LA CLUSULA PENAL

THE REQUIREMENT FOR LIQUIDATED DAMAGES

Juan Espinoza Espinoza*

Pontificia Universidad Catlica del Per
y Universidad Nacional Mayor de San Marcos

The requirement for liquidated damages
a convention, accessorial to the principal
obligation, which guarantees the accomplish-
ment of the first one. The penalty clause has
received a different treatment in various legal
systems; such are the French, Italian, German
and Peruvian cases.
La clusula penal es aquel negocio jurdico,
accesorio a la obligacin principal, por medio
del cual se garantiza el cumplimiento de dicha
obligacin. Este mecanismo de garanta del
cumplimiento ha recibido un trato legislativo
distinto en diversos ordenamientos, como el
francs, italiano, alemn y peruano.

In this article, the author explains the functions
of the requirement for liquidated damages
and its differences with similar figures. In
addition he explains the relation between the
requirement for liquidated damages and pre-
contractual responsibility, as well as its role in
the scheme of contractual responsibility.
En el presente artculo, el autor establece cu-
les son las funciones de la clusula penal y sus
diferencias con figuras afines. Asimismo, expli-
ca la relacin entre esta y la responsabilidad
precontractual; as como su papel dentro del
esquema de la responsabilidad contractual.

Key Words: Requirement for liquidated Palabras clave: Clusula penal; obligacin;
damages; obligation; non-fulfillment; delay; incumplimiento; mora; responsabilidad con-
contractual responsibility. tractual.

*
Abogado. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Profesor de Derecho
Civil en las Facultades de Derecho de la PUCP y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Vice-
presidente de la Comisin de Proteccin al Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual. Ex Presidente del Tribunal de Solucin de Controversias del
Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico. Ex Superintendente
Nacional de los Registros Pblicos. Ex Presidente del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. Contacto:
jaespino@pucp.edu.pe

Nota del Editor: El presente artculo fue recibido por el Consejo Editorial el da 29 de abril de 2014 y aceptado
por el mismo el 25 de agosto de 2014.
221
 LA CLUSULA PENAL
El problema parece destinado a un
THEMIS 66 | Revista de Derecho
inextricable quiasma (cruce de palabras):
La clusula penal no resarce para sancionar;
pero sanciona para resarcir y, viceversa,
no sanciona para resarcir;
pero resarce para sancionar1.
I. DEFINICIN
La clusula penal es definida como un nego-
cio jurdico, o una convencin o estipulacin
accesoria, por la cual una persona, a fin de
reforzar el cumplimiento de la obligacin, se
compromete a satisfacer cierta prestacin in-
demnizatoria si no cumple lo debido o lo hace
tarda o irregularmente2.
II. ENCUADRAMIENTO SISTEMTICO Y cipal hubiese sido en parte o irregularmente
BREVE ANLISIS COMPARATIVO
El Cdigo Civil peruano regula la clusula pe-
nal compensatoria:
Artculo 1341.- Clusula penal compensatoria
El pacto por el que se acuerda que, en caso de
incumplimiento, uno de los contratantes que-
da obligado al pago de una penalidad, tiene el
efecto de limitar el resarcimiento a esta pres-
tacin y a que se devuelva la contraprestacin,
si la hubiere; salvo que se haya estipulado la
indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo
caso, el deudor deber pagar el ntegro de la
penalidad, pero sta se computa como parte
de los daos y perjuicios si fueran mayores.
Se observa que la limitacin del resarcimiento
es un efecto natural de la clusula penal, que
es derogable por una diversa voluntad de las
partes, que se manifiesta expresamente en la
clusula de resarcibilidad del dao ulterior3.
El artculo 1343 del Cdigo Civil establece que:
Artculo 1343.- Exigibilidad de pena
Para exigir la pena no es necesario que el
acreedor pruebe los daos y perjuicios su-
1
MAZZARESE, Silvio. Clausola penale Artt. 1382-1384. En: SCHLESINGER, Piero; BUSNELLI, Francesco
Donato (Directores). Il Codice Civile: Commentario. Miln: Giuffr. 1999. p. 184.
2
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Su rgimen jurdico en el derecho civil, comercial,
laboral, administrativo, tributario, internacional y procesal. Buenos Aires: Depalma.1981. p. 17.
3
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 66.
4
Ibid. p. 67.
5
Ibid. pp. 72-73.
6
Ibid. p. 74.
222
fridos. Sin embargo, ella slo puede exigirse
cuando el incumplimiento obedece a causa
imputable al deudor, salvo pacto en contrario.
De este mandato se interpreta que no se re-
quiere de la prueba del dao, an cuando los
daos que se produzcan en concreto sean en
mayor o menor medida de aquellos cuantifi-
cados en la clusula, o incluso, aunque no se
produzca dao alguno4.
El principio de mutabilidad parcial de la clu-
sula penal est recogido en el Cdigo Civil:
Artculo 1346.- Reduccin judicial de la pena
El juez, a solicitud del deudor, puede reducir
equitativamente la pena cuando sea manifies-
tamente excesiva o cuando la obligacin prin-
cumplida.
Se sostiene que el exceso es sancionado con
el encaminar hacia la equidad la prestacin
pactada por las partes y con una intervencin
judicial de conservacin correctiva del pacto,
o, de integracin sustitutiva del mismo, que
preserva la justa utilidad del acuerdo o del
intercambio5. En el caso que la obligacin se
haya cumplido en parte o de manera irregular,
la reduccin opera en el sentido de reprimir
penalidades usurarias. As, el principio gene-
ral de represin de la usura no se refiere slo,
en sentido estricto, a los contratos y a los inte-
reses usureros, sino se refiere, en un aspecto
general, a los contratos y a las clusulas que
realicen usuras reales, esto es, una presta-
cin excesiva a cargo del deudor no importa
si sta se realice mediante un efecto real, o
mediante un efecto obligatorio, en un contra-
to unilateral o un contrato sinalagmtico6.
En la experiencia jurdica francesa, la clusula
penal se regula en el artculo 1152 en materia
de dao contractual, y en los artculos 1226 al
1233 en materia de obligaciones con clusula
penal. El Code Civil define a la clusula penal,
en el artculo 1226, como aquella por la cual
 THMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 221-243. ISSN: 1810-9934
una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligacin, se compromete a algo para
el caso de incumplimiento. El artculo 1227
establece que la nulidad de la obligacin prin-
cipal comportar la de la clusula penal; pero
que la nulidad de sta no comportar la de la
obligacin principal. Asimismo, el Code Civil
norma que:
Artculo 1228.- El acreedor, en lugar de recla-
mar la pena estipulada contra el deudor que
se hubiera constituido en mora, podr exigir el
cumplimiento de la obligacin principal.
Artculo 1229.- La clusula penal es la com-
pensacin por daos y perjuicios que el acree-
dor sufre por el incumplimiento de la obliga-
cin principal.
ste no podr reclamar al mismo tiempo el
principal y la pena, a menos que sta haya sido
estipulada para el caso de simple retraso.
Artculo 1230.- Contenga o no contenga la
obligacin primitiva un trmino en el que
deba ser cumplida, solo se incurrir en la pena
cuando aquel que se hubiera obligado, bien
a tomar, o bien a hacer, se constituyera en
mora.
Se hace un tratamiento diferenciado si la obli-
gacin principal es divisible o indivisible. De
esta forma, segn el Code Civil:
Artculo 1232.-Cuando la obligacin primi-
tiva contratada con una clusula penal fuera
de una cosa indivisible, se incurrir en la pena
por el incumplimiento de uno solo de los he-
rederos del deudor, y podr ser reclamada,
bien la totalidad contra aqul que efectu el
incumplimiento, o bien contra cada uno de
los coherederos con respecto a su parte y por-
cin, e hipotecariamente por la totalidad, sin
perjuicio de su recurso contra aqul por causa
del cual se incurri en la pena.
Artculo 1233.-Cuando la obligacin primitiva
contratada bajo pena sea divisible, solo in-
currir en la pena aqul de los herederos del
deudor que incumpla esta obligacin, y sola-
mente con relacin a la parte a la que estuvie-
ra obligado en la obligacin principal, sin que
exista accin contra aquellos que la hubieran
cumplido.
7
Ibid. p. 103.
Esta regla tiene una excepcin para el caso en
THEMIS 66 | Revista de Derecho
que la clusula penal hubiera sido aadida con
la intencin de que el pago no se pueda efec-
tuar parcialmente, y un coheredero haya im-
pedido el cumplimiento de la obligacin en su
totalidad. En ese caso, podr ser exigida con-
tra l la pena entera, y contra los otros cohere-
deros por su porcin solamente, sin perjuicio
de su recurso.
Tanto el artculo 1152 como el 1231 son refor-
mados por la Ley 597, del 9 de julio de 1975, de
reforma de la disciplina del Code Civil en mate-
ria de clusula penal regulando la posibilidad
que el juez aumente la penalidad, cuando esta
sea diminuta y la Ley 1097, del 11 de octubre
de 1985, que establece limitadamente la posi-
bilidad de que el juez intervenga de oficio. La
reforma del 1975 ha sido, no en su adopcin
formal, sino en su inspiracin sustancial, una
adecuacin normativa casi una interpreta-
cin autntica de la elaboracin histrico-
doctrinal y del trabajo aplicativo-judicial que
ha caracterizado constantemente la cultura
jurdica francesa7.
En efecto, el reformado artculo 1152 establece:
Artculo 1152.- Cuando el acuerdo disponga
que aqul que falte a su cumplimiento pagar
una cierta suma a ttulo de indemnizacin por
daos y perjuicios, no podr ser autorizada a
la otra parte una suma ni mayor, ni menor.
No obstante, el juez podr, incluso de oficio,
moderar o aumentar la indemnizacin que
hubiera sido convenida, si fuera manifiesta-
mente excesiva o irrisoria. Toda estipulacin
en contrario se reputar como no escrita [El
nfasis es nuestro].
Juan Espinoza Espinoza
Asimismo, segn el artculo 1231 del Code Civil:
Artculo 1231.-Cuando la obligacin hubie-
ra sido cumplida en parte, la pena convenida
podr, incluso de oficio, ser disminuida por
el juez en proporcin del inters que el cum-
plimiento parcial hubiera proporcionado al
acreedor, sin perjuicio de la aplicacin del ar-
tculo 1152. Toda estipulacin en contrario se
reputar como no escrita.
Las penalidades judiciales o astreintes, simi-
lares al Geldstrafe y las Ungehorsamsstrafen
alemanas, son figuras sancionadoras tpicas y
223
 LA CLUSULA PENAL

excepcionales8. Tienen un carcter pecunia- nero, se aplican las disposiciones de los artcu-
THEMIS 66 | Revista de Derecho

rio de estructura obligatoria, y se configuran los 339 a 34111; la pretensin de indemnizacin

por la referencia a un sujeto pasivo que no ob-
serva un comportamiento debido en la ejecu-
cin de un procedimiento jurisdiccional9. Esta
figura tambin ha sido asimilada en Blgica,
mediante la ley del 31 de enero de 1980.
En el Derecho alemn, el principal cuerpo nor-
mativo que regula la Vertragsstrafe, es el C-
digo Civil [en adelante BGB], en los artculos
339 al 345.
Artculo 339.-Si el deudor promete el pago
de una suma de dinero como pena en caso de
que no cumpla su obligacin o de que no la
cumpla de la forma adecuada, la pena es reali-
zable si incurre en mora. Si la prestacin debi-
da consiste en una omisin, la pena se impone
tan pronto como se cometa cualquier acto que
contravenga la obligacin.
Artculo 340.-
1. Si el deudor ha prometido la pena en caso
de que no cumpla su obligacin, el acreedor
puede exigir la pena en vez del cumplimiento.
Si el acreedor declara al deudor que le exige
la pena, la pretensin de cumplimiento queda
excluida.
2. Si el acreedor tiene una pretensin de in-
demnizacin por el incumplimiento, puede
exigir la pena como una cantidad mnima del
dao. La pretensin por daos mayores no
queda excluida.
Nota particular es que la penalidad convenida
puede consistir en una suma de dinero o en
una prestacin diversa10. As, el artculo 342
regula que:
Artculo 342.- Si se promete como pena una
prestacin distinta al pago de una suma de di-
queda excluida si el acreedor exige la pena.
Se seala que la normativa de la Vertragsstra-
fe reposa en la distincin entre penalidad por
incumplimiento y penalidad por el inexacto
cumplimiento, cuyo supuesto ms significati-
vo est, sin lugar a dudas pero no slo re-
presentado por el retardo, al cual, en cambio,
otros cdigos, como el italiano (en su artculo
1382), hacen limitada referencia12. A prop-
sito de la relacin entre resarcibilidad y re-
sarcimiento del dao, el BGB deja a salvo el
resarcimiento del mayor dao, tanto cuando
se trate de incumplimiento, como cuando se
trate de inexacto cumplimiento13. La resarci-
bilidad del mayor dao se excluye cuando la
penalidad tenga como objeto una prestacin
no pecuniaria (artculo 342)14.
El artculo 343 del BGB prescribe:
Artculo 343.-
1. Si la pena debida es desproporcionada-
mente alta, puede reducirse a una cantidad ra-
zonable mediante sentencia judicial a peticin
del deudor. En la determinacin de lo razona-
ble se tendr en cuenta todo inters legtimo
del acreedor, no slo el inters patrimonial.
Tras el pago de la sancin queda excluida la
pretensin de reduccin.
2. Lo mismo se aplica tambin, aparte de en
los casos contemplados en los artculos 339 y
342, si alguien promete una pena en caso de
que realice u omita algn acto.
Este artculo permite al juez reducir; pero no
tambin, como en el reciente Derecho fran-
cs, aumentar la penalidad estipulada; de
otra parte, la falta de previsin del aumento
judicial de una penalidad irrisoria o, inferior a

8
Ibid. p. 94.
9
Ibdem.
10
Ibid. p. 111.
11
Articulo 341.-
1. Si el deudor ha prometido la pena, en caso de que no se cumpla su obligacin de la forma adecuada, espe-
cialmente si no la cumple en el tiempo debido, el acreedor puede exigir la pena adems del cumplimiento.
2. Si el acreedor tuviese una pretensin de indemnizacin basndose en el cumplimiento inadecuado, se
aplican las disposiciones del artculo 340, inciso 2.
3. Si el acreedor acepta el cumplimiento, puede exigir la pena solo si en el momento de la aceptacin se
reserva el derecho de hacerlo.
12
MAZZARESE, Silvio. p. cit. Loc cit.
13
Ibid. p. 112.
14
Ibdem.
224
 THMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 221-243. ISSN: 1810-9934
los daos reales es coherente dentro un sis-
tema jurdico, como el alemn, que prev en
todo caso la resarcibilidad del dao ulterior, a
diferencia de otros ordenamientos, como el
nuestro se refiere al italiano; pero se aplica al
peruano, concretamente al artculo 1342 del
Cdigo Civil, en los cuales tal ulterior tutela
del acreedor presupone un previo y explcito
pacto entre las partes (artculo 1382 del Cdi-
go Civil italiano)15.
En el Common Law, sea en el Derecho ingls
como el estadounidense, se distinguen dos
especies de clusula penal, los liquidated
damages y las penalties, de las cuales los
primeros estn consentidos; y las segunda,
prohibidas16. En efecto, se sostiene que los
contrayentes, en el momento mismo de la for-
macin del contrato, pueden acordar respecto
de la determinacin de una suma que deber
ser pagada en el caso en el cual una de ellas
no cumpla con su obligacin17. Como ejem-
plo se pone al arrendatario de una nave que se
compromete a pagar una cantidad al armador
por cada da sucesivo al fijado para la entrega,
denominada demurrage clause18.
Los liquidated damages son clusulas de anti-
cipada evaluacin del dao consecuente al in-
cumplimiento de la particular obligacin con-
siderada. En otras palabras, la estipulacin
de una clusula en tal sentido, importa que el
contrayente que sufre el incumplimiento tiene
el derecho de solicitar slo la suma preventi-
vamente establecida para el resarcimiento,
siendo irrelevante la consideracin de la real
entidad del dao19. La penalty, se establece,
en garanta del crdito contractual, in terro-
rem, con la finalidad de desincentivar el in-
cumplimiento y consiste, precisamente, en la
predisposicin de una suma a pagarse por el
deudor que ha incumplido, como multa por
dicho incumplimiento y es de tipo y cualidad
extravagant and unconscionable respecto a
lo debido20.
15
Ibdem.
16
Ibid. p. 120.
17
CRISCUOLI, Giovanni. Il contratto nel diritto inglese Segunda edicin. Padua: CEDAM. 1990. p. 443.
18
Ibdem.
19
Ibdem.
20
Ibid. p. 444.
21
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 121.
22
Ibid. p. 124.
23
Ibdem.
24
Ibid. p. 98.
En presencia de una clusula liquidated da-
THEMIS 66 | Revista de Derecho
mages, cuando se prueba el incumplimiento
que hace eficaz la clusula, el acreedor tiene el
derecho de recibir la suma pactada sin deber
probar la existencia ni la entidad de los daos
ocasionados; pero no puede pretender el re-
sarcimiento del eventual mayor dao21.
La penalty, como tal, es irrecoverable y la
pretensin del acreedor no es enforceable: El
promisario que acta en fuerza de tal clusula
puede obtener slo el resarcimiento del dao
que, segn las reglas ordinarias, demuestre
haber efectivamente soportado y no est legi-
timado a recibir la suma pactada si no ha sufri-
do realmente un dao de tal entidad22. Fren-
te a ello, el acreedor puede actuar, en vez de
on the penalty clause, directamente for breach
of contract23.
A nivel de Derecho comunitario, se cuenta
con la Resolucin (78) 3, adoptada por el Co-
mit de Ministros del Consejo de Europa el
20 de enero de 1978, durante la bicentsima
octogsima primera reunin de los Delegados
de los Ministros, sobre la uniformizacin de la
disciplina de las clusulas penales. Sus notas
caractersticas son24:
a) La definicin de la clusula penal (ar-
tculo 1), que pone de relieve tanto la
accesoriedad contractual cuanto la pres-
tacin pecuniaria. As, se establece que:
Artculo 1.- A efectos de la Resolucin,
se considerar clusula penal toda clu-
sula que figure en un contrato en vir-
tud de la cual el deudor, si no ejecuta la
obligacin principal, deber pagar una
cantidad de dinero como pena o como
Juan Espinoza Espinoza
indemnizacin.
b) La no acumulabilidad con la accin diri-
gida a obtener el exacto cumplimiento,
salvo el supuesto de la penalidad mora-
toria (artculo 2).
225
 LA CLUSULA PENAL
c) La compatibilidad con la accin contrac-
THEMIS 66 | Revista de Derecho
tual, en el sentido que la presencia de la
penalidad no deba excluir la posibilidad,
para el acreedor, de solicitar el cumpli-
miento. As:
Artculo 2.- El acreedor no podr obte-
ner al mismo tiempo la ejecucin de la
obligacin principal estipulada en el con-
trato y la cantidad fijada, a no ser que
dicha cantidad se hubiera acordado por
un retraso en la ejecucin. Toda estipula-
cin en contrario ser nula.
d) El artculo 4 precisa:
Artculo 4.- No podr exigirse la canti-
dad estipulada si el deudor no fuera res-
ponsable del incumplimiento de la obli-
gacin principal.
Ahora bien, tambin han de tenerse en cuen-
ta los Principios del Derecho Europeo de los
Contratos [en adelante, PDEC]: [E]stos Prin-
cipios, por una parte, confirman de manera
muy sinttica; pero sustancial, lo que estaba
contenido en la Resolucin de 1978 y; por
otra, son tan generales y genricos que pro-
vocarn, previsiblemente, tales y tantas dudas
interpretativas, con respecto a las experien-
cias normativas nacionales, que hacen correr
el riesgo de caer en el exacto contrario de una
segura uniformizacin del Derecho europeo
de las clusulas penales25. En efecto, el artcu-
lo 9:509 indemnizacin pactada para el caso
de incumplimiento, establece que:
Artculo 9:509.-
1. Si se hubiera dispuesto en el contrato que,
en caso de incumplimiento de una parte, sta
deber pagar una suma determinada de di-
nero a la parte lesionada por dicho incumpli-
miento, el perjudicado recibir dicho importe
con independencia del dao efectivamente
causado.
2. Sin embargo y aun cuando se haya dis-
puesto otra cosa, la cantidad pactada podr
reducirse a una cifra ms razonable, si su im-
porte resultara manifiestamente excesivo en
25
CASTRONOVO, Carlo y Salvatore MAZZAMUTO. Manuale di Diritto Privato Europeo. Volumen II. Miln:
Giuffr. 2007. p. 553.
26
Ibdem.
27
Ibid. p. 554.
28
MAZZARESE, Silvio p. cit. p.138.
226
proporcin al dao provocado por el incum-
plimiento y a las dems circunstancias.
Se observa que, aun cuando este artculo re-
gula la indemnizacin pactada para incumpli-
miento y no la clusula penal propiamente di-
cha, crea grandes problemas de adecuacin
al interior de cada pas26. Por ejemplo, en la
definicin de la Resolucin de 1978, se limita
la clusula penal al pago de una cantidad de
dinero y los PDEC, un principio de este tipo
no es acogido27.
Volviendo al artculo 1341 del Cdigo Civil,
surge una pregunta: Sera calificada en nues-
tro sistema como clusula penal aquella que,
en caso de incumplimiento, obligue al pago
de una prestacin de hacer o de no hacer?
En mi opinin, del marco normativo delinea-
do por el citado numeral se hace referencia al
pago o a la prestacin y no se circunscribe a
una de naturaleza dineraria; por consiguiente,
la respuesta correcta sera la afirmativa.
En este sentido, la falta de previsin norma-
tiva de un particular objeto de la prestacin
penal, especialmente si se vincula a la funcin
tpica de la clusula, requiere de una evalua-
cin de la eventual ilicitud a medir no solo en
relacin a los usuales criterios de la directa
contrariedad a la ley, sino tambin en refe-
rencia a los criterios de individualizacin del
fraude a la ley: [L]a referencia de la prestacin
penal a especficos contenidos de dar, hacer
y no hacer y la tipicidad de la funcin penal
requieren una actividad interpretativa dirigida
a limitar la posibilidad que las partes obtengan
resultados ilcitos o fraudulentos28.
III. FUNCIONES
En doctrina, se individualizan las siguientes
funciones:
a) Funcin resarcitoria. Por esta funcin
no se entiende la igualdad formal de
la penalidad con la sancin verdadera
y propia o en sentido estricto del re-
sarcimiento; sino, se entiende la corres-
pondencia sustancial de la misma con
 THMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 221-243. ISSN: 1810-9934
razones crediticias de reintegracin pa-
trimonial que quedan confiadas a la au-
tonoma privada denominada clusula
acuerdo justa, y que han sido excluidas
de la usual carga probatoria de la cuan-
tificacin del dao denominada inde-
pendencia de la prueba del dao29.
Se agrega que, es innegable que la obli-
gacin penal se considera, en abstrac-
to, destinada a cumplir y en concreto
pueda realizar tambin una funcin
correspondiente o anloga a la de la
obligacin resarcitoria, especialmente si
se redimensiona, conceptualmente, la
correlacin del resarcimiento al monto
real de los daos y si, del mismo re-
sarcimiento, se considera la naturaleza
sustancialmente reparadora30. Sin em-
bargo, se critica la falta de coherencia de
la posicin que entiende que la clusula
penal tiene exclusivamente la funcin
resarcitoria, cuando se afirma que la
norma que permite la exigibilidad de la
penalidad independientemente de la
prueba del dao, si es leda en clave de
resarcimiento, exonera seguramente al
acreedor de la prueba, debida de otra
forma, sea de la simple existencia que
del exacto monto del dao; pero una
igual y coherente clave de lectura no
debera de inhibir la prueba contraria al
deudor31.
b) Funcin punitiva. Esta funcin, tambin
denominada aflictiva, niega que la clu-
sula penal tenga funcin resarcitoria y le
atribuye la finalidad inmanente de cons-
tituir una verdadera y propia sancin, o
decididamente una pena por la inobser-
vancia del comportamiento debido32.
c) La funcin sancionadora. Esta posicin
parte de la tipicidad sancionadora de la
obligacin penal y reconoce la pertinen-
29
Ibid. p. 159.
30
Ibid. p. 160.
31
Ibid. p. 164.
32
Ibid. p. 171.
33
Ibid. p. 179.
34
Ibdem.
35
Ibid. p. 181.
36
Ibdem.
37
Ibid. p.187.
cia en el ordenamiento jurdico italiano
THEMIS 66 | Revista de Derecho
resultando aplicable tambin al perua-
no de una especie calificada de sancin
civil y reconoce concretamente en los ar-
tculos 1382 al 1384 del Cdigo Civil ita-
liano el paradigma central de referencia
y sus principios de derecho comn33. La
crtica es el carcter abstracto de esta
funcin que no hace ms que identifi-
carse con s misma34.
En efecto, la tipicidad sancionadora es
calificada no resarcitoria, no aflictiva,
sino la de poner la obligacin penal, ah
donde el problema es justo aquel de es-
tablecer en qu consiste la autonoma y
la originalidad sancionadora de tal obli-
gacin respecto al verdadero y propio
resarcimiento, a la afliccin de una pena
privada y a los otros remedios civiles de
carcter reparador o indemnizatorio35.
d) La funcin dualista. Se individualiza
la naturaleza sancionadora de la obli-
gacin penal en la funcin dualista de
mutua exclusividad y de conjunta ex-
haustividad de la reduccin resarcitoria
de los daos y de la mera afliccin de
la prestacin debida36. En una frmula
sinttica: La obligacin penal tiene una
principal funcin dualista que tiene un
resultado sancionador, o limitadamen-
te resarcitorio o meramente aflictivo,
segn una tpica combinacin binaria
en la cual la ley compone en abstracto
y permite en concreto que la funcin
resarcitoria y la aflictiva sean mutua-
mente exclusivas y conjuntamente ex-
haustivas37.
Juan Espinoza Espinoza
IV. LA CLUSULA PENAL: AUTNOMA O
ACCESORIA?
Artculo 1345.- La nulidad de la clusula penal
no origina la de la obligacin principal.
227
 LA CLUSULA PENAL
Un problema que ha planteado la doctrina es
THEMIS 66 | Revista de Derecho
el de la autonoma o accesoriedad de la clu-
sula penal. Dentro de la primera corriente
de pensamiento, se sostiene que si se mira
los supuestos ms comunes en los cuales la
clusula penal accede a los contratos que
implican efectos obligatorios (venta, suminis-
tro, obra, transporte), uno advierte que las
partes, incluyendo la clusula, tienen como
objetivo la realizacin de una finalidad prc-
tica: Entienden establecer una sancin por el
incumplimiento o por el retardo en el cum-
plimiento de la obligacin que nace del con-
trato. En la previsin legal y en la intencin de
las partes, la finalidad perseguida con el con-
trato y con la clusula penal son diversas y no
influyen entre s; por ello, la autonoma causal
y negocial de la clusula penal no puede ser
negada38.
Frente a ello, en posicin que comparto, se
afirma que entre obligacin principal y pe-
nal subsiste una relacin necesaria; pero no
recproca: Los cambios con efectos jurdicos
que afectan a la obligacin principal pueden
involucrar tambin a la obligacin accesoria
que tiene el ttulo de clusula penal, configu-
rndola, por ejemplo, en un hecho extintivo;
pero no se puede afirmar una correspondien-
te relacin inversa39. Ello no obstaculiza una
reconstruccin terica de esta figura en clave
de clusula-negocio40.
V. DIFERENCIA CON FIGURAS AFINES
En doctrina, se distingue la penalidad pura de
la penalidad impura. Por pura, se entiende
aquella penalidad que las partes estipulan de
manera independiente del resarcimiento, en
cuanto, adicionalmente a la penalidad con-
tractual, el acreedor se reserva el derecho de
solicitar los eventuales daos, de los cuales,
por lo tanto, deber demostrar la entidad se-
gn las reglas ordinarias41. Impura es la pe-
nalidad en la cual la referencia de las partes
al resarcimiento de los daos produce, sea el
38
MAGAZZU, Andrea. Clausola penale. En Enciclopedia del Diritto. Volumen VII. Miln: Giuffr 1960. pp. 189-190.
39
MAZZARESE, Silvio. p. Cit. Ibid. p.206.
40
Ibid. p.334.
41
Ibid. p.212.
42
Ibid. p.213.
43
Ibid. pp. 217-218.
44
MARINI, Annibale. Op. cit. p. 2. Adems: BAVETTA, Giuseppe. La caparra. Miln: Giuffr. 1963. pp. 28 y
siguientes.
228
efecto limitativo del resarcimiento, salvo, si se
ha convenido, la resarcibilidad de los daos ul-
teriores, sea la prohibicin del cmulo con la
prestacin principal42.
Se cuestiona esta clasificacin, porque en el
sistema del Cdigo existe la pertinencia de
una justa porque secundum ius excesividad
aflictiva, que tal no sera porque contra ius
si la afliccin, como en la penalidad pura, se
acumula al resarcimiento y no fuese siquiera
reducible. En otras palabras, la denominada
penalidad pura, al ir contra lo dispuesto por
el Cdigo Civil en materia de clusula penal,
vale decir, la posibilidad de reajuste en caso de
exceso (artculo 1346), estara empaada de
ilicitud por contravenir una norma de carcter
imperativo.
Las clusulas de resarcimiento, a diferencia
de las penalidades, subordinan su eficacia a
la efectiva existencia del dao; pero, anlo-
gamente a la clusula penal, reservan a las
partes delimitar la cuantificacin de la suma a
liquidarse43. Sin embargo, estas clusulas se-
ran inadmisibles en sistemas como el italiano
o el peruano. En este ltimo caso, por contra-
vencin al artculo 1328 del Cdigo Civil.
Las arras confirmatorias estn reguladas en
nuestro Cdigo Civil de la siguiente manera:
Artculo 1477.- La entrega de arras confirma-
torias importa la conclusin del contrato. En
caso de cumplimiento, quien recibi las arras
las devolver o las imputar sobre su crdito,
segn la naturaleza de la prestacin.
Se explica que la arra confirmatoria consiste
en un negocio jurdico bilateral que se perfec-
ciona con la entrega que una parte hace a la
otra de una suma de dinero o de una deter-
minada cantidad de cosas fungibles44. La fun-
cin de la arra es diversa segn el desenvol-
verse de la relacin jurdica; si el contrato se
cumple, esta funge de anticipo si a darla es el
 THMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 221-243. ISSN: 1810-9934
contrayente que cumple la prestacin; al con-
trario, si el contrato se incumple, la arra asu-
me funcin resarcitoria si el contrayente que
no incumple declara apartarse del contrato y
retener la arra; asume, en cambio, funcin de
garanta, cuando el contrayente que no incum-
ple solicita la ejecucin del contrato o solicite
su resolucin. La arra, en estos casos, puede
ser retenida hasta la liquidacin de daos que
se resuelve segn las reglas ordinarias []45.
Artculo 1478: Si la parte que hubiese entre-
gado las arras no cumple la obligacin por cau-
sa imputable a ella, la otra parte puede dejar
sin efecto el contrato conservando las arras. Si
quien no cumpli es la parte que las ha recibi-
do, la otra puede dejar sin efecto el contrato y
exigir el doble de las arras.
Se afirma que slo en el caso en el cual la arra
asuma funcin resarcitoria puede haber algu-
na afinidad con la clusula penal: [E]n efecto,
tanto la primera, como la ltima, implica un
anticipado resarcimiento del dao en caso de
falta de cumplimiento46.
Artculo 1479.- Si la parte que no ha incum-
plido la obligacin prefiere demandar la eje-
cucin o la resolucin del contrato, la indem-
nizacin de daos y perjuicios se regula por las
normas generales.
Se sostiene que la diferencia estriba en que la
arra confirmatoria presupone el efecto real de
la transferencia al accipiens de la propiedad
de la cosa que constituye su objeto, mientras
que la clusula penal pone slo la obligacin
de prestar alguna cosa en caso de incumpli-
miento47.
En la experiencia jurdica italiana, la jurispru-
dencia, sea de legitimidad como la de mrito,
ha afirmado la distincin entre estas dos ins-
tituciones, individualizando en la arra confir-
matoria un valor a cuenta sobre la prestacin
a cumplirse, y en la clusula penal exclusi-
vamente la anticipada liquidacin del dao:
45
DE LUCCA, Massimiliano. La clausola penale. Miln: Giuffr. 1998. p. 43.
46
Ibdem.
47
Ibid. p. 44.
48
Ibid. p .45. El autor cita la Casacin 367, del 14 de febrero de 1967 y una sentencia de Apelaciones de N-
poles del 22 de abril de 1970.
49
Ibid p. 46. El autor cita una sentencia de Apelaciones de Npoles, del 4 de diciembre de 1957.
50
BIANCA, Massimo. Diritto Civile, 3: Il Contratto. Segunda edicin. Miln: Giuffr. 2000. p. 744.
[A]l juez de mrito se le requiere verificar si
THEMIS 66 | Revista de Derecho
en el caso concreto, la entrega anticipada de
una suma de dinero o de otras cosas fungibles,
segn la intencin de las partes, haya sido
efectuada a ttulo de arra o de penalidad48.
Tambin, se admite el concurso de clusula
penal y arra, visto que la ley les atribuye una
funcin jurdica diversa y, por tanto, tutelando
intereses jurdicos diversos, pueden coexistir
en el mismo contrato49.
Las arras de retractacin estn reguladas en el
artculo 1480:
Artculo 1480.- La entrega de las arras de re-
tractacin solo es vlida en los contratos pre-
paratorios y concede a las partes el derecho
de retractarse de ellos.
Autorizada doctrina ensea que, a diferencia
de la arra confirmatoria, la penitenciaria en
el Codice, de retractacin en el Cdigo Civil
implica el derecho de apartamiento en el
Codice, retracto en el Cdigo Civil del con-
trato50. Entonces, el limitado mbito de las
arras de retractacin: Contratos preparatorios
y derecho al retracto, hace la diferencia con la
clusula penal.
VI. PUEDE EQUIPARARSE LA CLUSULA
PENAL MORATORIA A UN INTERS MO-
RATORIO?
Artculo 1342.- Cuando la clusula penal se
estipula para el caso de mora o en seguridad
de un pacto determinado, el acreedor tiene
derecho para exigir, adems de la penalidad,
el cumplimiento de la obligacin.
Juan Espinoza Espinoza
Se debe tener en cuenta que se considera
configurable la clusula penal que, solitamen-
te pecuniaria, se mida en perodos fijos de re-
tardo, en la cual las partes convienen [] que
por cada da de retraso en el incumplimiento
consistente, por ejemplo, en la entrega de la
mercanca, o en la terminacin de la obra el
deudor deber pagar por regla una suma
229
 LA CLUSULA PENAL
de dinero en un monto fijo o en medida pro-
THEMIS 66 | Revista de Derecho
gresiva51.
Particularmente, el tendencial carcter in-
coercible de las obligaciones de hacer en-
cuentra en la clusula penal moratoria pero
tambin en la de incumplimiento o compen-
satoria una solucin por as decir de medio
entre la inevitable conversin en la obligacin
resarcitoria gravada con la carga probatoria
del acreedor insatisfecho y la eventual inad-
misibilidad de la ejecucin en forma especfi-
ca perdurando, en diversos casos concretos,
el conocido brocardo del nemo ad factum
cogi potest (nadie puede ser obligado a ac-
tuar)52. Tngase en cuenta que la clusula
penal moratoria no excluye53:
El resarcimiento del dao ulterior, si est
pactado.
La accin de cumplimiento.
La demanda de resolucin y de resarci-
miento por el sucesivo incumplimiento
definitivo.
Artculo 1242.- El inters es compensatorio
cuando constituye la contraprestacin por el
uso del dinero o de cualquier otro bien.
Es moratorio cuanto tiene por finalidad in-
demnizar la mora en el pago [El nfasis es
nuestro].
Los intereses moratorios o punitorios son
aquellos debidos en concepto de indemniza-
cin por mora del deudor en el pago de una
obligacin dineraria, distinguindolos de los
mal llamados compensatorios, a los cuales
denominamos retributivos o lucrativos, que
son aquellos que se pagan por el uso de un ca-
pital, con independencia del estado de mora
del deudor54. El inters moratorio tiene por
finalidad indemnizar la mora en el pago. En
otras palabras, el inters moratorio constitu-
51
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 386.
52
Ibid. p. 387.
53
Ibid. p. 559.
54
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. p. cit. p. 353.
55
BARCHI, Luciano. El dao en las obligaciones dinerarias. En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Responsabi-
lidad Civil. Hacia una unificacin de criterios de cuantificacin de los daos en materia civil, penal y laboral.
Tomo II. Lima: Editorial Rodhas. 2006. p. 106.
56
BRECCIA, Umberto. Le obbligazioni. Miln: Giuffr. 1991. p. 585.
57
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 230.
58
Ibdem.
230
ye la reparacin por los daos que el acreedor
sufre por la mora del deudor en el pago de una
obligacin dineraria55.
Se sostiene que en presencia de incum-
plimiento no definitivo, ni el deudor, ni el
acreedor tienen la facultad de escoger un
resarcimiento que sustituya el cumplimiento
integral; pero son titulares de la obligacin
y el derecho relativos a aquel resarcimiento
que est destinado a reparar los perjuicios
econmicos del retardo y que se agrega al de-
ber de cumplir y el derecho de pretender la
prestacin an posible56. En este sentido, la
exigibilidad de una penalidad por el simple
retardo (artculo 1382 del Cdigo Civil italia-
no) y la resolucin del contrato por incumpli-
miento (artculo 1453 del Cdigo Civil italia-
no) confirman la centralidad de esta regla, la
cual es compatible, en el primer caso, con la
autnoma relevancia del prejuicio econmico
del retardo sancionable con la penalidad y,
en el segundo caso, con la autnoma relevan-
cia de la falta de inters en la prestacin tar-
da sancionable con la resolucin57. Por ello,
(i) retardo; (ii) mora; e (iii) incumplimiento se
encuadran en el mismo esquema sancionato-
rio: [E]l ilcito contractual del deudor y la obli-
gacin, alternativa, del resarcimiento o de la
penalidad58.
Tanto la clusula penal cuanto los intereses
moratorios tienen las siguientes similitudes:
(i) [L]os dos son accesorios de crditos princi-
pales; (ii) tienen origen convencional; (iii) para
su exigibilidad no es menester una conducta
maliciosa, bastando que sea imputable; (iv)
tampoco requieren actividad jurisdiccional,
sino que pueden ser aplicados extrajudicial-
mente; (v) ambos son una estimacin anti-
cipada de los daos y perjuicios, sirviendo
tambin como medio de constreimiento de
la voluntad del deudor; y (vi) el dao se presu-
me, resultando intil que el deudor pretenda
 THMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 221-243. ISSN: 1810-9934

acreditar la inexistencia de perjuicios59. No Se explica que (i) el retardo puede coincidir

THEMIS 66 | Revista de Derecho

obstante la diferencia conceptual de ambas
figuras, en determinadas circunstancias cum-
plen funciones anlogas60.
Este empleo indistinto de ambos conceptos
implica que, no obstante se estipule una clu-
sula penal y sta contenga en realidad un in-
ters moratorio, el lmite que se debe aplicar
es el establecido en artculo 1243 del Cdigo
Civil:
con la mora o con la falta de ejecucin; (ii) la
mora puede preceder sea al cumplimiento
tardo, como al incumplimiento definitivo el
retardo que ya determina el incumplimiento
segn el contenido y las modalidades propias
de la obligacin; (iii) puede impedir un sucesi-
vo cumplimiento, pero un tal incumplimien-
to no extingue ni la obligacin del deudor de
cumplir, ni el derecho del acreedor de preten-
der la prestacin an posible66.

Artculo 1243.- La tasa de inters convencio-
nal compensatorio o moratorio es fijada por el
Banco Central de Reserva del Per.
Cualquier exceso sobre la tasa mxima da lu-
gar a la devolucin o a la imputacin del capi-
tal a voluntad del deudor.
En la experiencia jurdica italiana, se observa
que, en cuanto a la relacin entre retardo y
mora, se discute en doctrina si el retardo rele-
vante a los efectos de la penalidad puede ser
simple o debe ser calificado, entendindose
por retardo calificado aquel precedido por
la constitucin en mora61. En este orden de
ideas, segn parte de la doctrina62, la penali-
dad por retardo da vida a una relacin jurdica
distinta de aquella de la obligacin principal; la
constitucin en mora formulada para esta lti-
ma, por lo tanto, no afecta la obligacin penal
que, si deriva de una clusula estipulada para
el retardo, surge directamente al verificarse
esto63. En sentido contrario, la constitucin
en mora es necesaria, slo para las prestacio-
nes que se realizan en el domicilio del deudor;
para las prestaciones que se realizan en el do-
micilio del acreedor, el artculo 1219, segun-
do prrafo, inciso 3 del Cdigo Civil Italiano,
establece que la constitucin en mora no es
necesaria; por otra parte, ha sido observado64
que en este caso, mora y retardo coinciden
sustancialmente65.
El sistema jurdico nacional no acoge el mo-
delo del Codice. Autorizadamente se sostiene
que, para que haya mora del deudor deber
existir un retardo en la ejecucin de la presta-
cin, en forma contraria a derecho y por una
causa que le es imputable67.
El artculo 1333.- Incurre en mora el obligado
desde que el acreedor le exija, judicial o ex-
trajudicialmente, el cumplimiento de su obli-
gacin.
No es necesaria la intimacin para que la mora
exista:
1. Cuando la ley o el pacto lo declaren ex-
presamente.
2. Cuando de la naturaleza y circunstancias
de la obligacin resultare que la desig-
nacin del tiempo en que haba de en-
tregarse el bien, o practicarse el servicio,
hubiese sido motivo determinante para
contraerla.
3. Cuando el deudor manifieste por escrito
su negativa a cumplir la obligacin.
Juan Espinoza Espinoza
4. Cuando la intimacin no fuese posible
por causa imputable al deudor.
A propsito del inciso 2, se afirma que su
fundamento radica en la interpretacin de la

59
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. p. cit. pp. 353-354.
60
Ibdem.
61
MIGLIASSO, Davide. La clausola penale. Miln: Giuffr. 2007. p. 247.
62
TRIMARCHI, Vincenzo Michele. La clausola penale. Miln: Giuffr. 1954. p. 99.
63
Ibdem.
64
MARINI, Annibale. La clausola penale. Npoles: Jovene. 1984. p. 111.
65
dem. p. 248.
66
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 225.
67
MOISSET DE ESPANS, Luis. La mora en el Derecho peruano, argentino y comparado. Trujillo: Tabla XIII
Editores. 2006. p. 17.
231
 LA CLUSULA PENAL
voluntad de las partes, pues se considera que
THEMIS 66 | Revista de Derecho
stas han entendido que por fuerza de la natu-
raleza de la obligacin, el pago en el momento
oportuno era tan importante que su omisin
deba llevar aparejada la responsabilidad del
deudor. Por tal razn, se suele decir que hay,
en este sentido, una estipulacin tcita de
mora automtica, sin que en realidad exista,
naturalmente68.
Tal es el caso del plazo esencial, como el ser-
vicio de limosina que transporte a la novia a
la iglesia a la hora de la boda. Sin embargo, se
observa la coincidencia entre la situacin de
mora y de incumplimiento definitivo. Por ello,
estimamos, para que el deudor se encuentre
en mora y no en incumplimiento definitivo,
que todava debe estar presente el inters del
acreedor en la ejecucin de la obligacin por el
deudor. Por ejemplo, si un banco contrata un
pintor de nota para la elaboracin de un leo
con el rostro del fundador de la institucin, a
ser colocado en el hall principal y develado el
da de la inauguracin de su nueva sede cen-
tral, y el deudor incumple con entregarlo en
fecha oportuna69; pero el banco sigue inte-
resado en obtener el cuadro70.
En atencin a estas consideraciones, por ejem-
plo, el retraso en el pago de la mensualidad,
si es que no se ha pactado expresamente la
mora automtica, requiere de la constitucin
de mora para que genere tanto el inters mo-
ratorio, como para que proceda la aplicacin
de la clusula penal moratoria. En efecto, de
una interpretacin sistemtica del artcu-
lo 1342 del Cdigo Civil cuando la clusula
penal se estipula para el caso de mora y del
artculo 1242, segundo prrafo el inters es
moratorio cuanto tiene por finalidad indem-
nizar la mora en el pago; ambos se activan
con la constitucin en mora. En este orden de
ideas, de acuerdo al Cdigo Civil peruano, no
basta el retardo en la ejecucin de la presta-
cin para que el deudor quede constituido en
mora sino que, debe tratarse de un retardo
68
OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Sistemas de constitucin en mora. Comentario
al artculo 1333 del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil Comentado. Tomo VI: Derecho de las Obligaciones.
Lima: Gaceta Jurdica. 2004. p. 1043. Los autores siguen a Jorge Joaqun Llambas.
69
Ibid. p. 1045.
70
Ibdem.
71
BARCHI, Luciano. p. cit. p. 108.
72
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 594.
73
Ibid. pp. 249-250.
74
Ibdem.
232
imputable al deudor y adems, se requiere la
interpelacin por el acreedor71.
Sin embargo, frente a estas consideraciones,
se sostiene que la eficacia de la penalidad,
ciertamente, se perfecciona con la constitu-
cin en mora del deudor; pero no debe con-
siderarse que sta no se perfeccione en pre-
sencia de un simple retardo y de tolerancia
manifestada por el acreedor por el cumpli-
miento no tempestivo, especialmente en re-
lacin al contenido dispositivo de la clusula,
a la naturaleza del contrato y al principio de
buena fe y correccin72.
VII. CLUSULA PENAL Y RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
No hay impedimento legal alguno para pactar
una penalidad, si se violan los deberes de bue-
na fe o de reserva dentro de las tratativas. As,
se podra pensar tambin en una penalidad
acordada en el caso de una eventual, futura,
obligacin resarcitoria que, a ttulo de respon-
sabilidad precontractual, fuese debida por
aquella de las partes en tratativas que se apar-
te injustificadamente o, violase el principio
de la buena fe, al cual se refieren los artculos
1337 y 1338 del Cdigo Civil italiano o 1362
del Cdigo Civil, por ejemplo, contraviniendo
aquellas tpicas obligaciones de informacin
que, en fase de tratativas o de formacin del
contrato, doctrina y jurisprudencia consideran
referibles al principio de buena fe73. Se agre-
ga que, los sujetos in contrahendo podran
sostener compulsoriamente la obligacin de
buena fe en las tratativas y en la formacin
del contrato, sancionando la inobservancia
mediante una clusula penal que, con su t-
pica funcin dualista aflictivo-resarcitoria
predeterminase, en general, los daos a con-
secuencia del denominado inters negativo
o, en particular, los daos consecuencia de la
violacin de determinadas obligaciones pre-
contractuales, como la de la informacin, de
custodia, de reserva, entre otras74.
 THMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 221-243. ISSN: 1810-9934
VIII. ESTRUCTURA DE LA CLUSULA PENAL
Forman parte de la clusula penal los siguien-
tes elementos:
a) El acuerdo. En la fase constitutiva, la
penalidad pactada requiere de un na-
tural y especfico acuerdo de las partes
sobre la clusula contractual75.
c) El objeto. El artculo 1341 del Cdigo Ci-
b) Los sujetos. [E]l carcter de pacto de
la clusula penal lleva a considerar una
estructura subjetivamente bilateral, a
la cual est vinculado el problema de
las derogaciones al principio de la iden-
tidad de los sujetos en el contrato y de
los sujetos de la clusula: Principio que
desciende, sobretodo, de la eficacia que
el contrato produce, de regla, entre las
partes y, solo excepcionalmente, respec-
to de terceros (artculo 1372 del Cdigo
Civil italiano) aplicable al artculo 1361
del Cdigo Civil76. La identidad de los
sujetos en el contrato y los sujetos de la
clusula, incluso en el caso del contrato
a favor del tercero (artculo 1457 del C-
digo Civil), no consciente que una pe-
nalidad pueda ser puesta a cargo de un
tercero77.
En el caso de la cesin de posicin con-
tractual (artculo 1435 del Cdigo Civil),
se sostiene que las penalidades rela-
tivas a la cesin del contrato se refie-
ren solo al contrato cedido; pero no al
contrato de cesin78. As, la cesin del
contrato determina la cesin de toda la
posicin contractual derechos, obli-
gaciones y acciones que competen al
sujeto-parte contractual; pero no hace
nacer obligaciones autnomas que se
presten a especficas previsiones pena-
les de retardo o de incumplimiento del
contrato de cesin79.
75
Ibid. p. 337.
76
Ibid. p. 349.
77
Ibid. p. 354.
78
Ibid. p. 361.
79
Ibid. p. 362.
80
Ibid. p. 363.
81
Ibid. p. 365.
82
Ibid. p. 368.
83
MARINI, Annibale. Op. cit. p. 132.
84
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 369.
En el contrato a favor del tercero, se
THEMIS 66 | Revista de Derecho
puede configurar una penalidad a favor
no del acreedor estipulante sino del
tercero80. Tambin, la obligacin penal
puede encontrar ttulo en una clusula
convenida a favor del tercero; pero acce-
soria a un contrato principal que no sea
a favor del tercero81.
vil hace alusin a una prestacin. As,
el contenido de la obligacin penal est
delimitado por la autonoma de las par-
tes en la relacin jurdica: esto est com-
pendiado, por la prevaleciente doctrina,
en la usual clasificacin de las prestacio-
nes de dar, hacer y no hacer82.
Sin embargo, un sector minoritario limi-
ta la aplicacin de la clusula penal solo
a las prestaciones de carcter pecunia-
rio. Es el caso de quien afirma que el
carcter esencialmente pecuniario de
la clusula penal, constituyendo un re-
quisito objetivo del negocio, no deja de
reflejarse en la validez de la clusula que
cuando tenga como objeto una cosa di-
versa del dinero, deber considerarse
objetivamente ilcita y, por consiguien-
te, nula83.
Se observa que ambas posiciones no son
satisfactorias. Mientras una peca por ex-
ceso, la otra por defecto84. La objecin
que se hace a la posicin que admite que
la clusula penal puede ser de (i) dar; (ii)
hacer, y (iii) no hacer, es que la realidad
del efecto sancionador resultara difcil-
mente conciliable con la reduccin ju-
Juan Espinoza Espinoza
dicial de la penalidad (artculo 1384 del
Cdigo Civil italiano y 1346 del Cdigo
Civil), a travs de la cual se ejercita el
control necesario sobre la adecuacin
de la sancin, a causa de la normal im-
233
 LA CLUSULA PENAL

posibilidad de fraccionar la cosa objeto ria de hipoteca); pero en el sentido de la

THEMIS 66 | Revista de Derecho

del derecho real y de la incertidumbre obligacin de transferir un derecho91.

que se derivara en orden a la titularidad
del derecho mismo, con un grave perjui-
cio a la exigencia de la circulacin de los
bienes85.
Frente a ello, se observa que hay que
considerar, que la imposibilidad de
fraccionar de la cosa se refiere a las
prestaciones no pecuniarias que ten-
gan naturaleza indivisible; pero no para
aquellas divisibles, como, por ejemplo,
la obligacin de dar cosas genricas86.
Entonces, la imposibilidad de la reduc-
cin no puede ser generalizada a toda
prestacin de (i) hacer; (ii) no hacer, o
(iii) dar una cosa diversa del dinero, sino
que se debe precisar que, en presencia
de una penalidad no pecuniaria excesiva
y no reducible, no relevara ni la impo-
sibilidad, ni la ilicitud del objeto, sino la
ilicitud de la causa87. Esto porque cali-
fica en modo atpico e ilcito de funcin
sancionadora de la clusula88.
Se recuerda que la clusula penal com-
pensatoria tiene tres caractersticas t-
picas: (i) El efecto limitativo del resar-
cimiento; (ii) la prohibicin del cmulo
con la prestacin principal, y (iii) justa-
mente la posibilidad de reducir la obli-
gacin penal89.
La jurisprudencia italiana aunque no
tan recientemente ha reconocido la
clusula penal no pecuniaria en los si-
guientes casos90:
En la transferencia de un derecho que no
implique la violacin del pacto comisorio
(artculo 2744 del Cdigo Civil Italiano y
artculo 1111 del Cdigo Civil en mate-
En la prdida de un crdito que el mis-
mo deudor que no cumple tenga con
el acreedor, permitiendo de tal manera
medir los efectos de la penalidad a un
resultado asumible sustancialmente en
clave de compensacin voluntaria entre
las partes92.
En el otorgamiento al acreedor (vende-
dor), en el caso de incumplimiento total
o parcial del deudor (comprador) de los
pactos contractuales, de la facultad de
retener como propias todas la sumas de
este ltimo que tenga a su disposicin
a cualquier ttulo93, atribuyendo de tal
modo a la penalidad un efecto sanciona-
dor no predeterminado inmediatamen-
te, sino medianamente determinable y
accionable por parte del acreedor, con-
venientemente al resultado prctico ob-
tenible94.
En lo que se refiere a la sucesiva deter-
minacin de la prestacin penal, quienes
entienden que sta puede ser de dar,
hacer o no hacer, la admiten; los que la
limitan a slo prestaciones pecuniarias,
la rechazan. Dentro de esta ltima lnea
de pensamiento, la exclusin de una
genrica e indistinta posibilidad de de-
terminar posteriormente la prestacin
penal [] se apoya en la especial eficacia
intimidatoria, antes que represiva, que a
la sancin deriva por su determinacin
anticipada respecto al ilcito a la cual
est vinculada95. Tambin porque el
carcter contractual de la clusula penal
est justificado por la exigencia que el
procedimiento determinativo de la san-
cin, aunque concedido a la autonoma

85
MARINI, Annibale. p. cit. p. 130.
86
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 371.
87
Ibid. p. 373.
88
Ibdem.
89
Ibid. p. 374.
90
Ibid. pp. 389-390.
91
Ibid. p. 390.
92
MARINI, Annibale. p. cit. p. 134.
93
Ibdem.
94
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 390.
95
MARINI, Annibale. p. cit, p.134.
234
 THMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 221-243. ISSN: 1810-9934
privada, se desenvuelva con el concurso
directo de la parte que est sometida
a la sancin y resulta incompatible con
una determinacin de la prestacin con-
cedida al arbitrio de un tercero o a un
evento extrao a la voluntad de los con-
trayentes96.
Frente a dicha posicin, cautamente se
advierte que lo expresado es una opi-
nin que no se comparte; pero la rele-
vancia que ha de tenerse en cuenta de
las consideraciones que rigen tal teor-
tica lleva a replantear el problema de la
determinacin posterior, ponindolo no
en absoluto y para todas las estipulacio-
nes penales, sino en trminos solo rela-
tivos y, caso por caso: [L]a posibilidad y
la licitud de calificados mecanismos de
determinacin sucesiva de la prestacin
penal son tambin cuestiones para re-
solver, no unitariamente, en abstracto,
sino, diferentemente, en concreto97.
d) La forma. Se sostiene que la natural o
recurrente relacin de accesoriedad
y/o de accidentalidad de la clusula pe-
nal con el contrato principal tiene efecto
en la forma que prevalentemente y,
no sin contrastes lleva a extender a la
primera la misma expresin formal, libre
o vinculada, en la cual se manifiesta el
segundo98.
En doctrina, se admite la posibilidad de que se
configuren elementos accidentales o modali-
dades en la clusula penal. As, el esquema
negocial puede ser enriquecido en presencia
de: (i) Una condicin; (ii) un plazo y, (iii) el pac-
to de resarcibilidad del dao ulterior. Y no es
de excluir que la obligacin que nace de la
clusula se refuerce a travs de la estipulacin
de otra clusula penal99. En materia de ga-
rantas, la obligacin penal no es una garanta
personal ni real, aunque puede ser respalda-
da, a su vez, como cualquier obligacin, tanto
96
Ibdem.
97
MAZZARESE, Silvio. p. cit., p. 381.
98
Ibid. p. 423.
99
TRIMARCHI, Vincenzo Michele. La clausola penale. p. cit. p. 78.
100
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 502.
101
Ibid. p. 483.
102
Ibdem.
103
Ibid. p. 391.
104
Ibdem. Aqu el autor hace referencia al artculo 2744 del Cdigo Civil italiano.
105
Ibdem.
por una garanta personal como real; pero de
THEMIS 66 | Revista de Derecho
manera accesoriamente complementaria100.
El pacto de resarcibilidad de los daos ulterio-
res es propiamente un elemento accidental a
la clusula penal101. Se advierte que dicho pac-
to no afecta la eficacia de la clusula penal, por
cuanto es una eficacia que queda intacta aun
frente a la solicitud de daos ulteriores, los
cuales, una vez que sean demostrados, segn
la usual carga probatoria, se suman a la presta-
cin penal, que permanece, como una obliga-
cin diversa y separada del resarcimiento102.
IX. LA ILICITUD DE LA CLUSULA PENAL
Se advierte que la ilicitud de la clusula penal
puede relevar bajo el aspecto estrictamen-
te atinente al sujeto, pero tambin se puede
referir a supuestos fraudulentos que ataquen
el aspecto funcional o causal103. En efecto, la
nulidad de la clusula penal no solo se funda-
menta en la contravencin a las normas impe-
rativas, orden pblico o buenas costumbres.
Una norma imperativa que se puede conside-
rar vulnerable por una clusula penal es la que
prohbe el pacto comisorio104. En materia de
bienes inmuebles:
Artculo 1111.- Aunque no se cumpla la obli-
gacin, el acreedor no adquiere la propiedad
del inmueble por el valor de la hipoteca. Es
nulo el pacto en contrario.
Esta reflexin slo tiene sentido si se entiende
que la obligacin contenida en la clusula pe-
nal no se limita a una cantidad de dinero. Se
pone como ejemplo una penalidad que tenga
Juan Espinoza Espinoza
como objeto la prestacin de dar un bien que
las mismas partes, para eludir la prohibicin
del pacto comisorio, no hayan querido cons-
tituir en garanta hipotecaria; pero de la cual
hayan convenido la transferencia obligatoria, a
ttulo de penalidad, por el incumplimiento de
la obligacin penal105.
235
 LA CLUSULA PENAL
Otro caso sera que las partes acuerden una
THEMIS 66 | Revista de Derecho
penalidad irrisoria o notablemente inferior al
monto de los daos previsibles, con la finali-
dad de eludir fraudulentamente el mandato
imperativo de prohibicin de la limitacin de
la responsabilidad106, contenido en el artculo
1328 del Cdigo Civil:
Artculo 1328.- Es nula toda estipulacin que
excluya o limite la responsabilidad por dolo o
culpa inexcusable del deudor o de los terceros
de quien ste se valga.
Tambin es nulo cualquier pacto de exonera-
cin o de limitacin de responsabilidad para
los casos en que el deudor o dichos terceros
violen obligaciones derivadas de normas de
orden pblico.
Un sector de la doctrina prefiere el nomen de
clusulas de irresponsabilidad contractual,
por cuanto el trmino irresponsabilidad es
ms idneo tanto para incluir las diversas ti-
pologas de clusulas que se encuadran en
aquel, como para explicar los efectos jurdicos
producidos por las clusulas de exoneracin y
limitacin de responsabilidad107.
X. LA CLUSULA PENAL Y LA CLUSULA
ABUSIVA
La diferencia entre la clusula penal excesiva
y la clusula abusiva (artculo 1398 del Cdigo
Civil) es que en la primera no se cuestiona la
validez, sino la desproporcin, mientras que
en la segunda s se cuestiona la validez108.
Artculo 1398.- En los contratos celebrados
por adhesin y en las clusulas generales
de contratacin no aprobadas administrati-
vamente, no son vlidas las estipulaciones
que establezcan, en favor de quien las ha
redactado, exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad; facultades de suspender la
ejecucin del contrato, de rescindirlo o de
resolverlo, y de prohibir a la otra parte el de-
recho de oponer excepciones o de prorrogar
o renovar tcitamente el contrato.
106
Ibid. p. 392. Aqu el autor hace referencia al artculo 1229 del Cdigo Civil italiano.
107
MENICHINO, Cristina. Clausole di irresponsabilit contrattuale. Miln: Giuffr. 2008. p. 3.
108
MAZZARESE, Silvio. p. cit. pp. 79-80.
109
AGNINO, Francesco. Clausola penale e tutela del consumatore. Miln: Giuffr. 2009. p.183.
110
Ibdem.
111
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 428.
112
Ibid. p. 429.
236
Otra diferencia la encontramos en que en el
caso de la clusula penal, no se reconoce a
priori un contrayente dbil, debindose pre-
sumir una condicin paritaria de los contra-
yentes109. As, podr haber un contrayente
desaventajado el cual, por evaluaciones erra-
das o elecciones poco oportunas, sufra una
clusula penal de importe particularmente
elevado110.
Existe un problema de interpretacin sistem-
tica con la legislacin especial: Pinsese en la
ineficacia relativa de las clusulas abusivas re-
gulada en el artculo 51 del Cdigo de Protec-
cin y Defensa del Consumidor, Ley 29571, del
1 de setiembre del 2010, cuyo elenco es slo
enunciativo.
A diferencia del Cdigo de Proteccin y De-
fensa del Consumidor, el Cdigo de los Con-
sumidores Italiano, aprobado por el Decreto
Legislativo 206, del 6 de setiembre de 2005,
en su artculo 33.2, inciso f) presume vejatoria
la clusula que:
Artculo 33.2.- []
f) impone al consumidor, en caso de incum-
plimiento o de retardo en el cumplimiento, el
pago de una suma de dinero a ttulo de resar-
cimiento, clusula penal u otro ttulo equiva-
lente de monto manifiestamente excesivo.
En efecto, se afirma que dentro de la disciplina
de las clusulas abusivas, no toda penalidad,
sino slo la penalidad de importe manifiesta-
mente excesivo entrara en el nivel de pre-
suncin relativa de vejatoriedad111. Se agrega
que el carcter abusivo de la clusula cambia
el tipo de intervencin equitativa porque el
juez no podr reducir el monto excesivo, ade-
cuando la penalidad a una justa medida que
(artculo 1384 del Cdigo Civil Italiano y 1346
del Cdigo Civil) se vincula al inters que el
acreedor tena en el cumplimiento denomi-
nada equidad integradora, sino el juez debe-
r evaluar con equidad no integradora slo
el exceso en el monto y deber limitarse a de-
clarar la ineficacia de la penalidad112.
 THMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 221-243. ISSN: 1810-9934
Ahora bien, la falta de previsin de la reduc-
cin de la penalidad, que pesa sobre el con-
sumidor y que tenga carcter vejatorio, no
implica, una deminutio tutelae del adherente-
consumidor, sino que debe ser leda [] en
clave de mayor garanta del mismo sujeto113.
Se afirma que en los contratos con conteni-
do impuesto en los cuales se comprende el
pacto penal, en los cuales la equidad es un
requisito de la licitud, la particular disciplina
protectora responde a la exigencia de tutelar
el inters del contrayente desaventajado a no
sufrir un abuso: [I]nters que, si bien es indivi-
dual, no deja de ser pblico porque es asumi-
do por el orden pblico econmico y responde
al principio valor constitucional y comunitario
de la prohibicin de aprovecharse de la debili-
dad negocial del otro114.
XI. LA CLUSULA PENAL DENTRO DEL ES-
QUEMA DE LA RESPONSABILIDAD CON-
TRACTUAL
La clusula penal es fuente de la obligacin
penal accesoria a la obligacin principal, cuyo
cumplimiento se pretende reforzar. Ahora bien,
la eficacia de la obligacin penal prescinde, al
menos de la incidencia real de daos denomi-
nados daos-consecuencia, que se determi-
nan en relacin al segundo nexo de causalidad
del ilcito contractual; pero no prescinde de la
imputabilidad del hecho denominado dao-
evento, que se determina en relacin al primer
nexo de causalidad del mismo ilcito115.
En este orden de ideas, la eficacia de la pe-
nalidad est vinculada a la imputabilidad del
incumplimiento y al retardo del cumplimien-
to; pero doctrina y jurisprudencia se dividen
en la medida, ms o menso amplia, de la im-
putacin del hecho; si est limitada slo a la
culpa o es comprensiva tambin del dolo o de
la culpa grave116. En efecto, nos volvemos a
113
Ibid. p. 469.
114
RUSSO, Domenico. Il patto penale tra funzione novativa e principio de equit. Npoles: ESI. 2010. p. 226.
115
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 510.
116
Ibid. p. 511.
117
BIANCA, Massimo. Inadempimento delle obbligazioni. Segunda edicin. Boloa-Roma: Zanichelli-Il Foro
Italiano. 1979. p. 483.
118
As: TRIMARCHI, Michele. p. cit. p. 138. Adems: MIRABELLI, Giuseppe. Dei contratti in generale. Turn:
UTET. 1980. p.336.
119
MAZZARESE, Silvio. p. cit. Loc. Cit.
120
Ibid. p. 513.
121
Ibid. p. 514.
encontrar con el mandato imperativo del ar-
THEMIS 66 | Revista de Derecho
tculo 1328 del Cdigo Civil:
Artculo 1328.- Es nula toda estipulacin que
excluya o limite la responsabilidad por dolo o
culpa inexcusable del deudor o de los terceros
de quien ste se valga.
Autorizada doctrina, comentando el artculo
1229 del Cdigo Civil italiano que inspir el
artculo 1328 del Cdigo Civil, seala que la
clusula penal liquida y limita preventivamente
el dao; pero no constituye instrumento para
sustraer al deudor a las consecuencias de su
responsabilidad por dolo o culpa grave: [P]or
dolo o culpa grave el deudor es siempre nte-
gramente responsable117. Entonces es vlida
la clusula penal, siempre y cuando no colisio-
ne con el artculo 1328 del Cdigo Civil (1229
del Cdigo Civil italiano118).
En sentido contrario, se sostiene que esta in-
terpretacin, [] por as decir objetiva, en
la clusula penal debida por incumplimiento
doloso o gravemente culposo, una clusula
necesariamente ilcita119.
Se debe determinar si la clusula penal puede
referirse a120:
a) Daos previsibles e imprevisibles. El ar-
tculo 1321 del Cdigo Civil al igual que
el 1225 del Cdigo Civil Italiano limita
el resarcimiento al dao previsible, si la
inejecucin o el cumplimiento inexacto
se deben a culpa leve. Entonces, si las
partes pactan la clusula penal, sin
ninguna delimitacin a los daos pre-
visibles o imprevisibles, la penalidad
Juan Espinoza Espinoza
producir el normal efecto limitativo del
resarcimiento, salvo el resarcimiento de
los daos ulteriores segn las reglas or-
dinarias del resarcimiento de los daos
por el ilcito contractual121.
237
 LA CLUSULA PENAL
b) Asuncin del riesgo. La clusula de asun-
THEMIS 66 | Revista de Derecho
cin de riesgo si es asumida en relacin
a la responsabilidad sin culpa del deudor
y si es considerada admisible, especial-
mente en relacin a la naturaleza del
contrato, objetivara la imputacin del
hecho ilcito y consiguientemente no
consentira al deudor de hacerse valer
de la causa de justificacin fundada en la
imposibilidad de la prestacin derivada
por una causa no imputable a ste (ar-
tculo 1218 del Cdigo Civil Italiano y ar-
tculo 1317 del Cdigo Civil Peruano)122.
En este sentido, el poder punitivo de los
privados encuentra un lmite tambin
en la no imputabilidad del retardo o del
incumplimiento de la contraparte. Aqu,
la funcin penal ha constituido un exce-
lente punto de referencia para aclarar
un aspecto de la disciplina de la clusula
penal. Se ha discutido, si, con la finalidad
de la operatividad de la clusula, el re-
tardo o el incumplimiento debieran ser
calificados subjetivamente, a efectos del
artculo 1218 del Cdigo Civil italiano.
Aun con algn contraste, se puede con-
siderar consolidada la opinin de que,
si las partes han dispuesto el pago de
la penalidad incluso, cuando segn los
principios generales se debera tener,
en cambio, la liberacin de la obligacin
(artculo 1256 del Cdigo Civil italiano y
artculo 1316 del Cdigo Civil peruano),
el resultado prctico querido es aquel de
hacer asumir al deudor el riesgo por el
hecho objetivo del retardo o de la im-
posibilidad sobrevenida de la prestacin
principal. Tales acuerdos, no infrecuen-
tes en la praxis de los contratos interna-
cionales de obra o de suministro, estn
ciertamente fuera del esquema de la
clusula penal, tanto que, generalmen-
te, se tiene en cuenta la asuncin del
riesgo en la determinacin de la contra-
prestacin global123.
Estas consideraciones son aplicables
bajo las coordenadas establecidas en el
Codice Civile. Sin embargo, el artculo
122
Ibid. p. 517.
123
MOSCATI, Enrico. Pena privata e autonoma privata. En: Rivista di Diritto Civile. Ao XXXI. Primera parte.
Padua: CEDAM. 1985. pp. 525-526.
124
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 522.
125
MARINI, Annibale. p. cit. p. 106.
238
1317 del Cdigo Civil a diferencia del
artculo 1218 del Cdigo Civil italiano,
establece:
Artculo 1317: El deudor no responde
de los daos y perjuicios resultantes de
la inejecucin de la obligacin, o de su
cumplimiento parcial, tardo o defectuo-
so, por causas no imputables, salvo que
lo contrario est previsto expresamente
por la ley o por el ttulo de la obliga-
cin [El nfasis es nuestro].
En atencin a lo prescrito, no hay impe-
dimento legal para que una de las partes
asuma el riesgo y se haga responsable
del incumplimiento por causas no impu-
tables, establecindose una penalidad
por ello.
c) Limitacin de responsabilidad. Dentro
de la posicin que sostengo, la clusula
penal slo puede ser pactada, si inter-
pretamos sistemticamente los artculos
1328 y 1341 del Cdigo Civil, en caso de
incumplimiento o cumplimiento inexac-
to por culpa leve; no por dolo ni culpa
inexcusable, ni por culpa leve cuando se
violan normas de orden pblico.
Si bien, tanto en la responsabilidad civil con-
tractual como extracontractual, uno de los
elementos constitutivos es el dao; ello no
sucede en la obligacin penal desde el mo-
mento que la ilicitud del evento es suficiente
para perfeccionar la eficacia de la pena: [E]l
incumplimiento o el inexacto cumplimiento de
la obligacin principal perfeccionan la obliga-
cin penal prescindiendo de un evento real-
mente daoso124.
Queda reservado a la autonoma privada de-
terminar en dnde opera la clusula penal.
As, el incumplimiento vinculado a la sancin
penal presenta tres aspectos diversos: (i) El in-
cumplimiento inexacto; (ii) el retardado y, (iii)
el incumplimiento definitivo, cada uno de los
cuales asume peculiares caracteres y requiere
un tratamiento separado125. Por otro lado, se
ha puesto el problema de la relevancia de un
 THMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 221-243. ISSN: 1810-9934
pacto en relacin, al verificarse la penalidad
acordada por el retardo cuando se verifique
el incumplimiento y viceversa126. La jurispru-
dencia italiana ha decidido que la prestacin
pactada es debida slo si se ha verificado la
hiptesis por la cual la clusula penal ha sido
pactada127.
En sentido contrario, se seala que cuando
las partes se refieran simplemente al incum-
plimiento sin calificarlo de otra manera, ni
delimitarlo en un aspecto particular, ni res-
tringirlo a una configuracin especfica, no
se puede considerar que el artculo 1382 del
Cdigo Civil italiano (1341 del Cdigo Civil)
circunscriba necesariamente la penalidad slo
al incumplimiento total y/o definitivo; pero se
puede considerar que, por interpretacin de
la voluntad de las partes, o por la naturaleza
del contrato, o por la valorizacin de circuns-
tancias objetivas referentes a la obligacin de
correccin (artculo 1175 del Cdigo Civil ita-
liano) y de buena fe (artculo 1375 del Cdigo
Civil italiano y 1362 del Cdigo Civil peruano),
la penalidad genricamente prevista por in-
cumplimiento se refiera tambin a aspectos
concretos de inexacto cumplimiento128.
En el mismo sentido, un sector de la doctrina,
incluso, llega a identificar una conversin le-
gal de la clusula penal, en cuanto el incum-
plimiento parcial toma el lugar del incumpli-
miento total al cual las partes haban hecho
referencia en la clusula y al mismo tiempo
se prev una intervencin reductiva del juez
dirigida a proporcionar la sancin, fijada para
el incumplimiento total, al caso diverso del in-
cumplimiento parcial129.
Se excluye que la penalidad pactada por el
simple retardo pueda igualmente producir
su eficacia si despus se verifica un incumpli-
miento definitivo, o un parcial o inexacto cum-
plimiento130. Por ello, un retardo es relevante
a los fines de la eficacia de la correspondiente
126
DISTASO, Nicola. I contratti in generale. Volumen II. Turn: UTET. 1980. p. 1345.
127
Ibdem.
128
MAZZARESE, Silvio. p. cit. pp. 525-526.
129
GABRIELLI, Enrico. Clausole penale e sanzioni prvate nellautonomia contrattuale. En: SCUOLA DI PER-
FEZIONAMENTO IN DIRITTO CIVILE (Editor). Rassegna di Diritto Civile. Npoles: ESI. 1984. p. 920.
130
DISTASO, Nicola. p. cit. Loc. cit. Tambin: MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 528.
131
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 529.
132
Ibid. p. 543.
133
Ibid. p. 547.
penalidad, solo si a ste sigue el cumplimien-
THEMIS 66 | Revista de Derecho
to; pero no si subsigue el incumplimiento131
[El nfasis es nuestro].
Siempre en materia de responsabilidad con-
tractual, la relacin causal que afecta la obliga-
cin principal repercute, necesariamente, con
la obligacin que nace de la clusula penal.
As, si la imposibilidad definitiva de la presta-
cin vale para justificar el incumplimiento de
la obligacin principal (artculo 1256, c. 1, del
Cdigo Civil italiano y 1316 del Cdigo Civil) en
cuanto excluye un nexo de causalidad que vin-
cula la conducta del deudor al evento injusto
(artculo 1218 del Cdigo Civil italiano y 1317
del Cdigo Civil), esta vale para justificar la ex-
tincin de la obligacin penal, en cuanto hace
decaer el natural y necesario presupuesto de
eficacia de la clusula132.
Qu pasa si hay concurso de responsabilidad
del acreedor? Primero, se debe recordar que,
respecto de la obligacin principal, se efectua-
r una reduccin del resarcimiento a cargo de
deudor-daante. As, segn el Cdigo Civil:
Artculo 1326.- Si el hecho doloso o culposo
del acreedor hubiese concurrido a ocasionar
el dao, el resarcimiento se reducir segn su
gravedad y la importancia de las consecuen-
cias que de l deriven.
Sobre este modelo legislativo, se afirma que
puede referirse tanto al hecho del incum-
plimiento, del retardo o del inexacto cum-
plimiento, como a las consecuencias dao-
sas de los mismos hechos, sobre los cuales,
ciertamente, puede influir una conducta que
no haya sido observada por un acreedor de
Juan Espinoza Espinoza
buena fe133 (artculo 1362 del Cdigo Civil).
En este escenario, respecto de la clusula pe-
nal, se debe aplicar justamente en atencin
al principio de buena fe la reduccin de la
penalidad (artculo 1346 del Cdigo Civil). As,
si prevaleciese una ptica negocial de pre-
239
 LA CLUSULA PENAL
servacin de la clusula penal y de irreduc-
THEMIS 66 | Revista de Derecho
tibilidad, no obstante el concurso del hecho
culposo del acreedor, se admitira una auto-
noma sancionatoria de las partes en grado de
derogar, singularmente, el principio jurdico
de correccin, buena fe y cooperacin de las
partes en la relacin obligatoria134. Con ma-
yor razn, segn:
Artculo 1327.- El resarcimiento no se debe
por los daos que el acreedor habra podido
evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pac-
to en contrario.
En efecto, si el nico responsable del incum-
plimiento del deudor es el acreedor, extingui-
da la obligacin principal, la accesoria sigue la
misma suerte. Tngase presente que se trata
de una norma supletoria y que cabe la posibi-
lidad de pactar lo contrario.
Artculo 1316.- La obligacin se extingue si la
prestacin no se ejecuta por causa no imputa-
ble al deudor.
Si dicha causa es temporal, el deudor no es res-
ponsable por el retardo mientras ella perdure.
Sin embargo, la obligacin se extingue si la cau-
sa que determina la inejecucin persiste hasta
que al deudor, de acuerdo al ttulo de la obli-
gacin o a la naturaleza de la prestacin, ya no
se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o
hasta que el acreedor justificadamente pierda
inters en su cumplimiento o ya no le sea til.
Tambin se extingue la obligacin que slo
es susceptible de ejecutarse parcialmente,
si ella no fuese til para el acreedor o si ste
no tuviese justificado inters en su ejecucin
parcial. En caso contrario, el deudor queda
obligado a ejecutarla con reduccin de la
contraprestacin, si la hubiere [En nfasis es
nuestro].
En el supuesto que el acreedor acepte el cum-
plimiento parcial de la obligacin principal,
da ttulo al deudor para la reduccin de la pe-
nalidad135, si sta hubiera sido pactada.
134
Ibid. p. 550.
135
Ibid. p. 552.
136
GABRIELLI, Enrico. p. cit. p. 938.
137
MARINI, Annibale. p. cit. p. 167.
138
GABRIELLI, Enrico. p. cit. p. 929.
139
MAZZARESE, Silvio. p. cit. pp. 563-564.
240
XII. LA PROHIBICIN DEL CMULO FRENTE
A LOS REMEDIOS ORDINARIOS DE TU-
TELA DEL CRDITO
La prohibicin del cmulo, contenida en el
artculo 1341 del Cdigo Civil obedece a una
exigencia de justicia y equidad, en cuanto
como el legislador considera inicua y, por
tanto, reducible la penalidad excesiva, tam-
bin considera injusto y vejatorio el cmulo
de dos sanciones diversas, la penalidad y el
resarcimiento del dao, reconociendo a la au-
tonoma privada solo la eleccin de la sancin
ms idnea para reprimir en concreto el ilcito
y reforzar, indirectamente, el vnculo obliga-
torio136.
El pacto de resarcimiento del dao ulterior
no desnaturaliza la funcin tpicamente san-
cionatoria de la clusula penal [] sino est
dirigido slo a evitar, a travs de un limitado
concurso acumulativo de la obligacin penal
con la obligacin resarcitoria, la posicin de
desventaja que podra derivar al acreedor de
la determinacin preventiva de la sancin res-
pecto al ilcito137 y que realiza la exigencia
de eliminar el peligro de situaciones inade-
cuadas por la falta de la sancin138. Por ello,
el resarcimiento del dao ulterior, pactado
especficamente, permite slo integrar la me-
dida de la penalidad; pero, siempre, segn las
reglas del resarcimiento139.
El hecho de solicitar la resolucin o la ejecu-
cin forzada del contrato no implica la renun-
cia a la penalidad. En efecto, el artculo 1428
del Cdigo Civil regula que:
Artculo 1428.- En los contratos con presta-
ciones recprocas, cuando alguna de las partes
falta al cumplimiento de su prestacin, la otra
parte puede solicitar el cumplimiento o la re-
solucin del contrato y, en uno u otro caso, la
indemnizacin de daos y perjuicios.
A partir de la fecha de la citacin con la de-
manda de resolucin, la parte demandada
queda impedida de cumplir su prestacin.
 THMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 221-243. ISSN: 1810-9934
Pinsese en el caso de un contrato con pres-
taciones recprocas en el cual se haya pacta-
do la penalidad y, frente al incumplimiento,
se solicita la resolucin o la ejecucin forza-
da del contrato. La jurisprudencia italiana,
concretamente, en la Casacin 6561, del 10
de junio de 1991 seala que: La clusula pe-
nal es un pacto accesorio del contrato con
funcin, sea de coercin al cumplimiento,
sea de predeterminacin de la medida del
resarcimiento en caso de incumplimiento.
Esta, por tanto, a norma del artculo 1453,
primer prrafo, del Cdigo Civil italiano (ar-
tculo 1428 del Cdigo Civil) encuentra apli-
cacin, sea en la hiptesis en que el contra-
yente solicite la resolucin del contrato, sea
en aquella que interponga una demanda
dirigida a solicitar la ejecucin forzada del
negocio y vale nicamente como liquidacin
convencional del dao, fijada anteriormente
por las partes.
Entonces, si bien el artculo 1428 del Cdigo
Civil se refiere a la obligacin principal y a la
obligacin resarcitoria derivada de la misma, si
es que se ha pactado una clusula penal com-
pensatoria, sta al ser una predeterminacin
del dao contractual acordada por las partes,
tiene plena eficacia, independientemente de
la resolucin o la ejecucin forzada.
Una clusula penal puede pactarse de manera
vinculada a una condicin resolutoria expresa.
Artculo 1430.- Puede convenirse expresa-
mente que el contrato se resuelva cuando una
de las partes no cumple determinada presta-
cin a su cargo, establecida con toda precisin.
La resolucin se produce de pleno derecho
cuando la parte interesada comunica a la otra
que quiere valerse de la clusula resolutoria.
Se afirma que la vinculacin de una clusula
penal con una clusula resolutoria expresa no
cambia el precedente contexto normativo del
ius variandi; pero subordina la resolucin legal
del contrato y la eficacia de la penalidad por el
incumplimiento a la declaracin del acreedor
o parte que no incumple de hacerse valer
de tal clusula resolutiva (artculo 1456, se-
140
Ibid. p. 577.
141
Ibid. p. 578.
142
Ibid. p. 583.
143
Ibid. p. 609.
gundo prrafo del Cdigo Civil Italiano)140 y
THEMIS 66 | Revista de Derecho
artculo 1430 del Cdigo Civil.
En el caso de haberse pactado un plazo esen-
cial, la vinculacin de una clusula penal a un
trmino esencial produce la resolucin legal
del contrato y la eficacia de la penalidad por
incumplimiento si el acreedor o la parte en
cuyo inters ha sido fijada la esencialidad del
plazo no quiera exigir la ejecucin aunque
haya vencido dicho plazo141.
En doctrina, se identifican los siguientes esce-
narios142:
El requerimiento de la penalidad pre-
cluye la accin de exacto cumplimiento;
pero no presupone necesariamente, ni
al contrario, precluye, la de resolucin
del contrato.
El pedido de exacto cumplimiento no
precluye ni el sucesivo pedido de la pe-
nalidad, ni la sucesiva accin de resolu-
cin del contrato.
El pedido de resolucin del contrato pre-
cluye la accin de exacto cumplimiento;
pero no precluye ni al contrario, presu-
pone necesariamente, el pedido de la
penalidad.
XIII. LA REDUCCIN DE LA CLUSULA PENAL
EXCESIVA
Se afirma que la reduccin equitativa de la
clusula penal trae consigo las siguientes con-
secuencias143:
La nulidad de la clusula no permite la
reduccin de la penalidad acordada;
Juan Espinoza Espinoza
sino la hace ineficaz.
El manifiesto exceso de la penalidad no
es causa, ni siquiera virtual, de la nulidad
de la clusula, sino que permite solo la
reconduccin a la equidad.
La reconduccin de la penalidad atribu-
ye al juez un poder de adecuacin equi-
tativa; pero no le permite eliminarla del
todo, declarando no debida la presta-
cin, en cuanto excesiva.
241
 LA CLUSULA PENAL

Esta reduccin ciertamente no queda al arbi- 1384 del Cdigo Civil italiano como el 1346
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trio del juez, sino est circunscrita a una eva-
luacin motivada de elementos objetivos que
legitiman tanto la correccin judicial, como el
mantenimiento sustancial, de la clusula pe-
nal144. Se ha discutido la naturaleza del man-
dato contenido en el artculo 1384 del Cdigo
Civil italiano (equivalente al 1346 del Cdigo
Civil). Por un lado, se parte de la observacin
que esta norma est diseada para tutelar
un inters del deudor y por ello tiene carc-
ter dispositivo145. Por otro, se afirma que la
autonoma de los privados en establecer una
sancin en el mbito contractual encuentra
un lmite en lo dispuesto en el artculo 1384
del Cdigo Civil italiano (1346 del Cdigo Civil),
inspirado en el respecto de los principios de
adecuacin y proporcionalidad146.
Se llega a sostener que segn la orientacin
prevaleciente, es nulo, por directa contraven-
cin a la ley, todo pacto mediante el cual el
deudor renuncie a la facultad de solicitar la
reduccin147. Aparte del carcter imperativo
de la norma, en doctrina tambin se identifi-
ca su naturaleza excepcional. As, a la norma
en cuestin, justo porque est dirigida a inci-
dir en el reglamento negocial previsto por los
particulares, le ha sido atribuida la naturaleza
excepcional, que precluye la aplicacin anal-
gica148. Ello va en concordancia con el artculo
IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Los su-
puestos de reduccin de la clusula penal con-
tenidos en el artculo 1346 del Cdigo Civil son:
Cuando la penalidad sea manifiestamen-
te excesiva.
Cuando la obligacin principal hubiese
sido en parte o irregularmente cumplida.
de nuestro Cdigo Civil se refieren a la equi-
dad. Sin embargo, el primero tambin esta-
blece como criterio de reduccin el inters
del acreedor al cumplimiento; mientras que
el segundo, no. Sobre el artculo 1384 del C-
digo Civil italiano, se observa que reduccin
equitativa y funcin penal expresan legtimas
exigencias de una justa medida contractual
sobre las cuales, se orientan los principios de
buena fe y correccin149. En nuestra experien-
cia nacional, contamos con el artculo 1362 del
Cdigo Civil:
Artculo 1362.- Los contratos deben negociar-
se, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de
la buena fe y comn intencin de las partes.
El artculo 1346 del Cdigo Civil debe ser in-
terpretado en atencin a dos fundamentales
coordenadas del diagrama decisorio: (i) La in-
tegracin equitativa de la eficacia de la clu-
sula y, (ii) la conservacin sancionadora de
la funcin penal150. En doctrina, se sostiene
que el artculo 1384 del Cdigo Civil italiano,
al igual que el artculo 1346 del Cdigo Civil, le
reconoce al juez una discrecionalidad deciso-
ria particularmente restringida151.
En este sentido, la discrecionalidad regla-
mentaria del juez sustancia un poder que es
caractersticamente ritual. Este debe ser ejer-
citado en el respeto de las normas procesales
vigentes, sobre las que se basa el pronuncia-
miento formal152. La primera de ellas: Una
debida motivacin. Ello, en la medida que la
decisin judicial modifica el reglamento de la
relacin jurdica153. En la equidad, el operador
jurdico, de una u otra manera se remonta al
concepto aristotlico de la epieikeia154.

En lo que concerniente a los criterios para La palabra equidad viene del latn aequitas-
reajustar la clusula penal, tanto el artculo atis, originariamente igualdad de nimo y de

144
Ibid. p. 610.
145
MAGAZZU, Andrea. p. cit. p. 195.
146
GIAMPIERI, Alberto. La clausola penale e la caparra. En: ALPA, Guido y Mario BESSONE (Directores).
Il contratti in generale. Volumen III. Turn: UTET. 1991. p. 424.
147
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 618.
148
GIAMPIERI, Alberto. p. cit. Loc cit.
149
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 642.
150
Ibid. p. 641.
151
CRISCUOLI, Giovanni. La discrezionalit regolamentare del giudice civile. Padua: CEDAM. 2000 p. 15.
152
Ibid. p. 30.
153
Ibid. p. 58.
154
MAZZARESE, Silvio. p. cit. p. 645.
242

aequus, igual, de modo genrico, igualdad. Al
parecer aequitas-atis viene a su vez del trmi-
no griego epiekeia (). Epiekeia est
compuesta por el prefijo -, que significa:
(i) Encima; (ii) sobre; (iii) adems; (iv) tambin,
(v) luego; o, (vi) despus; y la raz : (i) Es-
perable ; (ii) conveniente ; (iii) razonable; o,
(iv) justo.
En el pasaje V,10,1137 b, de la Etica Nicoma-
quea, se ensea que: [C]uando la ley se ex-
presa de manera general; pero en concreto
155
Aristteles. tica Nicomaquea. Captulo V.
156
PALAZZO, Antonio. Linterpretazione della norma civile. En GIULIANI, Alessandro; PALAZZO, Antonio e
Ione FERRANTI (Editores). Linterpretazione della norma civile. Turn: Giappichelli. 1996. pp. 39-40.
THMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 221-243. ISSN: 1810-9934
viene un hecho que no entra en esta generali-
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dad, entonces es justo corregir la laguna; y lo
dira tambin el legislador mismo si estuviese
presente, porque si hubiese previsto el hecho,
lo habra regulado con la ley155.
Autorizadamente se afirma que el correctivo
a la abstraccin de la ley es la epieikeia que,
traducida literalmente del griego antiguo, es
conveniencia, adaptacin a la naturaleza del
hecho particular y de las circunstancias en las
cual el hecho se ha verificado156.
Juan Espinoza Espinoza
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