| | fstas abre caminho a tese 10: efetivo no sentido do rernacional, segundo a qual para a efetividade, com as teorias pé de que apenas o poder efetivo € lei principio da efetividade do dit para falar com Kelsen, que dela foi um dos mais notaveis defenso- res, “uma autoridade de fato constituida é 0 governo legitimo, © ordenamento coercitivo imposto por esse governo é um ordenamento jurfdico, e a comunidade constituida por tal ordenamento é um estado no s nna medida em que este cordenamento & em seu c (1945, trad, i Deste ponto de de fato, O que nae nna medida em que eficaz e como tal reconhecido internacional possa ser submetido a jufzos axiol6gicos d dade, capazes de levar a uma gradual, mais ou menos r4p\ servancia das normas do ordenamento, € portanto @ um processo de deslegitimagio do sistema, Resta porém que com base no prin- cipio da efetividade um ordenamento continua a ser Ie que a ineficécia avance ao ponto de tornar provével ou previ a cficdcia de um ordenamento altern: posto pelas autoridades amento e tornado eficaz lo proprio ordenamento, 0 tema io mais aquela dos jos axiolégicos mas a das ri ia da qual deriva a imidade. Nesta diregio pde-se a célebre teoria weberiana das 's formas de poder legitimo. Weber pos-se 0 problema nfo de 0 poder legitimo (Herrscha} como 0 poder que con! jar 0 comportamento dos emitindo comandos que so habitual- imo sfo, segundo © poder carismético. Deserevendo estes trés ‘Weber nao pretende de fato apresentar {6 no sentide que Mosca atribui & preender quais so 0s diversos m 92 determinadas sociedades, aquela relagao estével e cont poder politico. Os qual 0 comando ¢ obedecido) € a et do soberano, sacralidade essa que deriva da forca daquilo que dura e, desde que sempre existia, no poder racional, 0 motivo dade do comportamento 10 é, a normas gerais ¢ abstratas que instituem odo impessoal entre governante © governado; no poder iva da crenga nos dotes extraordinérios do chef. foria dos trés tipos de poder legitimo Weber desejou mostrar quais foram até agora na hist6ria os ments reais, nao os presumidos ou declarados, do poder politico. i lagdo entre uns e outros, der sfio 20 mesmo 1m motivo de obedigncia ¢ um principio de legitimacio, e Nesta perspectiva, a partir da qual se ios axiolégicos mas 0 processo real de legitimagao (¢ de deslegit magiio) num dado contexto hist6rico, € que se coloca o debate re- cente sobte a teoria de Niklas Luhmann segundo a qual, i fram 0 processo de posi ci ia a valores mas ‘0 dos gura.se como uma prestagho dé proprio sistema [1972, trad. it. p. 263]. 5. Estado e direito Os elemenios constitutives do Estado ‘Ao lado do problema do fundamento do poder, a doutrina classica do Estado sempre se ocupou também do problema dos 93RE aby ASDF limites do poder, problema que geralmente € apresentado como problema das relagdes entre direito € poder (ou dircito e Estado) Desde quando do problema do Estado passaram a tomar conta 6s juristas, 0 Estado tem sido definido através de trés elementos © Povo, 0 tettit6rio © a soberania (con autorizada, 0 Estado & “um ordenamento ju cer 0 poder soberano sobre um dado territério, sariamente subordinados os sujeitos a cle pertencentes” [Mortati 1969, p. 25]. Na rigorosa redugdo que Kelsen faz do Estado a cordenamento jutidico, 0 poder soberano torne-se 0 poder de aplicar para um povo, poder que recebe mental e da capacidade de se Fazer a a forga, © portanto no sentido de que do poder soberano valem apenas dentro d te de validade pess proprias normas j para_determinados , deste modo, Estado. género ‘ou dos fins do Estado, Para apenas, salvo prescindem com, Weber, “no 6 poss Nao hé nenhum fim que as associagdes alguma vez propos 5 @ nfo ha da seguranca pessoal & d 1, pp. 5554]. Com de meios para ode ser empregado para os fins mais diversos. Uma te géneto encontra eco numa célebre 0 das tei i que tem por Inglaterra), acrescenta: “Embora todos 03 Estados possuam em geral 9 mesmo fim, que ¢ o de se conservar, cada Estado é levado a dese- 94 jor um em particular", dando em seguida alguns exemplos curiosos: “A expansio era o fim de Roma; a guerra, 0 dos espartanos; a ( de Marselha ete.” [1748, e concepedo instrumental do ponto de vista de uma definigio formal ¢ instrumental, condigao necesséria € st para que exista um Estado € que sobre um determinado territério se tenha formado um poder em jomar decisdes e emanar os comandos correspo: para todos aqueles que cumpridos pela grande sm em termos juridicos os dois ele- ‘mentos constitutivos do poyo, leva em consideragao ss duas espécies de pelo qual uma norma qualquer tem uma validade 1i tempo que transcorre entre o momento da emanagio (salvo se a i retroativo) € 0 momento da ab-rogacio, € 05 fade material na medida em que existem: a) matérias de serem submetidas a uma regulamentagao- qualquer, donde o velho ditado de que o parlamento inglés pode fazer tudo formar o homem em mulher (um exemplo, para dizer fa verdade, hoje nfo mais apropriado), ou a afirmacao de Spinoza [ 1670, cap. VI] de que mesmo 0 soberano que tenha 0 direito de fazer tudo 0 que queira nao tem o poder de fezer com que uma mesa coma a erva; 8) matérias que podem ser reconhecidas como indisponiveis pelo préprio ordenamento, como acontece em todos aqueles otdenamentos em que esté gar protecio de alguns ade, representados pelos direitos civis, nos quais 0 pode inlervir, ao ponto de uma norma que 0 governo das leis Desde a poder foi apres ide © problema da relago entre ditcito © com esta pergunta: “E melhor 0 governo 95,ee Gee Ape AmOCDOS e privada de autoridade, € onde, 20 contrétio, a lei é senhora dos governanies © 0s gover. nantes seus escravos, vejo a salvagio da cidade e a acumul de todos 0s bens que os deuses costumam dar as cidades” 715d). Arist6teles, iniciendo o discurso sobre es diversas eonsttui- es monérquicas, pée-se o problema de saber se é “mais conve- jo pelo melhor dos homens ou pelas leis melho- ‘A favor da segunda extremidade enuncia uma ‘A lei no tem b., 20]. A supremacia da lei caso por caso pelo governante (0 gube 0s companheiros mes fornece como I repousa em sta gencralidade e em sua constéinci io de ndo estar submetide 4 mudanga das paixoes: este contraste entre as paixGes dos homens ieza das leis conduzird a 16pos no menos cléssico da identificada com a voz da razio. Um dos eixos da doutrina pol medieval é a subordinagGo do principe A lei, segundo o principio lo de forma aforistica por Bracton: “Rex non debet esse line, sed sub Deo et sub lege, quia lex fa inibus Angliae, 1, 8, 5). Na tr so exercidos no ambito de leis preestabelecidas. Para Sio Tomés, © regimen politicum distingue-se do regimen regale pelo fato de que enquanto este iiltimo caracterize-se pela plenaria potestas do iro tem lugar “quando ille qui praeest habet * [In octo libros Politicorum Aristotelis expos Naturalment resposta deste género provoca uma questéo de fundo: ja que as leis so geralmente postas por quem detém o poder, de onde vém as leis a que deveria obedecer 0 préprio gover- ante? As respostas dadas pelos antigos a esta pergunta abriram duas estradas. A pr postas pelos governantes cexistem outras leis que nao dependem da yontade dos governantes, estas sfo ou as leis naturais, derivadas da prépria natureza do 96 homem vivendo em sociedade, ou as leis cuja forge vinculat6ria deriva do fato de estarem radicadas numa tradiggo. Umas e cutras como aquelas a que obe- irano, ou aquelas @ que do se recusa a fugir da prisdo para escapar ‘bom ordenamento de leis dor, que deu a seu povo rentes deverdo escrupul camente mesmo axiologicamente aos representada pela lenda de Licurgo que, ordenado o Estado, anuncia 20 povo reunido cm assembléia que ¢ obtigado a afastarse de Esparta para interpelar 0 ordculo ¢ recomenda que nada seja alte- rado nas leis por cle estabelecidas até que tenha retornado, ¢ nao retorna mais. Ambas as estradas foram percortidas ao longo de do pensamento politico: os dirigentes que embora so obrigados a respeitar leis is naturais que na tradicao is de Deus (“Jus naturale ou as Teis do pats, a coramon law dos 1 siderada uma lei da razo, & qual os proprios soberanos esto sub- metides. Quando a idéia do direito natural j4 esté esgotada, Rous- seau retoma 0 mito do grande legislador, do “homem extraordi- caja fungso é excepcional porque “nada tem em comum com a au "'e deve estabelecer as condicGes de um sibio e duradouro dominio [1762, trad. it, p. 57], Todas as pri- meiras const americenas como as franceses, nnascem sob 0 signo da missfo hisiérica extraordinéria de quem instaura, com um novo corpo de leis, o reino da raza, interpre- tando as ‘uma const governo dos homens pode parecer segundo o qual o princeps € legibus s de uma passagem de Ulpiano [Digesto, 1, 5, 31], inspira e guia a ® 7conduta dos soberanos nas monarquias absolutes do continente jo no quer dizer, como por razies i jores, ot por erro, se acreditou, que o poder do principe nao tenha as leis @ que se refere © principio sto as leis positivas, isto 6, as leis postas pela propria vontade do soberano, 0 qual ndo esté submetido as leis por ele réprio estabelecidas porque ninguém pode dar mesmo. submetido enquanto homem, como todos ¢ divinas. Assim Bodin: “Quanto ... 8s pes da terra a elas esto ti 30 desejam ‘0 poder do- principe € limitado nao s6 pelas mas também polas leis fundanientais do reino, como por exemplo a lei que regula a sucesso do trono, que so leis transmitidas, leis consuctudinérias, e como tais positivas. O problema das leis funde- e da sua forga vinculat6ria é um tema que aparece em to- dos os tratados dos juristas que se preocupam em fixar, com normas claras ¢ precisas, 08 governados. O rei lirano ex parte exert isto é, um tirano ex defectu justificada necessidade, Em polémica com # doutrina da communhio dos bens proposta por Platéo, Bodin afirma que “nada existe de priblico onde nio existe nada de privado” e os Estados foram orde- lade de que aos Estados vé aquilo lo que é de sua privada proprie- De outra natureza 6 @ disputa entre fautotes da monarquin absoluta, como Bodin e Hobbes, e os fautores da monarquia Timi tada ou modetada ou temperada ou regulada, como os escti ingleses que defendem a monarquia constitucjonal referindo-se a0 modelo ideal do governo misto ou os escritores franceses que 8 apGiam as resisténcias dos estamentos contra o processo de conce! izagao de todo © poder estatal nas méos do interpretando também & monarquia francesa como goyerno misto. Para uns ¢ para outros 0 poder do rei deve ser limitado ndo apenas pela existéncia de leis superiores que ninguém poe em discussao ‘mas também pela existéncia de centros de poder legitimos de que so portadores as ordens ou os estados — 0 clero, a nobreza, as cidades —, com wwe pretendem ter di de deliberagao em ss, como por exemplo a siglo fiscal. Trata-se de um limite que-deriva da propria com- , onde os estamentos ranca, que 10s grandes, pequenos Estados alemies), ¢ o rei governa ex de seus funcionérios e comissérios, 0 processo de transformagio info ve realiza plenamente ¢ jamais consegue obseureeer o ideal da ‘monarquia controlada pela presenga dos corpos intermedisrios, que Montesquieu, com 0s ai distinguir 0 reino da tirania, a preseusa dos corpos do. despotis ica da separagao dos uta entre estamentos e principe diz res: peito a0. processo de centralizacdo do poder do qual nasceram os grandes Estados territoriais modernos, a disputa sobre a di picas fungdes que sdo de competéncia quem detém o supremo poder num determinado territério, 0 poder de fazer as leis, de fazi-las cumpridas e de julger, com base nelas, fo que 6 justo © o que paralelamente, so mant iferenciados pois © primeiro tem a sua plena realizagio na divisio do poder I parlamento, como ocorre antes de todos os dereo aoe ae ae | Nao é um acidente que, para a0 da doutrina da separacio dos poderes exposigao da dou- cartas do Federalista stribuidas a de todos os poderes, pode com bastante [Hamilton, Jay © todos os poderes de um determinado setor possua todos os poderes de um outro, de modo a subverter 0 principio sobre o qual se baseia un que portanto é necesséria uma certa poderes dos dem: do cidadao, a comecar dos Magna Charta de Henrique liberdade, de religido, de o € de associagéo, que const Estados americanos e das Dec tos pessoais, jé enunciedos na os vérios direitos de . de imprensa, de reuniéo fundamento dos din © consenso das pessoas © homem tem enquanto t pelo poder politico e que portanto o poder pol respeitar mas também proteger. Segundo a terminologia Kelseniana, eles constituem limites & validade material do Estado. Enquanto tais, so diferentes dos limites anteriormente considerados, pois no dizem respeito tanto 4 quantidade do poder mas & sua extenséo. Apenas 0 seu pleno reconhecimento dé origem aquela forma de 100 bem, o constitucionalismo encontra a sua plena expresso nas cons- tituigées que estabelecem limites nfo s6 formais mas também ma- teriais ao poder politico, bem representados pela barreira que os tos fundamentais, uma yez. reconhecides e juridicamente pro- tegidos, erguem contra a pretenséo e a presungio do detentor do ppoder soberano de submeter & regulamentagao todas as ages dos individuos ou dos grupos. Os ies externos Nenhum Estado esta s6, Todo Estado existe a0 lado de outros Estados numa sociedade de Estados, Como as cidades gregas, assim sio os Estados contemporaneos. Tods forma de convivé aquela sem leis do estado de de cada um dos conviventes de tradigGes tornadas vinct de acordos reciprocos (os ti Correspondentemente, vai ao encontro de que derivam das relagdes entre governant ies no interior, mais 6 forte e tes no exterior. Mas 20 processo de ior corresponde um processo de eman- L— ll dos outros Estados, Assim ocorreu na formaggo do Estado moderno: © provesso de unificagéo dos poderes difusos e variavelmente em conflito entre si, que caracterizam a sociedade medieval, caminha no mesmo passo do processo de libertago do poder unificado das cduas summae potestates tendencialmente universais, a Igreja © 0 Império. Na medi tado em diregio ao também independ jrmula enunciada pel favor das pretensdes do rei de Franca no século XIII, rex in regno exprime bem 0 duplo proceso: no momento em imperador nao € mais rei fem que o poder se torna sempre mais ilimi- izer unificador, torna-se que © rei ganha o considera 0 poder necessidade de um di- cles, Quando Pufendorf, que € um dos restauradores do di- que © consideram como um verdadeiro 1 do governo misto —, e € ao mesmo tempo algo di- a simples confederagio de Estados [1672, VIL, 5, 15] mais tarde, Hegel iniciard 0 um Estado” [1799-1802, trad ‘Ao proceso de gradual dissolucdo do império a que corres- ponde a formacao dos Estados te s ¢ nacionais, contrapoem- se processos inversos de gradual unificagéo de pequenos Estados em unides mais vastas que existem através da confederagio, na qual cada Estado conserva a propria independéncia no obsta 4 unio perpétua com 05 outros Estados (como em origem a Sufga), 102 para alcangar pela primeira vez a formacdo nova e original do Estado federal com @ constituigdo dos Estados Unidos da América (1787). Enquanto © process uma teduggo de poder em favor dos novos Estados, © proceso de formagao de um Estado maior a partir da uniao de Estados rnham em forea no exterior unindo-se a outros. Tudo muito bem observado por Montesquieu — a euja auto —; quando escrevera o elogio da ‘capaz de resistir ds potGncias estran- Estados, pode (omar-se a forma de governo de um grande Estado como 0 Estados Unidos da América: fato que tinha sido com- preendido por Mably ao fazer o elogio da repai cana nas Observacdes sobre 0 governo e as da América (1784). A forga su do modelo de uma grande repdi ica que se vai form: é tamanha que torna ciedade das Nagdes apés a primeira guerra mundial e a Organizagio das NagGes Unidas apés a segunda: mesmo na formula preferida 1s Estados que concorreram para a formacao da nova confederacdo universal revelaram em quais precedentes se tinham inspirado (as Provincias unidas, os Estados unidos), Do ponto de vista das suas relacdes externas, a histéria dos Estados europeus (¢ agora nfo s6 europeus) € um continuo pro- cesso de decomposigdo e recomposigao, ¢ portanto de vinculagées 105ee ee now Aa © desvinculagses de dependentes @ naciona Eslados Unidos da América, depois ne Américe Latina, depois nna Europe ¢ finalmente nos paises do Terceiro Mundo através do provesso de descolonizagao, ocorre ora por decomposigao de Esta- dos maiores ora pela recomposigio de FE Resas a beads ds cousalagsed ds areas clave ats (as assim chamadas super-poténcies) comporta um eumento dos ites externos do super formagdo do Estado universal, internos e nfo mais externos. estado, No caso em que se chegasse & este teria apenas 6. As formas de governo Tipologias classicas Na teoria goral do Estado distinguem-se, embora nem sempre com uma clara linha demarcatéria, as formas de governo dos tipos pologia das formas de governo, levase mais em de poder © as relagées entre os varios érgos dos ita 0 exereicio do poder; na tipolo terfsticas hist6ricas ¢ sociol6gicas. [As tipologias cléssicas das formas de governo sto trés: a de s, a de Maquiavel e a de Montesquieu. Remonta & Politica de Arisi6tcles, em particular aos livros III ¢ IV, a extraordingtia fortuna da classificagdo das const governantes, em monarquia ou governo de um, atistocracia ou governo de poucos e democracia ou governo de muitos, com @ anexa duplicagdo das formas corruptas, pelas quais a monarquia degenera ania, a aristocracia em oligarquia, a politéia (que € 0 nome es dé & forma boa do governo de muitos) em demo- ipe, Maquiavel as reduz a duas, monarquia e rept- a, compreendendo no género das repuiblices tanto as aristocré- 8 quanto as democréticas, com base na ragio de que a al passa entre 0 governo de um s6, de uma pessoa 10 de uma assembléia, de um corpo coletivo, sendo ates & uma assembléia ferenga da monarquia . devem adotar algumas regras, como para alcangar a formacdo da vontade nas diversas moles (ressorts) que a honra nas monarquias, a virkd tismo, Este critério faz. pensar nas 0s diversos tipos de poder distinguindo as diversas possiveis posturas dos governados diante dos governantes: a diferenga entre lum e outro esté no fato de que Montesquieu se preocupa com 0 funcionamento da méquina do Estado, ¢ Weber com a capacidade que tém os governantes e seus aparatos de obter obediéncia. A no- vidade da tipologia de Montesquicu com respeito as duas prece- dentes depende da introducdo da categoria do despotismo, tornada necesséria pela exigéncia de dar maior espago a0 mundo oriental, para o qual a categorie do despotismo havia sido forjada pelos antigos No Oitocentos, @ tipologia de Montesquiew encontra uma par- ticular fortuna, Ela é adotada por Hegel para o delineamento do rs0 hisidrico da humanidade, que teria passado por uma fase 1a de despotismo correspondente ao nascimento dos grandes estados orientais, para atravessar a época das repablicas (democré- ticas na Grécia, aristoeréticas em Roma) e desembocar nas monar- qquias cristiano-germanicas que caracterizam a idade moderna. Nao obstante as sucessivas corregdes e inovacées, a tipologia tradicional rndo perdew nada do seu prestfgio, e & retomada inclusive nos tra- tados de direito piblico, sendo como poiito de chegada ao menos 105