Universidade do Minho

Escola de Direito

Ana Paula Vieira Lopes Pimentel Mediao Penal Juvenil: um novo paradigma de resposta delinquncia
Ana Paula Vieira Lopes Pimentel

Mediao Penal Juvenil:

um novo paradigma de resposta delinquncia

UMinho|2015

outubro de 2015
Universidade do Minho
Escola de Direito

Ana Paula Vieira Lopes Pimentel

Mediao Penal Juvenil:

um novo paradigma de resposta delinquncia

Dissertao de Mestrado
Mestrado em Direito Judicirio
(Direitos Processuais e Organizao Judiciria)

Trabalho efetuado sob a orientao do

Professor Doutor Professor Doutor Mrio Ferreira Monte

outubro de 2015
 DECLARAO

Nome:
Ana Paula Vieira Lopes Pimentel

Endereo eletrnico:
ana.paula.vl@hotmail.com

Nmero do passaporte:
FI371381, Repblica Federativa do Brasil, vlido at 17/07/2018

Ttulo da dissertao:
Mediao Penal Juvenil: Um novo paradigma de resposta delinquncia

Orientador:
Professor Doutor Mrio Ferreira Monte

Ano de concluso:
2015

Designao do Mestrado:
Mestrado em Direito Judicirio (Direitos Processuais e Organizao Judiciria)

AUTORIZADA A REPRODUO PARCIAL DESTA DISSERTAO APENAS

PARA EFEITOS DE INVESTIGAO, MEDIANTE DECLARAO ESCRITA DO
INTERESSADO, QUE A TAL SE COMPROMETE.

Universidade do Minho, ___/___/2015

Assinatura: ___________________________________
 AGRADECIMENTOS

professora e querida amiga Doutora Sfora Junqueira, que h cerca de 15 anos inspirou-me
a conhecer melhor os meios alternativos de resoluo de conflitos, e que ainda hoje me orienta
nesse estudo.

Aos Doutores Silvio Masin e Anna Tantim, do Istituto Don Calabria, Verona-IT, que me
conduziram a perceber na prtica o carter transformador que a mediao penal juvenil tem nos
envolvidos, e cujo trabalho foi-me extremamente motivador.

Ao Professor Doutor Lorenzo Picotti, que em meu percurso de estudos na Universit degli Studi
di Verona-IT foi muito solcito e guiou-me na iniciao da pesquisa, abrindo-me os horizontes
para a experincia da mediao penal juvenil em outros pases.

Em especial, ao Professor Doutor Mrio Ferreira Monte, pelo entusiasmo na matria e

disponibilidade em orientar-me, assim como pelas suas crticas e sugestes, contributos que
foram essenciais para a elaborao e concluso do presente estudo.

Por fim, minha famlia e a todos os amigos que me acompanharam nesse percurso.

iii
iv
 Mediao Penal Juvenil: um novo paradigma de resposta delinquncia

Resumo

A mediao um dos meios alternativos de resoluo de conflitos de crescente

abordagem nos ordenamentos jurdicos atuais, sob mltiplas formas. No especfico mbito da
justia de menores em Portugal, apesar de sua valiosa previso na Lei Tutelar Educativa, carece
a mesma de regulamentao prpria, o que se reflete na sua escassa utilizao prtica.
Os modelos de interveno estatal tm sofrido sucessivas alteraes como forma a se
adequarem s novas realidades sociais. Ocorre que, sendo a pacificao social a finalidade
ltima do Estado, e tendo em vista a insatisfao da sociedade pela crescente criminalidade,
importa verificar se ele tem desempenhado bem sua funo e quais medidas necessitam ser
implementadas para uma melhor consecuo do seu mister. Para alm disso, importa atentar-se
s formas extrajudiciais de soluo dos conflitos, suas propostas e dificuldades, admitindo-as
como mais um meio disponvel para superar os obstculos pacificao social, e mesmo como
sendo mais adequadas a determinados conflitos.
A sociedade ansia por justia, e na livre escolha entre mtodos de soluo de conflitos
igualmente eficazes e eficientes que ela comea a gozar do seu direito, por isso importante
conhecer e valorizar todas as formas de acesso justia, considerada esta em sua aceo ampla.
Na perspetiva do direito tutelar de menores, importa reconhecer que a prioridade a
reeducao e a reinsero social do menor, sendo o interesse geral da sociedade secundrio,
pois lhes deve ser dirigida proteo especial face vulnerabilidade que peculiar sua idade.
Entretanto, alm dos interesses do menor infrator urge atentar para os interesses da vtima, que
tm sido tanto negligenciados pelo sistema de justia ordinrio, evitando assim sua re-
vitimizao.
Prope-se, pois, refletir sobre os efeitos da mediao penal nas expectativas
comunitrias, mas, sobretudo, no atendimento daqueles interesses. Procurar-se- com o estudo
comparado da mediao penal juvenil nos ordenamentos jurdicos e na prtica de Portugal, da
Itlia e do Brasil, luz das diretrizes internacionais que regulam os direitos da infncia e
juventude, perceber suas diferentes nuances e delas extrair um pequeno contributo para
estimular, apoiar e difundir uma adequada aplicao do instituto, que merece destaque dentre
os meios extrajudiciais de soluo de conflitos pela sua potencial capacidade de beneficiar
igualmente infrator e vtima, e ainda por ter reflexos na desejvel obteno da segurana
pblica.

v
vi
 Juvenile Criminal Mediation: a new paradigm of response to delinquency

Abstract

Mediation is an alternative dispute resolution means of growing approach in modern

legal systems, in multiple forms. In the specific context of juvenile justice in Portugal, despite
its valuable provision in the Educational Guardianship Law, it lacks specific regulation, which
is reflected in its scarce practical use.
The State intervention models have suffered successive amendments in order to suit the
new social realities. It is that, as the social peace is the State ultimate goal, and in view of the
dissatisfaction of society by rising crime, must ascertain whether it has played its role well and
what measures need to be implemented to better achieve its task. In addition, attention must be
given to the extra-judicial forms of conflict resolution, their proposals and difficulties,
admitting them as another means available to overcome barriers to social peace, and even as
being more appropriate to certain conflicts.
The society yearns for justice, and it is by the free choice among equally effective and
efficient conflict resolution methods that it begins to enjoy its right, so it's important to know
and appreciate all forms of access to justice, considered this in its wide meaning.
In the perspective of the guardianship of minors right, important to recognize that the
priority is the minor re-education and social reintegration, and that the general interest of the
society is secondary, because it should be addressed special protection to him in view of the
vulnerability that is peculiar to his age. However, besides the juvenile offender interests urges
pay attention to the interests of victims, which have been so neglected by the ordinary justice
system, thus preventing their re-victimization.
It is proposed, therefore, reflect on the effects of mediation in community expectations,
but above all in the answer of those interests. We seek with the comparative study of juvenile
criminal mediation in legal systems and practice of Portugal, Italy and Brazil, in the light of
international guidelines that regulate the rights of children and youth, realize their different
nuances and draw a small contribution to stimulate, support and disseminate the proper
application of the institute, noteworthy among the non-judicial means of dispute resolution for
its potential ability to benefit equally offender and victim, and yet to reflect in the desirable
achievement of public safety.

vii
viii
 ndice

Resumo ....................................................................................................................................... v
Abstract .....................................................................................................................................vii
INTRODUO ........................................................................................................................ 13
CAPTULO I Meios Alternativos de Resoluo dos Conflitos ............................................ 17
1 Conflito .............................................................................................................................. 17
2 Meios de soluo dos conflitos .......................................................................................... 19
2.1 Breve histrico ............................................................................................................ 19
2.2 Tutela jurisdicional e crise .......................................................................................... 22
2.3 Classificao................................................................................................................ 24
2.3.1 Distino entre mediao e conciliao ................................................................... 25
2.4 Meios alternativos: terminologia e fundamentos ........................................................ 28
2.5 Vantagens da mediao e sua relao com o processo judicial .................................. 32
CAPTULO II Processo Tutelar Educativo ........................................................................... 37
1 O novo Direito de Menores em Portugal e os reflexos dos diplomas jurdicos
internacionais ........................................................................................................................ 37
1.1 O Modelo vigente at o ano de 2000........................................................................... 37
1.2 Normas jurdicas internacionais de inspirao ............................................................ 40
1.3 A recente reforma do Direito de Menores ................................................................... 43
2 Finalidade jurdica ............................................................................................................. 49
CAPTULO III - Mediao Vtima-Agressor e os Interesses envolvidos ................................ 55
1 Aspetos Gerais ................................................................................................................... 55
2 Mediao Penal em Geral .................................................................................................. 66
2.1 Princpios..................................................................................................................... 69
2.1.1Voluntariedade .......................................................................................................... 69
2.1.2 Confidencialidade..................................................................................................... 71
2.1.3 Imparcialidade .......................................................................................................... 72
2.1.4 Flexibilidade ............................................................................................................. 73

ix
 3 Mediao Penal Juvenil ..................................................................................................... 74
3.1 Aplicabilidade ............................................................................................................. 75
3.1.1 No sistema jurdico portugus ................................................................................. 76
3.1.2 No sistema jurdico italiano ..................................................................................... 86
3.1.3 No sistema jurdico brasileiro .................................................................................. 93
3.2 O consenso das partes ............................................................................................... 100
3.3 Dificuldades e propostas ........................................................................................... 104
CONCLUSO ....................................................................................................................... 113
Bibliografia ............................................................................................................................ 119

x
 ABREVIATURAS

ADR Alternative Dispute Resolution

art./arts. artigo/artigos
CDC Conveno sobre os Direitos da Criana
cfr. - confrontar
CNJ Conselho Nacional de Justia
coord. coordenador
CP Cdigo Penal
CPC Cdigo de Processo Civil
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
DL Decreto-Lei
DPR Decreto del Presidente della Reppublica
ECA Estatuto da Criana e do Adolescente
ed./eds. editor/editores
GRAL Gabinete de Resoluo Alternativa de Litgios
IRS Instituto de Reinsero Social
LM Lei da Mediao
LMP Lei da Mediao Penal
LPCJP Lei de Proteo de Crianas e Jovens em Perigo
LTE - Lei Tutelar Educativa
n/ns nmero/nmeros
ob. cit. obra citada
ONU Organizao das Naes Unidas
org. organizador
OTM Organizao Tutelar de Menores
p./pp. pgina/pginas
p. ex. por exemplo
ss. seguintes
Vol. volume
VOM Victim-Offender Mediation

xi
xii
 INTRODUO

A mediao tema de crescente interesse em diversos pases, sendo muitas as

peculiaridades do assunto e as dificuldades prticas encontradas, que em alguns pontos
coincidem e em outros so diametralmente opostos, conforme se verificar no estudo. Por outro
lado, tambm a administrao da justia tem merecido aguada ateno, afinal a crise do
Judicirio tem sido frequentemente noticiada e, apesar de todas as iniciativas, o Estado
intervencionista no tem atendido s expectativas comunitrias.
O tema merece cuidada ateno a fim de que se lhe possa extrair ao mximo seu
potencial em prol de uma nova poltica de resoluo de conflitos, que evidentemente no exclui
o Poder Judicirio, mas que a ele se soma como mais uma porta aberta pacificao social.
Em especial, neste estudo, sero aprofundadas as iniciativas desenvolvidas na rea do
direito tutelar de menores, fruto de uma mentalidade jurdica que amadureceu ao longo dos
anos, assim como um adolescente amadurece em seu percurso de vida.
Trata-se de matria cujo estudo multidisciplinar1 e que, por isso, tem maior dificuldade
de se estabelecer. Os entraves comeam j no meio jurdico, afinal vislumbra-se uma nova
poltica criminal que se supe colocar em risco a segurana jurdica e a proteo de bens
indisponveis, pela maior valorizao da vontade das partes sobre os ditames legais. Ou seria
esta uma ideologia antiquada e que j no atende aos anseios dos novos tempos?2
O pensamento moderno dominante aproxima o penal e o civil. O foco est no consenso
e na satisfao dos interesses dos envolvidos e no na demonstrao de um poder surdo e
repressor do Estado, que impe um comando judicial sem ao menos perceber nem atender aos
reais interesses das partes. Assim, destacam-se, neste estudo, o princpio da interveno
mnima, a preferncia pelas solues consensuais, a tomada em considerao dos interesses
quer do infrator, quer da vtima, quer da prpria sociedade, o mais possvel e de forma
equilibrada.

1
O estudo dos meios consensuais de resoluo de conflitos, em geral, desenvolve-se em vrios ramos do direito, como o laboral, o comercial,
o consumerista, o familiar, o penal e o de menores. Para alm disso, passvel de estudo por diversas cincias no jurdicas, como a psicologia,
a pedagogia, a administrao de empresas, a economia, a sociologia etc., cada uma podendo e devendo contribuir para a sedimentao da
matria e sua aplicao prtica adequada.
2
A doutrina tradicional nos pases de civil law estabelece que a autocomposio limitada a direitos patrimoniais disponveis, pelo que o
Direito Penal sempre foi rea proibida. Esta ideia tem progressivamente mudado, conforme desenvolveremos melhor adiante, face constatao
de outros interesses juridicamente relevantes. Alm disso, outro entrave seria a considerao do problema da segurana pblica, que se tem
agravado substancialmente nos ltimos tempos, pelo que se discute se as medidas que evitam a interveno judiciria e, em ltima anlise, a
deteno de infratores, so suficientes e adequadas a responder s expectativas comunitrias.

13
 Iniciando-se pela abordagem do conflito e das formas possveis de lidar socialmente
com o mesmo, apresenta-se um breve histrico sobre o desenvolvimento dos meios de soluo
dos conflitos ao longo dos tempos, aludindo-se crise da tutela jurisdicional e revisitao dos
antigos meios. Passa-se classificao dos meios de soluo dos conflitos, com especial
destaque distino entre conciliao e mediao, por serem dentre todos os que mais se
assemelham. Por fim, discorre-se acerca da terminologia e fundamentos dos denominados
meios alternativos, a fim de introduzir o tema da mediao, em seus aspetos gerais, destacando
ento suas vantagens em relao ao processo judicial.
Em um segundo captulo, desenvolve-se uma anlise da recente reforma do direito de
menores em Portugal, com uma sntese do modelo de tutela existente at ento. Aps discorrer
sobre os reflexos das normas jurdicas internacionais pertinentes aos direitos da criana e do
adolescente e suas diretrizes para uma adequada reao social e judiciria delinquncia
juvenil, aduz-se ao novo panorama do direito de menores em vigor no pas, destacando-se sua
finalidade jurdica.
A parte conclusiva do trabalho iniciada com a apresentao dos aspetos gerais da
mediao vtima-agressor e os interesses envolvidos, seguindo-se ao breve estudo da mediao
penal, no mbito geral, e dos seus princpios consagrados nas normas internacionais. S ento
adentra-se no tema principal do trabalho, nomeadamente a mediao penal juvenil, com o
delineamento dos contornos que a mesma assume em Portugal, Itlia e Brasil, nomeadamente
no tocante ao enquadramento jurdico e sua aplicabilidade nesses pases, para ento tratar do
problema do consenso entre as partes, detendo-se, por fim, sobre as dificuldades encontradas e
propostas para o futuro.
No se pretende, no estudo, abordar os diferentes modelos e estruturas do processo de
mediao, tampouco as particularidades da atividade do mediador. Dar-se- nfase ao estudo
dos princpios e noes bsicas da mediao, aplicveis tambm no mbito da mediao penal
juvenil, e seus reflexos nos prprios envolvidos.
Para cumprir o escopo proposto neste artigo, elegeu-se a pesquisa terica, feita atravs
da compilao e reviso do material bibliogrfico proposto. Foi feita tambm uma pesquisa
documental, enfocando as normativas nacionais e internacionais concernentes ao tema.
Tratando-se de matria relativamente nova, contudo, ainda no h decises jurisprudenciais que
sirvam de apoio a esta pesquisa.
Partindo dos resultados obtidos, espera-se identificar as ms e as boas prticas de cada
pas, de modo a contribuir para o desenvolvimento de um sistema de mediao penal juvenil

14
que melhor atenda aos interesses dos envolvidos e que seja conforme s diretivas normativas
gerais estabelecidas no mbito.

15
16
CAPTULO I Meios Alternativos de Resoluo dos Conflitos

1 Conflito

A sociedade tem-se desenvolvido ao longo dos anos essencialmente sob uma perspetiva
de convivncia harmnica, que decorre do desejo nsito que cada um tem de popularmente
viver em paz. Entretanto, os interesses so ilimitados enquanto os bens so limitados,
surgindo inevitavelmente os conflitos de interesse que, no clssico conceito de CARNELUTTI,
so o "posicionamento antagnico de duas ou mais pessoas em face de um mesmo bem da
vida"3.
As normas de conduta social so ento institudas para ordenar a sociedade, a fim de
que os conflitos que lhe so inerentes no sejam capazes de conduzi-la ao caos. Baseiam-se em
certo grau de consenso e so reforadas por sanes sociais, dentre elas a jurdica, que
contribuem para a preveno ou represso de comportamentos desviantes, assim definidos de
acordo com os padres culturais de cada sociedade.
Mas do controle necessrio das condutas humanas no decorre logicamente que os
conflitos sejam de todo negativos na realidade social. A perceo do conflito de forma positiva
a ideia central da moderna teoria do conflito4, segundo a qual ele um fenmeno natural nas
relaes interpessoais e que acompanha o evoluir dos tempos. Para que se transforme toda a
carga negativa que lhe peculiar em algo positivo, necessrio aplicar-lhe tcnicas, intuitivas
ou teoricamente elaboradas, e conceitos direcionados. Ou seja, resolvendo pacificamente o
conflito que se retiram dele seus aspetos positivos, dentre eles, ser o propulsor de mudanas
pessoais ou interpessoais, entendimentos, aprendizados, crescimentos etc. Nesse sentido,
importante ateno deve ser dada pelo Estado, que necessita obter a melhor poltica pblica de
resoluo de conflitos, a fim de permitir um adequado convvio social e, em ltima anlise, sua
prpria evoluo e fortalecimento.
A relao do direito com o conflito foi bem explicada pelo jurista CALMON, para quem
este um fator pessoal, psicolgico e social, que desagua no direito apenas por opo poltica

3
FRANCESCO CARNELUTTI, Sistema di Diritto Processuale Civile, t. I, p. 44, apud PETRONIO CALMON, Fundamentos da Mediao e
da Conciliao, p. 17.
4
Nesse sentido, vide ANDR GOMMA DE AZEVEDO (org.), Manual de Mediao Judicial, p. 29; CHRISTOPHER W. MOORE, O
Processo de Mediao: Estratgias prticas para a resoluo de conflitos, p. 5 e ss.; MARIA DE NAZARETH SERPA, Teoria e Prtica da
Mediao de Conflitos, p. 13 e ss; e, ROBERT A. BARUCH BUSH and JOSEPH P. FOLGER, Changing People, not just Situations: A
transformative view of conflict and mediation, in MENKEL-MEADOW, Carrie (ed.), Mediation: theory, policy and practice, p. 73 e ss.

17
da organizao social, variando essa interveno do Estado conforme variam todos os demais
fatores histricos, polticos e geogrficos5. Assim, a extenso e a forma de regulamentao
jurdica dos diversos tipos de conflitos e dos meios dispostos sua soluo podem variar
bastante de um ordenamento jurdico a outro.
Naturalmente nem todo conflito de interesses necessita da interveno do Estado, ou
mesmo de uma terceira pessoa, para que se resolva. H conflitos em que um dos interessados
se conforma com a sua insatisfao, outras em que ele age de modo a obter o bem que lhe
interessa, exercendo, ento, a pretenso. Neste caso, ele pode satisfazer seu interesse
pacificamente, sem encontrar resistncia; ambos os interessados podem fazer concesses
recprocas; ou, de outro modo, o conflito de interesses pode ser qualificado por uma pretenso
resistida ou contestada, a lide6, quando finalmente ser relevante para o direito7.
Especificamente no mbito penal, fala-se do conflito do agente com os valores essenciais da
comunidade revelado pelo cometimento do crime, sendo apenas nestes moldes que o conflito
interessar ao direito.8
A doutrina tem utilizado ainda as definies lide processual e lide sociolgica para
distinguir aquilo que levado ao conhecimento do Poder Judicirio daquilo que
essencialmente o interesse das partes. Resolver a lide sociolgica o propsito ideal, pois se
constitui em resolver integralmente o conflito, evitando que ele se perpetue ou que a
insatisfao se reflita em novos e futuros conflitos.

5
PETRONIO CALMON, ob. cit., p. 16.
6
Conceito de lide na clssica conceo de FRANCESCO CARNELUTTI, Instituciones del Proceso Civil, p. 28. Importante destacar que a
doutrina diverge quanto existncia da lide em processo penal. O prprio autor entendeu que h pretenso penal ou punitiva, pois h o interesse
liberdade por parte do acusado e o interesse pblico contrrio, que o interesse atuao da sano. Entretanto, ao desenvolver seu
pensamento, concluiu que o contedo do processo penal mais um negcio que uma lide (ob. cit., pp. 55 e ss.), no tendo este pensamento
sido aceito facilmente no meio jurdico. No se pretende, contudo, conduzir a uma considerao conclusiva do assunto, posto que no interessa
propriamente ao estudo, como se demonstrar a seguir.
7
FRANCESCO CARNELUTTI, ob. cit., p. 25, alerta para o erro da supervalorizao do processo contencioso, na medida em que o processo
voluntrio ficou sua sombra. Por outro lado, para alm da formalizao do conflito, gerada pela sua apresentao ao Judicirio com a
expectativa de obter a soluo do problema, evidencia-se que o direito representa a gesto formalizada dos conflitos, nas palavras de GRAZIA
MANNOZZI, La Giustizia senza Spada: Uno studio comparato su giustizia riparativa e mediazione penale, p. 10; no entretanto o nico
meio.
8
Neste sentido vide CLUDIA CRUZ SANTOS, A Justia Restaurativa: Um modelo de reaco ao crime diferente da Justia Penal: Porqu,
para qu e como?, pp. 467/469, que d a esse conflito a denominao de macro-conflito, aduzindo ainda para a existncia de outro conflito,
originado pela violao de interesses legtimos da vtima por fora de uma conduta ilcita de um agente que persegue os seus prprios
interesses, denominando-o micro-conflito. Este conflito no foi totalmente desconsiderado pelo direito penal, que atribui ao ofendido a
qualidade de assistente no processo ou legitima o seu direito ao pedido de indemnizao cvel. Entretanto, a tutela dos interesses do ofendido
no costuma surgir como finalidade autnoma, sendo este conflito objeto de ateno pela justia restaurativa, cujos fundamentos sero melhor
delineados no terceiro captulo. com estes fundamentos que a autora considera que o Estado no se apropriou dos conflitos entre particulares,
porque o que lhe interessa o macro-conflito.

18
 Especialmente destinados ao dilogo para a busca do consenso, os processos nos quais
as prprias partes buscam o entendimento da soluo que lhes parece mais satisfatria, so o
meio de soluo de conflitos que oferece o ambiente e as ferramentas adequadas para que
mesmo os conflitos latentes possam vir tona e encontrem espao para acolhida e
transformao, contribuindo exemplarmente para a resoluo integral dos conflitos e, em ltima
anlise, para a harmonizao e bem-estar da sociedade.
A ideia ser aprofundada a seguir, quando se discorrer sobre os meios de soluo de
conflitos de forma sistematizada, a fim de melhor compreender suas ferramentas especficas
para soluo dos diversos conflitos.

2 Meios de soluo dos conflitos

2.1 Breve histrico

As sociedades primitivas, diante dos conflitos de interesses desde sempre existentes,

utilizavam-se notoriamente da fora, em razo da natureza humana de fazer prevalecer seu
interesse em prejuzo do mais fraco. Com sua evoluo, o dilogo foi ganhando mais espao, e
os conflitos passam a ser resolvidos tambm atravs do consenso. Fora e consenso so meios
opostos que coexistiram por milhares de anos.
Dentre os meios consensuais, cujo estudo ser melhor aprofundado em momento
posterior, sabe-se que a mediao existia sob mltiplas formas: A palavra j era inscrita em
placas de argila sumria, cerca de 4000 anos atrs. A funo do mediador permitia, naquela
poca, reconectar o humano ao divino (traduo nossa)9. Ainda na Antiguidade encontram-se
registros da arbitrium boni viri e do arbitrium ex compromisso, procedimentos que eram
conduzidos pelos rbitros10 e que se aproximam ligeiramente arbitragem em sua configurao
actual, ou seja, meio de imposio da soluo compositiva por um terceiro imparcial.
Note-se que os meios de soluo dos conflitos evoluram conforme os direitos atribudos
ao indivduo e as diferentes formas de conflitos surgidas em cada contexto histrico, poltico e
cultural. Assim, ainda que se tenham de alguns deles registros antigos, sua formatao no
permaneceu sempre a mesma.

9
JACQUELINE MORINEAU, Il Mediatore dellAnima, p. 79. Para aprofundar a histria da prtica da mediao, vide CHRISTOPHER W.
MOORE, ob. cit., p. 32 e ss.
10
Vide CLARA CALHEIROS, Breves Reflexes sobre os Atuais Discursos em torno da Mediao, in MRIO FERREIRA MONTE et al.
(comis. org.), Estudos em Comemorao dos 20 Anos da Escola de Direito da Universidade do Minho, pp. 149-150.

19
 Com o advento da organizao social, corporificada no Estado, a utilizao da fora foi
banida como forma de resoluo dos conflitos entre os homens, permitindo-se raras excees,
e ele assumiu o poder de dizer o direito em cada caso concreto, de maneira autoritria. Da
justia privada passou-se ento jurisdio estatal, que surgiu como o meio institucional de
soluo das controvrsias, sendo fruto da crescente interveno do Estado nas atividades
sociais11.
No se podia falar ainda em uma nova ordem democrtica e igualitria, pois quele
tempo o Estado no assegurava um procedimento em contraditrio e fundado em garantias, o
que apenas perpetuava as injustias, ainda que sob o manto da legalidade e da legitimidade. Foi
apenas com a instituio do Estado de Direito democrtico que surgiu a jurisdio estatal nos
moldes atuais, trazendo consigo a segurana jurdica a que a sociedade tanto ansiava e a
esperana de melhores tempos.
Tendo recebido confiana da sociedade, assumiu o Judicirio a responsabilidade por
dirimir a quase totalidade dos conflitos. Entretanto, conforme se demonstrar, ao longo dos
anos os problemas de ordem prtica vieram tona e iniciou-se a revisitao dos antigos meios
alternativos de soluo dos conflitos, desta vez com carcter formal e com mtodos novos
(conjunto de tcnicas) que, alm de aplicados intuitivamente conforme as especficas
necessidades do caso concreto, tm sido desenvolvidos por estudiosos especializados para
atender aos diferentes tipos de conflitos da forma adequada e, assim, obter resultados mais
satisfatrios.
que historicamente os meios consensuais eram aplicados intuitivamente e, quanto
mediao, em razo dos resultados positivos de algumas iniciativas nos Estados Unidos, a partir
de meados do sculo XX, pouco a pouco foi sendo substituda por uma mediao tcnica,
com a utilizao de estudos multidisciplinares que a embasaram12. Destaca-se contudo que,
ainda que tenha ressurgido sob essa nova configurao, a mediao continua a ser um processo
menos formal que o processo judicial.
Esse novo panorama surgiu nos Estados Unidos, nas dcadas de 60 a 70, com um
movimento abreviadamente classificado por ADR (Alternative Dispute Resolution, ou mais

11
GRAZIA MANNOZZI, ob.cit., p. 14, aduz que o modificar-se das estruturas sociais e econmicas conduziu as pessoas a um contato
interpessoal cada vez maior, aumentando em consequncia a conflituosidade. A ordem negociada foi ento substituda pela ordem imposta, a
fim de manter a paz social.
12
Vide ANDR GOMMA DE AZEVEDO, La Mediacin en Brasil, in JUAN ENRIQUE VARGAS VIANCA e FRANCISCO JAVIER
GORJN GOMEZ (coord.), Arbitraje y Mediacin en las Americas, p. 80.

20
recentemente, Amicable Dispute Resolution), expresso que se refere a todos os processos de
resoluo de disputas sem interveno de autoridade judicial. Sua origem relaciona-se a outro
movimento baseado no livre e amplo acesso justia, entendido este como a possibilidade de
aceder a um meio qualquer que seja capaz e adequado soluo de um conflito13.
que o denominado movimento de amplo acesso justia trouxe dois grandes enfoques,
um foi a necessidade de simplificao do processo tradicional, no qual o Estado exercita a
jurisdio, e o outro ligava-se ao reavivamento dos meios alternativos de resoluo dos
conflitos, de forma a democratizar a tomada de decises e incentivar processos mais
participativos.
A ideia dos ADR foi acolhida posteriormente na Europa, tendo a Unio Europeia
registado em vrios textos jurdicos e propostas comunitrias, conforme se demonstrar no
prximo captulo, a inteno de fomentar esses meios, incentivando os Estados-Membros a
adoptarem-nos em seus ordenamentos jurdicos14. Atualmente so inmeros os pases que
estabelecem regras procedimentais e desenvolvem uma poltica de apoio e incentivo aos meios
alternativos, cada um com sua configurao particular e maior ou menor desenvolvimento do
tema.
Em Portugal, os meios de resoluo alternativa dos conflitos tm sido desenvolvidos e
impulsionados pelo poder pblico. J no sculo XIX os Julgados de Paz desempenhavam
funo conciliatria15, mais tarde criaram-se os centros de arbitragem e hoje h um grande
interesse sobre os sistemas de mediao16. Entretanto, muitos ainda so os obstculos a superar
para sua consolidao e maior aplicao prtica, especialmente no especfico mbito do direito
de menores.

13
Para aprofundar o assunto, vide MARIA DE NAZARETH SERPA, ob. cit., p. 76 e ss.; ANGELA MENDONA, A Mediao e a Arbitragem
no Mundo Contemporneo, pp. 7/11; LCIA DIAS VARGAS, Julgados de Paz e Mediao: Uma Nova Face da Justia, p. 42; e, ANDR
GOMMA DE AZEVEDO, ob. cit., p. 77. Destaca este autor a proposta inovadora poca do Multidoor Courthouse, de autoria do professor
Frank Sander, que estabelecia a necessidade de uma variedade de processos de resoluo de disputas conforme as caractersticas especficas
de cada conflito, e assim trazendo ao foco os meios consensuais de resoluo de conflitos.
14
LCIA DIAS VARGAS, ob. cit., pp. 43-44; e, CLARA CALHEIROS, ob. cit., pp. 147-148, aduzem crise econmica na Europa como um
fator de relevante importncia para o desenvolvimento dos meios alternativos de resoluo de conflitos.
15
Vide J. O. CARDONA FERREIRA, Justia de Paz Julgados de Paz: Abordagem numa perspectiva de justia/ tica/ paz/ sistemas/
historicidade, p. 47.
16
O desenvolvimento dos meios de resoluo alternativa de litgios em Portugal um facto incontestvel. Os diversos Governos, desde os
anos 90, em particular desde o incio do milnio, tm investido na criao de centros de arbitragem institucionalizada (essencialmente na rea
do direito do consumo, mas tambm no direito administrativo, na propriedade industrial e na aco executiva), na instalao de Julgados de
Paz (em 2011 existiam j cerca de 20) e na implementao de servios de mediao (laboral, familiar e penal). In MARIANA FRANA
GOUVEIA, Curso de Resoluo Alternativa de Litgios, p. 13.

21
2.2 Tutela jurisdicional e crise

A sociedade moderna, caracterizada por sua complexidade crescente, tende a atribuir ao

Estado a resoluo de toda uma nova gama de conflitos advindos das suas relaes. Em geral,
isso se deve ao fato de se creditar a ele a responsabilidade, imparcialidade e especialidade
necessrias para encontrar a soluo adequada. Para alm disso, o prprio Estado estabelece
que, no havendo soluo pacfica, deve-se buscar a satisfao do direito nos moldes
estabelecidos em lei, prevendo como meio ordinrio a tutela jurisdicional.
Em que pese esta tendncia, importante frisar que a tutela jurisdicional no o nico
meio previsto de pr fim ao conflito e deve ser visto mesmo como ultima ratio17, ou seja,
quando as outras possibilidades legtimas no tenham sido desenvolvidas com xito.
Sendo o meio adversarial de composio de conflitos que atribui s partes diversas
garantias processuais e um rito bastante predefinido legalmente, o processo judicial acaba por
dar-lhes maior segurana jurdica. Entretanto, para poder atribuir s partes essas garantias,
requer um tempo considervel para desenvolver-se, o que, ao final, pode ser bastante
desvantajoso para uma delas ou para ambas. Essas delongas processuais so alvo de bastantes
estudos que buscam solucionar o problema, afinal "a justia atrasada no justia, seno
injustia qualificada e manifesta", j dizia o ilustre jurista RUI BARBOSA, no incio do sculo
XX.
A demora no encerramento do processo traz duas outras consequncias desvantajosas,
que so o custo crescente e o acmulo de processos nos gabinetes dos juzes. um ciclo que
parece no ter fim e os juristas buscam meios de tornar a justia mais clere e eficiente para que
possa propiciar uma tutela satisfatria aos interesses juridicamente protegidos.
No s do ponto de vista dos cidados percebem-se os inconvenientes, tambm do ponto
de vista do Estado notrio que o custo despendido para a administrao da justia excessivo,
considerando-se que no est a desempenhar satisfatoriamente seu papel. Diversas so as
propostas dos estudiosos a fim de mudar esse cenrio, desde a modernizao do aparelhamento

17
Salvo as hipteses em que pela natureza da relao material ou por exigncia legal o provimento jurisdicional se torne necessrio, conforme
alerta ELPDIO DONIZETTI, Curso Didtico de Direito Processual Civil, p. 27. Oportuno lembrar ainda que, assim como os meios
alternativos, a tutela jurisdicional no adequada a solucionar todos os tipos de conflito, pois h aqueles que melhor so solucionados atravs
de um sistema menos formal, com menor publicidade, mais clere e aberto ao dilogo. O tema ser aprofundado no tpico 4, Meios
Alternativos: Terminologia e Fundamentos.

22
tecnolgico, capacitao dos juzes e servidores, criao de novos cargos e de mecanismos
processuais mais cleres etc.
A intencionalidade ltima do direito a realizao da justia, mas o Judicirio est
evidentemente em crise. As diversas iniciativas para combater os obstculos de acesso
justia18, a demanda excessiva, a morosidade, e muitas vezes a decorrente inutilidade das
decises judiciais, no se mostram suficientes para a prestao de um servio de qualidade, ou
seja, de um servio eficaz e eficiente.
O desafio est lanado. A sociedade clama por justia e o Estado, com razo, j no
permite que se busque atravs da fora o que cada um entende ser seu por direito. Por outro
lado, j no capaz de responder satisfatoriamente demanda e s necessidades especficas de
todos os conflitos.
A ideia de acesso justia, como visto, j no se confunde com acesso ao Judicirio,
mas compreende a efetiva e justa composio dos conflitos de interesses, seja pelo Judicirio,
seja por forma alternativa, devendo ser incentivada e facilitada a utilizao de todos os meios
legtimos de pacificao social, especialmente aqueles que conduzam ao atendimento dos reais
interesses das partes e que estimulem sua participao construtiva no processo. Assim, ainda
que para determinados conflitos o processo judicial seja um caminho adequado, existem outros
que podem ser igualmente ou at mais adequados soluo de determinados conflitos, pelo que
devem ser colocados disposio da sociedade, para sua livre escolha.
Em meio descrena no sistema de justia, surge a necessidade de olhar alm do
Judicirio e defender um Estado menos intervencionista (interveno mnima), mas a ideia
tambm carregada de uma desconfiana geral acerca do novo, do desconhecido, daquilo
que se ope a um modelo j arraigado, mesmo evidenciando-se seu descompasso com as
realidades atuais. Mas para alm dessa proposta, o que se impe incentivar que a sociedade
contempornea, cuja vida est cada vez mais agitada e por isso menos voltada ao dilogo,
resolva de modo mais consensual e amigvel seus prprios conflitos, e assim alcance ela mesma
o que considera ser a soluo mais justa para seus conflitos, independentemente das estritas
atribuies legais de direito.
Reportando-se Antiguidade, viu-se que os meios utilizados para a consecuo dos
interesses baseavam-se na fora do mais forte ou no consenso, o que com o passar dos tempos

18
Vide ROBERTO PORTUGAL BACELLAR, Juizados Especiais: A nova mediao paraprocessual, pp. 36/39; e, PETRONIO CALMON,
Fundamentos da Mediao e da Conciliao, p. 3, que tratam dos diversos obstculos de acesso Justia dentro do Judicirio, cuja natureza
pode ser econmica, cultural, social, poltica ou jurdica, pelo que necessrio envidar esforos e contributos de diversas reas para consecuo
dos fins almejados.

23
mostrou-se inadequado e insuficiente, afinal, evoluindo a sociedade e a gama de conflitos que
lhe peculiar, deve evoluir a resposta ao problema. Hodiernamente, a sociedade tem sua
disposio a jurisdio estatal e os mecanismos denominados alternativos, elaborados com
tcnicas aperfeioadas e uma regulamentao jurdica de crescente amplitude, para que o acesso
justia se torne cada vez mais um direito palpvel, no uma mera utopia. Mas para fazer uma
livre escolha imprescindvel que todos sejam aplicados adequadamente e que seja dado
sociedade amplo conhecimento de suas peculiaridades, a fim de que possa perceber o mtodo
mais adequado aos seus interesses em conflito.
Iniciar-se- uma breve exposio da classificao dos meios de soluo dos conflitos, a
fim de introduzir de forma mais esclarecida o tema da mediao, como meio de acesso justia,
ou a uma justa soluo, alternativo justia tradicional.

2.3 Classificao

Os meios de soluo dos conflitos podem ser classificados em: autotutela,

autocomposio e heterocomposio.
Autotutela significa o uso da fora ou de subterfgios por uma das partes para submeter
o interesse do outro ao seu prprio. tambm chamada autodefesa ou vingana privada.
Naturalmente utilizada desde os primrdios da humanidade, e sendo baseada em disparidade
de armas, a mesma foi banida com a organizao do Estado, que tomou para si o poder de
decidir a quem cabia o direito. Entretanto, h raras hipteses legais, previstas nos diversos
ordenamentos jurdicos, em que a mesma pode ser utilizada, a mais conhecida delas no mbito
penal, a legtima defesa.
A autocomposio , entre todos, o nico modelo pacfico e consensual, no qual
predomina a vontade consentida quer sobre a fora de um dos envolvidos quer sobre a norma
jurdica positiva. Baseia-se na capacidade que as partes tm de por si ss, ou com o auxlio de
um terceiro imparcial, encontrarem solues consensuais para os conflitos entre elas. Ou seja,
a autocomposio pode ser direta, como na negociao, ou indirecta, tambm chamada de
assistida, como na conciliao e na mediao19. Outras formas h de autocomposio,
entretanto podem ser consideradas como formas hbridas das acima denominadas.

19
PETRONIO CALMON, ob. cit., p. 26, explica que a classificao exposta a comumente utilizada pelos autores latino-americanos, sob a
influncia do mexicano Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Entretanto, h quem entenda que mediao e conciliao so formas de
heterocomposio por causa da participao do terceiro, ainda que reconheam que o mesmo no tem o poder de decidir, apenas auxiliando as

24
 A negociao o mais natural e habitual meio de soluo dos conflitos, cujas tcnicas
servem de base para todos os meios consensuais de resoluo de conflitos. Entretanto, algumas
vezes as pessoas no so capazes de por si ss chegarem a um acordo, seja por problemas de
comunicao, por questes emocionais, perceo parcial do problema, dentre tantos outros
motivos. nesses casos que o auxlio do terceiro tem um contributo essencial, pela utilizao
de tcnicas apropriadas para facilitar a aproximao das partes para a realizao do consenso.
A heterocomposio, por fim, ocorre quando uma terceira pessoa imparcial a
responsvel por determinar a soluo para um determinado conflito, impondo imperativamente
sua deciso, razo pela qual as partes perdem o controlo sobre o resultado. O interventor pode
ser escolhido pelas prprias partes (como ocorre com o rbitro, na arbitragem), ou determinado
conforme critrios legais (exemplo do juiz, na tutela jurisdicional).
A interveno judicial tem uma caracterstica peculiar, que lhe difere dos demais meios,
pois sendo o juiz uma autoridade institucionalizada e reconhecida socialmente, sua interveno
no conflito representa o deslocamento do processo de resoluo do domnio privado para o
pblico.
Os meios alternativos de resoluo dos conflitos, aqui se incluindo os autocompositivos
e o heterocompositivo na modalidade arbitragem, conforme j exposto anteriormente, so
encontrados informalmente na sociedade, desde datas longnquas, ainda que sob outras
configuraes. Todos estes meios privados sempre tiveram o escopo de restaurao da paz
social, assim como a interveno judicial, e sua retomada nos tempos atuais vem a colaborar
com esse mister assumido pelo Estado.
Em todo caso, ambas as formas autocompositiva e heterocompositiva de soluo de
conflitos so compatveis entre si, sendo apenas distintas e, nesse sentido, podem colaborar
melhor para a realizao dos diferentes interesses em conflito. Nesse sentido, merecem ser
objeto de estudo especfico para que deles se extraiam amplas vantagens prticas e sejam
minimizadas as dificuldades que lhes so peculiares.

2.3.1 Distino entre mediao e conciliao

Dentre os mecanismos de resoluo alternativa de conflitos, os que mais se assemelham

e por isso tendem a causar confuso entre si so a mediao e a conciliao, por isso a

partes chegada do consenso. H ainda quem entenda que elas ocupem uma posio intermdia entre a autocomposio e a heterocomposio,
como o professor WLADMIR BRITO, que lhes atribui uma natureza mista, in WLADMIR BRITO, Teoria Geral do Processo, pp. 14/38.

25
necessidade de se estabelecerem aqui seus conceitos e uma distino bsica entre os mesmos.
que, em ambos, as partes chegam a um consenso mediante o auxlio de um terceiro, mas h
aspetos metodolgicos que lhes diferenciam e importante para o estudo ressalt-los.
Destaca-se, inicialmente, que os conceitos de mediao e conciliao no so uniformes
em todos os pases, mesmo os autores conacionais divergem entre si, o que dificulta uma maior
coerncia metodolgica a nvel de estudos comparados e o estabelecimento de critrios claros
de distino e de diretrizes gerais para sua utilizao prtica20. De fato, os conceitos que aqui
sero propostos ligam-se a uma ideia mais atual desses mecanismos, ligeiramente distinta
daquela apresentada pelo modelo anglo-saxnico, na origem do movimento dos ADR,
marcadamente negocial.
A comear pelo conceito de conciliao, tem-se, em geral, que o mecanismo
consensual em que um terceiro imparcial, o conciliador, ajuda, orienta e facilita a composio
de um acordo de vontades entre as partes, podendo inclusive sugerir e formular propostas,
estando as mesmas livres de aceit-las ou no.
A mediao, por sua vez, o mecanismo consensual em que um terceiro neutro e
imparcial, chamado mediador, ou mesmo um grupo deles, auxilia as partes a chegarem a um
consenso, desempenhando uma escuta ativa de forma a gui-las a que descubram por si ss as
razes do conflito e a que alcancem, atravs do dilogo, o entendimento da soluo que lhes
satisfaa reciprocamente seus interesses ou necessidades.
Quanto pluralidade de mediadores em um mesmo processo de mediao, a doutrina
elenca algumas vantagens21, como: a) permitir que as habilidades e experincia de dois ou mais
mediadores contribuam mais fortemente para a resoluo do conflito; b) oferecer mediadores
com perfis culturais ou gneros distintos, de modo que as partes sintam menor probabilidade
de parcialidade e interpretaes tendenciosas por parte dos facilitadores; c) viabilizar o
treinamento supervisionado de mediadores aprendizes. Entretanto, ao menos nas mediaes
penais, considera-se que deve haver certa limitao do nmero de pessoas no processo, a fim
de preservar um ambiente intimista e reservado que permita s partes expor seus interesses mais
profundos e assim libertar-se da carga emotiva negativa para alcanar um novo estado de
esprito.

20
Segundo ROBERTO PORTUGAL BACELLAR, ob. cit., p. 232, na Frana, na Espanha, na Colmbia, entre outros pases, no h qualquer
distino entre conciliao e mediao. E a recente proposta de mediao dentro do processo judicial, no Brasil, tem aproximado ambos os
conceitos tambm neste pas.
21
Nesse sentido ANDR GOMMA DE AZEVEDO (org.), ob. cit., p. 47.

26
 Dentre os pontos de distino, extrados j dos seus conceitos, tem-se que os mtodos
so diferentes, pois na conciliao a participao do terceiro, chamado conciliador, mais
interventiva, permitindo-se que emita sua opinio e proponha s partes os termos do acordo,
ainda que naturalmente elas no estejam obrigadas a aceit-lo, afinal trata-se sempre de um
processo consensual. Na mediao, por outro lado, o mediador dirige a mediao identificando
os pontos controvertidos e facilitando a comunicao entre as partes, mas no aconselha ou
prope termos do acordo.
Conforme destaca a maior parte dos juristas, distinguem-se ainda os vnculos, pois a
conciliao trata-se de atividade que praticada diretamente pelo juiz ou por pessoa que faa
parte da estrutura judiciria organizada para este fim. J na mediao, em que pese divergncia
de opinies quanto sua relao com o Judicirio, tem-se em geral que este no detm qualquer
controle sobre o procedimento, realizando-se este fora do mbito da organizao judiciria,
ainda que se possam desenvolver estruturas parajudiciais destinadas mediao. Mesmo nestas,
pacfica a ideia de que a mediao atividade privada e livre de qualquer vnculo com
qualquer dos Poderes.
A estruturao da atividade da mediao, por sua vez, pode ser efetuada por diversas
formas, devido sua peculiar flexibilidade, ou seja, pode ser desenvolvida em uma estrutura
privada ou dentro de um sistema pblico, pode ser ainda um exerccio individual, por
profissionais ou voluntrios, ou um exerccio institucional, sendo este o modelo que tem tido
grande crescimento atualmente. Seja nas instituies pblicas ou privadas, as vantagens so
acrescidas, pois elas oferecem o servio de mediao dentro de um sistema organizado e
estruturado, sob um padro de qualidade mnimo e com um quadro de mediadores devidamente
especializados, o que acaba por trazer maior segurana s partes.
Em seu ponto distintivo mais importante, nota-se que o foco da conciliao o acordo,
enquanto na mediao o conflito, sendo o acordo uma mera consequncia. Na conciliao no
se resolvem problemas de fundo, apenas se procura um acordo satisfatrio baseado numa
apresentao breve e superficial do conflito de interesses. , assim, adequada aos conflitos de
carcter eminentemente material ou decorrentes de situaes circunstanciais, em que no h
qualquer vnculo entre as partes, e considerada um processo mais clere, pois geralmente s
necessrio um encontro entre as partes e o conciliador. Na mediao, por outro lado,
sobressaem-se o incentivo ao dilogo, o reconhecimento mtuo de interesses, a capacitao das
partes de por si ss chegarem a uma soluo e, consequentemente, sua maior adeso e
responsabilidade na realizao daquilo a que livremente se propuseram, da seu carcter

27
pedaggico. Enfim, na mediao fortalecem-se a comunicao, ou a viabiliza nos casos em que
era inexistente, e os prprios envolvidos, restituindo aos protagonistas no s o direito mas
tambm a capacidade de participar em um processo de transformao22.
Nesse esprito mais fcil perceber que a autocomposio, e mais especialmente a
mediao, pode levar a um resultado ganha-ganha, em que ambas as partes sentem atendidos
seus anseios, e podem seguir em frente minimamente transformados, conscientes da sua
participao construtiva na sociedade. Este o modelo proposto por MORINEAU, que
participou ativamente da introduo da mediao penal juvenil na Frana e conhecida por
solucionar cerca de 80% dos conflitos judiciais encaminhados pela Procuradoria da Repblica
de Paris23. Assim, esse modelo consensual por excelncia tambm contribui para a preveno
de futuros conflitos, j que o carcter pedaggico do encontro ajuda as partes a refletirem sobre
novas e adequadas formas de conformarem seus interesses. o modelo ideal para resoluo
dos conflitos que envolvem relaes jurdicas de carcter continuado, como as familiares e as
de vizinhana, ou naquelas em que seu carcter pedaggico primordial, como nos casos de
delinquncia juvenil, a exemplo das experincias exitosas acima citadas24.

2.4 Meios alternativos: terminologia e fundamentos

Sendo os conflitos de interesse inerentes sociedade, importante se torna encontrar os

meios adequados soluo de cada um deles. A denominao meios alternativos de resoluo
de conflitos vem tona como uma nova modalidade de instrumentos colocados disposio
da sociedade para a resoluo de seus conflitos em alternativa ao meio ordinrio, a jurisdio
estatal, consagrado desde a formao do Estado e da proibio da autotutela. Diversas crticas

22
JACQUELINE MORINEAU, ob. cit., p. 78. A especialista em mediao explica que a transformao ocorre quando as partes saem da sua
confuso para ter um novo olhar sobre a prpria vida, e assim vivem melhor consigo mesmas e com os outros. Outros autores tambm destacam
essa caracterstica da mediao, cuja finalidade vai alm da soluo do conflito. ROBERT A. BARUCH BUSH e JOSEPH P. FOLGER, ob.
cit., p. 76, p. ex., aduzem que na mediao transformadora o sucesso alcanado quando as partes, como pessoas, so mudadas para melhor,
at certo ponto, em razo do que ocorreu no processo de mediao.
23
Especialmente no mbito penal percebe-se que os mtodos mais conhecidos de resoluo alternativa de conflitos, de origem normalmente
anglo-americana e caracterizados por uma abordagem negocial e conciliativa do conflito no conseguem atender adequadamente ao grito do
sofrimento. Serve um novo estilo que deixe pleno espao manifestao das emoes []. (traduo nossa), in JACQUELINE MORINEAU,
ob. cit., p. 13.
24
H outros modelos de mediao que podem ser adequados a outros conflitos, como o Modelo Tradicional de Harvard, que se centra no
acordo, no se preocupando com as relaes existentes entre as partes nem com a transformao das mesmas. Assim, poderia ser mais adequado
a conflitos na rea empresarial. Sobre o assunto vide JUAN CARLOS VEZZULLA, Qu mediador soy yo? Disponvel on line em:
http://imap.pt/artigo/mediacaodeconflitos/que-mediador-soy-yo/3/. Acesso em 07/08/2015.

28
so entretanto feitas terminologia, j que historicamente, como visto, os meios de
autocomposio precedem organizao da justia25.
Outra crtica que se faz sobre a alternatividade, pois alguns doutrinadores entendem
que isso implicaria a excluso do acesso justia atravs do Judicirio, pois o termo
alternativo pode ser interpretado como pretendendo uma substituio da via judicial26.
Entretanto, a relao que se estabelece de adequao e complementariedade, ou seja, os meios
alternativos so mais um meio disponvel para aceder a uma soluo justa. E a tutela
jurisdicional ser sempre acessvel quando necessria, por exemplo, em caso de opo por
meios alternativos que resultem em xito negativo.
O acesso amplo justia, direito consagrado nos diversos ordenamentos jurdicos dos
Estados de Direito democrticos, o enfoque atual, no mais a tutela judiciria. Nas palavras
de CALMON, necessrio oferecer o servio justia da forma mais ampla possvel, com a
utilizao dos diversos mecanismos desenvolvidos para esta finalidade27. Afinal tm entendido
os doutrinadores que a satisfao das pretenses jurdicas j no cabe dentro dos limites das
paredes do Judicirio, sendo possvel atend-la por outros meios legtimos e sob a tutela do
Estado, que se deve incumbir de lhes criar uma poltica nacional de incentivo e propiciar os
alicerces para que estes possam atuar a contento, afinal interesse e dever do Estado a
pacificao social.
Para se obter aquilo que justo, passa-se pela ideia de que necessrio percorrer o
caminho adequado. Nesse sentido, os meios alternativos surgem como uma forma de ampliar
os meios disposio da sociedade para que seus conflitos tenham um desfecho apropriado,
ampliando inclusive a possibilidade de resoluo integral do conflito.
que a deciso no processo judicial tem alcance limitado, visto que recai sobre a lide,
ou seja, o conflito de interesses juridicamente tutelado, nos moldes em que o conflito descrito
e apresentado em juzo28. Sendo assim, os conflitos de interesses que no sejam juridicamente
tutelados sequer podem ser conhecidos no processo judicial e, portanto, no tm espao para

25
A terminologia justia colocada aqui como a instituio administrada pelo Estado para exercer a jurisdio, ou seja, dizer o direito aplicvel
em cada caso concreto.
26
Para evitar possveis distores sobre os fins dos meios alternativos de resoluo de conflitos, alguns autores sugerem a substituio do termo
por outros, como Meios Extrajudiciais de Resoluo de Conflitos (MERC) ou Adequate Dispute Resolution (ADR).
27
PETRONIO CALMON, ob. cit., p. 3.
28
A ideia de que o conflito possa ter uma dimenso mais ampla que a controvrsia e a percepo de que no processo possa emergir somente
uma parte de toda a situao conflitual que tem como protagonistas as partes parece poder-se extrair j do conceito de lide proposto e utilizado
por Carnelutti, o qual definiu a lide como o conflito de interesses regulado pelo direito (CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile,
Padova, 1926, rist. 1986, vol. I, p. 130 ss.) []. (traduo nossa) in CINZIA GAMBA, Domande senza risposta: Studi sulla modificazione
della domanda nel processo civile, p. 169.

29
serem recebidos e solucionados, entretanto estes tm a mesma ou maior importncia para as
partes, merecendo por isso tambm serem acolhidos. Para alm destes interesses, h aqueles
juridicamente tutelados que porventura no tenham sido apresentados em juzo e que por isso
permanecem sem soluo, afinal o juiz no pode decidir seno nos estreitos limites da lide
processual, ou seja, nem mais, nem menos, nem sobre outra matria que no seja a estritamente
descrita nos autos.
Ora, no sendo possvel ao julgador identificar e resolver os verdadeiros conflitos de
interesses que motivaram as partes a litigar, o procedimento judicial se torna insuficiente e
muitas vezes intil a uma resoluo integral do conflito. O mesmo no ocorreria no mbito dos
procedimentos consensuais, onde, pela sua informalidade e maior abertura ao dilogo, esses
conflitos podem ser sempre identificados, acolhidos e solucionados. assim que se obtm a
verdadeira pacificao social, quando o conflito resolvido integralmente.
Uma das principais idealizadoras da mediao humanista29, e criadora da mediao
criminal na Frana, em meados da dcada de 80, MORINEAU explica que frequentemente a
Justia no pode responder ao principal pedido da parte, aquele que est implcito na lide,
porque julga e sanciona sem ter podido dar espao necessidade de escuta e de compaixo30.
Por outro lado, atravs do dilogo intermediado por um facilitador, as partes podem expor suas
angstias, medos, anseios e expectativas, bem como iniciarem uma melhor compreenso e
cooperao recprocas, ao perceberem o ponto de vista e interesses da outra parte, e assim
estabelecerem consensualmente as bases do entendimento necessrio para a soluo do conflito.
Nas palavras de CERETTI, o mediador d o espao que permitir aos mediados (re)construir
uma viso diferente da situao atual31. Portanto, a mediao aparece mais apropriada aos
conflitos em que o fator emocional-pessoal detm maior vulto e importncia do que as
consequncias jurdicas do conflito, e visa a dar uma resposta aos interesses mais ntimos das
partes, viabilizando a comunicao entre elas e conduzindo-as a que resolvam seus conflitos de
uma forma mais pacfica e favorvel a ambas.

29
Esse modelo pode ser utilizado em vrios tipos de conflito, especialmente naqueles onde est envolvida forte carga emocional e relacional.
Prope extrair o mximo potencial da mediao, de forma que no seja apenas um meio de resoluo do conflito, mas que propicie aos
envolvidos um processo de pacificao transformador e curativo, baseado em sentimentos altrustas, compreenso recproca e alcance da
satisfao plena de interesses. MARK S. UMBREIT, ob. cit., p. 4, explica que esses efeitos so intrnsecos mediao, entretanto precisam
ser conscientemente delineados e utilizados.
30
JACQUELINE MORINEAU, ob. cit., p. 70.
31
ADOLFO CERETTI, Mediazione: Una ricognizione filosofica, in PICOTTI, Lorenzo (a cura di), La Mediazione nel Sistema Penale
Minorile, p. 37.

30
 Do ponto de vista humano, a crescente valorizao dos meios consensuais tem ocorrido
por creditar-se s prprias partes a capacidade de encontrarem, por si ss ou com o auxlio de
terceiros, a soluo que lhes parece mais adequada, justa e eficaz, em lugar de se submeterem
a uma soluo imposta, limitada e baseada em perspetivas alheias. Em outras palavras,
estimula-se a segurana, autodeterminao e autonomia das partes, tcnica do chamado
empoderamento, do termo em ingls empowerment, desenvolvida especialmente na mediao,
que significa a valorizao nas partes de sua capacidade de tomar decises e de reduzir as
emoes dolorosas, habilitando-as a melhor dirimir futuros conflitos32. Enquanto isso, no
processo judicial cresce o descontentamento pela despersonalizao e desumanizao dos
cidados durante o procedimento, que se sentem incompreendidos, perdidos, no atendidos.
A ausncia de imposies reflete-se positivamente tambm no resultado da mediao,
afinal as partes tero melhor adeso ao acordo a que elas mesmas se propuseram, e
consequentemente cumpriro mais espontaneamente os seus termos. Percebe-se, pois, que as
partes sentem-se mais responsveis e assim o processo conclui-se de forma mais eficiente. No
por acaso o alto ndice de cumprimento voluntrio dos acordos obtidos em mediao, o que
contrasta com os ndices referentes aos cumprimentos voluntrios das decises judiciais.
costume na sociedade tratar dos conflitos como uma disputa entre partes, em busca de
uma deciso no modelo ganha-perde, gerando ainda mais tenso numa relao j antes
comprometida, especialmente naquelas relaes repletas de ressentimentos e mgoas. No
prprio processo judicial, os juzes se colocam como terceiros, mas so sempre partes, ainda
que imparciais, e se incentiva a batalha quando se classifica o mundo dividindo-o em partes
opostas. Por outro lado, nos meios consensuais, especialmente na mediao, o terceiro
facilitador quase um participante invisvel, que atua com foco nos envolvidos, e desempenha
uma escuta ativa a fim de incentivar sua comunicao saudvel, ressaltando os pontos positivos
de cada um deles, de modo a que se sintam acolhidos e que exponham seus verdadeiros
interesses, conduzindo-os ao final compreenso dos interesses recprocos e a que descubram
por si ss a soluo que parece mais satisfatria a ambos.

32
Vide ANDR GOMMA DE AZEVEDO (org.), Manual de Mediao Judicial, p. 56; CHRISTA PELIKAN, General Principles of
Restorative Justice, in PELIKAN, Christa et al, A Introduo da Mediao Vtima-Agressor no Ordenamento Jurdico Portugus, pp. 23/25;
MARIA DE NAZARETH SERPA, ob. cit., p. 261 e ss.; e, ROBERT A. BARUCH BUSH e JOSEPH P. FOLGER, ob. cit, p. 77 e ss. Estes
autores acrescentam outro importante objetivo a ser alcanado na mediao transformadora, qual seja o reconhecimento, que obtido quando,
dado algum grau de empoderamento e reconhecimento dos envolvidos pelo prprio mediador (que os dar igualmente a ambos), eles sentem
um maior desejo de reconhecerem-se mutuamente. O empoderamento tido como um objetivo que pode ser alcanado em todos os processos
de mediao, j o reconhecimento depende da vontade das partes, seja decorrente do esforo do mediador, seja espontaneamente.

31
 Na mediao, pois, o encontro no adversarial e voltado ao dilogo, e espera-se que
ambas as partes saiam satisfeitas com o resultado. Esta sua proposta desafiadora: proporcionar
um resultado ganha-ganha, afinal a soluo conquistada de comum acordo e o enfoque posto
na composio de interesses e no na definio de direitos.
Destaca-se, contudo, que a mediao no proposta como uma terapia, em que pese
seus efeitos benficos a nvel emocional. Ainda que seja desejvel e til que o mediador tenha
conhecimentos de psicologia ou tenha habilidade no trato de questes emocionais, o mesmo
deve ter conscincia dos limites de sua interveno, para que o processo no se torne
extremamente longo e perca o seu foco. que a mediao vem a ser um instituto jurdico, de
previso e regulamentao legal, destinada a ser um meio de resoluo de conflitos com
consequncias jurdicas derivadas de sua utilizao. , portanto, um fenmeno jurdico, no um
procedimento teraputico com reflexos apenas emocionais33.
Os novos meios tm naturalmente suas fragilidades inerentes, que sero expostas em
momento oportuno neste estudo, o que no lhes retira entretanto o mrito de um olhar acurado
e de um estudo especializado tendente obteno de tcnicas novas e diferenciadas para cada
tipo de conflito, bem como de estrutura procedimental adequada ao local de aplicao.

2.5 Vantagens da mediao e sua relao com o processo judicial

evidente a utilidade do processo judicial em determinados conflitos, como nos casos

das partes no estarem dispostas a colaborarem para a obteno do consenso, quando tm
interesse em estabelecer um precedente ou quando pretendem assegurar grande publicidade a
uma deciso, por exemplo, quando envolvidos direitos individuais homogneos referentes a
consumidores. H ainda os casos em que a mediao no mesmo permitida, a exemplo dos
conflitos sobre bens indisponveis e de infraes penais de natureza gravssima ou mesmo
grave, pois as condutas atingem direta ou indiretamente toda a sociedade, no se podendo nesses
casos permitir a privatizao das respostas sociais aos conflitos34. Se esses conflitos forem
levados mediao, cabe ao mediador identific-los, de logo, para evitar o desenrolar de um

33
Quanto sua natureza, CARRIE MENKEL-MEADOW, Introduction, in MENKEL-MEADOW, Carrie (ed.), Mediation: Theory, policy and
practice, p. xiv, aduz que a mediao est mais prxima da negociao como um processo e do contrato como matria legal substantiva do que
das mais formais e legalistas instituies. Ou seja, ainda que tenha previso legal, relativamente soluo encontrada pelas partes, a lei pode
ser tida como fator relevante, mas no determinante em suas escolhas. que impera na mediao a autonomia da vontade das partes.
34
ANDR LAMAS LEITE, A Mediao Penal de Adultos: Um novo paradigma de justia?, pp. 15-16, adverte para os excessos na
utilizao do consenso, que leva alguns a defenderem uma quase privatizao do Direito Penal, o que colocaria em risco as prprias fundaes
do Estado de Direito. No evidentemente este o modelo que defendemos para os meios alternativos de resoluo de conflitos.

32
procedimento infrutfero ou proibido. Por outro lado, a tutela jurisdicional no se tem mostrado
adequada pacificao do conflito em diversas situaes, conforme se passa a descrever.
Quando envolvida relao jurdica de carcter continuativo, a exemplo da relao
conjugal, parental, de vizinhana, societria, laborativa etc, a deciso judicial at pe fim ao
processo, mas no necessariamente ao conflito, pois no capaz de restabelecer a relao entre
as pessoas, ao invs, muitas vezes a enfraquece ou mesmo a aniquila. E se o conflito persiste,
ainda que latente, propicia-se o surgimento de novos confrontos ou de novas lides.
Para alm desses casos, a tutela jurisdicional no tem sido apropriada resoluo de
certos conflitos de carcter urgente, apesar de mecanismos procedimentais de acelerao
processual. o exemplo dos processos que envolvem crianas e adolescentes, cujos dias na
vida tm uma medida diferenciada relativamente s outras idades, e cuja demora processual se
potencializa em efeitos ainda mais problemticos, com evidente defeito de sincronia
temporal, expresso utilizada por RESTA que, tendo-se dedicado filosofia e sociologia do
direito, debruou-se especialmente sobre a infncia. Explica ele a importncia do tempo nessa
fase da vida, advertindo que para a criana o tempo se mede diferentemente que para um adulto
ou para um ancio, e ainda mais relevante relacionar a sua medida ao tempo que o processo
precisa para ser concludo.35
Alm das delongas e altos custos dos processos judiciais, que se constituem em grandes
barreiras de acesso justia, tambm a sua publicidade muitas vezes prejudicial, pelo que no
seriam adequados a uma srie de relaes conflituosas. Naquelas mais intimistas, provoca maior
desgaste emocional, e em outras capaz de destruir relaes valiosas, a exemplo das relaes
comerciais, cuja ampla repercusso negativa de um problema causa empresa danos muitas
vezes irreversveis, sem contar com as presses externas que tendem a causar maior
conflituosidade.
Ainda que relevante na histria da humanidade a interveno estatal para resoluo dos
conflitos nela arraigados, deve-se evitar a judicializao excessiva e desnecessria e incentivar
a busca de solues amplas para os conflitos, especialmente daquelas que incentivem o dilogo
e que, dessa forma, previnem ou resolvem futuros conflitos.
dentre estas solues que se destaca a mediao, cujas vantagens so inmeras, tal
como a de propiciar uma menor exposio pblica do conflito, reduzindo assim o desgaste

35
Um ano para uma criana de 5 anos significa talvez 10 anos de um adulto; s vezes so uma inteira vida quando aquele ano de vida o
espao no qual se tomam as decises fundamentais para o futuro. E quanto sua relao com o processo conclui que o desperdcio entre os
tempos, aquele da vida e aquele das instituies parece intransponvel. (traduo nossa) in ELIGIO RESTA, LInfanzia Ferita, p. 74.

33
emocional e facilitando a comunicao entre os envolvidos; e reduzir o tempo e dinheiro
despendidos, pois evitam-se inmeras formalidades processuais, como a produo de prova
para descoberta da verdade no processo e os diversos recursos previstos.
Reduzindo-se o tempo despendido, reduzem-se tambm os gastos, resumindo-se estes
praticamente aos honorrios do mediador, pois, conforme a maior parte dos autores sugere, h
prescindibilidade de interveno de advogado, cuja opo cabe deliberao das partes. Os
custos podem ser ainda menores, se assumidos total ou parcialmente pelo Estado ou por
instituies privadas, representando assim maior benefcio s partes.
Quanto aos valores perseguidos no processo judicial e na mediao, importante crtica
feita por LABORINHO LCIO, ao analisar a situao da Justia em Portugal, quadro que em
geral se verifica na maioria dos pases. O jurista alerta sobre a relao de alternatividade, quando
no de verdadeira oposio, que tem sido feita entre a questo da justia por um lado, e certeza
e segurana por outro, atribuindo-se em regra maior importncia a estas, em nome da
estabilidade da vida jurdica. Critica o jurista o fato de que "ao julgador no se impe a
realizao imediata da justia, cabendo-lhe apenas julgar de acordo com o direito positivo e os
critrios de valor que o enformam", pois o mesmo adverte que a certeza e a estabilidade da vida
jurdica, ainda que sejam valores importantes a que se deva ponderar, no so geralmente
atingidos no caso concreto36. Por outro lado, esse problema no tem espao na mediao, afinal
o que se busca a real satisfao dos interesses dos envolvidos, sendo secundrios os outros
valores. Alm do mais, a segurana propiciada pela mediao decorre da ampla liberdade de
deciso conferida s partes e da sua consequente assuno de responsabilidade quanto
execuo dos acordos. que devido sua flexibilidade, a mediao propicia s partes maior
controlo sobre o procedimento. E sendo elas seus protagonistas, acabam por sentirem-se mais
responsveis pela realizao do que foi pactuado.
Acresce-se s vantagens da mediao, esta primordial do ponto de vista humano, o seu
carcter pedaggico e transformador, que possibilita o restabelecimento da paz interior e
viabiliza a aproximao dos envolvidos, para a chegada a um consenso. Ainda, nos casos
aplicveis, essa caracterstica resulta na desejvel manuteno ou melhoramento das relaes
de carcter continuado.
Destaca-se, por fim, uma outra vantagem de relevante importncia da mediao, que
deve ser aqui reiterada, qual seja aquela de permitir a resoluo dos conflitos em sua dimenso
mais ampla, pois ela recai sobre os conflitos manifestos e sobre aqueles que sequer foram

36
LABORINHO LCIO, O Julgamento: Uma Narrativa Crtica da Justia, pp. 210-211.

34
exteriorizados, os conflitos latentes, e que porventura podem ser externados no decorrer do
processo, representando assim maior benefcio s partes.
Tendo discorrido acerca das vantagens da mediao, relembre-se que o fundamento
desta e de todos os meios de resoluo de conflitos o envidamento de esforos no sentido de
que o cidado tenha sua disposio o meio, ou a juno de meios, que se destina a ser o mais
adequado questo em conflito, segundo os diversos interesses envolvidos, tais como custo
financeiro, celeridade, publicidade do processo, exequibilidade da soluo, continuidade das
relaes em confronto, cumprimento espontneo da prestao, recorribilidade etc.
V-se que podem ser amplos os benefcios dos meios consensuais e, ainda que seja
fracassado o procedimento, resta sempre s partes a possibilidade de um terceiro intervir na
relao para determinar o justo em cada caso concreto, sendo ele o rbitro ou o juiz. Portanto,
sempre importante o incentivo sua realizao, que pode ocorrer de forma independente do
processo heterocompositivo, dentro dele e durante quaisquer de suas fases, ou previamente a
ele de forma espontnea ou obrigatria, tambm chamadas sucessivamente de extraprocessual,
intraprocessual e paraprocessual. Mesmo aps a prolao de uma sentena, possvel e til a
utilizao de mecanismos consensuais, a exemplo dos encontros bem-sucedidos de mediao
vtima-agressor, realizados aps condenao judicial, entre agressor e vtima ou seus
familiares37.
Quanto previso da mediao obrigatria, em que pese j ter sido utilizada em alguns
ordenamentos jurdicos, a exemplo da Argentina, essa escolha vem sendo criticada, conforme
se desenvolver melhor em momento posterior, quando do estudo das caractersticas da
mediao. Relativamente mediao intraprocessual, destaca-se sua corrente utilizao e a
necessidade de uma regulamentao clara sobre as interferncias possveis entre o processo
judicial iniciado e o processo de mediao que nele se insere, bem como sobre suas
consequncias jurdicas, a fim de no se imiscurem as finalidades e caractersticas prprias de
cada instituto e, por fim, sua prpria eficcia.
Da relao entre a mediao e o processo judicial decorre a necessria regulamentao
precisa de algumas matrias, nomeadamente das ferramentas disponibilizadas s partes para
prevenir a utilizao simultnea de ambos os processos acerca do mesmo objeto, os efeitos
sobre os prazos de prescrio e decadncia, o nus das custas, a salvaguarda das garantais
bsicas processuais e dos direitos fundamentais, especialmente no mbito penal, etc.

37
Sobre os benefcios da mediao ps-sentencial, vide JACQUELINE MORINEAU, Lo Spirito della Mediazione, pp. 121/126; e CLUDIA
CRUZ SANTOS, ob. cit., pp. 747/752.

35
 Para que todas as vantagens da mediao sejam efetivamente obtidas, portanto,
necessrio um conjunto de fatores. A nvel normativo, convm a estruturao mnima de um
modelo de procedimento adequado ao contexto especfico de cada ordenamento jurdico, e
previso de regras norteadoras, complementares quelas gerais consagradas
internacionalmente, tambm adequadas ao contexto social especfico. A nvel estrutural, exige-
se um cenrio no qual o mediador tenha o aperfeioamento tcnico adequado, o espao fsico
seja neutro e apropriado para realizao do procedimento, o mediador tenha liberdade para atuar
conforme as necessidades que se apresentem em cada caso concreto, ainda que inspirado nas
tcnicas apreendidas, e, por fim, que disponha do tempo necessrio para dirimir a controvrsia,
deixando as partes livres para externarem seus pontos de vista. A nvel de garantias, necessrio
que o procedimento seja desenvolvido de forma mais igualitria possvel, por intermdio de um
mediador imparcial, com a confidencialidade assegurada e respeitada sempre a voluntariedade
de participao das partes, sendo elas sempre esclarecidas sobre todo o procedimento,
formalizao do acordo e consequncias jurdicas do seu no cumprimento.
Se ainda no estava suficientemente claro, reitera-se que o estudo e incentivo dos meios
alternativos, conforme entendimento pacfico no meio jurdico, no pretende excluir a atuao
do Poder Judicirio. Ao invs, pretende que as dificuldades encontradas nesse mbito sejam
paulatinamente superadas atravs de novas propostas capazes de dar aos conflitos que
inevitavelmente devam a ele ser submetidos uma resposta eficaz e eficiente do Estado. Por
outro lado, e complementariamente, traz luz os meios alternativos de soluo de conflitos
cujos mtodos, se bem aplicados, seriam mais adequados obteno da pacificao dos
conflitos em certos casos. Enfim, trata-se, simplesmente, de proporcionar reais alternativas s
partes e de introduzir uma nova cultura, que no mais a cultura da sentena, mas de forma
geral uma cultura da pacificao38.
nesse sentido que se passa a discorrer sobre a evoluo do direito dos menores, como
forma a explorar as iniciativas tendentes a melhor salvaguardar seus interesses, bem como sobre
a incorporao de solues alternativas em colaborao com o processo tutelar educativo.

38
Expresses utilizadas pelo jurista KAZUO WATANABE, professor da Universidade de So Paulo (USP), em entrevista Revista Resultado,
ano 8, n 40, Jan-Fev 2012, sendo um dos idealizadores no Brasil desta nova poltica pblica de tratamento adequado de conflitos de interesses,
tendo como foco o incentivo aos meios alternativos de resoluo de conflitos.

36
CAPTULO II Processo Tutelar Educativo

1 O novo Direito de Menores em Portugal e os reflexos dos diplomas jurdicos

internacionais

1.1 O modelo vigente at o ano de 2000

Atento necessidade de prover a Justia de tribunais especficos para apreciao das

causas relativas infncia e juventude, bem como de lhes criar um direito material e processual
prprio, face sua especial condio de ser humano em desenvolvimento, no incio do sculo
XX o Estado Portugus instituiu a Lei de Proteo Infncia, que criou a justia de menores39,
sendo o pas um dos precursores na Europa, pois a ideia de proteo da infncia era algo
relativamente recente, remontando segunda metade do sculo XIX40. Antes da lei, as crianas
tinham o mesmo tratamento jurdico e social destinado aos adultos, sendo inclusive punidas nos
mesmos moldes caso fosse constatado seu discernimento durante a prtica do ato infracional.
De um modelo de justia, a interveno estatal passou ento a basear-se num modelo de
proteo, intensificado na Organizao Tutelar de Menores de 196241. Este modelo se
fundamentava na ideia de que o menor era uma pessoa carecida de proteo e que os atos
infracionais por ele praticados eram um sintoma de inadaptao. Sendo assim, no havia uma
clara distino entre as intervenes judicirias nas situaes de menores em perigo e nas
situaes de menores em delinquncia. E, nestes casos, os atos infracionais eram relegados ao
segundo plano e sequer precisavam ser provados com rigor, em um processo fortemente
informal42.

39
Decreto-Lei de 27 de Maio de 1911.
40
Sobre a histria da justia de menores em Portugal vide MARIA JOO LEOTE DE CARVALHO, Entre as Malhas do Desvio, p. 47 e ss.;
RUI ASSIS, A Reforma do Direito dos Menores: do modelo de proteco ao modelo educativo, in SOTTOMAYOR, Maria Clara, Cuidar da
Justia de Crianas e Jovens: A funo dos juzes sociais: Actas do Encontro, p. 137 e ss.; e, SABRINA SMITH CHAVES e LEONOR
FURTADO, As Medidas Socio-Educativas e as Medidas Tutelares Educativas na Legislao Brasileira e Portuguesa: Breves notas, p. 15.
Nesta obra, regista-se que as primeiras instituies especializadas na causa dos menores surgem nos Estados Unidos, na segunda metade do
sculo XIX, quando os problemas de comportamento social comearam a tomar vulto especialmente pela quebra da estrutura familiar
provocada pelo trabalho excessivo proveniente da exploso industrial.
41
Decreto-Lei n 44.288, de 20 de Abril de 1962.
42
ELIANA GERSO, Ainda a Reviso da Organizao Tutelar de Menores: Memria de um Processo de Reforma, in DIAS, Jorge de
Figueiredo (org.) et al, Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, p. 453, explica que o modelo de proteo maximalista foi introduzido
pela OTM de 1962 e que a legislao anterior, a Lei de Proteo Infncia de 1911 e suas alteraes, era mais prxima de um modelo hbrido,
as crianas em risco (em perigo moral, como se dizia) e as delinquentes no eram equiparadas, estavam salvaguardadas algumas garantias

37
 Em que pese a louvvel inteno de no traumatizar o menor, como forma a priorizar o
seu interesse, ao desvalorizar a prtica de atos ilcitos, negando a possibilidade de prova e a
necessidade de uma interveno diferenciada, esse modelo potenciava no infrator a atitude
desviante ao incutir um sentimento de desresponsabilizao43. Por outro lado, possibilitava a
ofensa de alguns de seus direitos fundamentais por no separar nos estabelecimentos de
internamento os menores em perigo e os menores em situao de delinquncia, cuja convivncia
era de fato alarmante, no atendendo assim s problemticas especficas de cada um. Para alm
disso, eram-lhes denegadas certas garantias processuais de natureza constitucional, como a
presuno de inocncia, contraditrio, direito ao silncio e defesa por meio de advogado
constitudo, ficando a anlise de cada caso sujeita discricionariedade por parte das entidades
oficiais, tendo o juiz poderes quase ilimitados na aplicao, modificao e cessao das medidas
44
.
Sendo decisivo para a interveno estatal a personalidade do menor e as suas condies
familiares e de vida, e no exatamente os fatos por ele praticados, entendia-se desnecessrio
proporcionar-lhe meios de defesa contra aquilo que se pretendia apenas benefici-lo,
esquecendo-se, entretanto, que esta interveno restringia importantes direitos tanto do menor
quanto dos genitores45, e que deveria basear-se essencialmente em fatos comprovados.
Ao priorizar um modelo excessivamente protecionista, o sistema atingiu de modo quase
exclusivo os menores que se encontravam em situao de vulnerabilidade social, segundo as
estatsticas oficiais da justia tutelar, trazendo consequncias negativas a nvel individual e
social, por intervir o aparelho judicirio onde deveria, primordialmente, estar o aparelho de
apoio/proteco social acabando tal por se traduzir num provvel acumular de graves efeitos
para a futura (re)insero social destas crianas e jovens46. As crianas de classes mais
favorecidas, por sua vez, praticamente no se submetiam a uma interveno judiciria, ainda
que tivessem cometido infraes graves.

bsicas de defesa ao longo do processo, as medidas previstas, mais do que a proteo, visavam o melhoramento e correco; alm disso os
factos praticados tinham algum reflexo sobre o tipo e a durao da medida aplicada e eram fixados por lei alguns limites quanto durao das
medidas e sua possibilidade de reviso.
43
Vide MARIA JOO LEOTE DE CARVALHO, ob. cit., p. 75.
44
Vide ELIANA GERSO, ob. cit., pp. 448/450; JOS ADRIANO SOUTO DE MOURA, A Tutela Educativa: Factores de legitimao e
objectivos, in OLIVEIRA, Guilherme de (coord.), Direito Tutelar de Menores: O sistema em mudana, pp. 108/111; MARIA JOO LEOTE
de CARVALHO, ob. cit., p. 5.
45
Alm dos direitos materiais e processuais do menor, esparsos pelo texto, eram desrespeitados os direitos dos genitores como os direitos de
guarda e educao, manuteno e convvio com os filhos, sem um adequado processo tutelar fundado em garantias.
46
Vide MARIA JOO LEOTE DE CARVALHO, ob. cit., p. 76.

38
 Certamente na perspetiva do menor no delinquente o modelo tambm era bastante
inadequado, pois o mesmo se submetia estigmatizao e a um convvio conturbado resultante
da colocao num nico tipo de instituio, junto daqueles jovens ligados prtica de atos
infracionais, e, por falta de uma interveno especfica, tornavam-se novamente vtimas da
sociedade.
No tendo sido capaz de satisfazer as expectativas comunitrias, face ao aumento da
delinquncia juvenil e de suas mltiplas formas, a exemplo da utilizao de menores
inimputveis no crime organizado, a sociedade clamava por um modelo mais repressivo, um
"modelo de justia".
O desafio se punha, pois no se podia fechar os olhos ao fato de que o sistema de justia
tutelar de menores no estava a resolver mas antes poderia agravar no jovem sua tendncia
prtica delituosa, agravando consequentemente o problema da segurana pblica. Nas palavras
de MOURA, "mostra-se to irrealista considerar o menor irresponsvel pelos seus actos, como
ignorar o facto de a sua personalidade estar em formao"47.
Inmeras reformas legais foram sucessivamente feitas, a fim de encontrar o modelo mais
adequado s novas realidades sociais. Em meio a esse cenrio, mas na esfera do direito aplicvel
aos jovens imputveis, ou seja, aqueles de 16 a 21 anos incompletos, importante passo dado
com a promulgao do Decreto-Lei n 401/82, de 23 de Setembro, que, fugindo rigidez do
sistema para infratores adultos, insere um regime penal especial para jovens delinquentes,
fundado em um direito mais reeducador que sancionador. Sua inspirao, porm, vai alm da
perceo de que o jovem imputvel merece um tratamento penal especializado, mas funda-se
na capacidade de ressocializao do infrator, especialmente por estar em fase de
desenvolvimento psicossocial, pelo que prope a esses jovens um modelo no qual a priso a
ultima ratio, havendo ainda uma atenuao especial da pena de priso eventualmente aplicada.
Trata-se de importante avano em plano nacional nesse processo de mudana do
paradigma de reao social delinquncia juvenil, e em que pese as crticas de aplicao
inadequada dos postulados nele inseridos, foi um importante marco nesse processo de
adequao aos princpios de proteo criana e adolescente internacionalmente defendidos.
Faltava ento a implementao da devida reforma tambm na esfera da administrao da justia
aos menores delinquentes.

47
JOS ADRIANO SOUTO DE MOURA, ob. cit., p. 111.

39
1.2 Normas jurdicas internacionais de inspirao

Tratar-se- a seguir dos principais diplomas internacionais relativos aos direitos da

criana na administrao da justia, por sua pertinncia a este assunto. Entretanto, devido ao
seu importante contributo ao direito da criana em geral, urge destacar as primeiras normas que
a ele se referem a nvel internacional, sendo a primeira delas a Declarao de Genebra de
192448, que determina a necessidade de proporcionar criana uma proteo especial e a sua
educao. A seguir, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 194849, apela em seu
artigo 25 ao direito a cuidados e assistncia especiais. E a Declarao dos Direitos da Criana
de 195950, por sua vez, estabelece um quadro global de proteo aos direitos da criana, apesar
de no estipular quaisquer obrigaes jurdicas.
Na mesma linha de pensamento, a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos
de 196951 preconiza que toda criana deve ter assegurada a proteo dos seus direitos, com
respeito sua condio de menor.
A administrao da justia tutelar na Europa, entretanto, no teve at a dcada de 80
nenhuma regulamentao supranacional que pudesse contribuir para a discusso e
implementao de novas propostas mais adequadas aos atuais contornos da realidade social,
sendo assunto de competncia nica dos Estados.
Foi inicialmente com as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da
Justia da Infncia e Juventude52 e com a Recomendao do Conselho da Europa de 1987 sobre
"As Reaes Sociais Delinquncia Juvenil"53 que surgiu uma nova fase, com a intensa
produo de diplomas internacionais no mbito da proteo das crianas e adolescentes e
regulao da interveno judiciria nessa rea.
No que concerne ao estudo central do nosso trabalho, tais diplomas vieram a privilegiar,
na regra 11.1 e no n 2, respetivamente, o recurso a meios extrajudiciais na administrao da
justia de menores, recomendando ainda que se previssem alternativas viveis para substituir o
processo normal da Justia de menores, sobretudo quando a infrao no de natureza grave e
quando a famlia, a escola ou outras instituies de controlo social informal j reagiram, ou

48
Adotada pela Sociedade das Naes, em 26 de Setembro.
49
Promulgada pela Assembleia Geral das Naes Unidas, em 10 de Dezembro.
50
Promulgada pela Assembleia Geral das Naes Unidas, em 20 de Novembro.
51
Conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, um tratado internacional entre os pases-membros da Organizao dos Estados
Americanos.
52
Resoluo 40/33 da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 29 de Novembro de 1985, Regras de Beijing ou Regras de Pequim.
53
Recomendao n R (87) 20, adotada em 17 de Setembro de 1987.

40
esto em vias de reagir, de modo adequado e construtivo. Tudo isso de forma a evitar o
formalismo da interveno judiciria e as consequncias negativas desta, especialmente a
estigmatizao do jovem. Realam ainda o papel da comunidade na aplicao de medidas
alternativas e de reeducao. A fim de viabilizar essas medidas, e ainda que atue o modelo
tradicional de justia, o primeiro diploma aduz na regras 18.1 e 18.2 que necessrio que o
Estado intervenha nos diversos nveis, tais como familiar, educacional, social e profissional.
Em anlise a tais diplomas, FABRIS aduz que os mesmos surgem como resposta
crise evolutiva e de mudana de um sistema necessitado de superar seja as instncias de tipo
retributivo e institucional seja aquelas reveladas falidas, de carcter meramente teraputico e
assistencial 54, pretendendo estimular a assuno de responsabilidade por parte do menor, de
forma que a medida aplicada seja efetivamente educativa.
Pouco depois, em 1989, foi adotado o diploma de maior importncia no mbito dos
direitos da criana e dos jovens, constituindo-se no instrumento de direitos humanos mais aceite
na histria universal e o primeiro a conceder fora jurdica internacional aos direitos da criana,
a Conveno sobre os Direitos da Criana55. Introduz-se um sistema de proteo integrada da
criana, no qual ela encarada como um sujeito de direitos, no apenas como um ser vulnervel
e, por isso, carecido de proteo.
Entre outras matrias, consagra a CDC a necessidade de os Estados partes, sempre que
possvel e desejvel, implementarem medidas relativas s crianas suspeitas, acusadas ou
reconhecidas como tendo infringido a lei penal sem recurso ao processo judicial, nos termos do
seu artigo 40, n 3. No n 4, prev tambm que um conjunto de disposies e de solues
alternativas s institucionais devero ser adotadas de forma a assegurar-lhes um tratamento
adequado ao seu bem-estar e proporcionado sua situao e infrao.
Enquanto a Declarao dos Direitos da Criana, adotada 30 anos antes, impunha meras
obrigaes de carcter moral, a CDC torna os Estados Partes juridicamente responsveis pela
realizao dos direitos neles previstos e por todas as aes tomadas em relao s crianas.

54
ELISABETTA PALERMO FABRIS, Evoluzione Storica e Recenti Tendenze del Sistema Penale Minorile, in FABRIS, Elisabetta Palermo
e PRESUTTI, Adonela (a cura di), Trattato di Diritto di Famiglia. Volume Quinto. Diritto e Procedura Penale Minorile, p. 31.
55
Adotada pela Assembleia Geral nas Naes Unidas, em 20 de Novembro de 1989, e ratificada por Portugal em 21 de Setembro de 1990, foi
igualmente ratificada por outros 192 pases. Vide: http://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10120.htm, acesso em 03/07/2015; e
http://www.gddc.pt/direitos-humanos/onu-proteccao-dh/orgaos-onu-estudos-ca-dc.html#IA, acesso em 03/07/2015. Estabelece a CDC, em seu
artigo 1. que, para os seus efeitos, criana todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicvel, atingir a
maioridade mais cedo. Quanto idade de imputabilidade penal, entretanto, no fixa qualquer limite, ficando a cargo de cada Estado Parte.
Sobre a preocupao decorrente dessa liberdade conferida aos Estados, veja-se
http://direitoshumanos.gddc.pt/pdf/Volume2/10.CAP%C3%8DTULO%2010.pdf, pp. 4-5, acesso em 10/07/2015.

41
 A seguir, no intervalo de apenas um ano, trs novos documentos so elaborados: as
Regras Mnimas das Naes Unidas para a Elaborao de Medidas no Privativas de
Liberdade56, as Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil57 e as
Regras das Naes Unidas para a Proteo dos Menores Privados de Liberdade58.
O primeiro diploma tem carcter geral, aplicando-se a todos os delinquentes,
independentemente da idade, assim incluindo tambm os menores, e contm princpios bsicos
para o favorecimento do uso de medidas no privativas de liberdade em oposio s medidas
detentivas, de colocao ou institucionais.
Os diplomas seguintes j so dirigidos especificamente aos menores infratores. As
Diretrizes, por exemplo, indicam que o pessoal de administrao da justia e outro pessoal
relevante deve usar, tanto quanto possvel, programas e possibilidades alternativas que
permitam subtrair os jovens ao sistema judicirio59. Ainda sublinham a importncia de
implementao de medidas de preveno da delinquncia e de medidas que evitem criminalizar
e penalizar um jovem por um comportamento que no cause danos srios ao seu
desenvolvimento ou prejudique os outros, tudo isso por considerar a peculiar situao do jovem,
cujo comportamento contrrio s normas e valores sociais gerais faz muitas vezes parte do
processo de maturao e crescimento e tende a desaparecer espontaneamente na maior parte
dos indivduos na transio para a vida adulta60.
As Regras de Havana, por sua vez, sob o fundamento de constituir a priso medida de
ultima ratio, decretada pelo perodo mnimo necessrio e limitada a casos excecionais, elencam
regras limitadoras da normas regulamentares dos estabelecimentos tutelares, trazendo com a
definio de privao de liberdade enorme contributo para o debate no direito tutelar de
menores em Portugal, posto que limita sua utilizao em casos excecionais, tendo em vista
combater os efeitos negativos de qualquer tipo de deteno e promover a integrao na
sociedade. que o modelo da OTM ento vigente em Portugal, com o fundamento de proteger
o menor inadaptado, permitia inmeros casos de deteno por mera carncia social e familiar,
fechando os olhos para os efeitos nocivos dessa prtica, enquanto as Regras de Havana
determinam que quaisquer medidas e processos disciplinares devem ser compatveis com o
respeito pela inerente dignidade do menor (ponto 66. dos Processos Disciplinares), tendo como

56
Resoluo 45/110 da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 14 de Dezembro de 1990, Regras de Tquio.
57
Resoluo 45/112 da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 14 de Dezembro de 1990, Diretrizes de Riade.
58
Resoluo 45/113 da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 14 de Dezembro de 1990, Regras de Havana.
59
Vide ponto 58, da Legislao e Administrao da Justia de Menores.
60
Vide alnea e) do ponto 5, dos Princpios Fundamentais.

42
perspetiva fundamental no discriminar o jovem quanto raa, cor, sexo, idade, lngua, religio,
nacionalidade, opinies polticas ou outras, crenas ou prticas culturais, situao econmica,
nascimento ou situao familiar, origem tnica ou social e incapacidade (ponto 4. das
Perspetivas Fundamentais).
Importante contributo para facilitar aos Estados Partes a aplicao da CDC e dos
instrumentos conexos, e para a prossecuo dos objetivos nela enunciados, relativamente
administrao da justia aos jovens, so as Diretrizes para a Ao sobre Crianas no Sistema
de Justia Penal61. Aduzem, dentre outros aspetos, a que sejam promovidas respostas
participadas e baseadas em medidas preventivas e corretivas eficazes, partindo do princpio de
que incumbe aos Estados Partes a responsabilidade pela aplicao da CDC. Alm disso, incita
a que sejam utilizados mecanismos para a resoluo informal de litgios, incluindo mediao e
prticas de justia restaurativa, particularmente nos processos que envolvem vtimas, tendo
especialmente em conta a importncia de garantir o respeito pelas garantias processuais na
aplicao de tais medidas e o princpio da interveno mnima. o empurro final para uma
to esperada reforma no direito tutelar educativo no Estado Portugus.

1.3 A recente reforma do Direito de Menores

O antigo modelo de justia de menores foi responsvel por inmeras

institucionalizaes de menores, sob o propsito de proteg-los. Entretanto, essa poltica
criminal mostrou-se inadequada. A Recomendao n R (87) 20, por exemplo, estabelece que
os jovens so seres em desenvolvimento e que por isso cada medida tomada deve ter um carter
educativo e de integrao social, abolindo ao mximo medidas de aprisionamento para menores,
ao mesmo tempo em que lhes devem ser proporcionadas as mesmas garantias processuais dos
adultos.
Particularmente em relao colocao excecional em instituies, RESTA justifica
que a resoluo do problema da delinquncia est na afetividade que geralmente as crianas e
jovens no tm, ou no podem ter, e as instituies ao invs de reduzirem os danos parecem s
vezes agravar o problema62. Alm disso, a institucionalizao para um menor, excessiva e sem
critrios adequados, ndice de uma dupla falha da sociedade, por ter ela produzido as
condies dentro das quais a inadaptao do menor se transformou em transgresso e porque,

61
Anexo Resoluo 1997/30 do Conselho Econmico e Social, sobre a Administrao da Justia de Jovens, de 21 de Julho de 1997.
62
ELIGIO RESTA, ob. cit., p. 10.

43
uma vez verificado o comportamento transgressivo, incapaz de elaborar por si s um
programa de recuperao e ressocializao, e assim delega s instituies o poder de
aprisionamento protetivo, que mais se destina defesa da sociedade que ao interesse do
menor.
Engana-se a sociedade ao pensar que est a desenvolver corretamente seu papel, e, por
outro lado, diante da crescente delinquncia juvenil, cobra da criana e do jovem o resultado de
uma sua escolha, que no do mesmo modo racional, ou seja, no uma escolha plenamente
livre entre submeter-se s regras ou viol-las.
A prpria Constituio da Repblica contribui para o combate a uma lgica repressiva,
nos casos de delinquncia juvenil. que, apesar de a segurana ser um direito consagrado no
artigo 27, n 1, a dignidade da pessoa humana e, portanto, tambm do menor, um princpio
constitucional que orienta a conduo de qualquer interveno estatal e, face sua especial
condio de ser em desenvolvimento, impe a Constituio o dever de proteo especial para
as crianas e jovens, a cargo do Estado63. Entre os interesses envolvidos, o interesse do menor
que prevalece, sendo a linha mestra de conduo de qualquer interveno tutelar.
O modelo de justia demasiado arcaico para adequar-se ao novo panorama de direitos
das crianas e jovens, universalmente consagrados. Por outro lado, o modelo ento vigente,
extremamente protetivo, no estava a se mostrar adequado s novas realidades sociais. Portugal
era mesmo tido como demasiado retrgrado pela poltica excessivamente protecionista que
estava a desempenhar, sem qualquer similitude na Europa64.
Tendo os Estados Partes se comprometido a tomar todas as medidas legislativas,
administrativas e outras necessrias realizao dos direitos reconhecidos pela CDC, e
seguindo as orientaes da Recomendao n R (87) 20 e dos diplomas supranacionais j
citados, especialmente das Diretrizes de Riade65, Portugal respondeu s crticas ao modelo de
justia de menores ento vigente e introduziu um novo sistema legal, proposto como uma via
de meio entre o sistema de proteo e o sistema de justia penal, pois ao mesmo tempo em que
subtrai o menor infrator ao sistema penal, impe-lhe uma disciplina mais garantstica do ponto

63
JOS ADRIANO SOUTO DE MOURA, ob. cit., pp. 107-108.
64
Vide ELIANA GERSO, ob. cit., pp. 461-462. O modelo de proteo era aquele predominante poca nos pases de tradio cultural
semelhante de Portugal, entretanto no se via essa tendncia maximalista ou extremista aqui implantada.
65
Isto porque acima de qualquer colocao sobre os direitos da criana e do jovem previstos nos diplomas internacionais j citados, as Diretrizes
de Riade orientam em seu ponto 3, dos Princpios Fundamentais, que os jovens devem ter um papel ativo e colaborante dentro da sociedade e
no devem ser considerados como meros objetos de medidas de socializao e de controlo. Esta ideia-chave era o que essencialmente faltava
no sistema penal juvenil em Portugal.

44
de vista processual e prope uma interveno direcionada, mais responsabilizante e educadora,
tudo em ordem a promover o melhor interesse da criana.
Assim, enquanto a disciplina penal para os jovens imputveis, no incio da dcada de
80, distanciou-se estrategicamente do modelo de justia penal, aquela destinada aos menores
infratores passa a seguir em direo contrria, distanciando-se do modelo puro de proteo em
direo a um modelo mais educativo, norteado sempre pelo interesse dos menores, que
entretanto foi assumido sob um novo conceito, luz da CDC. Nessa nova perspetiva, os
interesses da criana relacionam-se ao exerccio dos seus direitos, nomeadamente do seu direito
de participao, como sujeito ativo e colaborante, em toda a vida social e na generalidade das
decises que sobre ela incidem.
A reforma se instalou com o desmembramento da Organizao Tutelar de Menores66,
sendo criados novos diplomas legais, a Lei de Proteo de Crianas e Jovens em Perigo
(LPCJP)67 e a Lei Tutelar Educativa (LTE)68, os quais entraram em vigor no dia 1 de Janeiro
de 2001. Com esta medida, separam-se a interveno tutelar de proteo e a interveno tutelar
educativa, passando os menores infratores a ter um regime jurdico especfico, com as devidas
garantias fundamentais atribudas pela Constituio e pelos textos internacionais, aos quais o
Estado Portugus aderiu nos ltimos anos.
A interveno tutelar de proteo destina-se s situaes de crianas que estejam em
perigo, carecidas de proteo e assistncia por serem vtimas de maus tratos ou de situaes de
abandono ou desamparo, ou ainda que se encontrem em situao de pr-delinquncia ou para-
delinquncia; enquanto a interveno tutelar educativa dirige-se aos jovens entre 12 e 16 anos
de idade que tenham praticado fato qualificado pela lei como crime, aos quais so-lhes aplicadas
medidas tutelares.
Sistema tutelar porque atende aos imperativos de proteo da infncia e juventude a
cargo do Estado, constitucionalmente consagrados. E sistema educativo, no sentido de
promover o desenvolvimento integral da criana69, cuja personalidade est em fase de
formao, direcionando-a para o respeito pelas normas jurdico-penais, e assim prevenindo-se
ulteriores infraes. Neste sentido, alm de consagrar os direitos da criana, logra-se tambm
atender as expectativas comunitrias de segurana e paz social.

66
OTM62 (DL n 44.228, de 20 de Abril), e sua reviso, denominada OTM78 (DL n 314/78, de 27 de Outubro).
67
Lei n 147/99, de 2 de Setembro.
68
Lei n 166/99, de 14 de Setembro.
69
Direito este que se encontra consagrado no artigo 69, da Constituio da Repblica Portuguesa.

45
 Em que pese a introduo de uma interveno diferenciada, ambos os sistemas podem
atuar de forma coordenada e complementar, a depender das necessidades encontradas em cada
caso concreto, sempre no melhor interesse da criana. Pode-se, por exemplo, aplicar medida
provisria de proteo a um jovem infrator, afinal em muitos casos de delinquncia juvenil
percebe-se que na origem h uma situao-problema de abandono ou maus tratos, o que requer
a interveno em simultneo dos dois sistemas70. Passa-se contudo a centrar o estudo na
especfica situao da interveno tutelar educativa, pois o campo a que se destina
particularmente o trabalho.
Desligando-se de um modelo puramente protecionista, e tendo-se admitido o menor
como um sujeito de direitos, este passa a ter papel ativo no processo, pelo que sua audio e o
contraditrio, dentre outros direitos processuais, tornaram-se garantias necessrias. Alm disso,
a indefinio temporal das medidas, marcante no modelo anterior, foi substituda pela
necessidade de determinao concreta da durao da medida tutelar educativa aplicada, de
forma a atender ao princpio da proporcionalidade da interveno. Ainda, na execuo da
medida, tornou-se necessria sua individualizao, atravs da elaborao e cumprimento de
projetos educativos pessoais, no caso das medidas de acompanhamento educativo e de
internamento em centro educativo. Por fim, dentre outras providncias tomadas pela LTE,
destaca-se que trouxe um quadro bem definido sobre os pressupostos, modalidades,
periodicidade e efeitos da reviso das medidas tutelares educativas, em oposio total
liberdade concedida pela OTM de 1978 ao Tribunal.
Seguindo o exemplo do panorama internacional, as crianas e adolescentes tornam-se
cidados, e tm reconhecimento e tutelas como nunca antes na histria.
Alm das disposies legislativas especiais, so criadas instituies especializadas para
acolhida e tratamento dos menores infratores, separando-os dos menores em perigo, tudo em
busca de um novo modelo direcionado s suas necessidades especficas de formao.
A assuno do menor como sujeito de direitos traz, correspondentemente, deveres
pessoais e sociais, aos quais deve ele submeter-se, sob pena de ser proporcionalmente
responsabilizado. Assim, na opo entre modelos de interveno, o direito portugus no se

70
MARIA JOO LEOTE DE CARVALHO, Risco Social, Juventude e Delinquncia: Que sentido(s) para a aplicao de medidas tutelares
educativas no institucionais, in DUARTE-FONSECA, Antonio Carlos (coord.) et al, Direito das Crianas e Jovens: Actas do Colquio, p.
441, sugere que para uma interveno mais eficaz revela-se fundamental o desenvolvimento de formao simultnea sobre as duas Leis, para
os tcnicos de ambas as reas, de forma a usufrurem das experincias bem-sucedidas de cada um e divulgarem entre si as prticas adequadas
que possibilitem a agilizao de alguns dos procedimentos.

46
ateve a um modelo de justia puro, mas tambm no a um modelo protetivo extremado,
constituindo antes uma terceira via71, a fim de harmonizar em si a salvaguarda dos direitos
do menor o que conferir legitimidade interveno - e a satisfao das expectativas
comunitrias de segurana e paz social o que lhe conferir, por sua vez, eficcia72.
A interveno tutelar educativa, entretanto, tem limites consagrados no prprio texto
da LTE73, segundo o qual a necessidade de educao do menor para o direito significa que ao
jovem impe-se o dever de respeito pelas normas jurdico-penais essenciais normalidade da
vida em comunidade, responsabilizando-o, apenas e na medida em que ofende, de forma
particularmente grave, os bens jurdicos da comunidade.
A melhor doutrina defende que a interveno do Estado, implicando restries a direitos
do menor, como o direito liberdade e autodeterminao pessoal, deve ser encarada como
excecional e sujeitar-se aos princpios da necessidade e da proporcionalidade, baseando-se na
probabilidade de ele reinserir-se na vida em sociedade. nesse sentido que o novo direito do
menor norteia cada interveno estatal, seja na escolha da medida tutelar aplicvel, conforme
dispe o n 3 do artigo 6, da LTE, e cuja execuo pode prolongar-se at o jovem completar
21 anos, seja na efetiva aplicao de uma medida, que deve ser proporcionada gravidade do
fato e s deve ter lugar se a necessidade de educao do menor para o direito subsista no
momento da aplicao da medida, conforme dispe o n 1 do artigo 7, da LTE.
Os reflexos do princpio da interveno mnima so encontrados em diversos outros
dispositivos da LTE, seno vejam-se as vrias hipteses a seguir descritas. O artigo 78, por
exemplo, prev o arquivamento liminar do processo pelo Ministrio Pblico,
independentemente de comunicar tal providncia ao juiz, caso o comportamento seja punvel
com pena de priso de mximo no superior a um ano e estejam previstas determinadas
condies ali elencadas. Para os casos cujo prazo mximo no seja superior a cinco anos, o
artigo 84 prev a suspenso do inqurito pelo Ministrio Pblico, se obedecidas certas
condies. O artigo 87 admite o arquivamento do inqurito pelo Ministrio Pblico se a pena
mxima aplicvel no supere trs anos e conclua pela desnecessidade de aplicao de medida
tutelar. Superando os trs anos, prev a alnea b) do n 1 do artigo 93 que, saneado o processo,
o juiz arquiva-o sob proposta do Ministrio Pblico no sentido de que no h necessidade de
aplicao de medida tutelar. A deciso de arquivamento pode naturalmente surgir tambm na

71
Vide comentrio da LTE, no Acrdo de Fixao de Jurisprudncia do STJ, de 08/10/2008. Disponvel na on line em
http://www.stj.pt/jurisprudencia/basedados. Acesso em 02/06/2014.
72
Vide ANABELA MIRANDA RODRIGUES e ANTNIO CARLOS DUARTE-FONSECA, Comentrio da Lei Tutelar Educativa, p. 19.
73
Vide n 7 da Exposio de Motivos.

47
audincia preliminar ou na audincia, conforme se prev na alnea b) do n 3 do artigo 110 e
no artigo 120. V-se, portanto, que ainda que iniciada uma interveno tutelar educativa, a
mesma pode ser interrompida a qualquer momento, vislumbrando-se quaisquer dessas
hipteses.
A ideia de interveno mnima, contudo, no impede que os interesses da vtima e da
sociedade sejam igualmente tidos em considerao, pelo que a ideia de desenvolver no menor
o sentimento de responsabilidade perante os outros primordial, de fazer-lhe perceber que seu
comportamento danoso e provoca sofrimento aos outros, sendo portanto uma conduta
socialmente inaceitvel.
No caso de prtica de fatos qualificados como crimes considerados graves, punveis em
abstrato com pena mxima de priso superior a 5 anos, a interveno deve ser mais enftica,
por isso a LTE prev a possibilidade de internamento em centro educativo de regime fechado
de menores, medida que se assemelha priso para os adultos, dando assim uma melhor
resposta aos anseios sociais, face ao sentimento de insegurana pblica. Destaca-se, contudo,
que a privao da liberdade para o jovem potencialmente mais danosa que para o adulto, pela
fase da vida que vivencia, na qual a busca pela liberdade a mola mestra, bem como por estar
em um processo de socializao inacabado, e s no meio social poderia aprender a socializar-
se. Portanto, os requisitos e pressupostos para aplicao dessa medida so bem restritos.
Diferentemente, na vigncia da OTM, a medida de internamento era a mais aplicada, pois no
havia a devida proporo entre o fato praticado e a medida aplicada, bem como era tida como
uma forma de proteger menores inadaptados, no necessariamente como uma medida
educativa/responsabilizadora.
Assim foi a resposta do Estado Portugus ao compromisso assumido na CDC, em seu
artigo 40, n 1, de reconhecer ao menor infrator um tratamento capaz de favorecer o seu
sentido de dignidade e valor, reforar o seu respeito pelos direitos do homem e as liberdades
fundamentais de terceiros em outras palavras, a educao para o Direito mas tambm
facilitar a sua reintegrao social e o assumir de um papel construtivo no seio da sociedade
evidenciando o papel ativo/participativo do jovem no meio social.
Respondeu ainda s expectativas dos diplomas internacionais no sentido de desenvolver
processos de desjudiciarizao e de mediao, ainda que de reduzida aplicao prtica,
constituindo um dos precursores da previso expressa da mediao penal juvenil74 em um
ordenamento jurdico europeu, bem como no sentido de valorizar a aceitao do menor, a

74
Consagrada nos artigos 42 e 104 da LTE.

48
colaborao da famlia, sempre que lhe seja favorvel, e uma ateno maior aos direitos e
interesses quer do menor, quer da vtima, quer da sociedade em geral.
O processo de mediao, cujo procedimento ser melhor aprofundado no prximo
captulo, constitui-se em uma soluo restaurativa, viabilizada por diversos meios, como a
suspenso do processo, e assim evitando a submisso do menor a um processo extremamente
formal e estigmatizante, ao tempo em que proporciona maior valorizao dos interesses da
vtima.

2 Finalidade jurdica

O aumento da delinquncia juvenil e o surgimento de novas formas de criminalidade

fazem crescer o sentimento de insegurana na sociedade e o desejo de uma interveno cada
vez mais repressiva do Estado. O ordenamento jurdico de vrios pases tem adotado diversas
estratgias, seguindo essa tendncia, como a reduo da maioridade penal, a previso de penas
ou medidas mais restritivas da liberdade, o aumento da durao dessas penas etc.75
A diferenciao de poltica criminal para os adultos e para os jovens, iniciada em
meados do sculo XIX, tem regredido acentuadamente, no sentido de um intencional
desaparecimento daquela diferenciao76. Por outro lado, evidencia-se que o sistema ordinrio
de justia de menores, prprio do Estado-Providncia, em que pese seu louvvel avano, no
tem consagrado plenamente os direitos fundamentais do menor e no capaz de combater
sozinho s novas formas de criminalidade, o que gera por sua vez uma sensao de insatisfao
e desconfiana na interveno judicial.
Trata-se de um grave problema social cuja resposta apenas repressiva do Estado e da
sociedade lhe agrega maior conflituosidade, pois a estrutura judiciria no se tem mostrado apta
a responder satisfatoriamente s exigncias especficas desses conflitos que envolvem os
menores, naturalmente vulnerveis.
Excluir os jovens do convvio social como medida de primeira mo, fazendo vistas
grossas a um procedimento ineficaz, inadequado e, consequentemente, prejudicial, at alivia
momentaneamente um problema social, mas agrava um problema individual e, assim,
incentiva-se a reproduo no futuro de novos comportamentos desviados. Necessrio

75
ANTNIO CARLOS DUARTE-FONSECA, Responsabilizao dos Menores pela Prticas de Factos qualificados como Crimes: Polticas
atuais, pp. 355/357, alude ao fenmeno que ocorre em diversos pases denominado de repenalizao das condutas do menor violadoras da
lei.
76
Neste sentido, vide SILVIA LARIZZA, Il Diritto Penale dei Minori: Evoluzione e rischi di involuzione, p. XVII e ss.
49
harmonizar o relacionamento entre a sociedade e a sua infncia, atravs de um novo olhar sobre
esta, luz da dignidade da pessoa humana, onde a criana nela se deve inserir.
Evidentemente as finalidades previstas no processo penal para adultos e no processo
tutelar educativo so e devem ser diferentes. Neste, o que sobressai no seu carter punitivo,
mas a educao do menor para o direito com a sua consequente insero, de forma digna e
responsvel, na vida em comunidade, nos termos do artigo 2, n 1, da LTE. Educao para o
direito porque o jovem a pessoa que est em fase de intensa aprendizagem, a qual deve ser
orientada para a observncia das normas jurdicas e de uma convivncia social saudvel.
A nova poltica criminal para os jovens tem sua fundamentao tambm no texto
constitucional, cujos objetivos prioritrios da poltica de juventude estadual so o
desenvolvimento da personalidade dos jovens, a criao de condies para a sua efectiva
integrao na vida activa e o sentido de servio comunidade (artigo 70, n 2, da CRP).
sempre importante refletir sobre a condio do menor como pessoa cuja personalidade
est ainda em formao, muito influencivel, que no teve a experincia de vida necessria para
ter ampla capacidade de entender a consequncia dos seus atos e, ainda que a tenha, tem
dificuldade de autodeterminao e controle dos impulsos. Ao analisar o crescente envolvimento
de jovens em atividades mafiosas e de criminalidade organizada, RESTA aduz que o mesmo
tem origem no s na inimputabilidade dos menores mas tambm no investimento que os
grupos criminosos fazem no jogo da fidelidade do menor, que a eles se atraem quer por pobreza,
quer porque difcil resistir aos agrados, quer porque imitar modelos fcil, onde eles no tm
outro, pois os papis geracionais esto invertidos totalmente77. Evidencia assim a particular
vulnerabilidade do menor, que deve ser considerada aquando da considerao da medida mais
adequada a ser aplicada.
com base nestas fragilidades tpicas da idade que a poltica criminal determina o
afastamento do jovem inimputvel do sistema penal e assim, nas palavras de MOURA, "subtra-
los mais gravosa das intervenes estaduais, sua sujeio precoce a um sistema carregado
de uma simbologia social negativa, a condies de execuo da pena tantas vezes
crimingenas"78, e adverte que "a melhor defesa da sociedade ocorrer, no quando o
condenado seja simplesmente expulso ou fique intimidado, mas quando seja ajudado a reinserir-

77
ELIGIO RESTA, ob. cit., p. 11.
78
JOS ADRIANO SOUTO DE MOURA, ob. cit., p. 102.

50
se. Configurando-se tal reinsero como componente no desprezvel da felicidade
individual"79, um dos novos direitos da era moderna, que tem sido cada vez mais aclamado.
As inovaes introduzidas pela LTE nunca tiveram como intuito a introduo de uma
poltica repressiva, sancionatria ou intimidatria. Visam reconhecer aos menores as garantias
concedidas aos adultos pelo direito constitucional, pelo direito processual penal e pelo prprio
direito penal, mas ao mesmo tempo subtraindo-os ao sistema penal, no que salvaguardam os
reflexos positivos do modelo de proteo, designadamente a natureza educativa das medidas
aplicveis e a profunda considerao dos interesses do menor80, acrescida do sentido de
responsabilizao, indispensvel para contribuir com o atendimento das expectativas
comunitrias e do prprio interesse do menor. exatamente por no visar a punio que a
interveno tutelar educativa s tem lugar quando a necessidade de correo da personalidade
do menor persistir no momento da aplicao da medida.
Louvvel a evoluo da posio atribuda ao menor na sociedade e a tomada de
conscincia das suas limitaes e, em sentido oposto, do seu potencial de readequao aos
valores e normas jurdicos. O novo panorama no direito tutelar do menor j no o v como
objeto do Direito mas essencialmente como titular de direitos. Nesse sentido, relevante
valorizar uma interveno na qual o mesmo tenha voz, possa exprimir suas razes e vontades,
e que ao mesmo tempo lhe incuta o desejo de um comportamento mais responsvel diante de
seus atos, contribuindo assim para a preveno geral.
Em que pese no processo tutelar educativo a segurana da sociedade estar em segundo
plano, essa poltica de educao do menor para o direito vem claramente a se conformar com
as exigncias comunitrias de segurana e de paz social. Para alm disso, muito importante
atentar-se para outra perspetiva trazida pela LTE, conforme adverte PEDROSO, pois nesse
[] novo modelo de atores sociais e da pedagogia da responsabilidade esta concepo dos
direitos da criana e do jovem ser acompanhada pela tomada em considerao dos direitos da
vtima e pela abertura do sistema participao da comunidade 81. Vtima e comunidade so,
pois, convidados a envolverem-se nesse processo de pacificao social e de resoluo do
conflito.

79
Idem, p. 114.
80
Nesse sentido ver SABRINA SMITH CHAVES e LEONOR FURTADO, ob. cit., p. 12.
81
Vide JOO PEDROSO, Direito de Menores, um direito social?, in JOANA MARQUES VIDAL (ed.), O Direito de Menores: Reforma ou
Revoluo?, p. 72.

51
 A nova poltica na administrao da justia de menores, portanto, vai alm da ideia de
interveno mnima, pois valoriza a subsidiariedade da interveno judiciria e a participao
ampla de todos os envolvidos em um novo modelo de interveno fundado em mecanismos
alternativos, desviados e menos formais de lidar com a eventualidade nociva82. Dentre eles,
destaca-se a interveno dos servios de mediao, mecanismo de justia restaurativa ou
reparadora que foi introduzido de forma inovadora no ordenamento jurdico nacional pela LTE,
e que capaz de atender proposta da educao para o direito e reinsero social tanto ou mais
que no prprio processo judicial, alm de trazer ao foco tambm as necessidades da vtima,
cujos interesses poucas vezes tm espao para acolhida.
Prope-se, pois, a criao de instncias alternativas ao modelo judicial de realizao da
Justia que permita alargar os horizontes da vtima e do agressor, ao criar-lhes uma melhor
oportunidade de confisso, de arrependimento sincero, de perdo e de reconciliao83, em
consonncia com as normas internacionais sobre a administrao da justia aos jovens
delinquentes.
Se o escopo da interveno tutelar a educao e o fomento do sentido de
responsabilidade do menor infrator, e sendo possvel obter esses fins evitando a estigmatizao
pela submisso a um processo ou a um comando judicial, evidencia-se a importncia de novas
e adequadas propostas, tais como a da mediao penal juvenil, que surge como um meio eficaz
que, mais do que privilegiar o superior interesse da criana, prope atender ao mesmo tempo
interesses da vtima, do Estado e de toda a sociedade, posto que a todos interessa encontrar
meios de harmonizao social e de preveno de crimes.
No bastassem esses interesses primrios, a mediao penal juvenil bem aplicada
colabora para que o Estado provenha os interesses das crianas sem sobrecarregar o Judicirio,
de forma que seus direitos sejam efetivamente respeitados e viabilizados, tornando-as sujeitos
no pleno gozo de seus direitos, liberdades e garantias, conforme compromisso assumido a nvel
internacional.
Por fim, dentro do quadro jurdico destinado aos menores, evidencia-se que as
finalidades da LTE e da LPCJP ainda que distintas, no so contraditrias. Afinal esta lei, em
seu artigo 34, afirma que as medidas de promoo dos direitos e proteo das crianas e dos
jovens em perigo tm como finalidade:
a) Afastar o perigo em que estes se encontram;

82
FRANCISCO AMADO FERREIRA, Justia Restaurativa: Natureza, finalidades e instrumentos, p. 11.
83
FRANCISCO AMADO FERREIRA, ob. cit., p. 25.

52
b) Proporcionar-lhes as condies que permitam proteger e promover a sua segurana, sade,
formao, educao, bem-estar e desenvolvimento integral;
c) Garantir a recuperao fsica e psicolgica das crianas e jovens vtimas de qualquer forma
de explorao ou abuso.
Verifica-se pois que ambas as leis tm como princpio basilar o interesse do menor,
sendo-lhes secundrio o interesse pblico, nomeadamente segurana, que um valor essencial
para a convivncia em sociedade. Entretanto, discorreremos acerca da proposta promissora que
a mediao penal traz e que pretende atender aos interesses de todos os envolvidos, nestes
includa tambm a comunidade.

53
54
CAPTULO III - Mediao Vtima-Agressor e os Interesses envolvidos

1 Aspetos Gerais

O crime no uma ofensa apenas contra indivduos, uma ofensa contra a sociedade
em geral, pois afeta a confiana que as pessoas tm sobre seus semelhantes e a vontade de
trabalhar em conjunto para as causas de interesse comum, enfraquecendo assim todo o tecido
social84. CERETTI alerta para o enfraquecimento das comunidades locais dos nossos tempos,
pois vive-se relaes interpessoais cada vez mais atomizadas e superficiais, onde um no
condivide com o outro valores e interesses85. O encarceramento do infrator, por sua vez, no
capaz de remediar esses efeitos. FIGUEIREDO DIAS aduz que o Estado, ao utilizar
excessivamente a lei penal e a estrutura carcerria, acaba por produzir muitssimo mais
delinquncia do que aquela que capaz de evitar86. Importante, portanto, atentar para solues
que sejam capazes de reconstruir o vnculo social.
Tem-se defendido a considerao de uma nova poltica criminal baseada na interveno
mnima, que seja capaz de superar um modelo de represso e enfrentamento em favor do
consenso e da tolerncia, por via de um necessrio aproveitamento dos recursos comunitrios.
Nesse mister, importante papel tm os movimentos da descriminalizao e da diverso, sendo
este o que interessa particularmente ao nosso estudo.
A diverso, ou desjudiciarizao, relaciona-se resoluo alternativa de conflitos,
portanto, visa alcanar a soluo dos conflitos penais fora do sistema formal de aplicao da
justia penal, especialmente para os delitos de pequena e mdia gravidade, a fim de evitar o
efeito estigmatizante da submisso a um processo criminal e, em particular, da aplicao de
sanes criminais, que muitas das vezes geram novos comportamentos criminosos ou
desviantes. Assim, favorece-se a reinsero social do delinquente e contribui-se indiretamente
com as expectativas comunitrias de segurana.
Inspirados nesse movimento, mas com a ateno voltada especialmente s vtimas, os
progressistas nos Estados Unidos se engajaram em desenvolver a teoria denominada de Justia
Restaurativa, ou Reparadora, que objetiva uma maior conscientizao sobre as necessidades da
vtima e a reparao da comunidade, ao invs de simplesmente encarcerar indivduos. A ideia

84
DAVID LERMAN, Restoring Justice, in MENKEL-MEADOW, Carrie (ed.). Mediation: theory, policy and practice, pp. 591/593.
85
ADOLFO CERETTI, ob. cit., p. 47.
86
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Portugus: As consequncias jurdicas do crime, p. 64.

55
surgiu inicialmente no final da dcada de 70, quando Howard Zehr, seu principal terico, dirigiu
o primeiro programa de reconciliao vtima-ofensor nos Estados Unidos, tendo sido bastante
difundida na Amrica do Norte e com menor visibilidade tambm na Europa. Apesar da
desconfiana inicial, um crescente nmero de organizaes de apoio s vtimas comeou a
engajar-se no apoio Justia Restaurativa, pois os princpios de ambos so correlatos87 88.
Sendo a mediao uma antiga estratgia de resoluo pacfica dos conflitos em diversos
mbitos, centrada nos prprios envolvidos, sua retomada no sculo XX deu-se inicialmente em
questes de famlia e trabalhistas, mas tambm no mbito criminal ela veio a ser proposta 89,
ainda que inevitavelmente tenha recebido maior resistncia, tendo em vista que o crime,
enquanto conflito, tem repercusso no s na esfera individual, mas em toda a comunidade.
Conhecida como victim-offender mediation (VOM), a mediao vtima-ofensor ou
mediao penal surgiu como uma das ferramentas da justia restaurativa. Os primeiros projetos
na Europa datam do incio da dcada de 80, sendo pioneiros a Inglaterra, ustria, Finlndia,
Noruega e Frana, e foram sendo desenvolvidos de maneira no linear. Entretanto, o crescente
nmero de normas internacionais acerca da mediao possibilitou uma maior aproximao dos
modelos existentes nos diversos pases. Alm disso, no fim dos anos 90 as instncias pblicas
nacionais comearam a interessar-se mais explicitamente pela justia restaurativa90. Para
melhor compreender esse novo paradigma de justia, passamos a discorrer sobre suas
caractersticas gerais, fazendo um breve paralelo entre a justia penal, de inspirao retributiva,
e a justia restaurativa, abordagem padro proposta por ZEHR91.
A lei criminal, base normativa da justia penal, tem como foco identificar qual
dispositivo legal foi infringido, quem o infringiu, e qual a penalidade que lhe cabe. A justia
restaurativa, por sua vez, questiona quem foi prejudicado, como foi prejudicado, e como o
ofensor, a comunidade e o sistema de justia podem ajudar a reparar o dano.

87
Sobre as diferentes origens do Movimento de Apoio s Vtimas e da Justia Restaurativa vide CHRIS CUNNEEN e CAROLYN HOYLE,
Debating Restorative Justice, p. 109 e ss.
88
FREDERICO MOYANO MARQUES e JOO LZARO, A Mediao Vtima-Infractor e os Direitos e Interesses das Vtimas, in PELIKAN,
Christa et al, A Introduo da Mediao Vtima-Agressor no Ordenamento Jurdico Portugus, pp. 27/29, em conformidade com a preocupao
j demonstrada por HOWARD ZEHR, aduzem para as dificuldades que na prtica se demonstram, pois, especialmente na mediao com jovens
infratores, a vtima tem sido secundarizada e instrumentalizada, causando por vezes a sua vitimizao secundria.
89
ANNA MESTITZ, Captulo I, in MESTITZ, Anna and GHETTI, Simona (eds.), Victim-Offender Mediation with Young Offenders in Europe:
An overview and comparison of 15 countries, p. 4, aduz que a primeira mediao penal juvenil foi proposta em 1974, em Kitchener, Ontario,
Canad.
90
Neste sentido vide IVO AERTSEN e TONY PETERS, As Polticas Europeias em Matria de Justia Restaurativa, Sub Judice, n 37, p. 37.
91
Vide HOWARD ZEHR, Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice. Scottsdale, PA: Herald Press, 1990.

56
 Segundo a ideologia restauradora, a justia no definida como infrao e sanes
penais correspondentes, mas como relacionamentos e resultados adequados92. que o crime
vem a ser considerado como uma violao s pessoas e s relaes interpessoais e, portanto,
necessrio encontrar solues que remediem os erros cometidos. A moderna teoria do conflito
tem seus reflexos nesse novo paradigma de resposta ao crime, que prope encontrar os aspetos
positivos do conflito seja para a vtima, seja para o agressor, seja para toda a comunidade.
que no sistema tradicional de justia penal a vtima muitas vezes sente-se duplamente
vitimizada: primeiramente pelo ofensor, e depois pelo prprio sistema de justia, pois sente-se
frustrada e ignorada. Os altos custos do encarceramento tambm so um ponto negativo do
sistema retributivo de justia. Por fim, outro grande aspeto de evidncia nos Estados Unidos
propiciou o empenho em difundir os novos princpios da justia restaurativa: o fato de que o
pas detinha um alto ndice de encarceramento e era um dos poucos pases que aceitavam a pena
de morte, entretanto, esta rigidez das leis penais no foi nem tem sido capaz de servir como
propulsora da preveno de comportamentos criminosos, conforme se v nos constantes
noticirios de violncia contra minorias e de massacres com armas de fogo.
Em que pese ter inaugurado um novo e promissor paradigma de justia, a atual poltica
americana, chamada de tolerncia zero, vem na contramo daqueles avanos. Muitas crticas
tm sido feitas mesma, pois recriminaliza a delinquncia juvenil e retoma prticas ultra-
repressivas. Essa tendncia, a nosso ver, um contrassenso com os efeitos negativos obtidos
com o encarceramento excessivo. Essa poltica sufoca o problema da delinquncia com o
aparente intuito de resolv-lo, o que entretanto s o faz ampliar-se e tornar-se ainda mais
perigoso. So outros valores sociais em crise que devem obter maior foco, de forma a resolver
o problema em sua origem.
Apesar dessas evidncias que, regra geral, so encontradas nos mais diversos pases,
tambm aqui na Europa alguns pases seguem esse curso. No mbito da delinquncia juvenil,
recentemente, a Recomendao n R (2003) 20, do Comit de Ministros do Conselho da Europa,
de 24 de Setembro de 2003 Novas Formas de Tratamento da Delinquncia Juvenil e o Papel
da Justia Juvenil, trouxe um suporte legal a uma poltica mais repressiva. Partindo da
verificao de que a delinquncia juvenil constitui um motivo de grande preocupao num certo
nmero de pases europeus, recomenda aos Estados-Membros uma abordagem mais estratgica
do problema e a procura de novas respostas e solues, atentando-se necessidade de combater
infraes graves, violentas ou repetidas praticadas por menores.

92
MARK S. UMBREIT, The Handbook of Victim Offender Mediation: An essential guide to practice and research, p. xxxi.

57
 O diploma estabelece a preveno como objetivo principal da justia juvenil, a educao
e a reinsero do menor ocupam lugar secundrio, e, em terceiro lugar, elenca a considerao
das necessidades e interesses da vtima (artigo 1). Parece seguir, pois, em sentido contrrio
tendncia verificada a partir do final da dcada de 80: utilizao do processo penal como ultima
ratio. Em muitos pases isso resultou no regresso do menor ao direito penal, sob diversas
formas93.
A Recomendao n R (2003) 20 trouxe, porm, alguns aspetos positivos, como a
recomendao de que a expanso de mecanismos de diverso do processo penal deve continuar,
sempre de forma que respeite o superior interesse das crianas, o princpio da
proporcionalidade, e que sejam aplicados, em princpio, somente nos casos em que a
responsabilidade seja livremente reconhecida pelo menor94. Quanto ao reconhecimento da sua
responsabilidade, mister destacar os limites aplicao de prticas restaurativas decorrentes
do princpio da culpa, tendo em vista que esta detm um papel de limitao da responsabilidade.
So exemplos desses limites, a inadmissibilidade de tais prticas restaurativas se no houver
indcios do ato infracional ou se a participao do menor vier a ser valorada como admisso de
culpa, em eventual processo judicial posterior95.
Essa tendncia repressiva parece ter recuado recentemente. As Diretrizes do Comit de
Ministros do Conselho da Europa sobre a justia adaptada s crianas, adotadas em 17 de
Novembro de 201096, na letra A, ponto 6, ns. 19 e ss., reassumem a ideia de que a privao da
liberdade do menor deve ser medida de ultima ratio, cuja orientao conforme nova
ideologia restaurativa, na qual mais do que a ilegalidade do ato, importa atentar para os
envolvidos e as consequncias dos crimes sobre estes. Portanto, a gravidade dos fatos j no se
decide em funo da norma penal, mas da prpria vivncia dos atores implicados no
cometimento do delito (vtima e delinquente)97.
A mediao humanista surge ento como propulsora do ideal restaurativo, aplicada
atravs da VOM, em seus diversos enquadramentos assumidos pelos pases, sendo considerados

93
Nesse sentido vide ANTONIO CARLOS DUARTE-FONSECA, ob. cit., p. 356.
94
Para aprofundamento vide SILVIA LARIZZA, ob. cit., p. 109 e ss.
95
Vide CLUDIA CRUZ SANTOS, ob. cit., pp. 417/419.
96
Esse diploma aborda a questo da posio e do papel, bem como das opinies, dos direitos e das necessidades das crianas nos processos
judiciais e nos procedimentos alternativos de resoluo de litgios, visa suprir as deficincias e lacunas das legislaes nacionais e contribuindo
para a identificao de solues concretas.
97
Nesse sentido, vide PAULO GUERRA, A Lei Tutelar Educativa para onde vais? Julgar, n 11, p. 102.

58
os principais modelos de mediao penal o francs e o anglo-saxo98. Como visa dar uma
resposta mais humanista ao crime, para alm da considerao extra dada vtima, tambm o
ofensor reconhecido como um indivduo que carece de segurana, escolhas e tratamento
respeitoso.
Do ponto de vista dos envolvidos, percebe-se que o paradigma da justia retributiva tem
como primeira vtima do crime o Estado, desempenhando a vtima e o ofensor um papel
meramente passivo. A justia restaurativa, como visto, reconhece o crime como um ato que
essencialmente dirigido contra indivduos e as relaes, e que os mais afetados por essa prtica
devem participar mais ativamente da resoluo do conflito99. Alm disso, a mediao considera
o crime no somente como uma ofensa que provoca danos materiais ao indivduo e sociedade,
mas sobretudo como um comportamento danoso que provoca dor, sofrimento e em alguns casos
tambm a morte100, pelo que esses aspetos socioafetivos devem receber a devida ateno.
Para alm de ser um processo mais humano, que ajuda os envolvidos a superarem o
conflito de uma maneira mais construtiva, a mediao ainda capaz de proporcionar maior
preveno de conflitos101, por seu carter pedaggico e responsabilizador, evidenciado
sobretudo no mbito da delinquncia juvenil. que sendo uma prtica de apoio justia
restaurativa que permite vtima fazer perguntas que, em geral, no teria oportunidade de fazer
no sistema tradicional de justia, bem como de expor os reflexos do ato criminoso em sua vida,
o ofensor aprende as consequncias de seu ato por si s, ao invs de por meio de declaraes
do juiz ou do rgo de acusao, gerando-lhe um maior sentimento de responsabilizao.
No obstante o foco no dilogo entre as pessoas envolvidas, o mediador tambm ajuda
as partes a traarem planos de reparao dos danos materiais e morais sofridos, que podem
incluir, p. ex., a indenizao pelos danos causados e a prestao de servios comunidade,
especialmente se relacionados s caractersticas do ato infracional praticado.

98
NASTASSYA IMPERIALE, La Mediazione Penale Minorile: Aspetti giuridici e sociologici, disponvel on line em:
http://www.altrodiritto.unifi.it/ricerche/minori/imperial/introduz.htm. Acesso em 08/09/2015. Grandes nomes da mediao humanista so
JACQUELINE MORINEAU, da Frana, e MARK. S. UMBREIT, dos Estados Unidos.
99
CRISTIANO COSTANTINO LODDO, La Mediazione Penale Minorile, p. 2, lembra que esse panorama remete-nos ao contexto das antigas
sociedades pre-estatais, nas quais as ofensas envolviam exclusivamente agressor e vtima, sem a interveno de autoridades. A justia
restaurativa realmente prope que os principais interessados retomem para si o poder de solucionar seus prprios conflitos, ou, em consonncia
com o pensamento da autora CLUDIA CRUZ SANTOS, exposto na nota de rodap n 8, que as partes assumam seu papel de resolver seus
prprios conflitos, j que o Estado se ocupa apenas do macro-conflito.
100
BARBARA MORETTI, Mediazione e Reati Violenti contro la Persona: Nuovi confini per i paradigmi di giustizia riparativa?, in
MANNOZZI, Grazia (a cura di), ob. cit., pp. 87-88.
101
ANNA MESTITZ, ob. cit., p. 5, aduz que recentes estudos tm demonstrado a capacidade de reduo das taxas de reincidncia decorrente
de prticas restaurativas, sendo a VOM aquela mais adotada nos pases da Europa, seja com delinquentes adultos ou jovens.

59
 Tradicionalmente nos pases de civil law a soluo negociada pelas partes vedada no
Direito Penal, em razo da indisponibilidade dos bens jurdicos nele protegidos e das espcies
de pena taxativamente definidas. Entretanto, esta realidade mudou e a prpria lei mxima dos
Estados, a Constituio, influenciada que seja por diplomas internacionais que traam
princpios bsicos na matria, tem permitido a transao penal dentro de certos limites,
legitimando assim a elaborao de leis que incentivam o consenso entre as partes mesmo nessa
rea.
A nvel de regulamentao internacional, por exemplo, o Conselho da Europa, com a
Recomendao n R (85) 11, sobre a posio da vtima no mbito do direito penal e do processo
penal, props aos Estados Membros de eliminar as restries legislativas e os impedimentos de
ordem tcnica, a fim de consentir aos tribunais penais de determinar ao delinquente a reparao
vtima, havendo atualmente nos diversos ordenamentos jurdicos vrias hipteses de aplicao
da restituio como sano autnoma, a exemplo de previses normativas na justia de paz e
na justia de menores. Recomendou ainda a introduo, antes do incio do processo, de
procedimentos de mediao, reparao e ressarcimento.
O termo reparao no representa, como visto, o simples ressarcimento em termos
econmicos, seu sentido mais amplo e abrange a instaurao ou reinstaurao da comunicao
entre vtima e ofensor, e favorece a difuso de um maior sentido de segurana pblica. A
aplicao por parte da justia restaurativa da mediao para alcanar um acordo de reparao
vem a constituir, portanto, importante instrumento desse novo paradigma de justia.
A ideia de uma justia restaurativa no se limita, portanto, a traar estratgias para
superar a crise da justia meramente retributiva, vai muito mais alm. O foco se mantm nas
prprias partes envolvidas, sendo o dilogo e a ampla reparao o meio de dar voz ao verdadeiro
interesse da vtima e de fazer o infrator confrontar-se com sua prpria conduta e com suas
consequncias.
Mais do que o ressarcimento do dano, a mediao penal visa dar vtima a oportunidade
de falar com o ofensor e de obter as respostas de que precisa, relativamente s motivaes por
trs do crime cometido. Durante o processo, vtima e ofensor tm a oportunidade, no
encontrada no processo judicial, de relatar os efeitos em si mesmos do ato praticado. D-se
espao a que os sentimentos altrustas de compaixo, caridade e compreenso possam fluir, ao
invs do puro sentimento de vingana. nesse sentido que a Recomendao n R (87) 21, do
Conselho da Europa, referente assistncia s vtimas e preveno da vitimizao, recomenda
aos Estados Membros de adotar as medidas de proteo s vtimas, de modo a evitar o fenmeno

60
da vitimizao secundria, e convida os Estados a promover as experincias de mediao entre
o ru e a vtima, atentando para procedimentos que garantam melhor os interesses desta.
Na mediao vtima-ofensor, no s a vtima, mas ambas as partes podem alcanar um
melhor sentido de encerramento e superao dos conflitos para seguirem em frente mais
aliviados e satisfeitos. Ao tomar conhecimento direto das consequncias de seus atos na vida
da vtima, o ofensor tem uma maior perceo dos danos que cometeu e tende a assumir mais
facilmente suas responsabilidades. Alis, a doutrina enfatiza a importncia do ofensor assumir
previamente sua responsabilidade pelo comportamento danoso, pois s assim ser possvel um
dilogo franco e aberto sobre as consequncias do crime e sobre a melhor forma de reparao
do dano, de outro modo favorecer-se-ia uma vitimizao secundria102.
Durante um processo exitoso, os sentimentos altrustas so percebidos em todos os
envolvidos, pois no raras vezes o ofensor expressa em lgrimas seu arrependimento e faz um
pedido sincero de desculpas, e a vtima capaz de perdoar a ofensa e sentir-se aliviada, ainda
que possam ser sempre discutidas formas de reparao do dano cometido, de comum acordo,
como o ressarcimento financeiro ou prestao de servios comunidade.
Para alm da ateno desviada aos interesses da vtima e de envolv-la no processo de
fazer justia, a justia restaurativa prope maior envolvimento da comunidade na preveno
de crimes, respondendo criminalidade, seja no apoio vtima, seja ajudando na
ressocializao do infrator atravs do acolhimento de prticas reparadoras. Ou seja, o foco d-
se sobre os trs envolvidos: vtima, ofensor e membros da comunidade, conduzindo-os
restaurao dos laos sociais.
Reequilibra-se a ateno excessiva sobre a figura do ofensor e sobre a punio devida,
passando-se a ter em conta tambm os interesses da vtima, ajudando-a a ela e comunidade a
extrair os aspetos positivos do conflito e a construrem ligaes mais fortes entre si.
Tem um grande potencial de aplicao na justia tutelar de menores e tem sido usada
maioritariamente em crimes contra a propriedade e outros de menor potencial ofensivo.
Entretanto, pode ser aplicada mesmo em casos selecionados de crimes mais graves e violentos,
como a violncia sexual, e mesmo o homicdio, quando a preparao para a mediao deve ser

102
Neste ponto reside o problema de eventual retorno do processo ao sistema formal de justia e a garantia de presuno de inocncia e de no
auto-incriminao. Sobre este tema, entretanto, tratar-se- posteriormente, quando discorreremos sobre as dificuldades e propostas acerca da
mediao penal.

61
mais lenta e cuidadosa103. Adverte-se, contudo, que a escolha dos casos e seleo das partes que
podem participar no processo, deve ser criteriosa, a fim de evitar-se gerar no infrator o
sentimento de impunidade pela utilizao benevolente de um procedimento extrajudicial e
vtima uma eventual re-vitimizao.
Interessante um caso de mediao realizado pelo Istituto Don Calabria, centro de
mediao ligado ao Tribunal de Menores de Veneza, e sediado na cidade de Verona-Itlia.
Trata-se de um homicdio culposo, por acidente de trnsito, agravado pela fuga do local do
crime, sem prestar socorro vtima. Reporta o centro que a mediao foi significativamente
satisfatria para ambas as partes, o adolescente e a viva. Aquele fez um pedido sincero de
desculpas, tendo justificado sua fuga pelo medo que o acometeu. A viva, por sua vez, aceitou
suas desculpas. Ambos combinaram de, em um gesto simblico, levarem juntos algumas flores
ao tmulo do falecido. Ainda como modalidade simblica de reparao, ou seja, no vinculada
a um carcter pecunirio, o menor prestou servios a uma casa de repouso para ancios, no
perodo de um ano e meio. Tendo em vista que o adolescente desempenhou bem suas atividades
e tendo a mediao sido concluda positivamente, o juiz decidiu em audincia por dar-lhe o
perdo judicial, encerrando o processo104.
Diferentemente de mediaes em que o carter pecunirio tem maior nfase, como a
comercial e a trabalhista, a mediao penal foca-se no impacto que o conflito tem sobre as vidas
dos envolvidos, tendo o acordo de restituio um papel secundrio, inclusive segundo opinio
das vtimas, conforme evidenciam as pesquisas.
Outro caso de delinquncia juvenil mediado pelo Istituto Don Calabria, no qual
participamos, evidencia este aspeto. Trata-se de um conflito em que um adolescente esbofeteou
um idoso, aps sentir-se desafiado. Com o ataque, o idoso caiu ao cho e teve mltiplas fraturas
no fmur, que o fizeram internar-se em hospital e ficar acamado por cerca de 3 meses. No

103
A mediao em crimes violentos ainda est em fase experimental, e considerada dentro de um contexto mais amplo do modelo restaurativo,
chamada por MARK UMBREIT de Victim-Sensitive Offender Dialogue (VSOD). Vide MARK UMBREIT, ob. cit., p. 256 e ss; e, BARBARA
MORETTI, ob. cit., p. 85 e ss. Entretanto, j em 1985 a Assembleia Geral das Naes Unidas recomendou, nas Regras de Beijing, que a
utilizao de meios alternativos no se restringe apenas aos casos de infraes no graves, pois as circunstncias especiais de cada caso
poderiam justificar o recurso a meios extrajudiciais mesmo quando cometidas infraes mais graves, como por exemplo, a primeira infrao
ou ato cometido sob presso de companheiros do menor, conforme observado no Comentrio regra 11.4. Alm disso, PELIKAN aduz que
os efeitos positivos da mediao sobre a vtima so maiores e mais pronunciados quando utilizada em crimes mais graves, conforme
demonstram suas evidncias empricas, in CHRISTA PELIKAN, ob. cit., p. 21.
104
No ordenamento jurdico italiano, conforme se ver em momento oportuno, a mediao pode levar extino do processo por irrelevncia
do fato (artigo 27 do D.P.R. 448/98) ou extino do processo por xito positivo da prova (artigo 29 do D.P.R 448/98). Entretanto, tambm
pode desempenhar um papel importante quanto concesso do perdo judicial (artigo 169 do CP), conforme recorda GRAZIA MANNOZZI,
ob. cit., p. 278.

62
processo, estiveram presentes os advogados das partes, a me do adolescente e a esposa da
vtima. Ainda abalados, estes relataram sua surpresa e deceo pelo ocorrido, pois a vtima e
sua famlia eram moradores da vizinhana e mantinham entre si uma relao de cordialidade
havia anos, e aps o corrido ningum os procurou para pedir desculpas ou saber o estado de
sade do idoso. A me do jovem, por sua vez, assumiu o erro do filho e disse que estavam
dispostos a ressarcir todos os prejuzos. Entretanto, a ausncia de respostas que justificassem
de algum modo o ocorrido e o distanciamento do infrator e de sua me, reduzindo a soluo do
dano ao aspeto puramente econmico, tornaram-se uma forma de agravar ainda mais o
sofrimento da vtima e de sua famlia.
Aps uma paciente escuta ativa, e utilizando-se das tcnicas adequadas, o mediador
pde extrair daquele conflito um outro a que estavam passando o adolescente e sua famlia, pois
seus pais tinham-se divorciado pouco antes do cometimento da infrao, e sua me, que ficou
sozinha a cuidar do filho, estava em um estado crnico de depresso, no conseguindo acolher
emocionalmente qualquer outro problema. O filho, por sua vez, emocionalmente afetado pela
situao dos pais, tinha-se arrependido totalmente pelo que fez, entretanto relatou entre lgrimas
que tinha medo ou receio de ir at casa dos idosos para lhes pedir perdo, pois poderia agravar
a raiva ou o mal causado. Aps uma longa conversa, que permitiu uma acolhida e compreenso
recprocos, o arrependimento e o perdo entre todos vieram tona, e ficou acordado que o
menor faria trabalhos voluntrios em um asilo, a fim de aproximar-se da realidade dos idosos e
melhor respeit-los, e a vtima e sua esposa ofereceram-se gentilmente para receber o jovem, e
a sua me se assim o desejasse, uma vez por ms, para um caf em casa, para que ele pudesse
relatar suas atividades no asilo e que encontrasse um lar acolhedor e a oportunidade de restaurar
o mal cometido, sem que houvesse contra ele qualquer sentimento de vingana ou
ressentimento. A questo dos prejuzos materiais assumidos pela vtima foi resolvida em
momento posterior.
UMBREIT explica, em sntese, que a justia restaurativa enfatiza a importncia de
elevao do papel da vtima e dos membros da comunidade, acolhida dos ofensores pelas
prprias pessoas violadas, restaurao das perdas emocionais e materiais das vtimas,
oferecimento de oportunidades de dilogo, tudo de modo a que se estabelea um sentido mais
amplo de segurana pblica, resoluo de conflitos e encerramento para todos os envolvidos105.
Inspirada nesses fins, a mediao vtima-ofensor apresenta-se como uma forma pacfica
de resoluo dos conflitos, em resposta ao mal causado pelo crime, fundada no dilogo e no

105
MARK S. UMBREIT, ob. cit., p. xxv.

63
na adversariedade, que no se serve da pena para desencorajar ou reprimir infraes, mas da
restituio como um meio de restaurar e colmatar os anseios mais sublimes das partes106.
Neste ponto, importante distino deve ser feita entre prticas restaurativas e justia
restaurativa. As prticas restaurativas consistem em imposies legais ou judiciais de medidas
reparativas, como a prestao de servios comunidade ou reparao do dano, ainda que
estejam inspiradas por fins restaurativos, como a restaurao de certo sentido de segurana e
cooperao dentro da comunidade107. A justia restaurativa, por sua vez, requer significativo
dilogo entre os envolvidos, acerca da infrao e dos efeitos na vida de cada um, de forma que
possam aproximar-se no sentido de compreenso e respeito recprocos, e ao final acordarem
sobre a melhor forma de reparar os danos cometidos. Alm disso, no se baseia em posies,
como autor e ru no processo judicial, e na busca da verdade dos fatos, mas cinge-se aos
interesses e ao consenso entre as partes.
Por fim, a valorizao da participao da comunidade deve-se a dois motivos: seja
porque ela pode servir de apoio vtima e ao infrator, seja porque a justia restaurativa
reconhece a comunidade como um dos trs prejudicados pela infrao (vtima, infrator e
comunidade), ainda que como uma vtima secundria ou indireta108. Por outro lado, e
considerando-se um aspeto ainda mais evidente no mbito da delinquncia de menores,
reconhece-lhe tambm uma responsabilidade pelas condies sociais que contribuem para o
comportamento criminoso109, razo pela qual o infrator deve ser tratado com respeito e
reinserido socialmente, encorajando toda a comunidade a envolver-se no processo de
responsabilizao do ofensor e a que encontre respostas ao crime capazes de cicatrizar os danos
sofridos pela vtima e pelo prprio ofensor. Assim, a comunidade volta a ter o papel de resolver
o problema do crime, que lhe cabia antes da formao do Estado e da publicizao dos meios
de resoluo dos conflitos.

106
Importante, entretanto, atentar para o fato de que tanto a justia restaurativa como a justia penal tm finalidades curativas e punitivas, ainda
que quanto a estas, os males decorrentes da reparao do dano (punio) assumida pelo prprio infrator na justia restaurativa no detm o
mesmo peso que aquela sano imposta pelo sistema penal. A finalidade curativa, por sua vez, est caracterizada pelo fato de que em ambos
os sistemas pretende-se a reintegrao do infrator na sociedade e a preveno de novos crimes. A diferena entre as finalidades dos dois
paradigmas muito mais quantitativa do que qualitativa, conforme melhor esclarece CLUDIA CRUZ SANTOS, ob. cit., pp. 348/355.
107
Neste sentido vide CHRIS CUNNEEN e CAROLYN HOYLE, ob. cit., p. 14 e ss. Os autores acrescentam que, enquanto as prticas
restaurativas ajudam as vtimas a se recuperarem do crime, viabilizam a reparao material s comunidades afetadas e a reabilitao dos
ofensores, a justia restaurativa vai mais alm, devido ao seu potencial de ressocializao do infrator e encorajamento de condutas pr-
sociedade, que consideram ser sua principal aspirao.
108
CHRIS CUNNEEN e CAROLYN HOYLE, ob. cit., p. 17.
109
MARK S. UMBREIT, ob. cit., p. xxix.

64
 Os membros da famlia ou outras pessoas de apoio que porventura participem do
procedimento tambm tm a oportunidade de perceber melhor o impacto do crime em todos os
envolvidos, e podem expressar suas preocupaes e obter respostas a questionamentos.
Tambm a comunidade em geral se beneficia da expanso de prticas no violentas de resoluo
de conflitos por meio de programas de mediao penal, podendo alguns de seus membros
inclusive desejarem voluntariamente especializar-se na prtica da mediao, envolvendo-se
diretamente na formao de uma comunidade mais segura e aberta ao dilogo.
A justia restaurativa , pois, o paradigma no qual se insere a mediao vtima-ofensor,
como forma de resoluo de conflitos criminais (delinquncia de adultos ou jovens), frente
justia retributiva, cujo maior expoente o processo judicial. Outras prticas restaurativas,
entretanto, tm sido desenvolvidas, como as conferncias e os crculos de sentena, dentre
outros110. Estas estratgias partilham aspectos dos processos de informalizao, promoo da
deciso pelo consenso, adopo de mtodos no adversariais e reforo de medidas reparadoras
tendo por base a comunidade111.
Destaca-se ainda que alguns programas de mediao penal so denominados de
encontros entre vtima e ofensor, conferncia entre vtima e ofensor, e reconciliao entre
vtima e ofensor. Alm disso, desenvolveu-se uma evidente heterogeneidade de procedimentos
e prticas da VOM nos diversos pases, bem como diferentes momentos de sua aplicao.
Apesar dos estudos atestarem que em geral h satisfao dos envolvidos nos resultados
da mediao penal, essa prtica ainda tem encontrado bastante resistncia na sociedade, seja
por medo ou por desconhecimento acerca do procedimento e das suas vantagens. A prtica
indiscriminada do processo, por profissionais no adequadamente preparados, bem como sua
aplicao obrigatria, so outros aspetos que contribuem para uma viso negativa da mediao
vtima-ofensor. Por fim, os programas de justia restaurativa podem facilmente perder sua
essncia quando inseridos em contextos nos quais o foco sobre o ofensor, a exemplo da justia
de menores. As dificuldades encontradas na rea, entretanto, sero melhor tratadas em momento
posterior do estudo.

110
Para uma breve distino entre os instrumentos referenciados, vide TERESA L. ALBUQUERQUE E SOUSA ROBALO, Dois Modelos de
Justia Restaurativa: A Mediao Penal (Adultos) e os Family Group Conferences (Menores e Jovens Adultos), Revista Portuguesa de Cincia
Criminal, n 22, pp. 82/84; e CLUDIA CRUZ SANTOS, ob. cit., pp. 633-634.
111
LIDA LAURIS e PAULA FERNANDO, A Dupla Face de Janus: As reformas da justia e a Lei Tutelar Educativa, Julgar, n 11, p. 143.

65
2 Mediao Penal em Geral

A tutela das vtimas tem sido tema de diversas diretivas provenientes da comunidade
internacional, de forma a unir os esforos no sentido de introduzir programas adequados de
assistncia s vtimas do crime, a nvel nacional e internacional, encorajando o desenvolvimento
de polticas de justia restaurativa, de procedimentos e de programas que atendam s
necessidades e aos interesses das vtimas, os quais visam atender igualmente aos interesses dos
delinquentes, dos demais envolvidos, e da prpria comunidade, considerada vtima secundria.
Dentre todos os diplomas relativos mediao penal, destaca-se a Recomendao n R
(99) 19, do Comit de Ministros do Conselho da Europa, adotada em 15 de Setembro de 1999,
que estabelece as linhas guia em matria de mediao penal e encoraja seu desenvolvimento
em todas as fases do processo e sua ampla divulgao. Estabelece ainda as regras que devem
disciplinar a atividade dos rgos da justia penal em relao mediao, os padres que devem
ser respeitados na atividade dos servios de mediao, as indicaes sobre a qualificao dos
mediadores e sobre a sua formao, o tratamento dos casos individuais, o xito da mediao, e
as atividades de pesquisa e avaliao que os Estados Membros deveriam promover sobre a
matria.
H ainda outros diplomas de merecida ateno, como a Resoluo sobre a Declarao
de Viena sobre Criminalidade e Justia: novos desafios no sculo XXI, adotada pela Assembleia
Geral das Naes Unidas n 55/59, de 4 de Dezembro de 2000. Ela afirma a necessidade de
uma maior cooperao entre os Estados Membros em matria de poltica criminal e a
importncia do desenvolvimento de formas de justia restaurativa e de mediao que tendam a
reduzir a criminalidade e promover a recomposio das vtimas, dos ofensores e da
comunidade.
De carter vinculativo, tem-se a Deciso-Quadro do Conselho da Europa, relativa
posio da vtima no procedimento penal 2001/220/GAI, de 15 de Maro de 2001, com a qual
os Estados membros adotaram uma regulamentao quadro relativa ao tratamento s vtimas de
crime. A Deciso-Quadro considera que a mediao responde ou pode responder s
necessidades da vtima e esclarece, entre outras coisas, que ela deve contribuir procura de
uma soluo negociada entre a vtima e o autor do crime, com a interveno de uma pessoa
competente. Cada Estado se empenha em definir os servios especializados que respondam s
necessidades da vtima em cada fase do procedimento, esforando-se para que a mesma no
sofra prejuzos posteriores. Em decorrncia dessa deciso, os Estados Membros tornaram-se

66
vinculados a instituir disposies legislativas para sua aplicao e se comprometeram a
implementar at o dia 22 de Maro de 2006 a mediao no mbito dos procedimentos penais e
a indicao dos crimes considerados idneos a esse tipo de medida (arts. 10 e 17).
Alm da elaborao de linhas-guia em matria de mediao penal, o Conselho da Europa
tem desenvolvido um trabalho contnuo de pesquisa e controle das prticas de cada pas, com o
fim de garantir uniformidade de aplicao e universalidade de acesso aos servios. Os Estados
membros ainda procuram responder adequadamente s diversas disposies de carter
internacional, mas alguns passos j foram dados no caminho do efetivo desenvolvimento da
mediao penal.
No mbito nacional, ao tratar da funo jurisdicional, a Lei Fundamental prev que A
lei poder institucionalizar instrumentos e formas de composio no jurisdicional de conflitos
(art. 202, n 4). No havia pois qualquer empecilho normativo para a instituio da mediao
penal no pas. Sua previso j havia sido inserida na Lei Tutelar Educativa, entretanto, ainda
escassa sua disciplina no mbito juvenil.
Em execuo do artigo 10 da Deciso-Quadro supra referida, entretanto substituda pela
Diretiva 2012/29/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2012, que
estabelece normas mnimas relativamente aos direitos, ao apoio e proteo das vtimas da
criminalidade112, a Lei n 21/2007, de 12 de Junho, criou o sistema de mediao penal,
definindo-a como um processo informal e flexvel, conduzido por um terceiro imparcial, o
mediador, que promove a aproximao entre o arguido e o ofendido e os apoia na tentativa de
encontrar activamente um acordo que permita a reparao dos danos causados pelo facto ilcito
e contribua para a restaurao da paz social (art. 4). Pouco depois, em 22 de Janeiro de 2008,
instituiu-se o regulamento do sistema de mediao penal, por meio da Portaria n 68-C/2008.
Em que pese serem estes diplomas disciplinadores da mediao em processo penal, ou
seja, em favor dos imputveis, tambm aos menores infratores se aplicam, naquilo que forem
compatveis, afinal a mediao penal juvenil ainda no tem regulamentao prpria113.

112
Essa Diretiva teve como objetivo revisar e complementar os princpios da Deciso-Quadro, de forma a avanar na proteo das vtimas.
Sendo assim, previu a obrigao dos Estados atuarem at o dia 16 de Novembro de 2015, no sentido de garantir s vtimas de crime instrumentos
de tutela e de justia restaurativa, entre eles a mediao vtima-ofensor.
113
H autores que entendem ser mais conveniente no regulamentar a mediao, salvo as regras gerais e princpios bsicos aceites
internacionalmente. que isto implicaria maior liberdade de atuao e, assim, maior aplicao prtica da mediao. Coerente ou no o
pensamento, v-se que a mediao penal em Portugal ainda tem escassa aplicao, conforme se verifica dos resultados estatsticos de 2014, da
Direco-Geral da Poltica de Justia, disponvel on line em: http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica. Acesso em 20/09/2015.
Certo que h dificuldades de anlise dos resultados da regulamentao porque a recolha de estatsticas, especialmente no mbito penal, tem
muitas limitaes de ordem prtica e legal.

67
 Em termos gerais, a mediao penal em Portugal pode ter lugar quando exista um
processo em que estejam em causa crimes que dependam de acusao particular ou crimes
contra as pessoas ou o patrimnio cujo procedimento penal dependa de queixa, e desde que a
pena prevista no exceda a 5 anos, ou seja pena de multa. Entre os crimes suscetveis de
mediao tem-se: as ofensas integridade fsica simples ou por negligncia, a ameaa, a
difamao, a injria, a violao de domiclio ou perturbao da vida privada, o furto, o dano,
dentre outros. No cabvel em crimes contra a liberdade ou contra a autodeterminao sexual,
e em crimes de peculato, corrupo ou trfico de influncia. Tambm no se aplica quando se
tratar de processos sumrios ou sumarssimos. O ofendido, por sua vez, no pode ter idade
inferior a 16 anos.
A soluo encontrada pelas partes no pode implicar penas privativas de liberdade ou
deveres de conduta que ofendam a dignidade do arguido, ou se prolonguem por mais do que
seis meses. E o procedimento, em si, no pode durar mais do que trs meses, salvo requerimento
justificado de prorrogao, feito pelo mediador, por prazo de at dois meses.
Destaca-se ainda a nvel nacional a recente implementao de um importante diploma
normativo disciplinador da mediao, a Lei n 29/2013, de 19 de Abril, que veio consagrar pela
primeira vez os princpios gerais aplicveis mediao em Portugal, assim como prev os
regimes jurdicos da mediao civil e comercial, dos mediadores e da mediao pblica114. Este
diploma fonte principal de normas de mediao penal, pois estabelece que Em tudo aquilo
que no for regulado pela presente lei, aplica-se aos sistemas pblicos de mediao o disposto
nos respectivos actos constitutivos ou regulatrios (art. 47).
A utilizao do servio de mediao pblica gratuita, e o incio do processo pode ser
solicitado pelas partes, pelo tribunal e pelo Ministrio Pblico, sem prejuzo do
encaminhamento por outras entidades pblicas ou privadas. A participao das partes, contudo,
depende de seu consentimento livre e esclarecido.115
A mediao penal instrumento de crescente aplicao nos diversos continentes, sendo
inclusive o processo de justia restaurativa mais popular na Europa Continental, por isso
tambm a Organizao das Naes Unidas reconhece seu mrito e promove-lhe iniciativas de

114
Os sistemas pblicos de mediao, assim definidos por serem os servios de mediao criados e geridos por entidades pblicas, so: o
sistema de mediao dos Julgados de Paz e os sistemas de mediao especializada (familiar, laboral e penal). Antes da Lei n 29/2013, suas
normas disciplinadoras estavam dispersas em vrios diplomas legais, enquanto a mediao privada ainda no tinha sido disciplinada.
Atualmente os sistemas pblicos de mediao so vinculados ao Gabinete para a Resoluo Alternativa de Conflitos (GRAL), integrado na
Direo Geral da Poltica de Justia, do Ministrio da Justia (cfr. DL 163/2012, de 31 de Julho), exceo da mediao penal juvenil, que se
vincula Direco-Geral de Reinsero Social, tambm do Ministrio da Justia.
115
Conforme se infere do artigo 3, da Lei n 21/2007, c/c o artigo 34, da Lei n 29/2013.

68
apoio. Nesse sentido, importante documento foi editado em 24 de Julho de 2012, pelo Conselho
Econmico e Social da ONU, a Resoluo n 12/2002, relativa aos Princpios Fundamentais da
Utilizao de Programas de Justia Restaurativa em Matria Criminal. Em termos gerais, o
diploma reassume os princpios e noes bsicos j emanados nas normas internacionais sobre
a matria. Entretanto destacamos o item referente ao desenvolvimento contnuo de programas
de justia restaurativa, o qual estabelece que os Estados Membros devem promover uma cultura
favorvel ao uso da justia restaurativa pelos aplicadores da lei, autoridades judiciais e sociais,
bem como comunidades locais. Portanto, alm de reconhecer a justia restaurativa como uma
poltica de Estado, reconhece-a como uma prtica desejvel dentro das comunidades locais, a
qual deve ser potencializada pelos Estados.
Tendo discorrido sobre as linhas gerais da legislao sobre mediao penal em Portugal
e tendo elencado os ltimos diplomas internacionais na matria, passa-se a apresentar seus
principais princpios extrados desse panorama, e que so aplicveis tambm no mbito da
mediao penal juvenil.

2.1 Princpios

2.1.1Voluntariedade

Prevista no artigo 1 da Recomendao n R (99) 19 e no artigo 4 da LMP, condio

essencial da mediao, que a distingue dos outros processos tradicionais da justia penal. As
partes a ela se podem socorrer em qualquer momento do procedimento, no apenas quando
decidem inici-lo, portanto, podem abandonar uma mediao em curso quando assim
entenderem conveniente. que as circunstncias advindas no decorrer do procedimento podem
alterar ou extinguir o interesse das partes. S assim o acordo se transmuta na satisfao do real
interesse envolvido, o que no ocorreria caso fossem obrigadas a participar da mediao. Alm
disso, a voluntariedade se expressa na conformao do acordo, que no imposto, tampouco
sugerido por qualquer terceiro116.

116
H ainda autores que se referem a uma quarta dimenso do princpio da voluntariedade, qual seja a de liberdade de escolha do mediador, j
que sua imposio poderia implicar uma desconfiana dos mediados. Neste sentido vide DULCE LOPES e AFONSO PATRO, Lei da
Mediao Comentada, p. 29. A nvel nacional, a Lei da Mediao Penal conferia ao Ministrio Pblico a legitimidade para designao do
mediador, atravs de sistema informtico que garantisse a designao sequencial dos mediadores penais (artigo 3, c/c artigo 6, n 2, do
Regulamento do Sistema de Mediao Penal). A Lei da Mediao, por sua vez, inovou ao determinar para todos os sistemas pblicos de
mediao que a designao feita pelas partes (dentre os nomes indicados na lista de mediadores de cada sistema pblico) ou, se assim no
atuarem, a indicao realizada por modo sequencial (artigo 38).

69
 H ainda certo debate sobre a possibilidade de se instituir a mediao de forma
obrigatria. Ainda que tenha fundamentao discutvel, a posio doutrinria que defende a
obrigatoriedade da mediao refere-se simplesmente obrigatoriedade de participao em um
processo de mediao, no de aceitao a um acordo.
H pases que consagram a participao obrigatria numa primeira sesso de mediao,
que seria destinada a esclarecimentos acerca do procedimento 117. Os defensores deste
procedimento entendem que a voluntariedade no est a ser prejudicada, sendo ao invs um
meio vantajoso de informar as partes sobre as ferramentas disponveis para a soluo do
problema e consequente diminuio da litigncia judiciria. Entretanto, diversas crticas so
feitas a essa opo, pois muitos autores entendem que seria uma contradio relativamente
natureza da mediao, que requer uma predisposio das partes ao dilogo e ao consenso, e lhes
retiraria o caracterstico domnio sobre a conduo da soluo do conflito. Por isso, entendem
os autores que a voluntariedade deve existir em todo o procedimento, na senda das normas
internacionais. Alm disso, a mediao obrigatria consistiria em uma limitao ao direito de
acesso aos tribunais, consagrado no artigo 6 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem
e no artigo 20 da Constituio da Repblica Portuguesa, pela obrigatoriedade de submisso de
litgios a mecanismos privados de soluo dos conflitos.
A mediao no adequada a todos os conflitos, portanto, sua imposio obrigatria se
converteria em apenas mais uma etapa que as partes devem percorrer para finalmente chegarem
resoluo do conflito. A mesma deve ser utilizada apenas nos casos possveis e naqueles em
que tem o potencial de ser til. Portanto, caso a obrigatoriedade seja a opo legislativa do pas,
devem ser estabelecidos critrios adequados para sua utilizao, de forma a no ser imposta
indiscriminadamente e, assim, tornar ainda mais lento e fastidioso o processo de acesso
justia.
Somos da opinio de que a difuso do conhecimento sobre o procedimento da mediao
essencial para sua consagrao como meio eficaz de soluo de controvrsias, entretanto, os
meios utilizados podem desvirtuar seus fins, no se considerando de todo adequada a instituio
da mediao obrigatria.
Entendem ainda os autores que a voluntariedade est prejudicada diante de outra medida
imposta com o fim de incentivar a mediao, qual seja o agravamento das custas processuais s
partes que, podendo recorrer a mecanismos alternativos, no o faam. Essa medida apenas faria
com que as partes participassem desses procedimentos por questes econmicas, no

117
Vide a respeito DULCE LOPES e AFONSO PATRO, ob. cit., p. 34 e ss.
70
necessariamente por sua livre vontade, e assim prejudicaria a essncia da mediao. O incentivo
pblico ao recurso mediao medida importante e desejvel, desde que as partes no sejam
prejudicadas por recusarem-se a utilizar esse procedimento118.
Por fim, a Recomendao n R (99) 19 estabelece que a vontade de participao na
mediao deve ser consciente, livre e esclarecida, devendo as partes serem informadas
completamente sobre os seus direitos, a natureza do processo de mediao e as possveis
consequncias que dele podem derivar (art. 10), alm disso no devem estar convencidas a
participar por meios desleais (unfair means, art. 11). Exatamente por este motivo que no se
pode participar na mediao se uma das partes no entendeu bem o significado do procedimento
(art. 13).

2.1.2 Confidencialidade

Trata-se de uma caracterstica importante da mediao, pois visa potenciar a confiana

de todos nos procedimento que se iniciar, de forma que o dilogo seja o mais aberto possvel,
sem o temor de que a publicidade das discusses venha a prejudicar-lhes em futuro processo
judicial, no caso de a mediao no ter xito positivo. Por outro lado, h reflexos dentro do
prprio procedimento, pois a simples divulgao de um fato pode acabar inviabilizando a
realizao do acordo.
Esse princpio ainda mais importante nos conflitos que envolvem relaes familiares
e nos casos de infraes cometidas por jovens, cujo sigilo deve ser mantido tambm por outras
razes, como a preservao da intimidade naqueles, e do regular desenvolvimento da
personalidade dos jovens neste, evitando-se sua estigmatizao.
O mediador no pode tornar pblicas as declaraes proferidas no procedimento, bem
como informaes acerca do conflito. Da mesma forma, no pode atuar como testemunha em
posterior processo judicial que envolva as partes, exceto sob sua concordncia. No apenas o
mediador, como tambm as partes e os demais intervenientes esto obrigados ao dever de sigilo,
pelo que no podem usar nas vias judiciais as confisses, documentos trocados ou propostas de
soluo formuladas na mediao.

118
Muitos so os exemplos de incentivo legal utilizao da mediao, como a suspenso dos prazos de prescrio e caducidade durante o
procedimento (artigo 13, da LM) e a determinao de cooperao de servios pblicos ou privados de mediao nos processos tutelares
educativos (artigo 42, da LTE), dentre outros.

71
 Na sua dimenso interna, a confidencialidade impe que o mediador no transmita a
uma das partes as informaes que lhe tiverem sido prestadas a ttulo confidencial pela outra.
De acordo com CRUZ, este princpio alm de bsico tambm o mais importante para os
mediados, por lhes proporcionar confiana no mediador e no procedimento, ao sentirem sua
intimidade salvaguardada, s assim podendo comunicar-se com sinceridade e concentrar sua
ateno no estabelecimento de um dilogo construtivo119.
A doutrina tem admitido duas excees ao princpio. A primeira seria quando h
permissivo legal, nomeadamente por razes de interesse pblico, interesse do menor120, para
assegurar a execuo do acordo, bem como por autorizao expressa das partes. Alguns autores
incluem aqui a necessidade de autorizao expressa tambm do mediador, que atua como uma
das partes do contrato de mediao, e cuja atuao deve se submeter a um cdigo deontolgico,
pelo que a divulgao das informaes da mediao tambm lhe diz respeito. A segunda
hiptese configura-se em um verdadeiro dever do mediador, quando confrontar-se com
situaes que justifiquem a quebra da confidencialidade, a exemplo de atividades criminosas
ou quando necessrio para proteo da integridade fsica da parte.
Do ponto de vista do juiz, o princpio impe que o mesmo s tenha conhecimento do
resultado final da mediao e dos termos do acordo eventualmente existente. que, sendo a
mediao um procedimento privado, seus termos relacionam-se apenas s partes. Alm disso,
evita um juzo pejorativo sobre qualquer dos envolvidos, em eventual ao penal ulterior.
O carcter confidencial da mediao deve ser comunicado s partes desde o incio da
sesso. Nos procedimentos em que h a chamada pr-mediao, tanto as partes como o
mediador assinam o contrato de mediao, no qual consta o dever de sigilo e confidencialidade
sobre o contedo das sesses.

2.1.3 Imparcialidade

essencial que o procedimento da mediao seja conduzido por um mediador imparcial,

ou seja, equidistante das partes, e, assim, trate-os da mesma maneira e lhes d igual
oportunidade de participao. Nesse sentido, entende a maior parte dos autores que deve mesmo
atuar para que as desigualdades existentes sejam dissipadas durante o procedimento, o que,

119
ROSSANA MARTINGO CRUZ, Mediao Familiar: Limites materiais dos acordos e o seu controlo pelas autoridades, p. 82.
120
Aqui no se deve prescindir da ideia de reprovao social, na medida em que ela pode contribuir para a adeso do menor ao processo
educativo e para a sua responsabilizao como elemento ativo da comunidade, conforme considera o ponto 17 da Exposio de Motivos da
Proposta de Lei n 266/VII, que veio dar origem LTE.

72
entretanto, no configuraria desobedincia a este princpio. Se considerar que o desequilbrio
de poder entre as partes insupervel, deve finalizar a mediao, atribuindo-lhe xito negativo.
Por outro lado, no pode defender ou representar qualquer das partes, e deve abster-se de
continuar sua participao no procedimento caso perceba que sua imparcialidade est a ser
prejudicada por circunstncias ou atos de uma das partes no procedimento, suspendendo o
processo e desligando-se espontaneamente do caso121. A lei, por sua vez, deve estabelecer um
sistema de impedimentos legais, a fim de garantir o respeito imparcialidade, nos moldes do
que j ocorre no processo judicial.
O interesse do mediador no resultado da mediao deve ser, portanto, no sentido da
realizao da aproximao dos envolvidos para a chegada do consenso, no podendo
evidentemente direcionar o procedimento em favor de um ou de outro.
H autores que tratam tambm do princpio da neutralidade, que entretanto est
intimamente ligado ao da imparcialidade. A neutralidade reflete-se no desinteresse que o
mediador deve ter no acordo final. Seu interesse, ao invs, que o resultado do processo
permanea dentro da livre vontade das prprias partes. O mediador no deve inclusive ter
nenhuma influncia no desfecho final122, cabendo-lhe apenas garantir alguns requisitos
mnimos para que seja viabilizada a aproximao das partes, de cujo entendimento consensual
que resultar o acordo. Contrapondo neutralidade e imparcialidade chega-se concluso que
o mediador neutro quanto ao resultado, quanto ao acordo. J ser imparcial em relao s
partes, na sua conduta ao longo do processo.123

2.1.4 Flexibilidade

Sendo um mecanismo alternativo de resoluo de litgios, a mediao pensada para

distanciar-se do formalismo dos tribunais judiciais, moldando-se s necessidades de cada caso
e o tempo de cada envolvido. MORINEAU recorda-nos que no processo de mediao

121
No sistema pblico de mediao penal estabelece-se que O mediador penal que, por razes legais, ticas ou deontolgicas, no tenha ou

deixe de ter assegurado a sua independncia, imparcialidade e iseno deve recusar ou interromper o procedimento de mediao e informar
disso o Ministrio Pblico e o GRAL, atravs do sistema informtico referido no n 1 do artigo 6, para efeitos de designao de novo mediador
(n 3 do artigo 15 do Regulamento do sistema de mediao penal, aprovado pela Portaria n 68-C/2008, de 22 de Janeiro, alterado pela Portaria
n 723/2009, de 8 de Julho, e pela Lei n 29/2013).
122
H vrias crticas sobre a inevitabilidade de influncia do mediador no resultado final, para melhor aprofundar o assunto vide ROBERT A.
BARUCH BUSH e JOSEPH P. FOLGER, ob. cit., pp. 97-100.
123
ROSSANA MARTINGO CRUZ, ob. cit., pp. 86-87.

73
ningum julgado e o mediador no representa uma autoridade, os envolvidos so deixados de
frente a si mesmos124. Tudo de forma a oferecer um ambiente propcio a uma maior
comunicao entre eles e transformao do conflito, de forma que seja alcanada a soluo que
lhes satisfaa seus interesses.
Portanto, o processo de mediao no exige formalidades especiais, no est sujeito a
fases processuais determinadas e o mediador pode tomar as medidas que entender, no momento,
mais adequadas ao sucesso da mediao125. Esse o procedimento ideal, que o contrape
diametralmente ao processo judicial, no sentido de que neste a formalidade necessria
manuteno da segurana jurdica.
Alm disso, o processo da mediao adapta-se a diversos tipos de litgios, tendo o
mediador a liberdade de atuar conforme lhe parea mais conveniente, em que pese dever
respeitar a essncia do procedimento, de forma a no comprometer sua eficcia e finalidades.
que a mediao tem uma estrutura bsica, composta por um conjunto de atos coordenados
lgica e cronologicamente. A partir destas referncias tcnicas cada mediador desenvolve seu
prprio estilo, conforme o modelo adotado e segundo sua sensibilidade s necessidades que se
apresentem no caso.
Para assegurar a flexibilidade do processo de mediao, e a celeridade que dela decorre,
a Recomendao n R (99) 19 tambm estabelece que a mediao deve ter certa autonomia em
relao ao sistema de justia penal (art. 5), s assim ela poder tornar-se uma nova modalidade
de resposta aos conflitos, caso contrrio seria apenas mais um procedimento criado pelo sistema
de justia tradicional.

3 Mediao Penal Juvenil

O movimento da Justia Restaurativa no se limitou ao sistema de justia penal, ao

invs, a justia de menores tem-se mostrado campo ainda mais frtil para a adoo de
mecanismos tpicos desse novo modelo de justia. Para alm da evidente incapacidade do
sistema ordinrio de justia em responder satisfatoriamente s necessidades tpicas do processo
que envolve os menores, face sua lentido e ausncia de uma interveno que evidencie o
carcter responsabilizador da medida aplicada, a mediao penal juvenil oferece vantagens
valiosas a todos os envolvidos.

124
JACQUELINE MORINEAU, Il Mediatore dellAnima, p. 159.
125
DULCE LOPES e AFONSO PATRO, ob. cit., p. 24.

74
 A mediao considera os interesses do infrator, por evitar sua estigmatizao ao desvi-
lo do procedimento ordinrio de justia, e, primordialmente, pelo seu carter pedaggico126,
entretanto prope tambm o atendimento s necessidades da vtima e favorece o fortalecimento
da comunidade, sendo uma ferramenta eficaz de reduo da reincidncia.
Alm disso, a nvel legislativo, a legislao de menores faz uma abordagem mais
flexvel do ato infracional, de forma a atender a necessidade de educao do menor para o
direito e a sua reintegrao social, o que favorece a insero de novas medidas tendentes a
atingir estes fins.
As medidas que consubstanciam a justia restaurativa tm o carcter pedaggico de
conduzir o menor a reparar, efetiva ou simbolicamente, os danos causados. Segundo GUERRA,
a fim de favorecer a responsabilizao do jovem infrator, deve dar-se prioridade, sob a tica de
uma justia reparadora, s ideias de restituio, compensao, reduo dos conflitos, mediao,
participao, reconciliao e prestaes comunitrias127.
O carter pedaggico da mediao, entretanto, pode ser reconhecido quer sob o ponto
de vista do ofensor, quer sob o ponto de vista da vtima. o que nos ensina MORINEAU,
segundo a qual a mediao oferece uma verdadeira educao para nos sensibilizarmos aos
outros e para acolhermos os seus sofrimentos128.
O estudo no visa tratar da prtica da atividade dos mediadores, tampouco das tcnicas
utilizadas para consecuo dos seus fins. Pretende traar o enquadramento jurdico da mediao
penal juvenil nos ordenamentos de Portugal, Itlia e Brasil e, ao fim, faz-se uma breve avaliao
de cada modelo, evidenciando possveis falhas e mritos na prtica desses pases.

3.1 Aplicabilidade

A interveno do Estado face delinquncia juvenil tem-se justificado, por um lado,

pelo direito segurana dos demais cidados, mas sobretudo em nome do prprio interesse do
menor, que pela sua condio especial merece um tratamento diferenciado.
Esse tratamento especial conforme o nvel de desenvolvimento da criana medida
necessria para salvaguarda da dignidade da pessoa humana, grupo em que tambm ela est

126
O recurso mediao resulta, notoriamente, apropriado no mbito juvenil pelo seu carter pedaggico: o empenho de remediar os danos
causados pela prtica do delito faz (ou deveria fazer) o menor tomar conscincia da existncia de uma vtima real que sofreu ou ainda est
sofrendo as consequncias da sua atuao in SILVIA LARIZZA, ob. cit., pp. 275-276.
127
PAULO GUERRA, ob. cit., pp. 101-102.
128
JACQUELINE MORINEAU, ob. cit., p. 118.

75
inserida. Outros princpios constitucionais comuns a Portugal, Itlia e Brasil dirigem o modelo
de interveno estatal na delinquncia juvenil, como o reconhecimento e a garantia dos direitos
inviolveis do homem, que reconhece o menor como pessoa, e o princpio da igualdade, que
requer tratar-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua
desigualdade, impondo diferenciar a posio do menor em relao ao adulto.
Para alm das tutelas genricas, ditos ordenamentos jurdicos tm consagrado o dever
de proteo especial para a infncia e juventude a cargo do Estado e de respeito condio
peculiar de pessoa em desenvolvimento. Nesse sentido, e como decorrncia lgica do que j foi
abordado, cabe ao Estado promover o tratamento adequado s crianas e jovens e apoiar as
iniciativas no-governamentais que tambm se dediquem a esse mister, como o caso da
mediao penal juvenil.
Sendo proposta como alternativa justia de menores, importante destacar a qual faixa
etria aplicar-se-ia. Algumas consideraes devem ser feitas a este respeito, pois os marcos
etrios variam conforme os estudos cientficos de cada pas acerca da maturidade intelectual e
da capacidade de autodeterminao dos seus jovens e, ainda, da poltica criminal que adotam.
Em todos os casos, assume-se a ideia de dar o tratamento adequado s crianas e jovens,
conforme o estgio de formao da sua personalidade. Sendo evidentemente mais vulnerveis,
merecem maior ateno do Estado.
A prtica geral da mediao penal juvenil demonstra que o sistema juvenil funciona
como um laboratrio de experincias que podem ser transferidas para o sistema penal de
adultos. Essa lgica, entretanto, no a encontrada em Portugal, conforme se observar.

3.1.1 No sistema jurdico portugus

As referncias mediao na legislao portuguesa tm-se multiplicado nos ltimos

anos, embora ainda se possa dizer que se trata de um fenmeno relativamente recente. A
primeira previso expressa deu-se em 4 de Maio de 1999, com o Decreto-Lei n 146, que criou
o sistema de registo voluntrio de procedimentos de resoluo extrajudicial de conflitos de
consumo, incluindo entre estes os servios de mediao129. No mesmo ano, a Lei Tutelar
Educativa, alterada recentemente pela Lei n 4/2015, de 15 de Janeiro, previu expressamente a

129
Sobre a mediao na legislao portuguesa vide JORGE MORAIS CARVALHO, A Consagrao Legal da Mediao em Portugal, Julgar,
n 15, p. 272.

76
mediao, cuja repercusso foi maior, ainda que lhe falte regulamentao e sua aplicao
prtica seja de pouca expresso.
Foi, posteriormente, com a criao dos Julgados de Paz, pela Lei n 78/2001, de 13 de
Julho, e dos sistemas pblicos de mediao (laboral, familiar e penal), que a mediao tornou-
se uma realidade cada vez mais presente na vida dos portugueses.
Em que pese haver alguns relatos antigos de mediao informal em Portugal, esta prtica
foi retomada recentemente em estreita relao com o Judicirio, como tendncia europeia-
continental, tendo sido denominada por alguns autores como mediao penal judiciria130.
Diferentemente da mediao penal de adultos, entretanto, a mediao penal juvenil ainda carece
de regulamentao prpria, apesar de sua previso no processo tutelar educativo preceder em 8
anos quela do processo penal.
tendncia geral entre os pases que a mediao tenha-se iniciado como
experimentao no mbito juvenil, e s em seguida tenha vindo a ser aplicada para infratores
adultos. Tambm em Portugal assim se verificou a nvel legislativo. Entretanto, a mediao
penal de adultos avanou rapidamente a nvel de regulamentao, estando a mediao penal
juvenil ainda a conduzir-se pelos mesmos dispositivos legais da LTE, em que pese pequenas
alteraes no texto feitas recentemente. Nesse sentido, e a fim de suprir suas lacunas legais, so
aplicveis mediao penal juvenil a Lei da Mediao Penal e a Lei da Mediao, naquilo que
lhe for compatvel, tendo-se como princpio que, somente naquilo que no for regulado por esta
lei, aplica-se aos sistemas pblicos de mediao o disposto nos respetivos atos constitutivos ou
regulatrios.
De incio importante delinear duas opes do legislador portugus que, a nosso ver,
meritam aplausos. A primeira que repudiou a mediao obrigatria, em sintonia com as
normas internacionais (artigo 2, alnea a), da LM). Em segundo lugar, resistiu ao clima
internacional de endurecimento das reaes delinquncia juvenil, especialmente quando
disps, na LTE que a interveno do Estado depende, sobretudo, da verificao de que o
adolescente precisa ser educado para o direito. Portanto, no basta o cometimento do ato
infracional. No dizer de DUARTE-FONSECA, [] a Lei pretende que se encare o adolescente
infractor em funo do que ele e das concretas carncias de socializao que revela, em vez
de em funo do que ele FEZ, por mais grave que seja a ofensa aos valores eminentemente

130
Vide neste sentido ANDR LAMAS LEITE, ob. cit., pp. 45-46.

77
sociais131. Na anlise de LARIZZA, exatamente este o trao caracterstico da Lei Tutelar
Educativa, que a diferencia do sistema penal: prevalece sobre o fim repressivo-punitivo a
necessidade de educao do menor132.
Quanto aos limites etrios estipulados pelo legislador portugus, tem-se que at aos 16
anos nenhum menor responde perante um tribunal penal pela prtica de ato qualificado na lei
como crime, a chamada inimputabilidade absoluta para efeitos criminais, que decorre do
artigo 19 do Cdigo Penal. Dentre estes, entretanto, s os menores de 12 anos no se submetem
a qualquer processo judicial, deles se encarregando a Comisso de Proteo de Menores (artigo
28, n 1, alnea b), da Lei n 166/99 e artigo 8, alnea a), do DL n 189/91, de 17 de Maio, que
regula as Comisses de Proteo).
Destaca-se que Portugal um dos poucos pases europeus em que a idade da maioridade
penal no corresponde idade da maioridade civil, que de 18 anos, o que demonstra um aspeto
no qual a CDC ainda est por ser aplicada, por manifestar a ambiguidade com que os menores
so tratados na considerao da sua maturidade em atos da vida civil em confronto com os atos
da vida penal133. A introduo pela LTE do internamento em regime fechado para os
adolescentes com idade superior a 14 anos tornaria mais razovel a medida de aumento da
maioridade penal, a fim de igual-la maioridade civil, afinal o recrudescimento das medidas
tutelares j estava previsto. Entretanto esta medida no foi aceita.
Ao menor com idade entre os 12 e os 16 anos, estabelece a LTE que compete s sees
de famlia e menores da instncia central do tribunal de comarca todo o procedimento com
vistas aplicao e execuo de medida tutelar. ainda previsto como procedimento de
interveno a mediao vtima-ofensor, nos moldes dos j estudados princpios e normas
internacionais relativos administrao da justia de menores, em que pese haver merecidas
crticas ao modelo utilizado no pas.
em sede de princpios gerais do processo tutelar que a LTE consagra a mediao penal
juvenil (artigo 42), quando deixa uma grande margem de discricionariedade quanto sua
aplicabilidade, no determinando sequer o momento em que a mediao pode ser proposta.
Assim, a autoridade judiciria competente, Ministrio Pblico ou juiz - por iniciativa prpria
ou do menor, seus pais, representante legal, pessoa que tenha a sua guarda de fato ou defensor

131
ANTNIO CARLOS DUARTE-FONSECA, Medidas Tutelares Educativas no Institucionais, in DUARTE-FONSECA, Antnio Carlos
(coord.) et al, Direito das Crianas e Jovens: Actas do Colquio, p. 374
132
SILVIA LARIZZA, ob. cit., p. 410.
133
Nesse sentido vide ANTNIO CARLOS DUARTE-FONSECA, Responsabilizao dos Menores pela Prticas de Factos qualificados
como Crimes: Polticas atuais, p. 375.

78
-, quem pode determinar a cooperao de entidades pblicas ou privadas de mediao, em
qualquer altura do processo e para a realizao das suas finalidades. Apesar dessa ampla
liberdade, sua aplicao ainda tem sido de pouca expresso.
Em determinadas fases do processo, como na suspenso provisria e na audincia
preliminar, porm, a mediao autonomiza-se expressamente como forma de obteno do
consenso ou de realizao de outras finalidades do processo134. que a LTE prev a utilizao
da mediao como diverso, ou seja, como meio de alcanar a suspenso do processo, conforme
artigo 84, n 3, ou como forma de obter consenso quanto medida tutelar a aplicar na audincia
preliminar, nos termos do artigo 104, n 3, alnea b).
No primeiro caso, a mediao est prevista para efeitos de elaborao do plano de
conduta, ainda na fase de inqurito, que fundamentar a suspenso do processo. Pretende-se
com esta medida evitar a estigmatizao do menor decorrente do processo e da deciso judicial.
Importante princpio adotado por esta poltica criminal o da oportunidade135, reflexo da
primazia da socializao do menor sobre a atuao do Judicirio nos conflitos. Rompe-se, em
certo sentido, com o princpio da obrigatoriedade da ao penal.
Importante aqui destacar a alterao feita pela Lei n 4/2015, de 15 de Janeiro, por meio
da qual o menor, seus pais, representante legal ou quem tiver a sua guarda de facto j no devem
mais subscrever o plano de conduta, ainda que na redao anterior a LTE previsse a obteno
da cooperao de servios de mediao para sua elaborao. Atualmente, compete ao Ministrio
Pblico propor o plano de conduta ou solicitar aos servios a elaborao do mesmo (artigo 84,
ns 1 e 3); ao menor cabe concordar ou no com o plano proposto pelo Ministrio Pblico136
(artigo 84, n 1, alnea a)); os pais, representante legal ou quem tiver a guarda de facto do
menor so ouvidos sobre o plano de conduta (artigo 84, n 2), o que entretanto no condiciona
os termos do plano.
Essa alterao foi um importante avano para viabilizar o maior acesso ao procedimento
da mediao, tendo em vista que na maior parte das vezes o menor, ou seus representantes
legais, no tem a iniciativa ou instruo necessria para propor por si s um plano de conduta,
sendo necessrio o apoio e iniciativa da autoridade competente. Por outro lado, sendo o plano

134
Vide Exposio de Motivos, n 14.
135
Para aprofundamento do tema, veja-se ANABELA MIRANDA RODRIGUES e ANTNIO CARLOS DUARTE-FONSECA, ob. cit., pp.
197 a 199.
136
No caso de o plano ter sido obtido em mediao, presume-se que o menor j tenha dado seu consenso aos termos do plano. Por isso, tendo
em vista que a LTE no disps expressamente sobre esta situao, entendemos ser desnecessria a apresentao de concordncia do menor, j
que os termos do acordo de mediao j tero sido por ele assinados, juntamente com o mediador e a vtima; e seus pais, representantes legais
ou quem tenha sua guarda de fato, j tero sido ouvidos sobre o acordo.

79
de conduta obtido em processo de mediao, entendemos que a se consagra plenamente o
interesse do menor e da vtima, posto que sero eles que consensualmente, com o auxlio do
mediador, devem encontrar a soluo que lhes parea mais favorvel a ambos, como
verdadeiros possuidores da soluo do conflito, ao invs de o menor apenas concordar com o
plano ou a vtima simplesmente aceit-lo.
No segundo caso, em audincia preliminar, o juiz pode determinar a interveno de
servios de mediao e suspender a audincia por prazo no superior a 30 dias, no caso de o
menor no aceitar a proposta do Ministrio Pblico. Esta determinao sujeita-se
exclusivamente ao poder discricionrio do juiz que pode, de outro modo, procurar consenso
para outra medida que ele mesmo proponha. O consenso a que se refere o artigo 104 aquele
entre Ministrio Pblico, ofensor e juiz137, no se considerando, p. ex., necessria a anuncia
da vtima. Importante ressalva feita por SILVA, para quem o consentimento da vtima
exigido no caso de ser proposta medida de reparao ao ofendido, prevista no artigo 11 da
LTE, nas modalidades de compensao econmica pelo dano patrimonial e exerccio de
atividade que se conexione com o dano138.
A reduzida participao dos interessados na deciso sobre a realizao da mediao
pode ser vista de modo positivo, no sentido de evitar a utilizao de uma medida com finalidade
meramente protelatria, caso no se evidencie que as partes estejam interessadas em chegar a
um consenso ou quando no seja razovel aferir o desejo no jovem de restaurar o dano
ocasionado, devido p. ex. ao longo percurso delinquencial. Por outro lado, o reduzido
envolvimento dos interessados pode prejudicar sua maior adeso efetiva participao no
procedimento ou a um eventual acordo de vontades. Por isso, e tendo em vista que Portugal
aderiu a um modelo de mediao voluntria, entendemos que o juiz pode encaminhar o processo
aos servios de mediao, entretanto a participao dos envolvidos depender sempre de seus
consentimentos livres e esclarecidos.
Entendemos ainda que, ao decidir-se pelo encaminhamento do caso aos servios de
mediao, o juiz d plena liberdade s partes de encontrarem a soluo que desejarem, como
protagonistas da resoluo do seu prprio conflito. Portanto, no deve a mediao limitar-se
obteno de consenso quanto proposta do Ministrio Pblico, tampouco quanto quela do
juiz139, afinal, no podendo o mediador fazer propostas, sendo apenas um mero facilitador da

137
Neste sentido ANABELA MIRANDA RODRIGUES e ANTNIO CARLOS DUARTE-FONSECA, ob. cit., p. 219.
138
JLIO BARBOSA E SILVA, ob. cit., p. 351.
139
Conforme se extrai do artigo 104, ns 3 e 4, da LTE e interpretao da doutrina, p. ex., ANABELA MIRANDA RODRIGUES e ANTNIO
CARLOS DUARTE-FONSECA, ob. cit., pp. 219-220, e JLIO BARBOSA E SILVA, ob. cit., p. 350.

80
comunicao, no deveria ser possvel discutir-se em ambiente neutro e informal, como o do
procedimento da mediao, a aceitao de propostas advindas de autoridades pblicas, o que
pode causar certo temor aos envolvidos, induzindo-os a aceit-las, ainda que no estejam
plenamente ouvidos e satisfeitos quanto ao resultado, prejudicando sua maior adeso.
Ainda que o resultado da mediao seja a aceitao de uma ou outra proposta das
autoridades judicirias, no deve ser este o seu propsito. s partes deve ser dada total liberdade
e empoderamento para encontrarem por si ss a soluo que lhes parea mais adequada. Do
ponto de vista da preveno, apenas a proposta que seja originria da ntima convico do
menor ser capaz de gerar sua maior adeso e maior responsabilizao, guiando-o assim a
participar de forma mais positiva na sociedade.
Entender de modo contrrio seria tolher mediao suas caractersticas essenciais, e de
certa forma manter a resoluo do conflito sob o controle do Judicirio. Se, entretanto, o juiz
considera ser importante a aplicao de determinada medida, a LTE permite que ele mesmo a
imponha mediante deciso, aps a produo contraditria de prova, no havendo necessidade
de recorrer aos servios de mediao se no pretender conferir liberdade de escolha aos
envolvidos.
Para alm desses dois momentos processuais, entende-se que o recurso mediao
possa ocorrer em outras etapas, com base no artigo 42 da LTE, dependendo sempre de prvia
determinao da autoridade judiciria. Esse entendimento inclusive conforme
Recomendao n R (99) 19 relativa Mediao em Matria Penal, que incentiva o recurso
mediao em todas as fases do processo.
Encontram-se ainda previstas algumas prticas restaurativas, nomeadamente as medidas
tutelares de reparao ao ofendido e de prestaes econmicas ou de realizao de tarefas a
favor da comunidade (alneas c) e d) do n 1 do artigo 4 e artigos 11 e 12) que, entretanto,
no se configuram em meio de diverso, posto que aplicadas pelo prprio juiz durante o
processo.
A mediao penal juvenil em Portugal pode ser desenvolvida por entidades pblicas ou
privadas. A organizao pblica que desenvolve o processo de mediao o Instituto de
Reinsero Social (IRS), tutelado pelo Ministrio da Justia, cujo objetivo a reinsero social
de delinquentes e o apoio jurisdio de menores. Com base na Recomendao n R (99) 19,
dentre outros instrumentos, o IRS criou em 2002 o Programa de Mediao e Reparao, para
criar e fomentar melhores condies tcnicas e logsticas necessrias ao recurso mediao,
viabilizando assim uma maior conciliao e reparao da vtima.

81
 A formao inicial dos mediadores deu-se por mediadores do Departamento de Justia
do Governo Autnomo da Catalunha, cujo modelo de mediao veio a inspirar o de Portugal, e
por membros da Associao Portuguesa de Apoio Vtima140.
Prope-se o programa proporcionar apoio ao jovem para que este encontre solues,
reparadoras ou outras, incrementando o seu sentido de responsabilidade, o seu envolvimento
genuno nos compromissos que com o apoio dos servios de reinsero social venha a assumir,
e a sua disposio a no praticar no futuro factos qualificados como crime pela lei penal.
As intervenes do programa podem se dar tanto na fase de inqurito quanto na fase
jurisdicional141, havendo entretanto divergentes entendimentos nos diversos tribunais. Na fase
de inqurito, pode realizar mediao vtima-jovem infrator, sempre que o Ministrio Pblico o
determine e encaminhe o caso aos servios, o que pode resultar no arquivamento do processo
por desnecessidade de aplicao de medida tutelar (artigo 87, n 1, alnea c) da LTE). Pode
ainda apoiar na elaborao do plano de conduta (artigo 84, ns 3 e 4, da LTE), que conter os
compromissos assumidos pelo menor, tais como: a apresentao de desculpas ao ofendido; o
ressarcimento, efetivo ou simblico, total ou parcial, do dano (seja economicamente ou atravs
de exerccio de uma atividade em favor da vtima que se conexione com o dano, nos termos das
alneas b) e c) do n 1 do art. 11,); a execuo de prestaes econmicas ou tarefas a favor da
comunidade, dentre outros. Destaque-se que, esgotado o prazo de suspenso e cumprido o plano
de conduta, o Ministrio Pblico arquiva o inqurito; caso contrrio, o inqurito prossegue com
as diligncias a que houver lugar (art. 85, n 2). Portanto, a LTE no conferiu
discricionariedade ao Ministrio Pblico quanto ao prosseguimento do processo.
Importantes consideraes na matria so feitas por CASTELA, que adverte que essa
soluo da LTE pode gerar efeitos indesejveis, pois a certeza do arquivamento do processo
pelo Ministrio Pblico aps cumprido o acordo efetuado em mediao pode levar adeso do
infrator ao processo no por motivos legtimos ou altrusticos, mas apenas para ver-se
beneficiado, o que no lhe induz a um sentimento de responsabilizao142.
Em relao vtima, esta pode ser levada a participar da mediao pela presso de sentir-
se responsvel pelo futuro do jovem, procedimento que lhe ocasiona uma vitimizao
secundria. Do nosso ponto de vista, ideal seria a avaliao da mediao de um modo geral,

140
Vide JOO LZARO e FREDERICO MOYANO MARQUES, Justia Restaurativa e Mediao, Sub Judice, n 37, p. 73; e SUSANA
CASTELA, Abordagem a Aspectos Terico-Prticos da Mediao em Processo Tutelar Educativo, Sub Judice, n 37, p. 96.
141
Vide informaes disponveis on line: http://www.dgrs.mj.pt/c/portal/layout?p_l_id=PUB.1001.37, acesso em 24/09/2015; e, JLIO
BARBOSA E SILVA, Lei Tutelar Educativa Comentada, p. 143.
142
SUSANA CASTELA, ob. cit., pp. 98-99.

82
com o auxlio do relatrio dos mediadores neste sentido, de forma que no se conclua pelo xito
da mediao apenas pelo cumprimento do acordo, mas verificando-se a real educao do menor
para o direito, atravs da anlise do seu comportamento no processo.
Na fase jurisdicional, a interveno pode se dar para obteno de consenso sobre a
medida tutelar educativa no institucional a ser aplicada (art. 104, ns 3 e 4, da LTE). Pode
ainda ser destinada realizao de mediao vtima-ofensor com vista aplicao de uma
medida tutelar de reparao ao ofendido, ou que pode resultar no arquivamento do processo por
desnecessidade de aplicao de medida tutelar (art. 93, n 1, alnea b) da LTE).
A mediao na fase jurisdicional ainda tem pequena expresso, tendo os dados de 2002
demonstrado que a interveno do IRS deu-se em 80% na fase do inqurito, em 17% dos casos
a mediao ocorreu na fase inicial do inqurito e apenas em 3% na fase jurisdicional. Apesar
do alto ndice de xito positivo, verifica-se que apenas 28% das vtimas acederam a participar,
portanto, os resultados se referem mais elaborao do plano de conduta do que efetiva prtica
da mediao143. Alm disso, no quadro geral de intervenes do IRS, segundo os dados de 2011,
a interveno no mbito da suspenso do processo com e sem mediao representa apenas 6,3%
do total, sendo os pedidos relativos execuo de medidas os que tm maior expresso,
nomeadamente a realizao de tarefas a favor da comunidade e o acompanhamento educativo,
cujos ndices so de 29,9% 20,5%, respetivamente144.
A doutrina tem criticado a posio titubeante da LTE face mediao, seja no tocante
reduzida expresso normativa, seja quanto varivel liberdade de propositura. Entretanto,
entendemos que se a mediao for amplamente aceita no meio jurdico, essa omisso do
diploma apenas permite uma sua maior aplicao, face discricionariedade conferida
autoridade judiciria, a quem cabe o papel de valorizao da mediao, pelo que pode se
constituir em uma verdadeira vantagem. Outra crtica forte era sobre a iniciativa do menor em
apresentar um plano de conduta como forma a suspender o processo, o que representava um
grande entrave. Essa crtica, conforme visto, j no subsiste em razo da alterao do artigo 84
da LTE, feita pela Lei n 4/2015.
Uma ltima crtica, esta de elevada relevncia, refere-se ao papel da vtima em todo o
processo, a quem se d pouca ateno e pouco espao para manifestao dos seus interesses.
Sendo a mediao prevista na LTE, seu foco o menor infrator, e seus fins primordiais so a

143
Vide JOO LZARO e FREDERICO MOYANO MARQUES, ob. cit., p. 73.
144
Dados do Relatrio de Atividades da Diretoria Geral de Reinsero Social, relativos ao ano de 2011, disponvel on line em:
http://www.dgrs.mj.pt/web/rs/docsestat. Acesso em 04/10/2015.

83
reeducao e reinsero social deste, reflexo da proteo consagrada ao superior interesse da
criana145. Estes fins so caractersticos do processo tutelar educativo, entretanto, consideramos
que se h adeso ao processo de mediao, para alm desses interesses devem ser valorizados
igualmente os interesses da vtima, que ainda espera por ver-se reconhecida plenamente.
A vtima sequer tem legitimidade na LTE para propor a interveno do IRS, medida que
seria inclusive promotora das finalidades educativas e de reinsero social do jovem infrator.
Por outro lado, no minimamente cabvel o entendimento de que a mediao possa realizar-
se quando a vtima se oponha, justificando-se a ideia em razo de evitar-se a estigmatizao do
menor pelo desenrolar do processo clssico. PELIKAN aduz que a mediao vtima-ofensor
no predominantemente dirigida vtima, tampouco ao ofensor, a experincia de ofender
ou prejudicar algum e a experincia de ser prejudicado ou ofendido 146 (traduo nossa).
A aplicao da mediao nos moldes acima criticados afasta-se dos princpios bsicos
da justia restaurativa, pelo que se impe um novo olhar, tendente a consagrar melhor todos os
interesses envolvidos, de maneira mais igualitria.
Consideramos ser possvel utilizar-se da mediao como forma de proteger o superior
interesse do jovem sem perder de vista a necessidade da vtima de ser ouvida e de permitir-lhe
decidir conjuntamente com o ofensor a melhor forma de ser reparada, o que no acontece no
curso normal do processo tutelar educativo147. A suspenso do processo tutelar educativo no
ficaria na disponibilidade da vtima, como aduzem alguns doutrinadores, em razo de a lei
prever outra hiptese de suspenso, que independe do recurso mediao e, portanto, da adeso
da vtima, qual seja aquela prevista no artigo 84, n 1, alnea a), que atribui exclusivamente ao
menor a legitimidade para viabilizar a suspenso do processo atravs da sua concordncia ao
plano de conduta148. No tendo participado a vtima, contudo, a ao reparadora seria destinada
comunidade, e no propriamente vtima, pois tambm aqui consideramos pertinente a
ressalva feita por SILVA, quanto ao consentimento da vtima no momento da escolha da medida

145
Na Lei Tutelar Educativa, apesar das aproximaes aos modelos restaurativos, o protagonista da sua execuo o Estado, sendo o papel
da vtima marginalizado e fragmentado em momentos especficos de interveno condicionada. A vtima e a comunidade no se erigem, deste
modo, em participantes activos da sucesso de actos do processo nem em membros activos do desenho da soluo concreta encontrada. in
LIDA LAURIS e PAULA FERNANDO, ob. cit., p. 145.
146
CHRISTA PELIKAN, ob. cit., p. 25.
147
Vide, p. ex., crtica de JLIO BARBOSA E SILVA, ob. cit., pp. 351-352, acerca da desvalorizao da opinio da vtima quanto medida
proposta pelo Ministrio Pblico, nos termos do artigo 104, n 4, da LTE.
148
Ainda aqui pode haver interveno do IRS, entretanto no se pode chamar de mediao, tampouco exigir-se a presena da vtima.

84
a ser aplicada149. Portanto, para que fosse previsto no plano de conduta a reparao ao ofendido,
seria necessrio o consentimento da vtima.
No processo tutelar educativo, de modo geral, no so estabelecidos quaisquer limites
aplicao da mediao, em razo da gravidade dos fatos praticados, dos antecedentes do menor,
ou do momento em que pode ser realizada, podendo as autoridades judicirias desempenhar
papel relevante na valorizao desse instrumento restaurador. De qualquer modo, a mediao
penal juvenil tem lugar preferencialmente nas infraes de reduzida ou mdia gravidade, e
poder instrumentalizar-se como forma de diverso, atravs da suspenso do processo, desde
que o menor no tenha sido sujeito a medida tutelar anterior e esteja evidenciada sua
predisposio a evitar a prtica de futuras infraes (art. 84, n 1). No se deve, contudo, excluir
a atuao do Poder Judicirio, complementariamente, no caso de descumprimento do termo de
conduta que foi acordado, a fim de evitar o sentimento de impunidade, ainda que lhe seja
aplicado um limite temporal.
Acrescentamos a possibilidade de a mediao ser aplicada em momento posterior
condenao, ainda que o menor seja institucionalizado, por utilizao subsidiria das normas
aplicadas aos infratores adultos, nomeadamente o Cdigo de Execuo das Penas e Medidas
Privativas da Liberdade150, em cujo artigo 47, n 4, dispe que o recluso pode participar, com
o seu consentimento, em programas de justia restaurativa, nomeadamente atravs de sesses
de mediao com o ofendido, bem como no previsto nos artigos 91 e 92 do Regulamento
Geral dos Estabelecimentos Prisionais151, de forma a contribuir para seu retorno sociedade
com maior sentido de responsabilidade e colaborao com os valores essenciais a uma
convivncia harmoniosa.
A problemtica em territrio nacional no parece extrema, afinal o legislador j fez sua
parte ao prever expressamente a mediao penal juvenil, sem qualquer mcula de
inconstitucionalidade, ainda que lhe falte uma necessria regulamentao prpria. Superado o
primeiro grande obstculo, resta atuar utilizando-se dos espaos de discricionariedade contidos
na LTE de forma que a mediao seja melhor aplicada, mais consentaneamente aos princpios
estabelecidos internacionalmente e integrados no ordenamento jurdico portugus, e de forma
a minimizar as dificuldades prticas encontradas.

149
JLIO BARBOSA E SILVA, ob. cit., p. 351.
150
Aprovado pela Lei n 115/2009, de 12 de Outubro.
151
Aprovado pelo artigo 1 do Decreto-Lei n 51/2011, de 11 de Abril.

85
3.1.2 No sistema jurdico italiano

Diversamente da prtica portuguesa, na Itlia a mediao teve considervel

desenvolvimento no mbito da delinquncia juvenil e s recentemente ela veio a ser aplicada
na delinquncia de adultos. Entretanto, foi no microssistema do juiz de paz que o pas previu
pela primeira vez a mediao penal, quando determinou que, sendo o crime processado
mediante queixa, o juiz promove a conciliao entre as partes e, se entender til, poder valer-
se da atividade de mediao de centros e estruturas pblicas ou privadas presentes no territrio
(art. 29, inciso 4, D.Lgs. 274/2000)152.
As primeiras atividades de mediao penal juvenil na Itlia surgiram pela iniciativa dos
magistrados da infncia de Turim, em 1995, sob a forte influncia da experincia francesa. Eles
publicaram orientaes e normas acerca da implementao da mediao penal juvenil e
declararam a criao de uma Seo de Mediao dentro do Ministrio Pblico juvenil. Apesar
de no haver um suporte normativo a nvel nacional, a experincia foi positiva e foi
sucessivamente sendo aplicada em outras sedes, como Milo, Bari e Trento153.
Todos esses centros de mediao se localizavam dentro dos prprios tribunais, mas
alguns anos depois se mudaram para novas sedes, pois o financiamento passou a ser realizado
pelos governos locais, centros para a justia juvenil, entidades ou associaes privadas, no
restando vtima e ao infrator qualquer custo pela participao na mediao. O Ministrio da
Justia exerce o papel de coordenao e monitoramento, oferecendo ainda um apoio financeiro
indireto, pois fornece mediadores part-time para os centros de mediao, os quais representam
24% do total de mediadores154. Devido a essas alteraes, os centros de mediao ganharam
maior autonomia em relao ao passado, evitando ainda uma confuso entre os mediados sobre
os papis do juiz e do mediador.
As iniciativas no perodo cresceram rapidamente, entretanto atualmente nota-se certa
estagnao. H apenas 20 servios de mediao em todo o pas, ao contrrio da Frana e da

152
Il giudice, quando il reato e' perseguibile a querela, promuove la conciliazione tra le parti. In tal caso, qualora sia utile per favorire la
conciliazione, il giudice puo' rinviare l'udienza per un periodo non superiore a due mesi e, ove occorra, puo' avvalersi anche dell'attivita' di
mediazione di centri e strutture pubbliche o private presenti sul territorio. In ogni caso, le dichiarazioni rese dalle parti nel corso dell'attivita'
di conciliazione non possono essere in alcun modo utilizzate ai fini della deliberazione.
153
Vide informao disponvel on line em http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_5_11.wp. Acesso em 17/09/2015.
154
Nesse sentido vide ANNA MESTITZ e SIMONA GHETTI, Captulo 5, ob. cit., pp. 326/332, e informao disponvel on line em
http://www.altrodiritto.unifi.it/ricerche/minori/imperial/cap4.htm. Acesso em 26/08/15.

86
Alemanha, com cerca de 200 e 300 servios, respetivamente155. Por outro lado, a maior parte
das mediaes realizadas tem a participao de pelo menos dois mediadores, o que se constitui
em benefcio s partes, entretanto limita evidentemente a ampliao do nmero de estruturas.
Atualmente, a mediao penal juvenil faz parte do sistema de justia criminal juvenil, e
est includa entre as responsabilidades do Tribunal de Menores e do Ministrio Pblico, e pode
resultar do encaminhamento do jovem, feito pelo juiz ou pelo promotor de justia, para o
servio social do tribunal ou para centros de mediao autorizados. O Ministrio da Justia o
rgo que coordena todas as atividades de mediao penal no mbito juvenil, bem como o
treinamento de mediadores. As queixas so muitas, seja a nvel organizacional e de estrutura,
seja a nvel normativo, o que impede a maior consolidao da mediao no pas.
Submetem-se ao procedimento jovens infratores de 14 a 18 anos de idade, pois os
menores de 14 anos no podem ser acusados. O foco quase exclusivo sobre o ofensor, e no
sobre a vtima, porque o sistema baseado no carter educativo da medida e na
desjudiciarizao. MESTITZ e GHETTI aduzem que a punio considerada como um ltimo
recurso e o tratamento dos ofensores inevitavelmente desigual nos Tribunais porque depende
do que o magistrado (promotor ou juiz) considera seja o melhor interesse da criana 156

(traduo nossa).
Ainda no h uma previso legal expressa da mediao penal juvenil no pas, tampouco
regulamentao nacional, entretanto so criados Protocolli dIntesa (Protocolos de Acordo)
entre autoridades locais, centros para a justia juvenil, tribunais e Procuradorias de Menores,
com o Ministrio da Justia, atravs dos quais se autoriza e regula a atividade de mediao.
Apesar de o Cdigo de Procedimento Penal Juvenil, D.P.R. n 448/88, no dispor
expressamente sobre a mediao penal juvenil, os magistrados costumam referir-se a alguns de
seus dispositivos para encaminhar os casos aos centros de mediao, mais precisamente: no
mbito das investigaes preliminares, no momento da avaliao de personalidade (art. 9) e na
determinao de suspenso do processo e messa alla prova (art.28). Ou seja, distingue-se uma
mediao em fase pre-processual, no mbito das investigaes preliminares, e uma mediao
em fase processual.
A mediao penal juvenil pode ser realizada ainda em fase de execuo da pena, no
mbito da medida alternativa deteno, com base no artigo 47 da Lei n 354/75. Esta

155
Dados da Itlia obtidos em ROBERTO FLOR e ELENA MATTEVI (report di), Giustizia Riparativa e Mediazione in Materie Penali in
Europa, p. 11; e dos outros pases em ANNA MESTITZ, ob. cit., p. 13.
156
ANNA MESTITZ e SIMONA GHETTI, ob. cit., p. 324.

87
inclusive a recente orientao elaborada pelo Departamento para a Justia Juvenil do Ministrio
da Justia, na Itlia, que, por meio do Protocolo n 14095, de 30 de abril de 2008157, convida os
operadores do sector a implementar experincias de mediao na fase de execuo da pena para
a ativao de processos reparadores em favor da vtima ou grupo de vtimas e da sociedade,
cujo xito positivo viria a constituir um dos elementos que o tribunal de vigilncia ou o juiz de
vigilncia poderia avaliar para a concesso de benefcios penitencirios158.
Dentre as disposies do Cdigo de Procedimento Penal Juvenil, a de maior relevo na
introduo da mediao na Itlia o artigo 28, cujo inciso 2 dispe que, com a deciso que
suspende o processo e confia o menor aos servios de administrao da justia de menores para
um programa de recuperao, o juiz pode determinar medidas que visem a reparao das
consequncias do crime e a promoo de conciliao do infrator com a vtima do crime 159. No
dizer de LARIZZA, esta norma atende aos mais modernos orientamentos poltico-criminais, no
sentido de atenuar ou resolver o conflito entre autor e vtima e obter uma mais adequada
reparao dos danos causados pelo delito160 (traduo nossa).
A messa alla prova o termo utilizado para a prtica da suspenso do processo,
quando o infrator tem sua liberdade concedida desde que, por um determinado perodo,
apresente bom comportamento. [] Funciona como um jogo de confiana estratgica, no qual
se d confiana ao menor no o punindo, mas colocando-o prova (traduo nossa)161.
O plano de interveno, por sua vez, deve ser construdo e adaptado s peculiares
necessidades do menor, de forma a contribuir para seu amadurecimento e responsabilizao.
Ainda com este fim, o procedimento permeado por vrias oportunidades de discricionariedade
do juiz: ao decidir pela suspenso ou pela determinao do seu perodo, ao dirigir prescries
quanto reparao e promoo da conciliao entre os envolvidos, ao decidir pela sua

157
O qual atualiza as linhas de orientao e coordenao em matria de mediao penal juvenil, contidas no Protocolo 40494, de 09 de Abril
de 1996.
158
Para aprofundamento vide GRAZIA MANNOZZI, La Mediazione nellOrdinamento Giuridico Italiano: Uno sguardo dinsieme, in
MANNOZZI, Grazia (a cura di), Mediazione e Diritto Penale: Dalla punizione del reo alla composizione con la vittima, pp. 27/29.
159
PIERPAOLO MARTUCCI, Gli Spazi della Mediazione Penale nel Processo Minorile: riflessioni su dieci anni di sperimentazioni, Diritto
Penale e Processo, n 11, 2006, p. 1413, aduz que os termos conciliao ou reconciliao muitas vezes so usados inapropriadamente, pois ou
se referem efetivamente mediao, ou simplesmente so usados como seus sinnimos. Esta confuso tem sido percebida especialmente nos
textos legislativos. GRAZIA MANNOZZI, La Giustizia senza Spada:Uno studio comparato su giustizia riparativa e mediazione penale, p.
135, explica que a reconciliao representa o xito do encontro entre autor e vtima, enquanto o termo mediao refere-se ao processo mediante
o qual se pode obter a reparao ou reconciliao.
160
SILVIA LARIZZA, ob. cit., p. 275.
161
ELIGIO RESTA, ob. cit., p. 90.

88
revogao em caso de graves e repetidas transgresses s prescries, e, enfim, quando
terminado o perodo de prova, ao avaliar se o mesmo teve xito positivo ou no.
A mediao penal juvenil pode ser includa no projeto, j que o juiz pode remeter o caso
aos centros de mediao dentro do perodo de prova, com o objetivo de conciliao, reparao
ou mediao. No dizer de LARIZZA, quanto mais se persegue o fim especial-preventivo, mais
necessrio dilatar o mbito do poder discricionrio do juiz162, e foi nesse sentido que o
legislador italiano arquitetou o procedimento, ainda que muitas crticas sejam feitas a essa
opo legislativa, pois o mesmo no dita critrios orientativos a essa discricionariedade.
O instituto da suspenso do processo tem limites muito amplos tambm em relao
tipologia de crimes que a ele podem se submeter. que o legislador no previu limites objetivos
sua aplicao, podendo ser suspenso processo em que se apura ofensa leve ou mesmo ofensa
grave.
Sendo uma das inmeras prescries possveis de serem aplicadas, considera-se que a
mediao ainda no obteve um papel relevante. Sua aplicao na justia italiana surge em
considervel atraso relativamente s experincias estrangeiras, devido grande desconfiana e
resistncia cultural ao paradigma transacional no mbito penal, especialmente por este ser
contrrio a alguns princpios de tradio romano-germnica, com o da obrigatoriedade da ao
penal.
A discricionariedade presente no mbito do sistema de justia de menores foi essencial
para o incio da aplicao da mediao, ainda que esta seja desempenhada sempre relacionada
ao processo penal, no como resposta autnoma. que, mesmo sendo aplicada em fase das
investigaes preliminares, seu xito negativo implica o incio do processo para apurao da
responsabilidade do menor. De qualquer forma, o xito positivo da mediao permite a sada
rpida do processo.
Um quadro estatstico do ano de 2002 representa bem os encaminhamentos feitos aos
centros de mediao, referindo-se quer autoridade promovente quer norma usada163:

162
SILVIA LARIZZA, Profili Sostanziali della Sospensione del Porcesso Minorile nella Prospettiva della Mediazione Penale, in PICOTTI,
Lorenzo (a cura di), La Mediazione nel Sistema Penale Minorile, p. 108.
163
Vide ANNA MESTITZ e SIMONA GHETTI, ob. cit., p. 328.

89
 Autoridades Investigao de Messa alla Outros Total
Personalidade Prova
Ministrio Pblico 225 1 10 236
Juiz 22 32 9 63
Servios Sociais do Tribunal 6 8 4 18
Outros 1 1 2 4
Total 254 42 25 321

As estatsticas demonstram que a grande maioria dos casos indicados para processo de
mediao so encaminhados pelo Ministrio Pblico, essencialmente na fase investigativa,
onde a avaliao de personalidade (artigo 9) requer a busca de informaes sobre as
condies e recursos pessoais, familiares, sociais e ambientais do menor, com o fim de verificar
sua imputabilidade e o grau de responsabilidade, avaliar a relevncia social do fato, bem como
dispor sobre as adequadas medidas penais e adotar eventuais medidas civis. no mbito da
avaliao de personalidade, efetuada pelos servios competentes, que os operadores podem
fazer uma anlise das condies e dos recursos necessrios para iniciar um percurso de
mediao com a vtima. Assim, a disponibilidade do menor em reparar o dano cometido ou
confrontar-se com a vtima pode ser avaliada como um aspeto positivo da sua personalidade.
Nas palavras de RENZETTI, a norma, dirigida a consentir o mais aprofundado conhecimento
da personalidade do menor, se coloca como premissa para a atuao das finalidades
reeducativas do processo e, portanto, para a operatividade daqueles instrumentos que
representam sua imediata traduo164.
A promoo da reconciliao entre o agressor e a vtima pode tornar o fato socialmente
irrelevante e consequentemente resultar em uma deciso de extino do processo por
irrelevncia do fato (art. 27 do DPR 448/98). Inclusive pode fazer perder relevncia social a um
fato que no propriamente tnue, ampliando assim o mbito de aplicabilidade da norma que
trata da sentena de extino do processo por irrelevncia do fato165.
Aps o trmino do processo de mediao, o caso reencaminhado ao promotor de
justia, que faz ao juiz o pedido de encerramento do processo, caso entenda estejam presentes
trs requisitos: a tenuidade do fato, a ocasionalidade do comportamento, e exigncias educativas
do menor. Caso contrrio, o processo judicial segue seu percurso normal.

164
SILVIA RENZETTI, La Mediazione nel Microsistema Penale Minorile, Diritto Processuale, p. 647.
165
SILVIA LARIZZA, Il Diritto Penale dei Minori: Evoluzione e rischi di involuzione, p. 277.

90
 O juiz, por sua vez, pode ter em conta a mediao realizada ou pode no acolher o
requerimento do Ministrio Pblico, de cuja deciso podem recorrer o menor e o Procurador-
Geral.
Alm do encaminhamento aos Centros de Mediao ser feita por promotores ou juzes,
tambm os Servios Sociais do Tribunal tm legitimidade para tal, com base na interpretao
da norma da avaliao de personalidade. Esta prtica corrente pelos Servios Sociais do
Tribunal de Menores de Veneza, que encaminha os casos aos servios de mediao do Istituto
Don Calabria, entretanto, trata-se de prtica diminuta no panorama nacional geral. Os Servios
Sociais do Tribunal podem ainda autonomamente executar a investigao requerida pela norma.
Relativamente aos casos de encaminhamento feitos pelos juzes, entretanto, a maioria
deles se fundamenta na messa alla prova. Nesse perodo, o jovem pode participar de
programas de reabilitao ou pode ser encaminhado aos Servios Sociais do Tribunal ou aos
Centros de Mediao, para o fim de reparao, conciliao ou mediao. No final do perodo
de prova, o juiz fixa uma nova audincia na qual declara por sentena a extino do processo
se, considerando o comportamento do menor e a evoluo da sua personalidade, entenda ter a
prova sido concluda com xito (art. 29 do DPR n 448/98). Ou, de outro modo, o processo
segue o curso normal. Destaque-se que o instituto da suspenso s pode ser aplicado nos casos
em que o menor tenha a capacidade de compreender e de querer, em outras palavras, tenha um
grau de maturidade adequado sua idade, pois caso contrrio se deve recorrer absolvio por
imaturidade166.
H poucas estatsticas oficiais sobre mediao penal juvenil no pas, exceto em temas
restritos. Pelos dados do Ministrio da Justia167, entre aes penais iniciadas por denncia
contra menores e procedimentos de messa alla prova, a relao em 2004 foi de 10,6%, que
cresceu para 15,1% em 2012. Quanto messa alla prova, v-se pelos dados que sua utilizao
tem sido crescente nos ltimos anos, em que pese no poder-se verificar em quantos casos a
mediao foi desenvolvida. Por outro lado, os resultados tm sido bastante satisfatrios, tendo
em vista que em 2004 o xito positivo, representado pela extino do processo, foi no patamar
de 81%, em 2012 foi de 84,6%, e em 2014 foi de 83,3%.

166
Vide SILVIA LARIZZA, ob. cit., p. 295.
167
Disponveis on line no site do Ministero della Giustizia, respetivamente:
https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_14_1.wp;jsessionid=522A48329DEFA9568561A5B88D42089D.ajpAL03?facetNode_1=3_1_7&p
revisiousPage=mg_1_14&contentId=SST1164979, e
https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_14_1.wp;jsessionid=522A48329DEFA9568561A5B88D42089D.ajpAL03?facetNode_1=3_1_7&p
revisiousPage=mg_1_14&contentId=SST1165016. Acesso em 09/10/2015.

91
 Relativamente proporo entre a utilizao da mediao em fase pr-processual e em
fase processual, tem-se que h progressiva diminuio da utilizao do artigo 28 em
comparao com o artigo 9, o que evidencia maior benefcio ao infrator. Ilustrativos so os
dados fornecidos pelo Istituto Don Calabria, quanto aos procedimentos de mediao por ele
desenvolvidos, no ano de 2014. De 39 procedimentos, 34 foram fundamentados no artigo 9 do
DPR, portanto, foram desenvolvidos em momento pr-processual. Apenas cinco deles foram
desenvolvidos no decorrer do processo, o que evidencia a utilidade da mediao na resoluo
clere do conflito, encurtando ou evitando o contato do menor com o meio judicial e,
consequentemente, evitando sua estigmatizao.
As experincias positivas no mbito juvenil, ainda que a prtica tenha ainda pouca
expresso, serviram de espelho mediao penal de adultos. que recentemente houve uma
importante alterao legislativa, que trouxe a expressa previso da mediao penal para adultos.
Trata-se do artigo 464-bis, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal Italiano, introduzido pela
Lei n 67, de 28 de Abril de 2014, que inseriu no processo penal a previso da suspenso do
processo com messa alla prova, requervel pelo imputado. Dentro do programa de tratamento,
a norma estabelece que devem ser previstas condutas voltadas a promover, onde possvel, a
mediao com o ofendido. Ressaltamos que, quer na mediao penal quer na mediao penal
juvenil o incio do processo dar-se- somente com o consentimento da vtima e do ofensor.
Para alm da mediao penal juvenil e da mediao penal, a justia restaurativa tem-se
manifestado na Itlia com o aumento de prticas restaurativas, como os servios comunidade
e a reparao de danos, entretanto o pas precisa empenhar-se mais no sentido de se adequar
aos padres internacionais e recomendaes, tendo em vista, p. ex., que aps a Deciso-Quadro
2001/220/JHA, o pas no adotou as medidas legislativas a que se obrigou168.
Auguramos que a mediao tenha cada vez mais espao na Itlia, superando aos poucos
os obstculos que se apresentem, levando em considerao entretanto a importncia de estar
em compasso com a tendncia internacional e de se submeter sempre s normas gerais
estabelecidas na matria, que so fruto da anlise das melhores prticas.

168
Vide LORENZO PICOTTI, ROBERTO FLOR, ELENA MATTEVI e IVAN SALVADORI, Italy. In DNKEL, Frieder (ed.) et al.
Restorative Justice and Mediation in Penal Matters: A stock-taking of legal issues, implementation strategies and outcomes in 36 European
countries. Vol. 1, pp. 417/423.

92
3.1.3 No sistema jurdico brasileiro

O movimento de amplo acesso justia teve seus reflexos no Brasil no incio da dcada
de 80, com a aplicao institucionalizada da arbitragem, ou juzo arbitral169, e da conciliao170
nos Juizados Especiais de Pequenas Causas, para as causas de pequeno valor, nos termos da
Lei n 7.244, de 7 de Novembro de 1984.
A primeira disposio legal sobre a mediao foi na rea trabalhista, com a Medida
Provisria 1053/1995, substituda em seguida pela Medida Provisria de n 1079/95, que previa
a poltica de livre negociao coletiva para fixao de salrios e condies referentes ao
trabalho. Atualmente, a mediao tem sido aplicada tambm em organizaes no-
governamentais, instituies escolares e nas comunidades.
A mediao penal, entretanto, no teve ainda aplicao considervel. Foi somente com
o advento da Constituio Federal de 1988 (art. 98, I) e da Lei n 9.099, de 26 de Setembro de
1995, que o tema da autocomposio penal passou a ser debatido com certa liberdade e
desprendimento de paradigmas ultrapassados.
Inspirada no movimento de informalizao da justia, a Lei n 9099/95 criou os Juizados
Especiais Cveis e Criminais171, extinguindo assim os Juizados de Pequenas Causas e iniciando
no ordenamento jurdico brasileiro a abertura do processo criminal ao consenso processual e
despenalizao das infraes de menor potencial ofensivo172. Iniciava-se uma crescente
utilizao de meios alternativos de resoluo de conflitos e de prticas restaurativas.

169
A arbitragem, posteriormente, teve sua incidncia ampliada, pela previso do compromisso arbitral extrajudicial, com a edio da Lei de
Arbitragem (Lei n 9307, de 23 de Setembro de 1996).
170
ANTONIO HLIO DA SILVA, Arbitragem, Mediao e Conciliao, in LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.), Grandes Temas da
Atualidade: Mediao, Arbitragem e Conciliao, p. 30, recorda entretanto que a conciliao teve papel de destaque na ordem jurdica
brasileira j desde 1824, quando a Constituio Imperial imps que nenhum processo se iniciasse antes de uma tentativa de conciliao. Foi
quando surgiram os juzes de paz. Hoje, os mesmos tm previso nos artigos 14, VI, c, e 98, II, da Constituio Federal de 1988, e possuem
dentre outras atribuies, celebrar casamentos e exercer atribuies conciliatrias, entretanto, na prtica, os mesmos no tm sido constitudos.
171
Em que pese alguns autores entenderem que os Juizados Especiais de Pequenas Causas tratam-se de mecanismo alternativo de resoluo de
conflitos, a ex. de ANTNIO HLIO DA SILVA, ob. cit., p. 21; RAL ESTEVES, A Novssima Justia Restaurativa e a Mediao Penal,
Sub Judice, n 37, pp. 60/62, entendemos que os mesmos so, na verdade, apenas uma ferramenta de acelerao processual, pois fazem parte
da estrutura do Poder Judicirio e atuam sob seu controlo. O conciliador, por exemplo, servidor do quadro ou requisitado pelo Tribunal,
enquanto a deciso sobre o mrito sempre feita pelo juiz, e os recursos so encaminhados s Turmas Recursais, compostas tambm por juzes.
Portanto, h todo um procedimento formal, ainda que menos formal que o procedimento ordinrio, e sob um rito denominado sumarissimo,
de resoluo de conflitos. Portanto, ligam-se ao movimento de amplo acesso justia na vertente de simplificao do processo judicial. A
conciliao desenvolvida nos Juizados Especiais, por sua vez, que pode ser considerada um mecanismo de resoluo alternativa de conflitos,
porque procedimento paralelo forma tradicional, a jurisdio estatal, ainda que desenvolvido no mbito do Poder Judicirio.
172
Os Juizados Especiais Criminais Estaduais revolucionaram o sistema judicirio com a extino do inqurito policial; a implantao da
transao penal, da suspenso condicional do processo, a ampliao das hipteses de disponibilidade da ao penal e a aplicao de medidas

93
 Ressalte-se, entretanto, que o procedimento nos Juizados Especiais introduziu prticas
restaurativas, porm estas no alcanam plenamente os fins da justia restaurativa como um
todo, especialmente no que respeita vtima. A mediao penal, por sua vez, o maior exponente
da justia restaurativa, no tem previso expressa, mas tem sido lentamente introduzida no
procedimento dos Juizados Especiais. Entretanto prtica recente, ainda em fase de
experimentao.
Experincia interessante a da introduo da mediao nos juizados criminais de
Curitiba/PR, pelos juzes e conciliadores, em atuao conjunta com os promotores de justia,
advogados e defensores pblicos, em casos de relaes familiares, entre vizinhos, dentre outras,
onde se desenvolve sempre a tentativa de composio civil dos danos e a mediao penal173. A
nosso ver, a mediao nesses moldes se distancia das caractersticas e princpios bsicos
consagrados na matria, pelo que entendemos que o que se realiza um misto de
mediao/conciliao, ou simplesmente a aplicao de tcnicas de mediao s conciliaes ali
realizadas.
As primeiras experincias de justia restaurativa foram implementadas em maro de
2005, com o projeto Promovendo Prticas Restaurativas no Sistema de Justia Brasileiro,
organizado e financiado pelo Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) e
pelo Ministrio da Justia. Foram trs projetos-piloto, um em Porto Alegre/RS, outro em So
Caetano do Sul/SP e outro em Braslia/DF. Em Porto Alegre, p. ex., a partir de ento crculos
restaurativos comearam a ser realizados no mbito da justia de menores174. J em agosto, o
estado iniciou a execuo do projeto "Justia para o Sculo 21", expandindo a difuso e
aplicao da justia restaurativa ao atendimento tcnico dos adolescentes infratores. Em trs
anos de implementao do projeto, registraram-se 2.583 participantes em 380 procedimentos
restaurativos, outras 5.900 pessoas participaram de atividades de formao promovidas pelo
Projeto175.
O Conselho Nacional de Justia (CNJ) o rgo do Poder Judicirio que tem entre suas
funes a ampliao do acesso justia. Sendo assim, por meio da Resoluo n 125, de 29 de
Novembro de 2010, que estabelece a Poltica Judiciria Nacional de tratamento adequado dos

alternativas comeam agora, gradativamente, a modificar o modelo penal do Pas, inclusive na Justia Federal in ROBERTO PORTUGAL
BACELLAR, ob. cit., p. 88.
173
ROBERTO PORTUGAL BACELLAR, ob. cit., p. 232.
174
Participam do procedimento a famlia do infrator e representantes da comunidade para o debate do ato infracional, assim comprometendo-
se todos na recuperao do jovem.
175
Vide MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN, Justia Restaurativa: Histrico, disponvel on line em:
http://www.crianca.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=1711. Acesso em 06/10/2015.

94
conflitos de interesses e d outras providncias, instituiu a conciliao e a mediao como
polticas pblicas de acesso justia, corroborando com as prticas j iniciadas na matria e
incentivando sua crescente aplicao. Optou por um modelo de mediao integrada na prpria
sede judicial (multidoor courthouse), idealizando com isso oferecer uma estrutura completa de
administrao da justia, na qual junto ao procedimento ordinrio de tutela jurisdicional os
tribunais disponham de formas alternativas de resoluo de conflitos. Possibilitou tambm que
os servios sejam oferecidos por entidades privadas, desde que estas detenham um padro
mnimo de qualidade, atestado previamente.
A Resoluo n 125 determinou aos tribunais a criao de Ncleos Permanentes de
Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos, com as atribuies de planejar e administrar a
poltica de tratamento adequado dos conflitos, e de Centros Judicirios de Soluo de Conflitos
e Cidadania (unidades do Poder Judicirio), responsveis pela realizao das sesses e
audincias de conciliao e mediao, que excecionalmente podem ser realizadas nos prprios
juzos. Destaca-se a previso expressa da possibilidade de desenvolvimento de programas de
mediao penal ou qualquer outro processo restaurativo, para os crimes de menor potencial
ofensivo, de competncia dos Juizados Especiais Criminais e dos Juizados da Infncia e da
Juventude, desde que respeitados os princpios bsicos previstos na Resoluo n 12/2002 da
ONU e a participao do titular da ao penal em todos os atos, com fundamento no artigo 73
da Lei n 9099/95 e nos artigos 112 e 116 da Lei n 8069/90. Desse modo, o CNJ consagrou a
admisso da mediao penal juvenil no ordenamento jurdico do pas, ainda que as leis no
tenham disposies expressas a respeito.
Em 2012 foi criada a Escola Nacional de Mediao e Conciliao (Enam), pela
Secretaria de Reforma do Judicirio e pelo CNJ, sendo uma das mais importantes parcerias
entre o Poder Executivo e o Poder Judicirio, destinada formao de mediadores judiciais e
de conciliadores. Enfim, instaurou-se uma nova poltica de soluo de conflitos, sob o controlo
e organizao do Poder Judicirio, difundindo-se a ideia de que possvel uma abordagem mais
pluralista dos conflitos dentro da prpria estrutura judiciria176.
O crescente interesse pela mediao resultou na sua introduo expressa no novo
Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105, de 16 de Maro de 2015), que instituiu entre as normas
fundamentais do processo civil a premissa de que A conciliao, a mediao e outros mtodos
de soluo consensual de conflitos devero ser estimulados por juzes, advogados, defensores

176
Para aprofundamento vide CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, Conciliao e Mediao como Pilares do novo Judicirio, Resultado,
p. 9; e KAZUO WATANABE, Entrevista, Resultado, pp. 12/15.

95
pblicos e membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judicial (artigo 1,
3).
Mais recentemente o pas teve um grande marco na matria, com a sano da Lei n
13.140, de 29 de Junho de 2015, Lei da Mediao, que entra em vigor aps 180 dias da data da
publicao. Essa lei dispe sobre a mediao judicial e extrajudicial como forma consensual de
soluo de conflitos que versem sobre direitos disponveis ou sobre direitos indisponveis que
admitam transao. Portanto, destina-se amplamente aos mbitos civis e criminais, fazendo
ressalva apenas mediao nas relaes trabalhistas, que ser regulada por lei prpria. No que
diz respeito mediao judicial, a Lei de Mediao determina que os centros judicirios de
soluo consensual de conflitos sero responsveis pela realizao de sesses e audincias de
conciliao e mediao, pr-processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de programas
que visem a estimular e auxiliar a autocomposio.
Entendemos que a ideia valorvel para o incentivo de uma poltica consensual de
soluo de conflitos, preocupa-nos, entretanto, o modelo proposto no pas, especialmente
quanto implementao da mediao integrada na estrutura judiciria, denominada de
mediao judicial. que a mediao uma atividade essencialmente privada e sem qualquer
interveno ou poder hierrquico jurisdicional, caso contrrio se transmutaria numa verdadeira
conciliao ou mesmo em mais uma etapa prevista no processo judicial, perdendo suas
vantagens especficas. Consideramos ser atividade incompatvel com a estrutura judiciria,
devido ao excessivo carcter formal e ideia de autoridade intrnseca a esta. Entende-se ser
mais produtivo se os mediadores no se apresentarem como figuras de autoridades e que o
ambiente seja mais informal, a fim de estimular o dilogo e evitar confuso entre os servios
judiciais e os servios de mediao. Isso no se confunde, evidentemente, com uma necessria
e adequada postura profissional.
Outra grande preocupao relativa instrumentalizao da mediao pelos juzes.
Alguns autores tm defendido no Brasil que o juiz pode orientar os mediadores a adotar
determinadas abordagens ou tcnicas ou, ainda, que o mesmo pode atuar como mediador nos
processos em curso, sendo mesmo considerado como gestor de valores autocompositivos177,
pelo que lhe caberia a funo de coordenar as atividades dos mediadores, que, assim como os
conciliadores, so considerados seus auxiliares.
Entendemos que o Judicirio deve ter limites claros, sendo importante, pois, distinguir
apoio e controlo, evitando que este se instale. Parece que o intuito de submeter a mediao ao

177
Nesse sentido vide AZEVEDO, Andre Gomma de. Manual de Mediao Judicial, pp. 52/54.

96
controlo do Judicirio, incluindo-o em sua prpria estrutura, evitar que este perca seu prestgio
diante da evidente necessidade de utilizao de novos e diferentes meios de resoluo dos
conflitos. Entretanto isso reflete a descrena ou desconfiana ainda existente quanto a estes
meios, parecendo querer-se controlar sua eficcia, como se a obteno da pacificao social
deles decorrente fosse uma conquista do prprio Poder Judicirio, a quem so devidos os
louros. Isso contraria entretanto os fins almejados pelo j mencionado movimento de acesso
universal justia, segundo o qual se prope o aperfeioamento do processo judicial, mediante
sua informalizao, bem como a aceitao e incentivo aos meios denominados alternativos, e,
que, na verdade, pretendem ser complementares, no excluindo nunca o acesso justia
tradicional.
Recordamos que na dcada de 70, nos Estados Unidos, optou-se por incluir a mediao
na prpria estrutura judiciria, a fim de melhor atender aos interesses das partes 178. Em alguns
casos, os tribunais remetem as partes para a mediao, procedimento que se designa por court-
administered mediation179. MANNOZZI explica, entretanto, que os programas de mediao
vtima-ofensor iniciados na rea anglo-sax so promovidos e geridos por organizaes
estranhas ao aparato judicirio, ainda que a atividade seja desenvolvida em estreita colaborao
com o sistema judicirio180.
O modelo previsto para o Brasil se assemelha quele dos EUA no incio da dcada de
70, mas evidencia-se que o pas optou por legitimar um maior controlo do Judicirio sobre a
soluo do conflito. Alm disso, a mediao quela poca tinha um carcter essencialmente
negocial, enquanto a mediao humanista, instrumento da justia restaurativa que se
desenvolveu posteriormente, necessita de um ambiente mais propcio a que os interesses mais
ntimos das partes possam aflorar e sejam acolhidos e transformados, por isso no se recomenda
um ambiente extremamente formal, como o caso dos tribunais, tampouco que o processo de
mediao seja dirigido ou coordenado pelos juzes, cabendo ao mediador ampla liberdade para
agir conforme as necessidades que surjam no decorrer do procedimento.
O Brasil, assim como Portugal e Itlia, pertence a uma tradio jurdica distinta daquela
prevalecente nos pases em que os ADR se desenvolveram. A tendncia nos modelos atuais

178
Nesse sentido, vide ANDR GOMMA DE AZEVEDO (org.), Manual de Mediao Judicial, pp. 21-22, onde se destaca a mediao como
elemento caracterstico dos juizados de pequenas causas nos Estados Unidos, com mediadores extremamente qualificados para desempenho
de seu mister. Aduz-se que esse cenrio influenciou a introduo da conciliao nos atuais juizados cveis e criminais no Brasil, apesar de
assumidamente no ter sido desempenhada com tamanha preparao tcnica dos profissionais, que inclusive dispunham de maior liberdade
quanto ao mtodo a utilizar.
179
Vide CHRISTOPHER W. MOORE, The Mediation Process, p. 19 ss.
180
GRAZIA MANNOZZI, ob. cit., p. 135.

97
no sentido de que a mediao no tem natureza judicial, sendo apenas ligada ao processo
judicial, portanto, os servios de mediao so geralmente alocados em edifcios independentes
dos tribunais, rgos do Ministrio Pblico e delegacias, alm disso no tm nenhuma
conotao poltica ou religiosa, tudo de forma a garantir a neutralidade da mediao.
Devido prtica recente dessa nova poltica de soluo de conflitos no Brasil, difcil
fazer uma anlise da adequao ou no da medida, afinal em muitos tribunais ela no foi sequer
implementada, e os resultados ainda no so visveis. Entretanto, vemos com relativa descrena
o xito do modelo, afinal princpios bsicos da mediao tm sido manipulados de forma a
adaptar o procedimento realidade do pas, quando na verdade a prpria essncia da mediao
que est a ser desvirtuada, pelo que se passa a comprometer sua prpria eficcia.
Alm das crticas acima expostas, v-se que o pas ainda precisa implementar meios de
facilitar o acesso s medidas alternativas. que os mediadores podem ser extrajudiciais ou
judiciais, mas mesmo estes so remunerados pelas partes, pois a lei prev que sua remunerao
ser fixada pelos tribunais e custeada por estas. Ainda que aos necessitados a lei assegure a
gratuidade da mediao, verifica-se a necessidade de desenvolvimento de novas formas de
custeio que permitam sua maior utilizao, assim como j funciona em Portugal e na Itlia.
Merecem aplauso, por outro lado, as iniciativas feitas no sentido de fomentar a mediao
dentro das comunidades, fazendo-as participantes ativas na soluo dos pequenos conflitos ali
existentes, tais como discrdia dentro da famlia ou entre vizinhos, e evitando dessa forma o
recurso ao processo judicial. A denominada mediao comunitria tem sido desenvolvida em
alguns estados do Brasil, essencialmente pela formao de lderes comunitrios como
mediadores, desempenhando os mesmos a atividade de forma voluntria.
A experincia no estado de Pernambuco, p. ex., recente, pois iniciada no ano de
2011181, mas j tem servido de exemplo para outros estados e despertado interesse inclusive nos
Estados Unidos182. A mediao comunitria de conflitos tem sido desenvolvida pela Secretaria
Executiva de Justia e Direitos Humanos de Pernambuco (SEJUDH), atravs da Gerncia de
Preveno e Mediao, e conta, atualmente, com 15 ncleos em todo o Estado. uma prtica
que atribui totalmente aos envolvidos o protagonismo na soluo de seus prprios conflitos,
facilitando o restabelecimento das relaes de carter continuativo, a manuteno da paz social

181
A primeira experincia de mediao comunitria no Brasil a do Ncleo de Mediao do Pirambu, em Fortaleza, no Cear, iniciado no ano
de 1999. Sobre essa iniciativa vide informaes disponveis on line em: http://diariodonordeste.verdesmares.com.br/cadernos/cidade/87-dos-
conflitos-no-ceara-foram-resolvidos-por-mediacao-1.755577. Acesso em 07/10/2015.
182
Vide notcia disponvel on line no site do Governo do Estado de Pernambuco: http://www.pe.gov.br/blog/2013/08/20/mediacao-
comunitaria-de-conflitos-em-pernambuco-e-exemplo-para-o-governo-de-alagoas/. Acesso em 07/10/2015.

98
pela valorizao dos meios consensuais de soluo de conflitos, e contribuindo com a preveno
de novos conflitos, pelo estabelecimento de uma nova ordem de relacionamentos.
No especfico mbito da mediao penal juvenil, entretanto, o pas precisa acelerar o
passo de forma a aproximar-se das prticas eficientes j existentes nos outros pases. A sua
implementao j possvel diante dos espaos de consenso presentes em matria penal e da
poltica de incentivo s prticas restaurativas, de crescente valorizao e aplicao no pas.
O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8069, de 13 de Julho de 1990) o
diploma normativo que contempla todos os direitos das crianas e adolescentes, em total
consonncia com os direitos internacionalmente protegidos. Foi inspirada pelos ditames da
Constituio Federal brasileira de 1988, que j em sua promulgao incorporou
antecipadamente a essncia do texto da CDC183.
As medidas tutelares so aplicveis aos menores infratores com idade entre 12 e 18 anos.
Aos menores infratores com idade inferior a 12 anos, crianas na forma da lei, so aplicadas
apenas medidas de proteo. As medidas tutelares, por sua vez, no tm carter de pena, pois
so aplicadas com o objetivo de reeducar e reintegrar o jovem infrator sociedade, atendidas
todas as garantias processuais, garantindo-lhe o gozo e exerccio dos direitos fundamentais e
assegurando-lhe o seu pleno desenvolvimento como pessoa em formao184. Entretanto, o
ECA tem encontrado srias dificuldades em atingir, na prtica, o real objetivo legal de
assistncia e ressocializao das crianas e adolescentes com comportamentos infratores.
Sendo o direito de menores no pas estabelecido conforme as normas e princpios
internacionais consagrados na matria, claramente se conclui pela adequao do uso da
mediao penal juvenil na prtica brasileira, como forma de melhor alcanar os fins do processo
de menores, especialmente pelo carter pedaggico e responsabilizador do processo de
mediao.
O Brasil, diferentemente de Portugal e da Itlia, tem desenvolvido um programa
sistemtico de promoo dos meios alternativos de resoluo de conflitos, especialmente da
mediao, viabilizando assim um maior acesso justia. No mbito penal, contudo, sendo uma

183
Dispe a CF/88, em seu artigo 227, caput, dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda a forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade
e opresso.
184
Vide SABRINA SMITH CHAVES e LEONOR FURTADO, ob. cit., p. 29.

99
realidade muito recente, h ainda poucas iniciativas185, que merecem ampla divulgao, bem
como urge promover a conscientizao dos operadores jurdicos para os benefcios da
mediao, quer para o jovem infrator, quer para a vtima, quer para toda a comunidade, de forma
a estimular sua utilizao. A regulamentao da matria medida desejvel, no sentido de evitar
distores pelos aplicadores, como p. ex. a ideia de que os juzes podem desempenhar o papel
de mediadores, e, consequentemente, evitar prticas muito diferentes em cada Tribunal.
essencial, contudo, que no se pretenda a monopolizao da soluo dos conflitos,
pelo controle do Judicirio de todos os meios a esta destinados, a fim de apoderar-se de
eventuais resultados positivos, o que por fim poder comprometer a prpria eficcia dos
mesmos, pelo distanciamento do ncleo essencial que lhes peculiar, consagrado pelas normas
internacionais na matria.

3.2 O consenso das partes

A mediao busca o fim do conflito, mas no por meio de um mero acordo de vontades,
que seja por meio de um acordo que satisfaa as pretenses de ambos os mediados. neste
sentido que se alcana o consenso, que no se confunde com acordo porque, conforme adverte
CRUZ186, ainda que este no seja alcanado durante o procedimento, pode-se chegar a um
consenso entre as partes. Diz-se, por isso, que tem um objetivo mais ambicioso do que os outros
mtodos alternativos, especialmente dentre os meios consensuais.
Em consonncia com o princpio da voluntariedade, expressamente adotado no
ordenamento jurdico portugus (artigo 4, da LM), entendemos que o processo de mediao s
pode ser iniciado se houver consenso das partes a respeito. Ou seja, vtima e ofensor devem
estar de acordo em procurar resolver o conflito por meio da mediao. Alis, esta interpretao
conforme ao artigo 13, da mesma lei, que considera iniciado o procedimento da mediao
nos sistemas pblicos na data em que todas as partes tenham concordado com a realizao da
mediao.
Em que pese a previso legal de iniciativas como a do juiz e do Ministrio Pblico vise
a fomentar a utilizao da mediao, entendemos que especialmente no mbito penal esta

185
V-se que no pas tem-se iniciado a prtica dos crculos de sentena, que, assim como a mediao, so um importante instrumento de justia
restaurativa. Entretanto, tendo em vista a prtica j suficientemente consagrada da mediao na Europa e diante dos resultados positivos,
acreditamos ser valorvel a introduo tambm desta na prtica brasileira, inclusive por viabilizar uma maior aplicao de processos
restaurativos, j que envolve apenas vtima e agressor, e apenas eventualmente seus familiares ou outros prejudicados.
186
ROSSANA MARTINGO CRUZ, ob. cit., p. 82.

100
medida merece ateno, devendo ser aplicada somente com o consentimento dos envolvidos,
de nenhuma forma podendo considerar-se a realizao obrigatria da mediao. De outro modo,
o processo conduziria a uma vitimizao secundria, por no considerar a vontade da vtima,
bem como no alcanaria a finalidade de reeducao e responsabilizao do menor, por faz-lo
participar da mediao sem sua convico ntima.
Para alm da necessidade de no estigmatizao do menor, v-se que h outros valores
que o processo tutelar persegue, em prol do prprio superior interesse do jovem, que necessita
de auxlio para conduzir-se em sociedade de forma mais construtiva e colaborativa. Este
objetivo s ser alcanado se o mesmo encontrar espao de acolhimento e entendimento, para
ento sentir-se preparado e motivado para agir em concordncia com os valores socialmente
protegidos.
A Regra 11.3 das Regras de Beijing j exigia o consentimento da criana, ou dos seus
pais ou tutor, antes do encaminhamento do menor para servios comunitrios ou outros servios
competentes. O consentimento da pessoa afetada pela medida extrajudicial naturalmente
essencial para o sucesso desta. A ideia subjacente Regra a de que necessrio minimizar as
possibilidades de coao ou intimidao no recurso a meios extrajudiciais.
A Recomendao n R (87) 20, por sua vez, prev acerca da mediao em processos de
menores que sejam tomadas as medidas necessrias para garantir que o consentimento do menor
nas medidas em que a diverso seja condicional e, se necessrio, a cooperao da sua famlia
sejam assegurados. Prev ainda que seja dada ateno apropriada aos direitos e interesses do
menor tanto quanto aos da vtima.
Sendo a mediao aplicada no contexto da lei tutelar educativa, os fins do processo
poderiam justificar a desconsiderao do papel da vtima e das suas necessidades e interesses?
No nos parece que assim seja. A mediao o meio ideal para que ambos os interesses, do
infrator e da vtima, sejam atendidos. Alm do mais, as normas internacionais enfatizam os
direitos do menor no procedimento da mediao, conforme acima elencado, mas consideram
igualmente os direitos da vtima, conforme se verifica, p. ex., na Deciso-Quadro do Conselho,
n 2001/220/JAI, relativa ao estatuto da vtima em processo penal, que determina que cada
Estado-Membro tenha em conta quaisquer acordos entre a vtima e o autor da infrao, obtidos
atravs da mediao em processos penais.
Importante destacar tambm a Declarao relativa ao Estatuto da Vtima no Processo
de Mediao, aprovado em Maio de 2004, pelo European Forum for Victim Services, uma das
organizaes europeias de colaborao em matria de mediao penal e justia restaurativa,

101
que reconhece os mritos da mediao relativamente s vtimas, mas tambm algumas questes
que merecem ateno. Sendo assim, indica alguns princpios a serem considerados na
mediao, p. ex., que os interesses da vtima sejam plenamente considerados, que o recurso
mediao dependa do consentimento livre e informado de ambas as partes, e que o infrator
assuma a responsabilidade pelo seu ato e reconhea as consequncias danosas vtima187.
Elenca ainda os direitos fundamentais das vtimas no processo de mediao, como o
reconhecimento de seu estatuto enquanto vtima e proteo da sua posio.
No apenas no processo penal clssico que o papel da vtima negligenciado.
Especialmente no processo relativo delinquncia juvenil descuida-se da necessidade de
recuperar as necessidades da vtima, cujo papel nesse mbito particularmente sacrificado,
porque os projetos de mediao so frequentemente concebidos e postos em prtica a partir da
problemtica do autor188.
Do ponto de vista da vtima, esta pode muitas vezes sentir-se intimidada a participar da
mediao, ou o encontro com o ofensor pode acrescer-lhe emoes negativas, ao invs da
pretensa transformao positiva que o processo restaurativo visa alcanar. Portanto, essencial
sua participao livre e consentida, da mesma forma que ao menor deve ser-lhe assegurada.
O impacto da deciso da vtima sobre o infrator tambm no deve ser um meio de
neglicenciar o consenso da vtima, afinal devem ser previstos outros meios, como p. ex. a
prestao de trabalho a favor da comunidade, que no envolvam a vtima e que, do mesmo
modo, possam evitar a estigmatizao do menor infrator ou que atendam s finalidades
desejadas pelo processo.
As autoridades judicirias, ou mesmo outros servios juvenis competentes para remeter
o caso aos servios de mediao, podem desempenhar, por sua vez, importante papel no sentido
de informar os envolvidos sobre as possveis vantagens da mediao, sem contudo assumir o
poder de deciso ou implcita coao para que o procedimento seja realizado. Essa a forma
de realmente dar voz s necessidades e interesses da vtima e do ofensor, fazendo-os
protagonistas da resoluo do problema do incio ao fim, facilitando uma nova perspetiva do
conflito e do papel dos envolvidos em relao sua transformao.
H hipteses legais em que promovida uma sesso de pr-mediao antes de obtido o
consentimento das partes, a exemplo da mediao nos Julgados de Paz em Portugal, exatamente

187
Para maior aprofundamento vide FREDERICO MOYANO MARQUES e JOO LZARO, ob. cit., pp. 28-29.
188
Vide IVO AERTSEN e TONY PETERS, ob. cit., p. 43.

102
com o fim de obter a anuncia para o incio efetivo da mediao. Entretanto, as partes podem
recusar a sesso de pr-mediao189, pelo que a voluntariedade estaria salvaguardada. Tambm
esta soluo no nos parece adequada no mbito da justia penal e da justia tutelar de menores,
pelas particulares caractersticas dos conflitos criminais e por entender ser o consenso das partes
o meio que melhor se adequa voluntariedade, adeso e responsabilizao das mesmas na
conduo da soluo do conflito.
No mbito penal, em Portugal, h previso da iniciativa do Ministrio Pblico,
oficialmente ou por requerimento das partes, em designar um mediador e remeter-lhe as
informaes que entender necessrias sobre as partes e o objeto do processo. Entretanto, em
que pese a iniciativa do Ministrio Pblico, a lei de mediao penal prev expressamente que o
processo de mediao s se inicia se os envolvidos consentirem livre e esclarecidamente em
participar, aps serem contatados pelo mediador designado para o caso (art. 3 da LMP).
Entendemos que esse procedimento o mais adequado, pois evita que agressor e vtima
se confrontem pessoalmente sem que tenham espontaneamente desejado encontrarem-se.
Enfim, havendo o consenso em iniciar-se a mediao, mesmo para a realizao da pr-
mediao, maior ser a adeso e disposio dos envolvidos de abrirem-se a um dilogo mais
construtivo.
Ainda no mbito da mediao penal poder-se-ia questionar a existncia de uma
obrigatoriedade velada, afinal as partes podem se sentir pressionadas a aceitar a realizao da
mediao, j que houve por parte do Ministrio Pblico a inteno de que a mesma fosse
iniciada. Mas esse aspeto pode ser evitado se forem devidamente esclarecidas sobre o
procedimento e sobre sua total liberdade em consentir dele participar ou no, no lhe sendo
infligida qualquer penalidade, ou sequer juzo de valor negativo.
Por outro lado, poder-se-ia argumentar no mbito da justia de menores que mesmo o
consentimento do menor em participar da mediao pode no ser de todo livre, afinal pode
temer o incio ou a retomada do processo e, consequentemente, utilizar-se da mediao para
fins utilitaristas, sem que tome conscincia da sua prpria responsabilidade. Entretanto, tambm
aqui entendemos que, se corretamente desempenhada, a mediao permite superar esse
obstculo, educando o menor para o direito e contribuindo para sua responsabilizao e
reinsero social, constituindo assim uma resposta adequada ao superior interesse do menor.

189
Vide artigo 49, n 1, da Lei dos Julgados de Paz c/c artigo 12 do Regulamento dos Servios de Mediao nos Julgados de Paz, aprovado
pela Portaria n 112/2005, de 28 de Outubro.

103
 Importante destacar que, havendo inviabilidade da mediao por falta de consenso de
uma ou de ambas as partes, a comunicao ao juiz no deve conter informaes aptas a
identificar quem no quis aderir ao procedimento ou proposta.
Esperamos que a mediao continue a expandir-se e obtenha a visibilidade devida,
especialmente pelas boas prticas e consolidao de um meio mais humano que se volte a todos
os envolvidos e s suas mais profundas necessidades e interesses, contribuindo assim para a
restaurao da paz interior, que propiciar uma maior restaurao da harmonia social.

3.3 Dificuldades e propostas

Diante do panorama sobre a mediao penal juvenil que buscamos minimamente

apresentar, v-se que ela tem assumido diversas formas, nos diversos ordenamentos jurdicos
que a consagram. Esta realidade tem naturalmente razo de existir, pois cada pas desenvolve a
poltica criminal que entende ser a mais adequada ao contexto e caractersticas prprias de seu
povo, portanto, difcil seria propor um modelo adequado a todos os pases.
Por outro lado, a globalizao, a transposio das fronteiras nacionais pela cada vez
maior cultura de massa, assemelhando em certo modo as aes da sociedade e, por sua vez, a
criatividade delitiva, tende a reforar a semelhana nos distintos ordenamentos jurdico-penais.
Ou seja, essa tendncia uniformizadora traz, na mesma medida, nas palavras de MONTE, a
necessidade de uma certa harmonizao supranacional do direito penal190.
Em decorrncia dessa realidade, portanto, cada vez mais a soluo dos problemas no
se pode procurar dentro de limites nacionais, mas se deve alargar os confins do olhar a uma
populao global191, diramos ns, a solues formuladas com base em estudos mais
abrangentes, que levem em conta os diversos nveis de desenvolvimento da matria em cada
pas e os diversos resultados j auferidos, de forma a extrair-lhes princpios bsicos que devem
ser por todos seguidos na formulao de suas prprias normas, para conferir uma maior eficcia
aos institutos propostos.
Necessria uma estrutura legal precisa, com a delimitao do mbito de aplicao da
mediao e sua relao com o processo penal, segundo a poltica criminal pensada como mais
adequada ao pas. Advertimos contudo para o equivocado desvirtuamento das finalidades
prprias a cada meio de soluo de conflitos, bem como para o perigo de manipul-los,

190
MRIO FERREIRA MONTE, O Direito Penal Europeu de Roma a Lisboa: Subsdios para a sua legitimao, pp. 62/67.
191
ELIGIO RESTA, ob. cit., p. 102.

104
transformando-os em formas hbridas, a fim de obter-se os pontos positivos de todos em um s.
Essa estratgia, na verdade, retira-lhes sua essncia e, com isso, sua prpria eficcia.
Defendemos que a ideologia particular a cada mecanismo deve ser preservada, mantendo-se o
ncleo fundamental proposto pelas normas internacionais na matria.
Como visto, a proposta de mediao obrigatria no defendida neste estudo, pois
conflitua com os princpios da mediao, especialmente o da voluntariedade de participao,
trazendo o descrdito das partes e, com isso, novos problemas de eficcia. Outro ponto de
merecida ateno a relao da mediao penal juvenil com o processo tutelar, que merece ter
limites bem definidos, de forma que se estabelea uma verdadeira colaborao, e no um efetivo
controlo.
A disposio de todos os meios de resoluo de conflitos em um nico espao, ou seja,
na prpria sede judicial, como no modelo multidoor courthouse, parece conveniente s partes,
entretanto, pode causar aos usurios certa confuso entre os servios do Judicirio e dos centros
de mediao, sendo tambm importante dintingui-los suficientemente. Do nosso ponto de vista,
mais conveniente s partes o modelo existente em grande parte da Itlia, no qual os
mediadores se dirigem ao local mais conveniente aos envolvidos, numa espcie de justia
restaurativa itinerante.
Seja qual for o modelo mais adequado realidade de cada lugar, imprescindvel para
sua escolha a verificao de que sejam minimizados os obstculos de acesso justia, que o
procedimento seja o mais apto possvel satisfao plena de ambas as partes, e que haja a
liberdade e desvinculao necessria da organizao e controlo judicirios. Neste particular,
reitera-se, a medida permite que as partes percebam mais nitidamente as diferenas entre os
meios de acesso justia disponveis e tenham a autonomia e liberdade imprescindveis para a
escolha da opo que lhes parea mais adequada. Do ponto de vista do procedimento em si, a
medida necessria para que os mediadores possam conduzi-lo de maneira mais livre e flexvel
s necessidades de cada caso concreto.
Quanto ao momento de interveno dos servios de mediao, entende-se adequado que
possam intervir antes do processo tutelar educativo, durante o mesmo, em qualquer de suas
fases, ou mesmo depois dele. Esta inclusive a orientao dos diplomas internacionais na
matria, de forma que sejam incentivadas a utilizao dos meios consensuais e uma nova cultura
do dilogo para a resoluo dos conflitos.
A mediao tem sido vista como um instrumento promissor de pacificao social,
entretanto muitas so as dificuldades que ainda precisa superar para consolidar-se. Quanto s

105
condies para aplicao da medida, algumas dificuldades apontadas so: mentalidade de uma
sociedade cada vez menos aberta ao dilogo especialmente nos grandes centros, pelo escasso
convvio entre as pessoas; reduzidos recursos humanos e materiais para a deslocalizao dos
litgios fora dos Tribunais e, ainda, de modo a atingir tambm a populao situada fora dos
centros urbanos; criminalidade gerada pela falta de acesso a condies dignas de vida, com o
que os infratores no poderiam ressarcir pecuniariamente os danos causados; etc.
Quanto convico ntima dos envolvidos, diz-se da possibilidade de as partes
utilizarem-se da mediao apenas como meio de testar a probabilidade de xito positivo de seu
pedido, com vistas a intentarem posteriormente a respetiva ao judicial. Argumenta-se ainda
sobre a possibilidade de ser utilizada como mero meio protelatrio, sem a real inteno de
procurar um consenso. Contudo, esses no so vcios procedimentais, apenas referem-se sua
utilizao com fins ilegtimos, pelo que resta ao mediador identificar o problema e no iniciar
o procedimento, ou dar o fim adequado ao mesmo, o que em geral consiste na sua extino,
pela impossibilidade de obter o resultado desejvel.
Outros problemas de ordem garantstica penal se colocam. Primeiramente, tem-se o
direito de no se auto-incriminar e a presuno de inocncia do acusado que participa num
processo de mediao nesta condio, a qual resulta fracassada, e posteriormente vem a
participar de um processo penal ou tutelar educativo acerca da mesma infrao. Representaria
aquela sua participao uma eventual confisso ou autoincriminao?
verdade que o menor que aceita participar da mediao acaba por admitir sua prpria
responsabilidade diante do fato contestado, renunciando assim a parte das garantias que o
processo penal lhe assegura192, entretanto, a participao na mediao no deve ser usada como
prova de admisso de culpa em ulterior processo, assim j dispe a Recomendao n R (99)
19. Em consequncia disto, o mediador deve comunicar ao juiz apenas o xito positivo ou
negativo da mediao, escusando-se de detalhar o que foi declarado pelas partes. Alm disso,
o simples ato de participao do acusado na mediao no pode ser usado contra o mesmo em
processo posterior. O mesmo diploma afirma ainda que as decises de arquivamento ou
extino do processo, pronunciadas aps uma mediao que tenha resultado em xito positivo,
devem ter o mesmo valor das decises judiciais e devem impedir o processo pelos mesmos
fatos.
Segue-se outra questo importante a respeito do dever de confidencialidade do
mediador, das partes e mesmos de terceiros participantes, a exemplo das testemunhas e peritos.

192
GRAZIA MANNOZZI, ob. cit., p. 267.

106
Sendo um dos pilares da mediao a proteo dada informao nela obtida, esta garantia
privaria de revelar informaes valiosas obtidas durante o procedimento em um posterior
processo penal acerca do mesmo fato? No se estaria a infringir o dever de colaborao com a
administrao da justia, consagrado no artigo 519, do CPC? Tais questes merecem portanto
ter necessria regulamentao jurdica, a partir da ponderao dos valores envolvidos.
Tambm as circunstncias de cada caso concreto podem evidenciar a inadequao da
medida, a exemplo de motivos de ordem pblica, segurana, proteo ao infrator ou vtima,
desigualdade de poder entre as partes etc. Relativamente a este ltimo ponto, tem-se que em
qualquer relao h sempre um certo desnvel de poder entre as partes e matria de relevante
interesse compreender se a mediao pode ser utilizada eficazmente em relaes desniveladas.
A maioria dos autores entende que o desequilbrio de poder deve ser grande para que
possa comprometer o sucesso do procedimento. MARTN DIZ, por exemplo, aduz que o
procedimento j nasce viciado pela descompensao e desigualdade inicial, e que a parte que
ostenta a posio dominante de uma relao anterior dificilmente perder essa posio no
transcurso da mediao193. Por outro lado, h estudiosos que defendem a utilizao da mediao
mesmo nesses casos, atribuindo ao mediador a rdua tarefa de reequilibrar as posies atravs
das tcnicas adequadas.
Certo que dificilmente as partes tm posies iguais e que a avaliao desse desnvel
muito mais complexa do que pode parecer, bem como que no h parmetros exatos para
definir-se o nvel de aceitao por parte do mediador de intervir em uma relao eivada desse
vcio. Inclusive, grandes diferenas de poder s aparecem no decorrer do procedimento, quando
as partes esto empenhadas em discutir posies, e no interesses, que so entretanto mais
difceis de satisfazer e potencializam o conflito194. Bem como, h relaes que tm evidente
desnvel de poder, entretanto durante o procedimento as partes conseguem chegar a um acordo
pois esto abertas ao dilogo e a fazerem concesses. Por tudo isto, difcil classificar
antecipadamente as relaes como absolutamente mediveis ou absolutamente imediveis, o
que se tem classificado a mediabilidade de determinados conflitos, conforme sua natureza.

193
FERNANDO MARTN DIZ, ob. cit., p. 99.
194
Sobre os prejuzos de se discutir posies, segundo os princpios da negociao, vide ROGER FISHER, BRUCE PATTON, e WILLIAM
URY, Como Chegar ao SIM: Negociao de acordos sem concesses, pp. 21/32; e, SFORA JUNQUEIRA e EVANDRO COSTA, Computer
Intelligent Support for the ADR/ODR Domain, in LODDER, Arno R. and MOMMERS, Laurens (eds.), Legal Knowledge and Information
Systems: Jurix 2007: The Twentieth Annual Conference, p. 75.

107
 O que mais importa no verificar antecipadamente apenas o evidente desequilbrio de
poder, mas a particular disponibilidade das partes de colaborarem para a realizao do
consenso195. Assim verificou-se em um caso de delinquncia juvenil, mediado recentemente
pelos mediadores do Instituto Don Calabria. Neste, eram partes um rico empresrio,
proprietrio do clube de tnis da cidade, que teve furtadas algumas redes das quadras,
sucessivamente a diversos atos de vandalismo nos meses anteriores. Da outra parte, um jovem
de famlia de poucas posses, cuja escolaridade bsica ainda estava por se completar, que furtara
as redes para vend-las e usufruir dos ganhos obtidos. Inicialmente j se percebia o grande
desnvel de poder. A resposta social que evidentemente se impunha era o ressarcimento do
dano, como forma a repreender o menor e prevenir futuras infraes.
O procedimento, entretanto, desenrolou-se de forma que, mesmo sentindo raiva, o
empresrio percebeu que o jovem precisava de apoio para enveredar pelo caminho certo na
vida, e, ainda que a deciso lhe causasse mais despesas, props que o jovem prestasse servios
de apoio no clube, aos fins de semana, durante trs meses, supervisionado por outro funcionrio,
de modo a que valorizasse o trabalho e os bens comuns da sociedade, apresentando-se com
cordialidade, educao e responsabilidade diante dos visitantes do clube, enfim, atuando
positivamente como uma pessoa capaz de contribuir para a convivncia harmnica e os
interesses comuns da sociedade. O jovem, por sua vez, demonstrou sinceramente seu
sentimento de arrependimento e disse estar muito feliz pela oportunidade que lhe estava sendo
dada, tanto que desejava trabalhar ali voluntariamente durante todos os dias, no apenas nos
fins de semana, e durante cinco meses. Ao final, acordaram por um meio termo, pois a prpria
vtima atentou para a preocupao de no prejudicar os estudos do jovem.
Trata-se, pois, de uma mediao cujo sucesso deveu-se ao nimo colaborativo das partes
e s tcnicas que foram utilizadas pelos mediadores. Este exemplo ilustra como difcil
estabelecer regras a priori, antes mesmo do desenrolar do procedimento, com base nas
caractersticas das relaes pessoais.
Em se tratando dos tipos de conflitos, contudo, evidente que no mbito penal as
dificuldades so acrescidas, afinal os crticos destacam, dentre outras questes, que, cabendo s
partes a exclusiva determinao da responsabilidade derivada do cometimento da infrao,
pode-se conduzir despenalizao de determinadas condutas, que mediao se venham a

195
A resposta mais vivel para a aceitao ou no de um caso, com disparidade severa de poder, sim e no. Sim, quando as partes, mesmo
quando flagrante a disparidade de poder, no demonstrarem para o mediador que impraticvel a interveno. No, quando houver
possibilidade de avaliao da inviabilidade de aplicao do processo ao caso, antes que as partes se manifestem, suficientemente, o que muito
difcil de acontecer. in MARIA DE NAZARETH SERPA, ob.cit., p. 260.

108
submeter. Nesses casos, o jus puniendi do Estado, que se incumbe de perseguir as condutas que
afetam no s a vtima, mas toda a sociedade, em razo dos bens jurdicos lesados, fica
comprometido pela autonomia de vontade das partes.
Em decorrncia dessa lgica, outra crtica se acresce, a que se refere ao sentimento social
de impunidade, que pode decorrer da mediao. Afinal, a resposta infrao pode assumir um
carter meramente civil (reparar, restaurar etc.), furtando o delinquente s sanes penais ou a
outras medidas mais repressivas. Essa medida pode incutir no infrator o sentimento de
irresponsabilidade pelo ato infracional cometido, induzindo-o ao cometimento de novas
infraes, em virtude da desvalorizao da gravidade e censurabilidade de seus atos. nesse
sentido que se afirma que a mediao no avalia os efeitos a longo termo, mas apenas aqueles
imediatamente sucessivos ao crime.
Por fim, h as infraes penais que, por definio, no so mediveis, seja porque no
h uma vtima individualizada, como nos crimes ambientais, seja porque sequer existe uma
vtima, como nos crimes de perigo abstrato, a exemplo do trfico de drogas, porte de armas ou
embriaguez ao volante.
Para alm das dificuldades que a mediao traz consigo, outras se lhes acrescem em
virtude do ambiente em que proposta, qual seja, o meio jurdico. Os receios j no deveriam
existir, pois nesse meio que as mazelas do sistema judicirio so mais evidentes. S
assumindo-as que se dispe a aceitar e incentivar propostas inovadoras.
Importante, portanto, se faz desmistificar o instituto da mediao penal juvenil j entre
os juristas, posto que so eles em primeiro lugar que podem aconselh-lo e promover sua maior
utilizao. A medida deve comear j nas Faculdades de Direito, abrindo-se a mentalidade dos
novos juristas cultura dos meios alternativos de resoluo de conflitos, especialmente da
mediao, fazendo-os reconhecer o direito no como um fim em si mesmo, mas como meio de
consolidao do interesse pblico, de preservao da dignidade da pessoa humana e de
promoo da felicidade. Tambm o temor de perda de poder pelos juzes ou perda de clientes
por parte dos advogados no tem mais abrigo, pois para ambos o princpio norteador deve ser
o da promoo do acesso justia. Alm disso, a mediao consiste num desentravamento da
alta demanda de processos judiciais e numa nova oportunidade de especializao para os
advogados.
Fora do mbito jurdico, necessrio se faz promover a compreenso por parte do pblico
e dos meios de comunicao social acerca do esprito, dos objetivos e dos princpios de uma
justia centrada nos envolvidos e no na afirmao do direito, em conformidade com os padres

109
e as inmeras normas internacionais na matria. Necessrio ainda dar-lhes amplo conhecimento
sobre as vantagens, o procedimento e os resultados da mediao penal juvenil, a fim de
fortalec-la como meio complementar, ou mesmo alternativo, ao processo tutelar educativo.
A institucionalizao da mediao, com oferecimento de servio de qualidade
devidamente comprovada, com recursos provenientes do setor pblico ou empresarial, de
fundaes e mesmo com a colaborao das prprias partes, mais uma forma de torn-la mais
conhecida, aceita e acessvel a um pblico mais amplo. Assim como a regulamentao da
mediao, sua institucionalizao trata-se de tendncia recente.
No quadro geral da legislao de tutela dos menores em Portugal, evidencia-se a ideia
de evitar-se a submisso do menor infrator a uma medida educativa, salvo se houver concreta
necessidade de educao para o direito. So muitas as hipteses legais em que o menor se furtar
aplicao de uma medida tutelar196. E, ainda que seja aplicada uma medida tutelar menos
grave, como a reparao ao ofendido ou prestaes econmicas ou tarefas a favor da
comunidade, dentre outras, entendemos ser importante considerar a obteno dos mesmos
resultados dentro de um processo de mediao, em que as necessidades de educao e
responsabilizao podem ser melhor satisfeitas, evitando-se ainda a estigmatizao do jovem
pela continuao de um processo judicial em que no se evidenciem outras vantagens197.
Por outro lado, entendemos que para alm do interesse do menor h outros que devem
ser protegidos pelo processo, a exemplo da no vitimizao secundria e da pacificao social,
que no obtm a devida ateno quando ele finda prematuramente, pela extino do processo
por irrelevncia do fato, ou pelo perdo judicial, sem a prvia participao dos envolvidos em
um processo de mediao, caso a vtima demonstre interesse na sua realizao e o ofensor
consinta em participar. a nosso ver o modelo capaz de atender satisfatoriamente a todos os
interesses envolvidos no processo, logicamente quando a prtica dos fatos estiver
suficientemente comprovada.
A mediao penal juvenil, como proposta pela LTE, fonte de inmeros
questionamentos, especialmente pela sua escarsa regulamentao. Embora as crticas tenham
seu fundamento, defende-se que as dificuldades no so suficientes para descartar a valorizao

196
Para recordar-se remetemos ao ponto 1.3, do Captulo II (A Recente Reforma do Direito de Menores), quando discorremos sobre as hipteses
de suspenso ou arquivamento do inqurito e arquivamento do processo, previstas na LTE.
197
LORENZO PICOTTI, Presentazione, in PICOTTI, Lorenzo (a cura di), Tecniche Alternative di Risoluzione dei Conflitti in Materia Penale,
pp. VII/VIII, aduz que para as infraes menos graves a ideologia restaurativa representa [] a abertura de um interessante percurso de
diferenciao das respostas ao crime, em alternativa ao mero vazio indulgencial da suspenso condicional, aplicada sem algum concreto
contedo reeducativo ou reparatrio, ou de outros institutos extintivos, que fogem s exigncias de tutela e de reao proporcionada ao delito,
que a justia penal chamada a garantir no interesse das vtimas e da sociedade inteira. (traduo nossa).

110
e implementao da mediao penal juvenil, muito em razo da crise do Judicirio e da
consequente falta de confiana no sistema de Justia, mas principalmente pelo anseio de
reconstruir as ligaes sociais, prejudicadas pela criminalidade, e de dar ao menor a
oportunidade de aprender novas formas, mais construtivas, de portar-se em sociedade. Trata-se
de uma ideologia fundada num sentimento de fraternidade, que v na soluo participada
maiores benefcios no s ao infrator como ao ofendido, pois pretende ter em conta tambm os
interesses e necessidades deste. Sua eficcia j foi suficientemente comprovada nos pases cuja
aplicao mais tradicional, o que propicia sua maior aceitao.
Ainda e talvez mais importante, a atuao do Estado no pode limitar-se a uma resposta
reativa, devendo estimular e apoiar as estruturas centrais e locais que garantam uma resposta
tambm proativa, ou seja, de preveno da delinquncia juvenil e insero social dos jovens e
das crianas, para o que uma ao interdisciplinar se mostra essencial. A mediao pode se
constituir em valoroso contributo, no sentido de que importante instrumento tambm de
preveno de novos conflitos.
Mesmos nos casos em que a institucionalizao do menor se demonstra medida
necessria, pelo tipo de crime ou circunstncias da sua prtica, esse perodo deve ser proposto
como uma fase de transio, na qual o menor acompanhado e so desempenhadas medidas de
carcter educativo, que o preparem para o retorno sociedade de uma forma mais
ativa/colaborativa, estimulado obedincia s normas de conduta social. Tambm no caso de
ser realizado o procedimento da mediao, importante proceder a um acompanhamento
educativo pelos servios especializados em menores, de modo que sejam desenvolvidos
programas educativos e formativos.
O Direito sozinho no se mostra capaz de conter as condutas criminosas. Segundo Von
Liszt, que considerava que a criminalidade um problema jurdico e social, uma boa poltica
social a melhor poltica criminal. Sendo assim, necessrio que o Estado previna
comportamentos criminosos no apenas atravs da imposio de sanes penais, mas atravs
do investimento em polticas pblicas que atendam s necessidades bsicas da sociedade e,
dizemos ns, da abertura considerao de um novo paradigma de justia, menos repressivo e
mais consensual.

111
112
 CONCLUSO

Os conflitos de interesses so inerentes ao convvio social, pelo que mister se faz

encontrar os meios que extraiam deles seus aspetos positivos, atravs da resoluo adequada do
problema, fazendo-os motores da evoluo da prpria sociedade.
Admitindo-se que nem todo conflito relevante para o Direito ou necessita da
interveno do Estado para que se resolva, cabe aos prprios envolvidos buscar a soluo
consensual que melhor satisfaa seus interesses, ainda que para isto sejam auxiliados por um
terceiro. Alm do mais, o Judicirio, na maioria das vezes, no capaz de resolver o conflito
em toda sua dimenso, o que gera insatisfao e propicia o surgimento de novos conflitos.
que a justia penal destina-se a responder dimenso pblica do crime, sendo
necessrio encontrar outras solues que atendam s dimenses pessoal e interpessoal do
conflito, de forma que nenhum interesse seja negligenciado, seja ele do Estado, da comunidade,
do agressor ou da vtima.
Se a soluo imposta parece agradvel por um lado, pois retira da parte sua
responsabilidade, por outro, entretanto, retira-lhe tambm seu poder sobre o resultado dos seus
conflitos e, assim, a soluo jurdica muitas vezes no atende aos seus anseios mais ntimos.
Mais do que nunca tem sido necessrio buscar solues de contedo multidisciplinar,
que no se limitem quelas estabelecidas em outros tempos para contextos histricos diversos,
tudo de forma a ampliar o acesso justia.
Os meios de soluo consensual do conflito tm aqui papel de destaque, pela sua
particular destinao pacificao social, e por melhor atender s necessidades das partes,
respeitando assim a dignidade da pessoa humana de cada um dos envolvidos e contribuindo
para uma maior harmonizao e bem-estar da sociedade.
Viu-se, no estudo, que tais meios so utilizados desde os primrdios da humanidade.
Sua revalorizao nos dias atuais decorre da constatao de que o Judicirio no tem sido capaz
de atender s expectativas comunitrias, mas acima de tudo por atribuir-se aos prprios
envolvidos a capacidade de encontrarem por si ss a soluo que melhor atenda aos seus
interesses.
Mais do que corrigir as insuficincias do sistema tradicional de acesso justia, os meios
alternativos visam consagrarem-se como um meio adequado resoluo de determinados
conflitos. A histria demonstra que os meios de soluo dos conflitos evoluram no tempo, de
acordo com os variados tipos de conflito que surgiram e os diversos contextos. Sendo assim,

113
tambm os meios consensuais ressurgem sob uma nova configurao, especialmente a partir de
meados do sculo XX.
A mediao, em especial, introduzida com tcnicas de empoderamento em um
procedimento relativamente estruturado, de forma a propiciar uma maior comunicao entre as
partes, para a obteno do consenso. Ainda assim, a mesma continua menos formal que o
sistema tradicional de justia, e tem uma proposta desafiadora, que a de transformar sejam os
conflitos sejam os envolvidos.
Inseriu-se no movimento dos ADR, nas dcadas de 60 a 70, nos Estados Unidos, e
posteriormente veio a consagrar-se no mbito penal, segundo a ideologia da Justia
Restaurativa, tudo de forma a propiciar o acesso amplo justia.
A ideia difundiu-se posteriormente na Europa, tendo nos dias de hoje o apoio de
inmeros diplomas internacionais, que estipulam regras mnimas para uma melhor aplicao de
prticas e de processos restaurativos, especialmente da mediao, de forma a difundir e
estimular a utilizao de meios mais humanos de lidar com a delinquncia.
As vantagens da mediao em relao ao processo judicial so inmeras, por isso a
mesma surge como tendncia europeia-continental, superando os obstculos de um paradigma
de justia extremamente ligado ao princpio da obrigatoriedade da ao penal, de forma a
consagrar o consenso, especialmente nas infraes de menor e mdia gravidade.
Tambm no quadro legislativo de Portugal a mediao penal teve adeso, sendo
inicialmente acolhida no processo tutelar educativo, aps a profunda reforma que conduziu a
interveno do Estado de um modelo meramente protetivo a um modelo mais educativo e
responsabilizador, diferenciando a interveno protetiva para os menores em risco da
interveno tutelar educativa para menores infratores, que se tornaram sujeitos com garantias e
direitos processuais, e no meramente um objeto da interveno.
A LTE surgiu como resposta a uma vontade de mudana das respostas sociais
delinquncia juvenil expressa em normativas da Unio Europeia, do Conselho da Europa e da
ONU, que repercutiram em territrio nacional no final da dcada de 90.
A assuno pelo direito de menores do papel ativo do infrator no processo tutelar e da
necessidade de educ-lo e de reinseri-lo na vida em comunidade foram essenciais para a adeso
mediao penal juvenil, como um novo paradigma de justia, mais responsabilizador e menos
estigmatizante, que oferece a ele possibilidades concretas de se corrigir, sendo capaz de atender
melhor tambm os interesses da vtima e da comunidade.

114
 O nmero de pases que tm introduzido instrumentos de justia restaurativa no contexto
da justia criminal tem aumentado continuamente, assim como as pesquisas e as orientaes
internacionais na matria.
A expectativa atual de que os meios alternativos e, no especfico mbito penal, a justia
restaurativa, ganhem cada vez mais espao de aplicao, a nvel global, pois h necessidade de
descongestionamento dos tribunais e de solues rpidas que tenham como foco os prprios
envolvidos e seus interesses. Mas acima de tudo, o vnculo pacificador criado pelos acordos,
em especial os acordos de mediao, so um especial contributo para uma resoluo integral
dos conflitos e restaurao da paz social.
No contexto portugus, valorvel o posicionamento adotado no sentido de no seguir
a tendncia de uma poltica criminal mais repressiva que se instalou em alguns pases europeus,
inclusive prevendo expressamente a Lei Tutelar Educativa que s deve ter lugar a interveno
tutelar educativa se a necessidade de educao do menor para o direito subsistir no momento
da aplicao da medida.
Portanto, tendo em vista que incide sobre direitos fundamentais quer do menor quer dos
seus progenitores, como o da autodeterminao e os da educao e manuteno dos filhos,
respetivamente, a interveno do Estado excecional, sujeitando-se aos princpios da
necessidade e da proporcionalidade. Essa poltica diminui o contato do menor com o sistema
de justia, a fim de evitar sua estigmatizao e favorecer sua reinsero social.
A justia penal tem evidentemente a utilidade de refrear comportamentos criminosos
pela ameaa da imposio da pena, protegendo assim os valores essenciais da comunidade.
Entretanto, entendemos acertada a poltica adotada pelo direito de menores pois, para combater
o problema da delinquncia juvenil, o modelo repressivo insuficiente e mesmo inadequado.
Importante, antes de tudo, pensar e implementar medidas preventivas para diminuir os
fatores de risco que sempre esto na origem do problema, atravs de uma poltica social
adequada. Muitas vezes a prpria vida que j condena o jovem desde muito cedo, pelo que a
poltica repressiva s aumenta nele o sentimento de injustia, de abandono, de incompreenso,
e perpetua o sofrimento. J no cabendo mais em si mesmo, o infrator acaba por impingir seu
sofrimento aos outros. preocupante a considerao de uma poltica de preveno que no
pretende atuar sobre as causas do crime, que quer apenas neutraliz-las atravs da intimidao.
Alm disso, a justia restaurativa prope responder s dimenses pessoal e interpessoal
do conflito gerado pelo crime, o que possvel, por exemplo, pela atuao coordenada do

115
processo judicial com os servios de mediao. Sem este instrumento, a resoluo do conflito
limitada e tende a perpetuarem-se injustias.
Tendo surgido um modelo centrado primordialmente no superior interesse do jovem e
na interveno mnima do Estado, a norma passou a prever expressamente a possibilidade de
interveno no processo dos servios de mediao, apoiando, portanto, a soluo consensual
dos conflitos, atravs do recurso a meios extrajudiciais.
Do ponto de vista da vtima, esta finalmente encontra o ambiente propcio para que seja
ouvida e obtenha respostas s suas necessidades, podendo ter ampla reparao ao dano que lhe
foi acometido.
Essa a ideologia da justia restaurativa, que d espao a que os interesses de ambos os
envolvidos sejam melhor atendidos, j que o foco sobre eles e suas necessidades, no sobre a
infrao e a medida aplicvel. Entretanto, a mediao na LTE apresenta-se claramente centrada
no jovem infrator, uma vez que se desenvolve no mbito de uma interveno cuja finalidade ,
nas prprias palavras da exposio de motivos, a educao do menor para o direito. Pelo que
importante se faz atentar para um maior equilbrio entre o atendimento dos interesses de todos
os envolvidos, por meio do respeito aos princpios bsicos da mediao consagrados nas
diretrizes internacionais.
Do ponto de vista da comunidade, esta convidada a participar mais ativamente na
resoluo dos conflitos que nela se originam, envolvendo-se no sistema de justia. Alm disso,
suas exigncias de segurana e de paz social podem ser melhor atendidas nesse processo, por
contribuir com uma maior responsabilizao do menor, tendo em vista que, ao ouvir
diretamente da vtima as consequncias danosas que seu ato provocou, acaba por reconhecer e
comprometer-se mais facilmente em reparar o mal cometido. Por isso o carter preventivo da
mediao, que tambm contribui para que o menor aprenda novas formas, mais construtivas,
de se relacionar e de conviver em sociedade.
A mediao permite, portanto, a restaurao dos laos sociais, o ressarcimento do dano
vtima, causado pela ofensa, e a educao para o direito do ofensor.
Sua configurao nos ordenamentos jurdicos de Portugal, Itlia e Brasil bastante
diferenciada, pois os modelos so aqueles que a poltica criminal de cada pas considera ser o
mais adequado realidade prpria do lugar, aspeto este importante e que deve ser sempre
considerado. Demonstrou-se, porm, necessria certa harmonizao dos diversos sistemas, com
a adoo de medidas e diretrizes supranacionais que contribuem para o desenrolar de um
processo mais eficiente e mais equilibrado para todos os envolvidos, sem desvirtuar-se das

116
finalidades especficas do instituto proposto e, assim, evitando comprometer seu prprio
funcionamento e resultados.
Esperamos ter demonstrado as falhas do processo judicial hodierno em relao a
importantes questes para os principais envolvidos no delito - vtima, comunidade e ofensor. A
implementao do processo de mediao vinculado ao processo judicial, com o apoio do
sistema de justia, mas sem o seu controlo, medida que consideramos adequada e de grande
importncia, afinal a proposta da mediao vtima-ofensor no deve substituir o processo atual
e no soluciona todas as mazelas da justia criminal, sendo inclusive inadequada a determinados
conflitos e necessidade de repreenso social que estes requerem. Contudo, capaz de
complementar o processo tradicional, suprir algumas falhas e concretizar os princpios da
justia restaurativa. Da a importncia da insero da mediao nas diversas fases da justia
criminal.
Em termos gerais, mostram-se necessrios retirar do Estado a responsabilidade
exclusiva pela pacificao social e serem investidos recursos humanos e financeiros suficientes,
em colaborao com parceiros, tais como instituies no-governamentais, para a utilizao e
promoo de mtodos alternativos.
O juiz pode resolver o litgio, mas no necessariamente o conflito, por isso, alm do
aperfeioamento da Justia, urge recorrer-se a outros mecanismos idneos, por meio de uma
poltica pblica de incentivo, de forma que possam contribuir com todo seu potencial para a
pacificao e transformao social.
O estudo comparado das diversas prticas e experincias legislativas til a recolher
sugestes, atravs da anlise crtica das diversas solues poltico-criminais. Entretanto, no
suficiente o aperfeioamento do quadro legal, sendo necessrios tambm o desenvolvimento de
iniciativas de sensibilizao dos operadores do direito e da sociedade sobre as potencialidades
da mediao, e o adequado treinamento de mediadores que coloquem em prtica todo o
potencial transformador da mediao.
Auguramos que prevaleam escolhas legislativas livres da presso social ou de
interesses polticos, pautadas nos valores considerados mais sublimes: a realizao de uma
sociedade mais livre, justa e fraterna, que se reconhea e que acolha cada minoria. o modelo
mais respeitoso da dignidade e dos direitos humanos que se possa imaginar.
A sociedade e a sua infncia precisam andar em sintonia, mas o direito nesta rea j fez
sua parte. Por outro lado, esquece-se ainda da vtima, que grita por socorro incessantemente.

117
chegada sua hora de liberar-se do que lhe oprime, o desafio j est posto, necessrias as
respostas.

118
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