetivo de
controle das atividades legislativas e executivas para que no haja
restries excessivas aos direitos dos cidados.28
Logo, verificada a inexistncia de contenda substancial entre os princpios da

razoabilidade e o da proporcionalidade, mister que se faa uma anlise acerca do
mrito administrativo, de sorte que ser necessria uma abordagem rpida sobre o
ato administrativo e suas nuances, para da ser possvel elaborar algumas
premissas do que seja o mrito administrativo na nova rbita constitucional.
o que se passa a perpetrar a partir de agora.
3 MRITO ADMINISTRATIVO
3.1 Ato Administrativo
28
NOHARA, Irene Patrcia. Limites razoabilidade nos atos administrativos. So 2006. p. 95-96.
28
3.1.1 Distino entre fato administrativo e ato da

administrao.
A Administrao Pblica na consecuo de sua funo executiva realiza atos

jurdicos que so nominados de atos administrativo 29.
Destarte, o ato administrativo pode ser subdividido em fato administrativo,

atos da administrao e atos administrativos propriamente dito.
Os fatos administrativos trazem em si a noo de atividade material que

traduz os efeitos prticos almejados pela Pessoa Jurdica que exerce uma funo
pblica. Para Jos dos Santos Carvalho Filho 30, o fato administrativo possui uma
maior amplitude se comparado ao fato jurdico, porquanto abrange tambm os fatos
simples que no possui repercusso na seara dos direitos, todavia revela um evento
material ocorrido no seio da Administrao.
A seu turno, o ato da Administrao, segundo entendimento esposado por

CRETTELLA JR.31, toda atividade, jurdica ou no jurdica, que tem nascimento a
partir da Administrao Pblica.
Finalmente, temos que o ato administrativo propriamente dito toda

manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa
qualidade, tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e
declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prprio. 32
3.1.2 Conceito
Sob o aspecto eminentemente formal/subjetivo, o ato administrativo constitui

qualquer ato praticado pela Administrao Pblica. A dificuldade maior surge na
29
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. atualizada por: Azevedo.Eurico
de Andrade; Aleixo. Dlcio Balestero; Burle Filho. Jos Emmanuel. So Paulo: Malheiros, 2006. p.
148.
30
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15 ed. revista, ampliada e
atualizada. Rio de Janeira: Editora Lmen Jris, 2006. p. 85
31
CRETTELLA JR, Jos. Tratado de direito administrativo vol II. 2 ed. So Paulo: Forense, 2002.
p. 20.
32
MEIRELLES. Op. cit. p. 149.
29
busca de uma definio desde a perspectiva material, a qual, no entanto, pode ser
compreendida como a exigncia de que o ato administrativo tenha por objeto um
assunto administrativo.33
Segundo o professor Digenes Gasparini 34 o conceito de ato administrativo se

expressa como sendo toda prescrio, juzo ou conhecimento, predisposta
produo de efeitos jurdicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes,
no exerccio de sua prerrogativas e como parte interessada numa relao,
estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento de
cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicvel pelo Judicirio.
Ou, ainda, ato administrativo a exteriorizao da vontade de agentes da

Administrao Pblica ou de seus delegatrios, nessa condio, que, sob o regime
de direito pblico, vise produo de efeitos jurdicos, com o fim de atender ao
interesse pblico 35.
A Administrao Pblica, como sabido, cumpre sua funo executiva por

meio de atos administrativos, numa atividade de subsuno dos fatos da vida real s
previses legais. A atuao administrava, quando vinculada, no comporta
apreciao subjetiva, valorao por parte do administrador pblico, porquanto existe
prvia descrio normativa do comportamento exigido, visando o interesse pblico
insculpido na norma.
3.1.3 Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo
Dessas duas definies podemos inferir que o ato administrativo possui cinco
elementos ou requisitos, a saber: competncia, objeto, forma, motivo e finalidade.
Nesse compasso, cumpre mencionar que a Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717

de 29.06.1965), trouxe em corpo (art. 2) essas cinco condies, todavia em sentido
negativo. Leia-se, so as situaes nas quais se desconfigura o ato administrativo,
circunstncias nas quais nulo o ato:
33
CAVALCANTI, Themtocles Brando. Curso de direito administrativo. Rio deJaneiro: Freitas Bastos, 1961,,
p. 49.
34
GASPARINI, Digenes, Direito Administrativo. So Paulo: Editora Saraiva, 1995.
35
CARVALHO FILHO. Op. cit. p. 88.
30
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades

mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade
observar-se-o as seguintes normas:
a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas
atribuies legais do agente que o praticou;
b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia
incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia
ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa
em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou
de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente
ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
Dessa feita, na consecuo do ato administrativo imperiosa a observncia

desses elementos como condio de existncia ou pressupostos de sua formao 36.
Segundo Hely Lopes Meirelles37 na Administrao Pblica no h liberdade

nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a
lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. Ou
seja, as atitudes da Administrao Pblica so vinculadas a lei devendo respeitar
todos os requisitos.
3.1.4 Atributos do Ato Administrativo
Nesse contexto, temos ainda que mencionar quais so os atributos do ato

administrativo. So estas caractersticas que os distinguem dos demais atos
privados38.
A Imperatividade o atributo que somente conferido a alguns atos

administrativos, porquanto a sua essncia a coercibilidade para o seu
cumprimento ou execuo39. Dessa forma, em se tratando de ato de natureza
enunciativa ou negocial no haver a coero para seu o cumprimento e, por
conseguinte, inexistir imperatividade.
36
ARAUJO, Florivaldo Dutra de. Motivao e controle do ato administrativo. 2 ed. re. ampl. Atual
(abrangendo a Lei n. 9.784/99) Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 55.
37
MEIRELLES. Op. cit. p 160.
38
39
MEIRELLES. Op. cit. p 140
31
A Auto-Executoriedade, por sua vez, traduz o fato de que logo aps a prtica
do ato administrativo, este poder ser de imediato executado e seus objetos serem
prontamente alcanado40. Este atributo de certos atos administrativos enseja de
imediata e direta execuo pela prpria Administrao, independentemente de
ordem judicial; ao particular que se sentir ameaado ou lesado pela execuo do ato
administrativo que caber pedir proteo judicial para defender seus interesses ou
para haver os eventuais prejuzos que tenha injustamente suportado.
A presuno de legitimidade e veracidade 41 revela que o ato administrativo

detm uma presuno relativa de legitimidade. Dessa feita, haver imediata
execuo ou operatividade dos atos administrativos. A comprovao da existncia
de vcio ou ilegalidade cabe, portanto, ao administrado.
3.1.5 Classificao dos Atos Administrativos
Quanto classificao dos atos administrativos, cedio que inexiste

uniformidade entre os autores. No entanto, considerando o fito desse trabalho,
iremos mencionar apenas a classificao mais relevante, qual seja aquela que utiliza
como critrio de distino o grau de liberdade dos atos administrativos. Nesse
contexto temos, ento, os atos vinculados e os atos discricionrios.
Para Liana Chaib42, o ato vinculado quando a norma legal regulamenta a

atuao do agente pblico de tal maneira que inexista liberdade de opo entre duas
ou mais condutas semelhantes, no ato de sua aplicao. Por sua vez, a conduta
discricionria se traduz na possibilidade de o administrador realizar um juzo
subjetivo, no sentido de escolher um dentre outras condutas igualmente qualificadas
como possveis, com o fito de alcanar o interesse pblico.
Hely Lopes Meirelles43 entende, todavia, que essa vinculao no torna o

administrador pblico em mero executor de Lei. Assevera, esse autor, que mesmo
nessas situaes o Poder Pblico ter de decidir sobre a convenincia da execuo
escolhendo a melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstncias que
conduzam a atividade administrativa a seu verdadeiro e nico objetivo o bem
40
41
MEIRELLES. Op. cit. 161.
42
Op. cit. p. 37.
43
Op. cit, 167.
32
comum. Poder, assim, a Administrao Pblica atuar com liberdade, embora

reduzida, nos claros da lei ou do regulamento.
3.1.6 Mrito Administrativo
Uma digresso histrica revela que o instituto da discricionariedade

administrativa uma tcnica antiga e sempre foi entendido como uma faculdade
legal do poder pblico, imune ao controle judicial. Surgiu no Conselho de Estado da
Frana e se desenvolveu por toda Europa Continental, fazendo-se presente no
Direito Pblico europeu do sculo XVIII. Dessa forma, tem-se que a construo do
poder discricionrio da Administrao Pblica teve sua origem aps a Revoluo
Francesa (1789-1799), em que os poderes constitudos foram institudos e
separados com o fito de serem independentes e harmnicos entre si, humanizando
mais a sociedade44.
Quando a Administrao atua no exerccio de competncias discricionrias,

tem lugar certa margem de liberdade decisria, legalmente prevista para que seja
tomada medida que melhor satisfaa a finalidade normativa. Dentro dos limites
legais, a Administrao deve avaliar as circunstncias do caso concreto e decidir
pela soluo que realize, na maior intensidade, a finalidade legal.
Ocorre que, quando a Administrao Pblica, no caso concreto, tiver de

decidir acerca da convenincia ou da oportunidade da prtica de determinado ato
administrativo, neste juzo poltico do administrador, restar consubstanciado o
mrito administrativo, o confim discricionrio do procedimento administrativo. Deduz-
se, consequentemente, que o mrito administrativo elemento integrante de
determinadas prticas discricionrias da Administrao, jamais existindo na atividade
administrativa vinculada.
Pois bem. Segundo lio esposada por Hely Lopes Meirelles, o mrito
administrativo consubstancia-se na valorao dos motivos e na escolha do objeto do
ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir
sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar 45.
44
CADEMARTORI, Luiz Henriquer Urquhart. Discricionariedade no estado constitucional de
direito. 2 ed. Curitiba: Juru, 2008.
45
Op. cit. p. 154-155.
33
No dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello 46, o mrito do ato administrativo

se traduz no campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha a
remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critrios de
convenincia e oportunidade, decida-se entre duas ou mais solues admissveis
perante a situao vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal,
ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a nica
adequada.
O entendimento de Celso Antnio Bandeira de Mello 47, acerca do mrito

administrativo, pode ser resumido nos seguintes termos:
Mrito do ato o campo de liberdade suposto na lei e que

efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o
administrador, segundo critrios de convenincia e oportunidade,
decida-se entre duas ou mais solues admissveis perante a
situao vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade
legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual
delas seria a nica adequada.
A conceituao e a definio do alcance do mrito administrativo matria

um tanto complexa e controvertida. Contudo, a quase unanimidade dos autores,
quando da especificao dos elementos formadores do mrito, refere-se sinttica
expresso do binmio convenincia-oportunidade. O administrador, na apreciao
do caso concreto, por meio de valorao subjetiva sobre determinados fatos, decide
pela convenincia e oportunidade na prtica de uma dada medida, de um ou de
outro modo, ou, em inmeros casos, pela prudncia em no praticar medida alguma .
A convenincia, como critrio do mrito administrativo, se revela como

aquilo que adequado, cmodo ao objeto que se destinou. O ato administrativo ser
conveniente se for capaz de alcanar o desgnio previsto, se for proporcional e
vantajoso, ajustada ao fim pblico.
J o critrio da oportunidade se traduz na adaptao da medida execuo

dos objetivos aspirados pela norma legal que o ato administrativo busca atender.
46
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo:
Malheiros, 1999. p. 635.
47
Idem. p. 635.
34
3.1.6.1 Mrito administrativo e o motivo do ato

administrativo
Como dito alhures, o mrito administrativo, compreendido como ato

discricionrio do agente pblico, possui certa margem de liberdade.
A conceituao do que se possa entender por mrito administrativo reveste a

mais larga relevncia, porquanto permite discriminar o cerne da discricionariedade
administrativa, a situao onde o administrador, obedecendo ao ordenamento
jurdico e por ele legitimado, pode, com certa margem de liberdade, decidir a
extenso e a intensidade da medida a ser praticada, a fim de solucionar o caso
concreto e realizar o interesse pblico.
A doutrina atribui essa prerrogativa ao fato de que a questo da

discricionariedade administrativa guarda estreita relao com o conceito jurdico
indeterminado48. Isto porque, 49a sua vaguidade pode ser considerada como um
recurso utilizado pelo legislador para orientar a atuao do administrador, sem a
necessidade da previso de todas as coordenadas de ao em face das mais
variadas circunstncias.
Liana Chaib50, em uma anlise perfunctria acerca do tema, assevera que os

conceitos jurdicos indeterminados ocorrem na medida em que a linguagem jurdica
capta as imprecises e ambigidades da linguagem jurdica .
Destarte, esse fenmeno jurdico opera em dois limites: o da certeza positiva

(aplicao segura do conceito realizada descrita) e o da certeza negativa (no
aplicao do conceito realidade descrita). 51
A discricionariedade residiria nessa linha divisria entre a certeza e a

incerteza. Ou no dizer de Liana Chaib52:
(...) Melhor dizendo, o agente, ao se deparar com esses conceitos,

que podem tambm estar alocados no comando ou na finalidade,
estaria, em determinados momentos, diante de uma situao em que
se abriria a possibilidade de escolha entre dois ou mais
48
NOHARA. Op. cit. p. 85.
49
Idem. op. cit. p. 99.
50
Op. cit. p. 39.
51
Idem. p. 42.
52
Idem. p. 42-43.
35
comportamentos cabveis, igualmente possveis. A liberdade de

escolha competiria, ao final, ao juzo subjetivo do agente, pois l,
nesse reduto da duvida, no se pode afirmar qual a melhor escolha,
sob pena de estarmos substituindo um juzo por outro, onde ambos
so admitidos pela lei. Essa liberdade de escolha
discricionariedade adviria, justamente, do manuseio e aplicao
desses conceitos. So termos desta natureza: urgncia, indecoro,
interesse pblico e demais.
Ocorre, entretanto que esse alvedrio no implica em permisso para que haja
a inobservncia dos elementos/requisitos do ato administrativo, aqui considerado o
motivo e finalidade, j que os demais elementos sempre sero vinculados aos
ditames da lei.
Logo, imperioso que o administrador pblico, ao realizar o juzo de

convenincia e oportunidade, tenha sempre como baluarte tais elementos/requisitos.
Para Irene Patrcia Nohara53 o motivo guarda uma estreita semelhana com a
finalidade, razo pela qual trabalharemos, nesse item, to-somente a relao
necessria entre o motivo e o mrito administrativo.
Assim, CRETELLA JR54 doutrina no sentido de que se inexistir motivo, no

existe o ato administrativo. Assevera que esse elemento do ato administrativo a
razo de ser do ato, algo que, no mundo administrativo, estimula o agente pblico a
adotar certa medida, premissa extrada da realidade, que leva concluso, objetivo
da atitude tomada. Portanto, para esse autor, motivo o suporte ftico da deciso,
seu fundamento e apoio.
No dizer de Marcelo Harger 55, o motivo do ato administrativo a circunstncia

de fato e de direito que conduz a Administrao Pblica a uma ao, a tomar um
posicionamento e causar uma modificao no mundo jurdico.
Nessa esteira, alerta Irene Patrcia Nohara 56 que no todo e qualquer fato
que configura o motivo de um ato administrativo. De revs, imperioso que seja
evidenciado uma razoabilidade no enquadramento dos motivos ou, conforme
53
NOHARA, Irene Patrcia. O motivo no ato administrativo. So Paulo: Atlas, 2006. p. 44.
54
Op. cit. p. 150.
55
HARGER, Marcelo. Curso de direito administrativo. 1 ed. So Paulo: Forense, 2007. p. 23
56
Op. cit. p. 157
36
defende Moreira Neto, a valorao dos motivos deve guardar uma coerncia com o
objeto, isto , com os efeitos que o agente administrativo tem em vista.
Ademais, ensina a autora que o motivo no deve ser confundido com a

motivao. A rigor, a motivao se traduz na justificativa, na exposio dos fatos e
do direito que desencadearam a execuo do ato administrativo. Desse modo, a
motivao estaria intimamente ligada s formalidades do ato 57.
Tambm esse o posicionamento adotado por Florivaldo Dutra de Arajo 58,

que assim assevera:
Tambm no de devem confundir o motivo e motivao. A motivao

contm enunciao dos motivos e demais pressupostos exigidos
legalmente para a prtica do ato.
Em consonncia com esse entendimento, a Lei n. 9.784 de 29 de janeiro de

1999 que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica
Federal em seu artigo 2, caput, estatui o obrigatoriedade de se observar, dentre
os outros princpios, a motivao do ato administrativo, in verbis:
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outro, aos

princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio,
segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Portanto, norma legal que o agente pblico ao praticar um ato administrativo

discricionrio ou vinculado justifique essa prtica. Verifica-se que inexiste
exceo legal.
Aps essa explanao acerca do mrito administrativo, impede, agora,

adentrar no cerne do presente trabalho, qual seja a relao entre o mrito
administrativo e os princpios da razoabilidade e o da proporcionalidade.
57
Op. cit. p. 157.
58
Op. cit. p. 55.
37
4 A RELAO ENTRE O MRITO ADMINISTRATIVO E OS PRINCPIOS DA

RAZOABILIDADE E O DA PROPORCIONALIDADE.
4.1 O Estado Constitucional de Direito
A compreenso dos ideais propugnados pela nova ordem jurdica que foi
implantada em nosso pas aps a promulgao da Constituio Federal de 1988
exige uma digresso histria, isto porque ela faz parte de um processo evolutivo que
comeou a ser desenhada a partir Revoluo Norte-Americana em 19776, da
38
Constituio da Federao da norte-americana e de todo o processo da Revoluo

Francesa 1789.
Esse processo evolutivo envolve, ento, trs tipos de Estados, a saber: Estado
Liberal, Estado Social e Estado Democrtico de Direito.
O Estado Liberal caracterizado, em linhas gerais, pela garantia dos direitos

individuais e a proteo desses interesses em face do Estado possibilidade de se
fazer tudo que no fosse proibido pela lei , bem assim pela omisso do Estado
perante os problemas sociais e econmicos.
Destarte, verifica-se a consagrao dos direitos de primeira gerao/dimenso.
Entretanto, essa posio abstencionista do Estado importou em uma grave

crise mundial, crise essa que culminou na Primeira Grande Guerra (1914 - 1918),
marco divisor de guas entre o Estado abstencionista e o novo Estado social
assistencialista.
No dizer de Ralph Batista de Maulaz 59:
A vivncia das idias abstratas que conformavam o paradigma do

Estado liberal de direito, mormente, o exerccio das liberdades e
igualdades formais, bem como, a propriedade privada, culminou por
fundamentar idias e prticas sociais no perodo que ficou
caracterizado na histria como de maior explorao do homem pelo
homem.
Se de um lado o homem alcanou o ideal de liberdade em face do
Estado, mormente com a implementao de um documento formal
que lhe garantia formalmente uma gama de direitos (de 1 a gerao),
por outro, essa garantia reduzia-se ao campo meramente formal, pois,
no paradigma constitucional do Estado liberal de direito, a condio
humana no melhorou muito em relao noo pr-moderna, haja
vista que a alterao aconteceu apenas no mbito do senhor em
quase nada alterando a condio do escravo.
Nesse contexto, exsurge, em 1917, no Mxico, primeira Constituio social,

que, mantendo o mago liberal de direitos individuais e polticos, expandiu o rol de
direitos fundamentais ao acrescentar dois novos grupos de direitos: os direitos
sociais relativos ao trabalho, sade, educao, previdncia e os direitos econmicos,
59
MAULAZ, Ralph Batista de. Os paradigmas do estado de direito o estado liberal, o estado
social (socialista) e o estado democrtico de direito. www.atame-
df.com.br/material/doc/mat06032401.doc. Acesso em 25 de setembro de 2012. p. 8.
39
que marcam a postura intervencionista do Estado, que passa a regular a economia

e, em alguns casos, a exercer atividades econmicas. Ocorre, todavia que a
Constituio matriz do constitucionalismo social foi a Alem (Weimar, 1919) 60.
Nascem, ento, os direitos de segunda gerao/dimenso.
Nesse contexto, assim assevera Ralph Batista:
(...) a liberdade do Estado liberal no pode mais ser considerada

como desdobramento da legalidade estrita, na qual o indivduo podia
fazer tudo o que no fosse proibido por lei, mas agora pressupe
precisamente toda uma pliade de leis sociais e coletivas que
possibilitem, no mnimo, o reconhecimento das diferenas materiais
e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais
fraco da relao, de modo a satisfazer um mnimo material de
igualdade.61
Em outras palavras, a nova pauta inaugurada pelo paradigma do Estado

social implica na internalizao na legislao de uma igualdade no mais apenas
formal, mas tendencialmente material.62
Seguindo a evoluo histrica, o mundo surpreendido com a ecloso da

segunda guerra mundial.
O Estado Social teve seu arcabouo colocado em cheque. Surge, ento,

como alternativa ao Estado Social do Bem Estar Social, o Estado Democrtico de
direito, e com ele os direitos de terceira gerao/dimenso, consubstanciados nos
direitos e interesses difusos.63
Dessa forma, tal como Jos Afonso da Silva (2003, p.122) descreve, o Estado
democrtico de direito funda-se, dentre outros, nos seguintes princpios:
(a) princpio da constitucionalidade, que exprime, em primeiro lugar, que o

Estado Democrtico de Direito se funda na legitimidade de uma constituio rgida,
emanada da vontade popular, que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes
e os atos deles provenientes, com as garantias de atuao livre de regras da
jurisdio constitucional;
60
Ibidem. Op. cit. p. 8-9.
61
Ibidem. Op. cit. 10.
62
MAULAZ. Op. cit. p. 10.
63
Ibidem.p. 12
40
(b) princpio democrtico, que, nos termos da Constituio, h de constituir

uma democracia representativa e participativa, pluralista, e que seja a garantia geral
de vigncia e eficcia dos direitos fundamentais (art. 1);
(c) sistema de direitos fundamentais, que compreendem os individuais,

coletivos, sociais e culturais (ttulos II, VII e VIII);
(d) princpio da legalidade (art. 5, II);
A nova ordem instalada abarca, portanto no apenas as normas legais de

cunho geral ou individual, mas tambm os princpios, as diretrizes e as garantias
capazes de restaurar a operacionalidade do direito. 64
Nesse nterim, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada

em 1988, passa a vincular todos os cidados, bem assim todos os poderes
constitudos do Estado. Ela revela em seu corpo diretrizes, garantias cujo fito
primordial a proteo dos indivduos contra os arbtrios perpetrados pelos agentes
pblico.
Os princpios nela entabulados, sejam os explcitos, sejam os implcitos e/ou os

decorrentes possuem por escopo nortear todas as decises que envolvem o Estado
institudo com Democrtico de Direito.
4.2 O Mrito Administrat. e os Princpios da Razoabilidade e da

Proporcionalidade
A possibilidade de controle das atividades executivas, aqui entendidas apenas

os atos administrativos discricionrios mrito administrativo , como visto,
incipiente e ganhou maior respaldo com a instituio do Estado Constitucional de
Direito.
A nova roupagem dos princpios gerais do direito que foram elevados

categoria de princpios constitucionais, com natureza jurdica de norma legal
impulsionou a construo de Estados Garantista e de Constituies Programticas.
64
CADEMARTORI. Op. cit. p. 71.
41
Nesse contexto, exsurge os princpios da razoabilidade e o da

proporcionalidade como princpios vetores.
Na doutrina brasileira, apesar de vozes dissidentes, tais princpios so

analisados sob o mesmo prisma, sob o mesmo aspecto, vez que ambos se
propugnam proteo dos cidados.
Destarte, por revelarem a mesma predisposio de resguardarem os direitos

da sociedade frente o Poder Estatal, de se assentar que o mrito administrativo
guarda estreita relao com a razoabilidade e a proporcionalidade.
Com efeito, no se trata de uma simples relao de eventualidade. A rigor, a

nova ordem jurdica impe a necessria observncia da razoabilidade e da
proporcionalidade nos atos executados pelo Poder Pblico, visto que no est
autorizado a ignorar os preceitos entabulados constitucionalmente.
Desse modo, a atuao razovel/proporcional exigida no apenas do Poder

Executivo, mas tambm do Poder Legislativo e do Judicirio.
Em se tratando da atividade executiva, possvel observar a disposio

expressa desses princpios como vetores da boa administrao pblica em vrios
textos infraconstitucionais.
O mais emblemtico texto legal que consagra tais princpios aquele que
regulamenta o procedimento administrativo no mbito da Administrao Pblica
Federal. Assim sendo, a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, dispe no seguinte
sentido:
Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos

princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio,
segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico: Nos procedimentos administrativos sero
observados, entre outros, os critrios de:
I atuao conforme a lei e o Direito;
Omissis
VI adequao entre os meios e os fins, vedada a imposio de
obrigaes, restries e sanes em medida superior quela
estritamente necessria ao atendimento do interesse pblico;
VII indicao dos pressupostos de fato e de direito que
determinarem a deciso.
42
Dessume-se da norma legal que o legislador ordinrio exige uma atuao

administrativa conforme os ditames do Estado Constitucional de Direito, de forma
que o ato administrativo deve ser pautado na legalidade, razoabilidade,
proporcionalidade, interesse pblico e eficincia. No basta a prtica do ato,
imperiosa a observncia desses e de outros preceitos.
Adentrando ao cerne do trabalho. Verifica-se, pela dico da norma legal, que

inexiste ressalva no que diz respeito aos atos administrativos de natureza
discricionria. Em outros termos, na anlise da oportunidade e da convenincia do
ato administrativo, o agente pblico dever pautar a sua escolha em motivos
razoveis e proporcionais.
Outrossim, a Administrao Pblica observar certas circunstncias fticas,

voltadas consecuo de determinados fins, mediante a utilizao de determinados
meios65.
Para Liana Chaib66, esses so os elementos integradores na aplicao desses

princpios, e devem necessariamente manter um elo de racionalidade entre si.
Afirma a autora que a relao entre as circunstncias fticas, os meios e os fins, no
dizer do prof. Roberto Barroso, se denomina de razoabilidade interna, em que os
pressupostos fticos exercem papel primordial, consubstanciando em condio sine
qua do exame do ato administrativo, bem assim em seu controle. 67
Vejamos as especificidades de cada desses elementos integradores.
Os pressupostos fticos nada mais so que os motivos do ato administrativo.

So eles que autorizam ou exigem a perpetrao de um ato 68 e, como visto alhures,
hodiernamente, todo e qualquer ato administrativo deve ser motivado, por fora
constitucional e tambm legal.
Nesse contexto, pode-se asseverar que ante a nova ordem jurdica, a teoria
dos motivos determinantes69 tem submersa a sua importncia perante o direito
65
CHAIB. Op. cit, p. 78.
66
Ibidem. p. 79.
67
Barroso, Roberto apud CHAIB.
68
6953
A doutrina dos motivos determinantes, criada pelo francs Gastonn Jze, ensinava que os motivos
poderiam influi no valor jurdico de uma manifestao unilateral de vontade de realizar o ato. Assim,
43
administrativo brasileiro, visto que idia central era baseada na assertiva de que, em
se tratando de atos discricionrios o agente pblico poderia valora quais as
situaes ele considerava como certa sem a necessidade de motivar tal ato, vez que
a lei lhe permitia fazer um juzo de convenincia e oportunidade. Todavia, se
houvesse exteriorizao dos motivos, ele estaria vinculado veracidade e existncia
destes.70
A validade do ato motivado, desse modo estava sujeita a existncia ou

veracidade dos motivos alegados. Essa justificao, portanto, vincularia o agente ao
motivo aventado.71
Pois bem. Sucede que com a constitucionalizao dos princpios gerais do

direito e a incidncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no
controle dos atos executivos importou em minorao da aplicao dessa teoria, isto
porque condio de existncia de todo e qualquer ato administrativo a adequao
entre os meios e os fins, bem assim a indicao dos pressupostos fticos e de
direito que determinarem a deciso.72
Nesse compasso, a margem de liberdade conferida a Administrao Pblica

no implica em inobservncia dos princpios vetores da sociedade moderna.
Corroborando com esse posicionamento podemos citar o dispositivo legal

entabulado no artigo 50, da Lei n. 9.7784/1999, que assim dispe:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com

indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando:
I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III decidam processos administrativos de concursos ou selees
pblicas;
IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
V decidam recursos administrativos;
VI decorram de reexame de ofcio;
se o motivo no existir de fato, se ilcito ou imoral, a manifestao unilateral de vontade ou acordo

bilateral de vontade so irregulares. Na seara do direito pblico essa teoria sustentava que os
agentes pblicos, no exerccio de sua competncia, somente poderiam ter por motivo determinante o
bom funcionamento dos servios pblicos, de modo que cada ato jurdico praticado por um agente
pblico enseja a possibilidade de alegao de que teve um motivo determinante diverso do interesse
pblico (Nohara. Op. cit. p.73-74).
70
71
Ibidem. Op. cit. 79.
72
Lei n. 9.794/1999, art. 2, pargrafo nico, VI e VII.
44
VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou

discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;
VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao
de ato administrativo.
1 A motivao deve ser explicita, clara e congruente, podendo
consistir em declaraes de concordncia com fundamentos de
anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que,
neste caso, sero parte integrante do ato.
Infere-se, portanto, que, no obstante a possibilidade de o Poder Pblico

analisar a questo da convenincia e da oportunidade de um ato, a Administrao
Pblica no est desobrigada de motivar sua ao.
Ocorre, todavia que a exposio das circunstncias fticas, per si, no implica
na afirmativa de que a atuao administrativa observou a
razoabilidade/proporcionalidade. Em verdade, imperioso fazer uma explanao
entre a relao dos meios utilizados pela agente pblico e o motivo aventado
segundo elemento integrador.
Sob esse prisma, verifica-se que o meio eleito dever ser o mais adequado,
mais eficaz para a consecuo do fim proposto.
Alerta, Liana Chaib73, o quanto difcil estabelecer o meio mais idneo, por
isso sustenta, albergada na lio esposada por Humberto vila, que a medida
adotada pela Administrativa Pblica somente poder ser declarada invalida ou nula
se for constatada a incompatibilidade entre o meio e o fim.
Trata-se, portanto da conjuno da adequao e da necessidade da medida.

Desse modo, a opo do Poder Pblico ser adequada
(...) "se prestada, como meio para atingir o fim, considerada aquela
concreta e individualmente, no momento da escolha da medida, e no
posteriormente; a necessidade se perfaz com a escolha menos
lesiva e igualmente cumpridora do fim.74
Por fim, o fim a ser alcanado pelo agente pblico, como cedio, o
interesse pblico, definido em lei. Nesse nterim, surge, por diversas vezes, a coliso
73
Op. cit. p. 82-83.
74
CHAIB. Op. cit. 83.
45
como o interesse privado e nesse contexto obrigatria a aplicao da

razoabilidade e proporcionalidade. 75
Se fossemos considerar os dogmas criados pela corrente positivista, o

interesse indigitado como pblico pela norma legal obrigatoriamente deveria
prevalecer sobre os interesses privados.
Ocorre que a nova ordem jurdica imps a necessidade de ponderao 76 dos

interesses colocados em jogo. No basta a simplria alegao de que os interesses
dos particulares devem ser deixados para segundo plano, porquanto a maioria
desses direitos ganhou respaldo constitucional e, por isso necessrio a analise do
caso concreto.
A aplicao da razoabilidade/proporcionalidade garante a ponderao entre

os benefcios alcanados pela concretizao do interesse geral e as desvantagens
causadas pela adoo dos meios.77
Percebe-se, dessa feita que os princpios da razoabilidade e o da

proporcionalidade devem estar presentes na consecuo do ato administrativo
desde a exposio ftica dos motivos deram ensejam a ao do agente pblico,
passando pela escolha das medidas adequada e necessria a sua consecuo at a
anlise do interesse pblico, que no pode ser considerado como um todo absoluto.
Noutras palavras, o interesse pblico sim o fim nico a ser considerado pelo Poder
Pblico, mas quando essa finalidade colidir com um interesse particular imperioso
a ponderao desses interesses j que ambos so protegidos constitucionalmente.
Eis ai funo dos princpios e o ideal do Estado Constitucional de Direito.
4.3 Crticas ao princpio da razoabilidade e o da

proporcionalidade.
A aplicao da razoabilidade e da proporcionalidade como princpios vetores

do Estado Democrtico de Direito no esta isenta a crticas. A necessidade da
75
Ibidem. Op. cit. 84
76
Trata-se da proporcionalidade em sentido estrito no dizer de Liana Chaib. Ibidem. p. 89.
77
Ibidem. p 86-87
46
anlise do caso concreto, segundo alguns doutrinadores, afrontariam o princpio da

segurana jurdica, dentre outros78.
Sucede que tais criticas no tm arrimo no Estado Estado Constitucional de

Direito, isso porque, como assertado no segundo captulo desse trabalho, inexiste
afronta ou ultraje entre os princpios. O que pode ocorrer a coliso entre estes e
em sendo verificado essa situao imperioso que se faa um juzo de ponderao,
analisando o caso concreto. Haver, portanto uma concordncia prtica ou da
harmonizao dos princpios, como consectrio lgico do princpio da unidade
constitucional.
Ora, se no h afronta segurana jurdica de se concluir que ambos os

princpios atuam para garantir no apenas o interesse pblico, mas tambm os
direitos individuais dos cidados.
5 CONCLUSO
O Estado Constitucional de Direito, consubstanciado na base terica construda

por Ronald Dworkin e Robert Alexy denominado de jus-positivismo, institudo no
Brasil pela Constituio Federal de 1988, alterou todo o sistema jurdico at ento
conhecido.
O processo evolutivo que antecedeu esse sistema foi marcado principalmente

pela criao do Estado Liberal, evidenciado pela liberdade individual dos cidados
1 gerao/dimenso dos direitos , bem assim como o Estado Social que foi
marcado pelo reconhecimento dos direitos sociais 2 gerao/dimenso - e, por fim
o Estado Constitucional de Direito que consagrou os direitos de 3
gerao/dimenso.
78
47
Nesse contexto, os princpios passam a exercer um papel primordial na proteo

dos direitos dos cidados. Deixam, portanto, de realizar a funo de mero
coadjuvante para adentrar no ordenamento jurdico com natureza de norma legal.
Diante disso, todos os cidados bem como o Poder Pblico passam a ser
subordinado no apenas s leis, mas tambm aos princpios. Dentre tais princpios,
sobressai o da razoabilidade e o da proporcionalidade, que apesar de no estarem
expressos na Carta Constitucional, auferiram a designao de preceitos vetores
dessa nova realidade.
Logo quando se fala em Poder Pblico deve-se ter em mente todos os

poderes que exercem a funo do Estado, a saber, o Executivo, Legislativo e o
Judicirio.
Nesse aspecto merece ressalva o ato administrativo. Pois bem. O ato

administrativo toda a manifestao de vontade emitida pela Administrao Pblica,
que agindo nessa qualidade, tem por escopo a alterao do mundo jurdico, criando,
alterando ou extinguindo obrigaes.
Ademais, essa manifestao de vontade pode decorrer de um ato vinculado

ou discricionrio. Desse modo, se a lei reduz o juzo de valorao do administrador
pblico a natureza do ato ser vinculada, todavia se h liberdade para a realizao
de um ato administrativo estaremos diante de uma ao discricionria do agente
pblico que esta autorizado a fazer um juzo de convenincia e oportunidade. Trata-
se, portanto do mrito administrativo.
A convenincia se traduz como aquilo que cmodo, adequado ao fim

almejado. A oportunidade, por sua vez, a adaptao da medida execuo do
objetivo aspirado.
Ocorre que no obstante a lei ter autorizado a realizao desse juzo de

valorao, h limites para o Poder Pblico; tais limites so, justamente, a
razoabilidade e a proporcionalidade.
A Lei n. 9.784 de 1999, que regula o procedimento administrativo no mbito

da Administrao Pblica Federal, em vrios dos seus dispositivos determina que a
48
Administrao Publica dever os princpios da razoabilidade, da proporcionalidade,

da legalidade, da ampla defesa, dentro outros. Preconiza, ainda que os atos
administrativos devam ser motivados, bem assim que imperioso a adequao
entre os meios e os fins.
Nesse contexto, colocada em anlise a teoria dos motivos determinantes

que defende que em casos de atos discricionrios o agente pblico o agente
somente estar vinculado responder pelos seus atos se apresentar os
pressupostos fticos que embasaram a escolha de determinada medida.
Sucede que com implantao da nova ordem jurdica instituda no sistema

jurdico brasileiro, o administrador pblico, mesmo nos casos de ato administrativo
discricionrio, esta obrigado a motivar suas medidas. Em sendo assim, essa teoria
perdeu o seu campo de atuao, porquanto o Poder Pblico sempre estar
vinculado aos preceitos constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, bem
assim da legalidade, eficincia.
Nesse aspecto, imperiosa a exteriorizao dos pressupostos fticos que

deram ensejo realizao de ato administrativo, bem assim como dever ser
adequado e necessrio o meio utilizado. No que se refere ao fim a ser atingindo,
este sempre ser o interesse pblico, com uma ressalva: o novo sistema exige que
seja feita uma ponderao (proporcionalidade em sentido estrito) entre o interesse a
ser atingido e o interesse individual que ser sacrificado.
Se nesse juzo de ponderao restar constatado que a medida a ser tomada

para atingir o fim coletivo for totalmente desproporcional aos prejuzos que sero
suportados pelo particular aquele no poder ser executado, vez que a Constituio
visa o interesse pblico, mas tambm protege o interesse individual.
Todas essas mudanas trazidas pelo novel sistema jurdico trazem a tona
duras criticas no que diz respeito utilizao dos princpios da razoabilidade e o da
proporcionalidade na consecuo do ato administrativo sob a alegao de afronta ao
tambm principio da segurana jurdica.
Entretanto, deve-se ter em mente que estamos cuidando de princpios. Nessa

esteira, no h falar-se em afronta ou ofensa. O que poder ocorrer uma coliso
49
entre estes; coliso esta que ser solucionada mediante um juzo de ponderao, a
ser adotado nos casos concretos.
Portanto, insubsistentes tais alegaes. No h ultraje entre princpios, o que

se busca com a utilizao dessas normas legais, em verdade, a realizao do
Estado Democrtico de Direito que foi almejado pelo Legislador Constituinte.
Dessa forma, nada mais acertado que criar esse elo entre a Administrao
Pblica e os Princpios da Razoabilidade e o da Proporcionalidade, precipuamente,
no que tange o mrito administrativo, em que a liberdade do Poder Pblico mais
abrange e, que por isso, pode dar ensejo ao desvio de finalidade.
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Essa vinculao abrangia tambm o Administrador Publico que deixou de

Os princpios constitucionais, sobretudo com os contornos traados pelo ps-

fundamentais, protegendo os cidados das aes inconstitucionais do Poder

A atuao estatal, alm da imprescindvel satisfao finalidade legal, deve,

Desta forma, a discricionariedade administrativa no prescinde da estreita

Nesse passo, as Constituies modernas - podemos citar como exemplo a

No que tange aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, estudados

Aps a compreenso das anlises feitas por diversos doutrinadores chega-se ao

Os princpios apresentam uma elevada importncia para o ordenamento jurdico

Existe na doutrina um grande debate acerca da diferenciao entre princpios e

O princpio da Razoabilidade, apesar de difcil conceituao, consiste em uma

O princpio da Proporcionalidade consiste na anlise do caso concreto de uma

Apesar de semelhantes os dois princpios, um dos principais aspectos que os

isso que proponho.

A presente monografia tem por escopo o estudo, dentro do Direito Administrativo

certo que os princpios jurdicos foram criados com o intuito de proporcionar ao

No primeiro captulo, ser realizado um estudo acerca dos princpios do direito,

Na seqencia, ser abordado o mrito administrativo, no contexto do ato

Adiante, o mrito administrativo ser relacionado com os princpios da

necessidade do meio escolhido, bem assim na ponderao entre o interesse pblico

Os estudos e debates sobre o direito administrativo, em especial, o ato

Estabelecem estes princpios do regime jurdico constitucional na

A concepo de legalidade, como vinculao positiva lei, conferindo aos

Desta forma demonstra-se que a atribuio de legislar, no nascedouro do

As Constituies modernas - podemos citar como exemplo a nossa

A discricionariedade administrativa encontra assento na complexidade e

certo que a atividade administrativa ampliou suas fronteiras de atuao com

Tecidas as justificativas e considerando o contexto atual em relao ao mrito

1.2 OBJETIVO GERAL E OBJETIVOS ESPECFICOS

1.2.1 OBJETIVO GERAL

Realizar a reviso bibliogrfica sobre o tema, analisando a respectiva

evoluo doutrinria, jurisprudencial e normativa, aprofundando o estudo dentro do

Direito Administrativo - do ato administrativo -, do mrito administrativo na

perspectiva do Direito Constitucional, em especial, considerando os princpios da

1.2.2 OBJETIVOS ESPECFICOS

O presente trabalho tem como objetivos especficos:

Analisar o mrito administrativo dos atos administrativos discricionrios;

Realizar um panorama dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade,

Ser utilizado o mtodo lgico-dedutivo, baseando-se na construo

A pesquisa bibliogrfica sobre o tema, por meio de artigos jurdicos, doutrina,

2 DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DA RAZOABILIDADE.

2.1 Evoluo Histrica

O Direito, em toda a sua evoluo histrica, experimentou e tem

Logo, de se entender a transformao que sofreu os princpios gerais do

Nesse contexto, merece destaque as Escolas do Jusnaturalismo, do

Na fase jusnaturalista, os princpios ocupavam funo meramente informativa

A Escola do Positivismo que buscava criar uma Cincia Jurdica com

Esse mesmo autor6 transcreve a posio Norbetto Bobbio frente

Os princpios gerais so, a meu ver, normas fundamentais ou

Princpios so idias ou proposies bsicas e fundamentais que