Aplicación Del Código Civil Reformado en El Contrato Administrativo - Wilson Villarroel

APLICACIN DEL CDIGO CIVIL REFORMADO
EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao

Fecha: 1 de diciembre de 2000
Sumario.-
1. EVOLUCIN DE LOS CONTRATOS.- 2. DISTINCIN DEL

CONTRATO CIVIL Y DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.- a)
Antecedentes. b) El contrato como patrimonio exclusivo del Derecho
Civil o comn. c) La teora general de la contratacin administrativa. d)
El debate sobre la distincin entre contratos privados que celebra el
Estado y los contratos administrativos PER SE. 3. NOCIN Y
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.- a)
Antecedentes. b) La clusula exorbitante al Derecho Privado. c)
Relaciones de supraordinacin y subordinacin. d) Conclusin. 4. LA
APLICACIN DE LAS NORMAS DE DERECHO COMN. 5.
ELEMENTOS O REQUISITOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.-
ESTRUCTURA FORMAL.- a) El consentimiento en el contrato
administrativo. b) El objeto en el contrato administrativo. c) La causa en
el contrato administrativo. d) La forma en el contrato administrativo. e)
Otros elementos estructuradores del contrato administrativo. 6.
RGIMEN GENERAL DE APLICACIN DE LA NORMA CIVIL AL
CONTRATO ADMINISTRATIVO.-
1. EVOLUCIN DE LOS CONTRATOS.-
Y
a es lugar comn el exponer la trascendencia e importancia del contrato en
la vida civilizada a tiempo de resear algn punto de inters en materia
contractual. El contrato est, pues, omnipresente en el desarrollo de la vida
de los pueblos y su evolucin ha correspondido tambin a los diferentes estadios
sobre los que ha avanzado la Humanidad. Sin embargo, corresponde a las
necesidades del tema que nos ocupa- sealar tres momentos histricos
importantes en la evolucin del pensamiento jurdico y legislativo a propsito de
los contratos:
a) Un primer perodo de vigencia del principio pacta sunt servanda (1),

b) Un segundo perodo de recepcin del principio rebus sic stantibus
c) Un tercer perodo de reconocimiento al Estado del jus mutandi o jus
variandi (1)
(1
) Es un aforismo abreviado que, por elipsis, refiere la mxima menos conocida pacta, quantum cumque
nuda, servando sunt, esto es, an nudos los pactos, hay que cumplirlos. Los pactos nudos o simples, en el
Derecho Romano, configuraban una convencin o acuerdo desprovisto de accin en la esfera civil, aunque
vigente como obligacin natural, segn ilustra CABANELLAS, Guillermo en su Diccionario Enciclopdico de
Derecho Usual, edit. Heliasta, t. VI (P-Q), pgs. 5 y 21.
Il. Colegio de Abogados de La Paz Seminario de reformas al Cdigo Civil 2
El primer perodo, especialmente en los primeros tiempos del Derecho Romano,

se caracteriza por la formulacin inamovible de las estipulaciones del contrato. El
contrato, o an pacto, es inmutable en el tiempo y ninguna circunstancia que en su
momento no hubieran previsto los contratantes puede modificar su contenido y
efectos.
En el segundo perodo, dulcificadas las costumbres, especialmente por el influjo

del Derecho Cannico, se permite a las partes, o incluso a la autoridad, la
variacin de algunos trminos inicialmente pactados. La misma denominacin
(rebus sic stantibus) alude al compromiso asumido estando as las cosas, esto es,
en el estado actual a tiempo de la celebracin del pacto (2).
Finalmente, superado el tiempo de la Modernidad que haba sacralizado el imperio

de la libertad contractual sobre la base de una igualdad proclamada incluso a
espaldas de la realidad econmica, se estructura la teora de la contratacin del
Estado que, en oposicin al modelo clsico, hace de la mutabilidad del contrato
una de sus caractersticas (jus variandi o jus mutandi), as como traduce en sus
estipulaciones la relacin jurdica que une a los cocontratantes no en un plano de
igualdad, sino de subordinacin y de supraordinacin (3) y, finalmente, como
quiera que el contrato administrativo tiene generalmente concomitancia con la
prestacin de servicios pblicos, sus efectos hacia terceros importan tambin una
nota distintiva con respecto al contrato civil que, por principio, no puede afectar a
quienes no han participado de su concelebracin (4).
En en el tiempo actual que pretende hacer suyo el ideal de la construccin casi

acabada del Estado de Derecho, el debate acerca de la contratacin a cargo del
(1) Tambin llamado derecho de mutacin, alteracin o variacin unilateral de las estipulaciones, reconocido
a la Administracin en ocasin del contrato administrativo, pero siempre sujeto a las condiciones que
determine la ley o, en el ejercicio de la discrecionalidad reglada, conforme a un mnimo de razonabilidad que
no venga, finalmente, a alterar la ecuacin econmico-financiera que ha motivado al cocontratante del Estado,
salvo que opere la indemnizacin.
2
( ) Se dijo, entonces, que el transcurso del tiempo supona ya una variacin de las circunstancias al momento
de concelebracin del contrato. Las estipulaciones, de mantenerse intactas, supondran iniquidad econmica y
una ofensa al mismo Creador. Con este razonamiento, por ejemplo, se incluye en las Partidas de Alfonso el
Sabio y de ah llega, casi intacta hasta nuestros das y nuestra legislacin civil, la permisin judicial de una
prestacin distinta a la debida conforme lo establece el art. 309 del Cdigo Civil que, en esta solucin, no se
inspir en su modelo italiano segn ha investigado el acucioso JORGE FORGUES, actual profesor universitario
de Derecho Civil en la U.C.B. De todas maneras, el aforismo y la normativa civil, especialmente en el art.
581 y concordantes, vienen a recoger el contenido jurdico fctico de la denominada teora de la imprevisin.
(3) Es evidente que la contratacin estatal no sigue fielmente el principio de la igualdad entre partes propia de
la contratacin civil pues, con respecto a este postulado privatista, el axis polar de la igualdad es substituido
por un paradigma de normacin diferente y exorbitante a los principios del Derecho Privado. Sern luego
fisonomizadoras de esta nueva forma de contratacin las estipulaciones o clusulas exorbitantes propias del
contrato administrativo. Estas clusulas, reveladoras de la supremaca del rgano pblico que alienta fines
distintos o ms trascendentes que los coyunturales o contingentes de su contraparte particular, son
exorbitantes con respecto al Derecho Privado pues, innegablemente, el contenido y objeto del contrato tiene
trascendencia e inters pblico.
(4) Conforme lo prescripto en el art. 523 del Cdigo Civil.

Estado pasa por la bsqueda de los principios y lineamientos comunes que tiene
el contrato administrativo, esto es, el celebrado por el Estado en la persecucin de
sus altos fines (1), con el contrato civil, as como la constatacin de sus claras
diferencias y especificidades. Ha sido y es labor de la doctrina (2), la jurisprudencia
(3) y, luego, la voluntad del legislador, el establecer cules son los lmites entre
una actuacin y otra.
Adicionalmente, es necesario el subrayar la importancia que tiene el contrato

administrativo como un importantsimo medio de participacin de los
administrados en la cosa pblica, en especial en los servicios pblicos (4).
2. DISTINCIN DEL CONTRATO CIVIL Y DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.-
a) Antecedentes.-
Si nos atenemos a la noticia histrica sobre el decurso de la evolucin del contrato

en el Derecho continental (5), advertiremos prontamente que caracteriz al
contrato, especialmente en la esfera privada (y, pretendidamente para todo tiempo
y lugar), la recepcin e integracin de los principios de igualdad y libertad de las
partes (6) desde su celebracin hasta su terminacin, pasando por supuesto- por
(1) El bien comn, el inters pblico, el inters colectivo, etc.

(2) De manera general, el debate vino a plantearse entre quienes asumieron que el conflicto suscitado a
propsito de la contratacin del Estado deba resolverse incondicionalmente con las prescripciones contenidas
en la ley civil, es decir, con las que rigen la esfera de accin privada (escuela jus privatista), y entre los que se
alistaron en los postulados que alientan la aplicacin de un rgimen especial y propio para los contratos
concelebrados entre un particular y el Estado (corriente jus publicista). Con diversos matices ha prevalecido
una tesis mixta o eclctica que recoge los principios universalizadores del contrato en un marco especfico,
preferentemente normativo y de regulacin, aplicacin e interpretacin del contrato estatal.
(3) Los fallos jurisprudenciales del Consejo de Estado francs han sido capitales en la marcha evolutiva de la
contratacin a cargo del Estado. El fallo Blanc, de febrero de 1873, anunci que la Administracin no poda
regirse por los mismos principios destinados a reglar la actuacin entre particulares; el fallo Compagnie duy
Gaz de Deville- Les-Rouen, de enero de 1902, reconoci la legitimidad de la clausula de caducidad; el fallo
Therond, de 1910, proclam que los contratos administrativos, en cuanto a su naturaleza, eran aquellos que se
realizaban con el objeto de la organizacin o el funcionamiento de los servicios pblicos; el fallo De Mestral,
de julio de 1925, vino en establecer la existencia de un contrato administrativo cuando en ste se pactan
clusulas exorbitantes al Derecho Privado en ocasin de la prestacin de un servicio pblico.
(4) El modelo econmico que inspira el quehacer pblico en nuestro pas ha recalado, finalmente, en la
contnua transferencia, va delegacin por efecto del contrato administrativo, de los servicios pblicos a
manos de los particulares. Las razones que alientan tal trasvase funcional de la Administracin no sern
estudiadas en este trabajo pues corresponden a un anlisis de la poltica legislativa y su alcance en la
perspectiva de la economa de mercado, cuyo inters reside para nosotros en la medida en que a su influjo se
evidencia un mayor nmero de contratos administrativos de concesin de servicios pblicos.
(5) Es decir, el Derecho romnico germnico cuya difusin a partir del pensamiento jurdico europeo
trasladado a Amrica es el que informa esencialmente nuestras instituciones. Por el contrario, el Derecho
anglosajn (Common Law) no tiene, en cuanto a la contratacin administrativa, ningn rgimen diferenciado
o especializado pues se reputa que cualquier contrato estatal est regido por las reglas comunes de la
contratacin, por lo que se concluye afirmando la inexistencia del contrato administrativo, al menos tal como
lo conocemos nosotros.
(6) Conforme al alcance del art. 454 de la norma civil que recepciona el principio de la libertad contractual
cuyos lmites slo vienen impuestos por la ley y la realizacin jurdica de intereses merecedores de la

la etapa de la ejecucin de las prestaciones pactadas. Tambin es caracterstica

innegable la inmutabilidad de las condiciones acordadas (1) as como la limitacin
o restriccin de sus efectos jurgenos con respecto a terceros.
Los acontecimientos sociales y econmicos propios de la Modernidad y la Edad

Contempornea han supuesto el ingreso de nuevas categoras que alcanzaron
contenido jurdico por su integracin a los principios de la contratacin a travs de
su reconocimiento en normas fundamentales as como legislativas (2). Aparecieron
entonces nuevas formas de contratacin como el contrato de adhesin (3), o el
contrato colectivo que alteraron dramticamente los principios clsicos de la
contratacin, llegando a afirmarse que se estaba en presencia de una verdadera
crisis del Derecho Civil, o una crisis del contrato (4) por la interpolacin de nuevos
conceptos que modificaron irreversiblemente la nocin del contrato que nos
haban legado generaciones anteriores.
proteccin del ordenamiento legal, esto es, la facultad realizadora de las potencialidades del individuo pero
con una proyeccin integral a las finalidades incluso sociales, tal como reza la postulacin del art. 1279 del
Cdigo Civil en cuanto al destino econmico-social de los derechos y los deberes. La reforma del art. 454 del
Cdigo Civil en el anteproyecto slo tiene un carcter formal, en tanto el art. 1279 del mismo cuerpo legal
sera modificado en aras de una mayor precisin tcnica y, adems, intercambiando la frmula del destino
econmico-social por la de funcin social que, evidentemente, est consagrada constitucionalmente, as como
en los arts. 106 y 107 de la misma legislacin civil. En el primero de estos dispositivos no hay modificacin
previsible, en tanto en el segundo se suprimira inexplicablemente- la frmula de la finalidad econmica o
social que, concordantemente con la ratio de las reformas introducidas, debi intercambiarse por la de la
funcionalidad social que, a propsito de la propiedad, se mantiene en los arts. 7, inc. h) y 22, parte II) de la
Constitucin. Sin embargo, el sentido y orientacin teleolgica de los dispositivos sealados de la
codificacin civil mantiene intacta su proyeccin y finalidad, especialmente en la ratificacin del contenido
claro de funcionalidad social a que se reata el ejercicio de la libertad contractual. Como se ver mas adelante,
estas inflexiones que apuntan salvo las observaciones referidas- a consagrar uniformemente la categora de
la funcin social en materia contractual permiten adelantar que el contrato administrativo se investir
notablemente de este principio de funcionalidad que se proclama desde un cuerpo de leyes destinado a regir
principal, aunque no nicamente, las relaciones entre particulares.
(1) El sentido y alcance del art. 519 de la norma civil es suficientemente explcito, si se lo compara con lo
dispuesto en el art. 291 del Cdigo Civil vigente. Ahora bien, atendiendo a las reformas anteproyectadas, el
art. 519 viene a recoger lo prescripto por el art. 520 actual y la redaccin original en ambos casos con
ligeras variantes- pasa al art. 520 que mantiene el principio del contrato como ley interpartes, en el pargrafo
I) y la prohibicin de su disolucin si no es por el acuerdo (consentimiento) de los contratantes o conforme
prev la misma ley. En cuanto al art. 291, que sienta el principio de la exactitud en el pago, la reforma slo
pas por complementar el nomen juris manteniendo intacta la prescripcin orignal.
(2) Como la funcin social, proclamada como un principio que recoge el constitucionalismo social o
reformista, y que segn se ha visto- se recepta ampliamente en el Cdigo Civil y otros cuerpos de leyes.
(3) Cuya denominacin se atribuye a SALEILLES.
(4) La denominada teora de la vicisitud del contrato. Son varios los autores que han tratado extensamente el
tema que, en esta ocasin no parece oportuno recoger por las obvias limitaciones del presente trabajo. As,
por citar algunos- vase: ESCOLA, Hctor Jorge: Tratado Integral de los Contratos Administrativos, edit.
Depalma, Buenos Aires, 1977, que explica el fenmeno de estas vicisitudes por la (...) no concurrencia de la
igualdad y, por consiguiente, de la libertad de las partes, como elementos que sustentan la autonoma de la
voluntad individual. Para ms profundidad o detalle, vase DE BUEN, Nstor: La Decadencia del Contrato,
edit. Porra S.A., Mxico 1986, especialmente los temas referidos al contrato de trabajo, el contrato de
sociedad, el contrato econmico planificado, o el contrato por adhesin, pgs. 257 a 291.

Como un intento del Estado de restablecer la preterida igualdad en el contrato

nace una categora sui generis denominada dirigismo contractual (1). En la
perspectiva de un reencauzamiento de las potencialidades contratantes hacia un
ambiente jurdico de mayor realizacin de los principios de igualdad y libertad, el
Estado se atribuy la facultad de establecer legislativamente de los
funcionalmente dbiles- ciertas estipulaciones imprescindibles para determinados
contratos, previas a la plenitud de sus efectos jurgenos. Lo paradjico residi en
que tales exigencias venan, de todas maneras, a limitar la misma libertad
contractual, incluso de aquellos a quienes se pretenda proteger o favorecer, fuera
de los resultados escasamente positivos del experimento.
b) El contrato como patrimonio exclusivo del Derecho Civil o comn.-
En este estado de cosas correspondi inevitablemente una sana reaccin por

cierto no sin discusin alguna (2)- que opt por reconocer que el contrato, si bien
tena alcances jurdicos universales, no era necesariamente una categora nica y
exclusiva de la esfera privada, esto es, del Derecho Civil, disciplina jurdica que
norma, por excelencia, las relaciones entre los particulares.
Se adscriben a esta postura, evidentemente, los publicistas ms connotados (3),

desde JELLINEK, JEZ, LABAND hasta los administrativistas como BERCAITZ, GARCA
DE ENTERRA y FERNNDEZ, GARRIDO FALLA y en la escuela administrativista
rioplatense (MARIENHOFF, DROMI, CASSAGNE, GORDILLO, ESCOLA, etc.) cuya
influencia en nuestro medio es innegable. La opinin es prcticamente unnime en
(1) Frmula atribuida a JOSSERAND. El citado autor francs, en op. cit. por RAMREZ G., Juan Carlos: El
Contrato Administrativo, edit. Temis, Bogot, 1990, pg. 19, deca a propsito del dirigismo contractual,
anticipndose a lo que vendra a ser una realidad consagrada luego no solamente por la jurisprudencia de su
pas (Consejo de Estado francs), sino legislativamente: Visiblemente, el contrato escapa, cada vez ms, de
la accin comn concertada de las partes; deja de ser un ente que nace bajo la gida de la libertad, creado
por el fuego de voluntades iguales y autnomas, para convertirse en una operacin dirigida, sea por un
rgano del poder pblico, representado aqu por el legislador y el juez, sea por uno solamente de los
contratantes que impone su frmula y sus condiciones al otro.
2
( ) Pues, incluso con argumentos histricos, pretendieron rescatar la vigencia atemporal de los principios de
igualdad y libertad, fisonomizadores de la autonoma de la voluntad; la necesaria inmutabilidad de las
estipulaciones contenidas en el acuerdo de voluntades libremente concurrentes y, por supuesto, la necesidad
casi ontolgica en sta y las anteriores caractersticas- de circunscribir los efectos jurdicos a quienes han
participado efectivamente en la concelebracin del contrato. As, MORN, Gastn, en su Apercu General des
Tendences Actuelles des la Thorie du Contrat, publicado en 1937, cit. por RAMREZ G., en op. cit.,
desconoca el carcter contractual de los contratos colectivos o del mismo contrato administrativo en los que
no se observan los principios nombrados: el acuerdo que rene estos caracteres, no es contrato; es o ser
una figura nueva a la que ser preciso poner otra etiqueta. Esta concepcin, que BERCAITZ, Miguel Angel
en su Teora General de los Contratos Administrativos, edt. Depalma, Buenos Aires, 1980, pg. 133,
denomina concepcin privatista excluyente sustenta la tesis de la inexistencia del contrato administrativo
que, an observando formas muy similares a las contractuales civiles, no es sino expresin de la generalizada
crisis del Derecho Civil o crisis del contrato.
(3) No sin la oposicin de otros publicistas como los franceses DUGUIT, Len en su Trait de Droit
Constitutionnel, publicado en 1923 o HAURIOU, Maurice en su Prcis de Droit Administratif que se
remonta a 1919.

reconocer la existencia como categora jurdica del contrato administrativo, postura

que luego viene a recoger la naciente doctrina nacional (1).
En nuestro medio, la recepcin legislativa (2) de la existencia del contrato

administrativo ha venido, en el ltimo tiempo, a consagrarse definitivamente en la
Ley SAFCO (Ley de Administracin y Control Gubernamentales) N 1178 de 20 de
julio de 1990, conforme se desprende de los arts. 10 y, especialmente, el art. 47
que, en apretada sntesis, enumera con carcter mas bien enunciativo, los
contratos administrativos (3). Dems est decir que, a propsito de la estructura
formal que debe observar el contrato administrativo, una norma reglamentaria que
integra sin embargo de su nivel normativo jerrquicamente inferior- el bloque de
legalidad (4), establece la requisitoria validante de la formacin, ejecucin y
terminacin del contrato administrativo.
c) La teora general de la contratacin administrativa.-
As como la elaboracin de una teora general del contrato de alcance o validez

jurdica universal ha tomado a la Humanidad muchsimas centurias para recalar en
la conceptualizacin de sus elementos estructurales hoy vigentes, con mas o
menos matices, en las distintas legislaciones civiles de los pases que siguen el
pensamiento jurdico continental europeo, de igual manera la formulacin de una
teora general de la contratacin administrativa no es sino fruto doctrinal del ltimo
(1)Vanse, por ejemplo, DERMIZAKY, Pablo, edit. Amigos del Libro, La Paz, o FERNNDEZ, Lindo: Derecho
Administrativo, imprenta edit. G.H., La Paz, 1989, pgs. 169 y ss. Este ltimo autor advierte que caracterizan
al contrato la participacin de un sujeto estatal, adems de la forma y la razn de sus efectos, fuera de otros
elementos de diferenciacin con respecto al contrato comn, sea por su objeto, las clusulas exorbitantes o la
duracin del vnculo contractual. La doctrina anterior, si nos atenemos a la escasa bibliografa nacional en la
materia, estaba adscrita en la posicin contraria y se remonta a las obras de REVILLA QUEZADA, o incluso
GUTIRREZ, Jos M. que en su Derecho Administrativo, Arn Hnos. Libreros Editores, La Paz, 1920, pg.
407 seala, adoptando el razonamiento del administrativista espaol POSADA de finales del siglo pasado:
Posada tiene sobrada razn al sostener que no puede aceptarse la personalidad jurdica sui-gneris de la
administracin al contratar obra o servicio pblico... (y luego cita textualmente) La administracin,
mientras contrata, no obra considerando al particular como miembro subordinado al Estado, sino como
persona sustantiva que determina su voluntad segn el contrato. Si la administracin impone su voluntad por
inters pblico, no contrata: manda. La pregunta sigue inquietante: hay o no contrato?
(2) A diferencia de lo ocurrido en Francia en que el reconocimiento de esta figura fue obra de la labor
jurisprudencial a cargo del Consejo de Estado francs, verdadero paradigma del derecho pretoriano que se
adelanta a la formulacin legislativa. En nuestro pas se tuvo que esperar que sea la voluntad del legislador la
que venga a receptar la categora jurdica del contrato administrativo.
3
( ) El citado art. 47 seala que se crea la jurisdiccin coactiva fiscal para el conocimiento de demandas en
ocasin de...contratos administrativos con el Estado... Concluye el dispositivo sealando que son contratos
administrativos aquellos que se refieren a contratacin de obras, provisin de materiales, bienes y servicios y
otros de similar naturaleza. (El subrayado es nuestro). El art. 10 de la Ley SAFCO, de su parte, establece el
Sistema de Administracin de Bienes y Servicios al que se atribuye la forma de contratacin, manejo y
disposicin de bienes y servicios segn el reparto de cometidos a los distintos sistemas que ha venido en
conformar la Ley SAFCO, resaltando entre ellos y en lo que nos interesa, por supuesto y como norma jurdica
de carcter reglamentario pero integrante del bloque de legalidad, las Normas Bsicas de Administracin de
Bienes y Servicios segn R.S. N 216145 de 3 de agosto de 1995, al presente modificadas por el D.S. N
25964 de 21 de octubre de 2000, pero publicada el 22 de noviembre del presente ao.
(4) Por expresa determinacin del ya nombrado art. 10 de la Ley SAFCO.

tiempo a partir, especialmente, de la jurisprudencia del Consejo de Estado francs

difundida universalmente y que encontr recepcin fructfera en la elaboracin
doctrinal que hoy sostiene la existencia de un contrato -administrativo- de
sustancia distinta al de derecho privado (1).
Empero, esta labor de diseccin de los elementos formales y estructurales de la

contratacin administrativa no fue pacfica pues en principio se proclam la
inexistencia del contrato administrativo por considerar insubsanables las
diferencias con el modelo clsico de contratacin (2) y que, postulada en la
doctrina alemana por MAYER, afirm la inexistencia de actos administrativos
bilaterales y reconociendo nicamente los actos administrativos unilaterales. Esta
doctrina fue seguida parcialmente en la escuela italiana entre los que destacan
RANELLETI y DALESSIO (3), que insistieron en el carcter unilateral de la actuacin
administrativa. An as, todava algunos autores de estas escuelas llegaron a
aceptar que, por ejemplo, podran alcanzar la categora de contratos los de obra y
suministro, pero siempre sujetos a las reglas de Derecho Privado.
d) El debate sobre la distincin entre contratos privados que celebra el

Estado y los contratos administrativos per se.-
Sin embargo, todava faltaba por delimitar categoras conceptuales que, an hoy,
permanecen en intensa elaboracin terica en un debate que no termina por
concluir y cuyas consecuencias en el orden legislativo determinan soluciones
diversas y an contradictorias, como ocurre en nuestro ordenamiento jurdico
segn se expuso supra.
En efecto, admitida la existencia del contrato administrativo, la discusin se centra

en advertir cules de los muy diferentes contratos que celebra el Estado caen,
efectivamente, en la categora del contrato administrativo y cules, en realidad, no
son sino reflejo de la voluntad contractual estatal dentro de la esfera privada.
Confabula contra la pacfica resolucin de esta controversia una primera

disquisicin: la personalidad jurdica del Estado y sus dos facetas. Hay quienes,
apoyados en una visin excesivamente simplista de la actuacin estatal
atribuyeron al Estado una doble personalidad, sea para actuar como persona de
Derecho Privado, sea para actuar en el mbito del Derecho Pblico (4). La tesis de
1
( ) PREZ HUALDE, Alejandro en Manual de Derecho Administrativo (trabajo colectivo con otros autores
bajo la direccin de FARRANDO, Ismael (h)), edic. Depalma, Buenos Aires, 1996, pg. 277.
(2) Principalmente, por la constatacin de la inexistencia de un plano de igualdad entre la Administracin y el
particular, pero sin olvidar que en estos contratos operaba una derogacin parcial de los principios clsicos de
la contratacin en el derecho comn.
(3) Segn anoticia el mismo PREZ HUALDE, en op. cit., pg. 278.
4
( ) Por ejemplo, MORALES GUILLN, Carlos en su Cdigo de Procedimiento Civil. Concordado y Anotado,
2 edicin, edit. Gisbert & Ca., La Paz, 1982, pg. 1275 dice, comentando el art. 775 sobre la demanda en el
proceso contencioso y resultante de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo que (...) el
instituto evoca la nocin de la doble personalidad del Estado: pblica y privada... sealando a continuacin:
Como persona colectiva de derecho privado (art. 52.1 c.c.), su actividad se desenvuelve y condiciona en la

la doble personalidad del Estado estuvo vigente hasta muy entrado el presente
siglo, alcanzando incluso consagracin normativa fundamental hasta la
Constitucin de 1967 (1) que, al presente y por efecto de las reformas
constitucionales introducidas por la Ley de Reforma Constitucional N 1585, ha
venido en suprimir la referencia sealada. Hoy en da ha ganado aceptacin
universal la tesis de la personalidad unitaria del Estado entendindose que siendo
el Estado uno solo, sin embargo, realiza actuaciones en la esfera privada como en
la esfera pblica (2), pero en ejercicio de una nica personalidad jurdica.
esfera del derecho comn (civil, comercial, etc.) Inclusive cuando obra como empresa industrial, est
sometido al mismo rgimen legal a que estn sometidas las empresas particulares (Bielsa)... Mas adelante
precisa que (...) las causas contenciosas que resultan de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder
ejecutivo, al tenor del art. 127, 8) de la Constitucin... son aquellas controversias o contenciones en las que
el Estado es parte y no juez; parte como cualquiera persona individual o colectiva... Ha de advertirse que no
est debidamente aclarada la razn y la finalidad de este instituto... Parece una duplicacin confusa del
contencioso-administrativo..., por una parte y, por otra, una valla no definidamente establecida a la
competencia de los jueces inferiores en los contratos que celebra el Estado... Sin embargo, el comentarista
advierte con notable sagacidad que un contrato de arrendamiento no ha de ser indudablemente discutido
ante la Corte Suprema, sino ante los tribunales inferiores competentes aunque posteriormente incluye en
esta categora (contratos estatales en el orden privado) el contrato de suministro de bienes o mercaderas. El
celebrado comentarista, aade luego que (...) si se trata de las derivaciones de un contrato emergente de
alguna concesin efectuada por el Estado, aparece ms indicada para el caso la figura del contencioso-
administrativo. Mas all del error conceptual de la doble personalidad y la posible confusin entre diversas
categoras de contratos, sean incluso eminentemente administrativos, MORALES GUILLN observa que no
parece lgico el conocimiento de un nico rgano jurisdiccional de controversias suscitadas en contratos de
ndole tan diversa como el de arrendamiento o el de concesin administrativa. Empero, la sugerencia de
remitir un conflicto emergente de un contrato de concesin administrativa a la va contencioso-administrativa
recala inadvertidamente en la conceptualizacin del contrato administrativo como un puro acto administrativo
aunque de carcter bilateral, postura que sigui en su momento, por ejemplo, el civilista argentino SALVAT, lo
que autorizara conforme a nuestro rgimen de procedimientos- seguir un proceso contencioso-
administrativo y no uno simplemente contencioso, haciendo innecesario este ltimmo procedimiento
especial.
(1) As, el art. 122 de la Constitucin Poltica del Estado (de 1967) hasta antes de la reforma estableci que
corresponda a la justicia ordinaria, como primera atribucin de la Corte Suprema (...) el conocimiento de
todos los litigios entre particulares y entre stos y el Estado, cuando ste acta como persona de derecho
privado. Modificada la norma fundamental, el art. 118, inc. g) a propsito de las atribuciones de la Corte
Suprema seala nicamente que es prerrogativa de este tribunal el (...) resolver las causas contenciosas que
resulten de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo y de las demandas contencioso-
administrativas a que dieren lugar las resoluciones del mismo.
(2) Segn FARRANDO, Ismael (h) en Manual de Derecho Administrativo (trabajo colectivo con otros
autores), edic. Depalma, Buenos Aires, 1996, pg. 8, la tesis de la doble personalidad del Estado, difundida en
nuestro continente por el administrativista BIELSA, supona que, como autoridad pblica el Estado realizaba
actos de imperio, en tanto actuaba como persona privada, realizaba actos de gestin. La distincin tena
importancia a la hora de determinar la responsabilidad estatal pues, originalmente, se sostuvo que como poder
pblico el Estado era irresponsable porque obraba soberanamente pero, como persona de derecho privado slo
poda ser responsable contractual pero no extracontractualmente (de ah la necesaria referencia a este punto
que, por lo dems, importa digresin de nuestro objeto central de estudio). Entonces, y ya en el plano
procesal, para poder reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado era preciso obtener autorizacin
legislativa que en la instancia congresal deba advertir si el hecho imputable haba sido realizado en ocasin
de un acto de gestin o un acto de soberana o imperio. Si de la evaluacin congresal se conclua, como era lo
corriente, que el Estado haba actuado en ejercicio de su soberana, no se autorizaba la interposicin de la
demanda de daos. Entonces, y en otros trminos, hoy que el rgimen de la responsabilidad patrimonial del

Resuelta al menos, en principio- la confusin originada en la tesis dualista de la

personalidad del Estado, resta saber cundo la contratacin que realiza el Estado
est sujeta a las reglas provistas en la legislacin comn y en qu momento son
innegablemente reglas de Derecho Pblico las que debieran sujetar una eventual
controversia. Y, acaso, en una tesis ms radical todava, si toda la contratacin
pblica debe sujetarse nicamente a las normas de Derecho Pblico (1) y
denominarse a toda la contratacin estatal como administrativa como pareciera
anticipar equvocamente nuestra legislacin (Ley SAFCO, art. 47) que, desde
luego y contradictoriamente, autorizaba en norma expresa la aplicacin de los
dispositivos de derecho comn (2), segn se seala infra.
En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico parece haberse adoptado una doble

solucin: por un lado, todava se admite que en la aplicacin e interpretacin del
clausulado contractual celebrado por el Estado participen normas de derecho
comn (3) pero -y esto es lo interesante y hasta discutible- en ocasin de las
Estado se funda en atribuibilidad del hecho daoso al Estado, sin importar si actu o no en el mbito privado
o pblico, la tesis de la doble personalidad del Estado carece ya de razn de ser histrico-legislativa.
(1) Y que posiblemente no comporte una novedad pues ya otros institutos que originalmente han tenido
regulacin en el mbito del Derecho Civil hoy se encuentran en trnsito definitivo a configurar institutos
diferenciados y propios del Derecho Pblico, tal como ocurre con la responsabilidad civil que, en referencia a
la imputada al Estado, se denomina por la escuela publicista de la responsabilidad- responsabilidad
patrimonial del Estado y ya no responsabilidad civil del Estado, fundando y esta es la nota distintiva amn
del cambio de denominacin- en una plataforma jurdica distinta de la prevista en la legislacin civil, tal como
ocurre en Colombia a partir de la nueva Constitucin de 1991 que sienta el principio fundamental de dicha
responsabilidad en un dispositivo del orden constitucional y no legislativo, confirmando as, especialmente
para la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano, que el sustento jurdico de la responsabilidad estatal
no nace en una prescripcin civil sino en una constitucional y en los principios generales del Estado de
Derecho. En esta tesitura, el art. 90 de la Constitucin de Colombia del ao 1991 vino a consagrar la
responsabilidad del Estado por los hechos antijurdicos que, por accin u omisin de los funcionarios
pblicos ocasionen daos, incluidos los de las ramas ejecutiva, legislativa y judicial.
(2) Segn se dispuso en la anterior versin de las Normas Bsicas y que hoy, en el D.S. N 25964 pareciera no
receptarse. Pero, creemos nosotros, como quiera que las reglas interpretativas no pueden limitarse nicamente
a las fuentes que seala el art. 55 del citado D.S. N 25964, ser necesario en variadsimos casos- el recurrir
aunque sea por va de analoga, a lo dispuesto en el Cdigo Civil. La legitimidad de esta interpretacin
supletoria tendr que ser consagrada, entonces, por la jurisprudencia.
3
( ) Porque, efectivamente, las Normas Bsicas del Sistema de Administracin de Bienes y Servicios (al
presente en nueva reglamentacin segn el citado D.S. N 25964 de 21 de octubre de 2000 publicado el 22 de
noviembre del mismo ao), al tenor de lo dispuesto en el art. 75 de la derogada resolucin suprema, y cuyo
rango normativo jerrquico en nada desmereca su fuerza aplicativa por venir precedida de lo dispuesto en el
art. 10 de la Ley SAFCO, y por lo tanto integrante del bloque de legalidad va remisin legislativa expresa,
sealaba sin dejar lugar a ninguna duda: El contrato es el acuerdo de partes que establece las obligaciones y
derechos de la entidad y del proponente que se haya adjudicado el suministro de un bien o servicio. Los
contratos de las entidades pblicas se regulan por el pliego de condiciones, el reglamento especfico de la
entidad, las presentes normas bsicas, las disposiciones del Cdigo Civil, Cdigo de Comercio y otras leyes.
Tratndose de seguros, la pliza constituye el contrato. (El subrayado y ennegrillado es nuestro.). El actual
D.S. N 25964 seala que, de conformidad al art. 47 de la Ley SAFCO, (...) la contratacin de obras,
provisin de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza, se realizar mediante contratos
administrativos. Empero, y en lo que parece una exclusin que ignora el contenido principista vlido para
toda contratacin, sea sta administrativa, provista por el Cdigo Civil, se ha suprimido la referencia
interpretativa de las disposiciones de derecho comn. En efecto, el art. 54 del citado D.S. N 25964, a

controversias suscitadas, pareciera que stas slo pueden resolverse en la va

contenciosa, conforme lo establece el rgimen procesal de los arts. 775 a 777
del Cdigo de Procedimiento Civil y, principalmente segn lo dispone la norma
fundamental en la atribucin de la Corte Suprema de Justicia contenida en el art.
118, inc. g) referido infra (1), as como el art. 47 de la Ley SAFCO que establece
la jurisdiccin especializada para conocer de todos los contratos del Estado.
Sin embargo, advertidos de la importancia de distinguir los contratos que el Estado

celebra en el mbito privado con los que innegablemente comportan actuaciones
propias del Derecho Pblico (2), el error puede devenir en un franco despropsito
pues las diferencias son de suyo notables y reconocidas por la opinin mayoritaria
de los administrativistas contemporneos (3) y, en el terreno prctico, el de poder
atribuir a determinados rganos jurisdiccionales su conocimiento (4). A este efecto,
nos ser muy til el sealar cules son estas diferencias y acaso cul deba ser el
tratamiento normativo que cada categora contractual supone:
propsito de la interpretacin para la ejecucin de los contratos, seala que sta impone que las partes
acudan, (...) en orden de prelacin, a los trminos del mismo (contrato, se entiende), al pliego de condiciones,
a la propuesta adjudicada, al reglamento especfico y a las presentes Normas Bsicas.
Queda todava subsistente, sin embargo, el advertir si, por ejemplo, un inobjetable contrato administrativo
cual es el de concesin de servicio pblico ser tambin interpretado conforme a las normas de derecho
comn si, incluso los contratos estatales del orden privado hoy denominados administrativos por la Ley
SAFCO y el novsimo D.S: N 25964- no son autorizados expresamente a interpretarse conforme a los
dispositivos del Cdigo Civil, lo que a nuestro juicio se revela como un grave exceso atentos a que hasta tanto
no se dicte norma especfica la Ley de Procedimientos Administrativos- supondr labor a resolverse por el
derecho pretoriano, esto es, la jurisprudencia nacional, todava muy escasa o inexistente en esta materia.
(1) Cuya pertinencia o lgica jurdica no es del caso discutir en el presente trabajo que se limitar a la
aplicacin, en el contrato administrativo, de las prescripciones a reformarse en los alcances del anteproyecto
del Ministerio de Justicia.
(2) Que no ha sido claramente establecida en nuestra legislacin que pareciera asimilar ambas categoras a la
nica de contratos administrativos, segn se ha anticipado previamente.
(3) As, el autor francs WALINE, Marcel en su Droit Administratif, 1963, cit. por RAMREZ G., en op. cit.,
pg.62, seala que no todo contrato de la administracin pblica es un contrato administrativo, por lo que
hay que evitar confundir trminos que no son iguales.
(4) Porque, si as no fuere, se tendra que llevar ante la Corte Suprema toda cuestin que verse sobre contratos
en los que participe el Estado, lo que importara colapso en el Tribunal. Afortunadamente, la prctica forense
ha podido distinguir intuitivamente los contratos estatales que, siendo por naturaleza del orden privado,
merecen su tratamiento por los jueces de materia civil y comercial, reservando el conocimiento de las
controversias por los eminentemente administrativos a la va contenciosa. Desde otra perspectiva, es claro que
si la exigencia pasa por llevar todos los conflictos suscitados en ocasin de los contratos estatales sean
administrativos o no- a conocimiento del mximo tribunal ordinario, se crea indefensin en el administrado
pues la va que nicamente debiera ser excepcional para el contrato administrativo- se convierte en los
hechos en la va comn y ordinaria pues, ni siquiera la vigente Ley de Organizacin Judicial establece con
claridad la posible competencia en esta materia a los juzgados en materia administrativa, atentos a que el art.
157 en ninguna de las atribuciones de competencia conferidas a dichos juzgados de partido, seala con
precisin el conocimiento posible de una controversia suscitada en ocasin de un contrato estatal no
administrativo. Nosotros creemos que ni siquiera todos los contratos administrativos debieran
residenciarse ante el mximo tribunal en nica instancia y, por el contrario, debiera establecerse un
circuito jurisdiccional que permita que nicamente en casacin venga la Corte Suprema a decidir sobre
la controversia planteada en un contrato administrativo, tal como podra suceder en un proceso civil por un
contrato estatal del orden privado.

3. NOCIN Y CARACTERSTICAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.-
a) Antecedentes.-
Hemos dicho que el pensamiento jurdico ha tenido un notable trabajo para llegar
a la conclusin de la existencia del contrato administrativo. En el curso de su
evolucin ha seguido diversos criterios, algunos de ellos sin mucha fortuna, en el
intento de aislar esta categora como una propia y diferenciada del gnero
normado en el derecho comn.
Inicialmente, se postul la tesis subjetiva que proclamaba la existencia de un

contrato administrativo doquiera la Administracin concelebraba un contrato.
Empero, ello supona admitir a la categora de contrato administrativo a todas las
actuaciones contractuales estatales sin discriminacin alguna y, por ejemplo, un
contrato de locacin encaja muy difcilmente en la misma categora de un contrato
de concesin de un servicio pblico. Otros autores creyeron que la jurisdiccin
vena a establecer la nota distintiva pues, razonaron, sern de Derecho Pblico
aquellos contratos sujetos a la jurisdiccin administrativa, en tanto los de Derecho
Privado seran los que conoce ordinariamente el juez civil. Pero esta visin
tambin result insuficiente pues no interesa el origen de la competencia del juez
llamado a conocer del caso, o porque as se hubiera estipulado en el contrato.
Un otro criterio atendiendo a la naturaleza del contrato sugera que hay contrato
administrativo cuando celebrado por la Administracin se refiere en su contenido u
objeto a un servicio pblico y, adems, confiriendo al cocontratante particular
derechos y obligaciones frente a terceros (1) y que, finalmente, en instancia de su
ejecucin, poda afectar la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva en
ocasin de dicho servicio pblico (2). Esta doctrina, de suyo notable, permiti un
gran avance en la conceptualizacin del contrato administrativo pero todava se
tenan que encontrar las notas que en definitiva pudieran aislar la nueva categora
contractual.
b) La clusula exorbitante al Derecho Privado.-
Ahora bien, en la misma lnea de evolucin del pensamiento jurdico en la

bsqueda de la especificidad de la contratacin administrativa, pero agregando
una importantsima particularidad apreciada en los contratos administrativos, el
(1) Obsrvese, en este caso, la incorporacin de los terceros (usuarios) a los efectos del contrato, derogando
parcialmente el principio de restriccin de efectos a terceros propio del contrato civil.
(2) Es pues, la motivacin y doctrina sentada en el fallo Terrier del Consejo de Estado francs en 1903 que, en
su exposicin seal que (...) todo lo que concierne a la organizacin y funcionamiento de los servicios
pblicos, ya sea que la Administracin Pblica acte por autoridad o por contrato, constituye una operacin
administrativa. Este fallo, anoticia PREZ HUALDE, en op. cit., pg. 279, aunque signific un gran avance
conceptual, todava result insuficiente pues, se adujo, podan existir numerosos contratos relacionados con
servicios pblicos, pero regidos por el Derecho Privado como ocurre, v.g., con el arrendamiento de barracas
para alojamiento de tropas en trnsito. A la inversa, poda presentarse la hiptesis de un contrato muy poco
relacionado con un servicio pblico, pero de todos modos administrativo.

Consejo de Estado francs aadi que, a ms de la finalidad de inters pblico, en

este tipo de contratos se observaban estipulaciones exorbitantes del derecho
privado o que colocaban al cocontratante en una situacin de subordinacin
respecto a la Administracin (1).
Esta trascendente afirmacin contribuy al hallazgo de una clara nota de distincin

entre un contrato de carcter civil y uno administrativo. La clusula exorbitante,
segn afirma MARIENHOFF, siguiendo a autores como LAUBADRE, W ALINE o VEDEL,
(...) es inusual en los contratos de derecho comn porque su inclusin sera
ilcita... por contrariar normas de orden pblico (2).
c) Relaciones de supraordinacin y subordinacin.-
Precisada la categora jurdica de la clusula exorbitante -como un elemento

estructural especfico en los contratos administrativos- y que, de consagrarse
normativamente (3), supondra ya un instituto jurdico con fisonoma propia,
(1) Segn se ha dicho supra, la clusula exorbitante revela, siguiendo al argentino BERCAITZ, en op. cit., (...)
aquellas demostrativas del carcter de poder pblico con que interviene la Administracin en los contratos
administrativos, colocndose en una posicin de superioridad jurdica, o invistiendo a su cocontratante
frente a los terceros, de atribuciones que son propias del poder pblico.
(2) MARIENHOFF, Miguel en Tratado de Derecho Administrativo, edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994,
t. III-A, pg. 74. Para el ilustre autor, seran inusuales, por ejemplo, la clusula que faculta a la
Administracin a rescindir (resolver unilateralmente en el Derecho boliviano o, con ms precisin, aplicar la
clusula de caducidad, conforme a leyes especiales, que implica la terminacin anticipada del vnculo
contractual, esto es, su caducidad, en mrito a los presupuestos de hecho y de derecho que as lo autorizan) el
contrato por s y ante s (he ah la unilateralidad que evidencia la desnuda eficacia de la clusula exorbitante);
o aquella estipulacin que le faculte a dar instrucciones a su cocontratante y, en suma, toda clusula que
confiera al cocontratante poderes de control con respecto a terceros fuera de lo comn. Esta doctrina ha
tenido slida recepcin jurisprudencial en la Argentina pues, refirindose a la inclusin de las clusulas
exorbitantes, la Corte dijo que (...) el obrar administrativo requiere de la colaboracin voluntaria de los
particulares, y as, celebra contratos que constituyen para la moderna doctrina administrativa una de las
tcnicas de colaboracin de los administrados con la Administracin. Es por ello que quien contrata con la
Administracin no es un contratista ordinario, sino un colaborador que coopera con ella..., segn recoge el
Repertorio de la Revista de Derecho de la Argentina N 23-205. Ntese, en este fallo, que la alusin a las
tcnicas de colaboracin no supone simplemente un actuar por la Administracin desprovisto de
contenido ejecutivo, sino el ejercicio de ciertas facultades propias de la Administracin (los poderes sobre
terceros) que evidencian el contenido jurgeno de la coordinacin (o cooperacin) que no es sino el resultado
efectivo de la delegacin del servicio pblico que ha operado de la Administracin al prestador de dicho
servicio pblico en un trasvase funcional del cometido especfico del rgano pblico al cocontratante que, en
el ejercicio de dichos poderes, slo podr actuar hasta el lmite de las competencias originarias de la
Administracin y siempre sujeto a los controles e instrucciones que el mismo rgano pblico se reserva. Slo
as se entiende que, conforme se dijo supra, el cocontratante acte en un marco jurdico relacional de
subordinacin con respecto a la Administracin y sta, en un sentido inverso, en una lnea de supraordinacin
con respecto al cocontratante y los terceros. En este ltimo caso, sea directamente en ejercicio de sus
competencias originarias todava no delegadas, e indirectamente, a travs del cocontratante.
(3) En nuestro ordenamiento, anticipamos, ya ha operado su inclusin y consiguiente consagracin en el
ordenamiento jurdico pues, de la revisin de las mismas Normas Bsicas, al presente reguladas segn el D.S.
N 25964 de 21 de octubre de 2000, se impone a favor de la Administracin -como un claro ejemplo de
clusulas exorbitantes en los contratos de adquisicin de bienes y servicios- las exigidas a ttulo de garantas
del contrato por conceptos de garanta de cumplimiento de contrato, garanta de correcta inversin de
anticipo (art. 51). En la anterior versin de las Normas Bsicas se exigi, adems, la garanta de buena

evidencia el alcance desigual de las recprocas relaciones que unen a la

Administracin con el cocontratante. En efecto, de la Administracin al
cocontratante se constata una relacin de supraordinacin (1) y, en el sentido
inverso, una de subordinacin.
La constatacin del establecimiento de este nuevo tipo de relacionamiento entre

contratantes en sede administrativa evidencia una vez ms, segn BERCAITZ (2) y
la ltima doctrina que le sigue, que si bien estas caractersticas y criterios no son
nicos para caracterizar un contrato administrativo (3), (...) aportan una nota
distintiva a tener en cuenta, por lo cual este autor define a los contratos
administrativos como aquellos que (...) son, por su naturaleza, celebrados por la
Administracin Pblica con un fin pblico, circunstancia por la cual pueden conferir
al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecucin,
ejecucin, al tenor de lo dispuesto por el art. 80 de la R.S. N 216145 hoy derogada. Para los servicios
pblicos, las exigencias del contrato administrativo de concesin de explotacin de tales servicios pblicos
atienden, segn la actividad o servicio a desarrollarse, una normativa estricta y afecta al bloque de legalidad
(Ley de Telecomunicaciones, Ley de Hidrocarburos, Ley de Electricidad, etc.) con una irrefutable nota
exorbitante al Derecho Privado pues su obligatoria inclusin como estipulaciones contractuales- se sujeta
al rgimen de las clusulas reglamentarias que al rgano pblico no le es lcito ignorar bajo responsabilidad,
cerrando as el circuito originador del plexo de responsabilidades del funcionariado que, hasta hace algn
tiempo atrs, slo conoca de la efectividad de las responsabilidades penal y civil emergente de la
incriminacin por ilcitos previstos en la legislacin penal pero cuya dilucidacin ameritaba un interminable
y a veces, infructuoso- proceso de valoracin de la conducta punible. Con arreglo a estas nuevas disposiciones
o acaso a la claridad que ellas imponen en cuanto a su aplicacin- bastar, a efectos de la responsabilidad
ejecutiva y administrativa, independientemente de la que emerja de la penal y civil, la constatacin de la
ausencia, mejor omisin culpable, de estipulacin de estas obligatorias clusulas reglamentarias, de
contenido generalmente exorbitante al Derecho Privado, en ocasin de la contratacin administrativa ya
realizada.
(1) O tambin denominadas, alternativamente, de superioridad o de coordinacin. En este ltimo caso y
desde otro punto de vista que evidencia la riqueza conceptual jurdica del trmino- la coordinacin pone de
manifiesto no solamente la concurrencia de intereses tan aparentemente dismiles como los que alientan a la
Administracin y al particular cocontratante, sino tambin la armona en que se renen la necesidad pblica, o
finalidad pblica, con la del puro beneficio o expectativa lucrativa de quien contrata administrativamente con
el Estado, lo que ratifica la diferencia de propsitos de las partes concelebrantes pero que origina un vnculo
eminentemente contractual que los reata armnicamente. A mayor abundancia de lo dicho en una anterior
nota (n 1 de la pg. 12), el trmino coordinacin asume una significancia mayor e integral si se tiene en
cuenta, a guisa de ejemplo en un caso concreto, la atribucin contenida en el art. 4, inc. b) del
Superintendente de Telecomunicaciones segn Ley N 1632, que le reconoce el (...) controlar y coordinar el
uso del espectro electromagntico..., pues en definitiva, a efectos de tal control y coordinacin esta autoridad,
conforme a la atribucin del inc. a) de dicho dispositivo legal, suscribe contratos de concesin...
2
( ) Cit. por PREZ HUALDE, en op. cit., pg. 281.
(3) Pues, queda claro que la falta de inclusin de las clusulas exorbitantes en un contrato, digamos de
concesin de servicios pblicos, no implicara que el contrato ha dejado de ser administrativo. Nosotros
creemos que el sentido de la afirmacin debe entenderse en cuanto a la potencialidad legtima de inclusin de
tales clusulas y no necesariamente a su existencia o estipulacin actual en el contrato. En otros trminos,
pudiera muy bien suscribirse un contrato de concesin que no contenga, sea por omisin o incluso porque no
parece necesario el hacerlo (hiptesis infrecuente en razn a la necesidad de la Administracin de reservarse
el instruir peridicamente al cocontratante en el alcance de sus deberes jurdicos) las nombradas clusulas
exorbitantes y que, por lo mismo, no se evidencie claramente el relacionamiento supra y subordinativo, pero
ello no supondr, en absoluto, que estamos nicamente en presencia de un contrato del orden privado y no
administrativo.

pueden afectar la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva, razn por la

cual estn sujetos a reglas de derecho pblico, exorbitantes del derecho privado,
que colocan al cocontratante de la Administracin Pblica en una situacin de
subordinacin jurdica. Y podemos decir, tambin, que son contratos
administrativos, aun cuando no por su naturaleza, aquellos que el legislador ha
sometido a reglas de derecho pblico, exorbitantes del derecho privado, que
colocan al cocontratante de la Administracin Pblica en una situacin de
subordinacin jurdica, a pesar de no celebrarse con un fin pblico, ni afectar su
ejecucin la satisfaccin de una necesidad colectiva.
Lo recogido anteriomente evidencia, entonces, que si bien la concurrencia de

clusulas exorbitantes denota, por lo general, un contrato administrativo en el que
el relacionamiento contractual se sujeta a un rgimen de supraordinacin y
subordinacin, es tambin lcito para el legislador el conceder a la Administracin
la posibilidad y an prescripcin reglamentaria de estipular dichas clusulas
incluso si el contrato celebrado por la Administracin, en cuanto a su naturaleza,
no sea necesariamente un contrato administrativo (1).
d) Conclusin.-
En conclusin, y formulando de nuestra parte- criterios fisonomizadores del

contrato administrativo, as como una gua prctica a efectos de distinguir, aunque
sea en el plano puramente acadmico, cules son los contratos administrativos y
cules los contratos que no ingresan a tal categora, sugerimos receptar todos los
criterios sealados supra (formal, jurisdiccional, por la naturaleza, exorbitancia)
para integralmente y acaso de manera eclctica, pues todos ellos contienen algo
de verdad- arribar a la conclusin deseada. No est dems advertir que el art. 47
de la Ley SAFCO ha venido a integrar casi todos los contratos celebrados por la
Administracin, en la categora de los administrativos, en actitud legtima del
(1) Como ocurre en nuestro Derecho por la reglamentaria (Normas Bsicas y que en el nuevo D.S. N 25964
se proclama en el art. 45 que seala (...) de conformidad a lo establecido en el artculo 47 de la Ley N 1178,
la contratacin de obras, provisin de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza, se
realizar mediante contratos administrativos... ) inclusin de garantas -verdaderas clusulas exorbitantes- en
ocasin de contratos de obra y servicios que, por su naturaleza podran en variados casos suponer contratacin
no administrativa y s propia del derecho comn. Como nota adicional, los empresarios bolivianos
administrados- han venido en reiterar la necesidad de suprimir algunos requisitos que, desde luego reputan
muy formales- en ocasin de la contratacin con la Administracin. Si as fuere, entonces estos contratos, que
en la mayora de los casos son, por naturaleza, propios de la esfera del Derecho Privado, no vendran a ser
estipulados bajo el rgimen exorbitante y de conferimiento de controles que, luego, quedara reservado
inexcusablemente, a los contratos administrativos por naturaleza, por ejemplo, los de concesin de un servicio
pblico. A nuestro juicio y ms all de la conformidad y aplicacin pacfica de lo dispuesto por la norma
jurdica, evidenciando el carcter dogmtico de la ciencia jurdica que reacciona ante la voz del legislador
como ante la verdad revelada- la distincin, si es recogida normativamente, supone consecuencias
notabilsimas en ocasin de la atribucin competencial de los rganos jurisdiccionales para el conocimiento
de los conflictos o controversias suscitados en ocasin de los contratos realizados por la Administracin
Pblica pues supone una conformacin del circuito jurisdiccional que atribuye competencias diferenciadas, en
un caso, para el conocimiento de las controversias propias de un contrato del orden privado (que ya existen,
en la va civil-comercial) y, en otro, para los contratos administrativos per se.

legislador (1) que norma soberanamente, pero acaso en desmedro de la distincin

cientfica que propugna la doctrina y el derecho pretoriano actual en su labor
jurisprudencial (2).
4. LA APLICACIN DE LAS NORMAS DE DERECHO COMN.-
Si concordamos, inicialmente, en que el contrato administrativo no es sino una

especie del gnero contrato, es pues claro que las normas de Derecho Comn,
informadoras del gnero, sern aplicables a la especie en cuanto no impongan
desconocimiento, limitacin o desnaturalizacin de las especificidades propias del
contrato administrativo, del contrato de trabajo o de cualesquier otro contrato que,
con distinta denominacin, tenga que recurrir al caudal normativo generalizador
del Derecho Comn.
No podra arribarse a otra conclusin, pues el Derecho Comn ha integrado en el

desarrollo de sus dispositivos los principios generales no solamente del Derecho,
sino de materia contractual en general. Esta recepcin y hasta por razones de
economa legislativa- no podran ser repetidos o reiterados en ocasin de cada
esfera jurdica que reconociera una forma particular de contratacin y, de lgica,
corresponder recogerlos para su aplicacin razonable (3) en el mbito de los
contratos administrativos.
Aunque en nuestro pas la produccin jurisprudencial en esta materia es

sumamente escasa, la recepcin de los principios generales del Derecho y de la
contratacin a tiempo de la aplicacin de los dispositivos que hacen a la
celebracin, ejecucin y terminacin de los contratos administrativos, ha ganado
universalidad y, por ejemplo, la jurisprudencia extranjera ha venido en reconocer,
en un reciente leading case, la aplicabilidad de dichos principios, v.g., la buena fe
(1) O, como en nuestro ordenamiento, an el Poder Pblico reglamentador, esto es, el Poder Ejecutivo a travs
de un decreto supremo que, siendo norma reglamentaria y jerrquicamente inferior a la norma legal, integra el
bloque de legalidad por el alcance inequvoco en la remisin normativa del citado art. 47 de la Ley N 1178.
2
( ) La posicin nuestra en cuanto a la acumulacin eclctica de criterios de caracterizacin de los contratos
administrativos- no es novedad alguna en otros ordenamientos pues, para muestra, vale la pena citar un fallo
jurisprudencial de la Argentina que, segn FAYT, cit. por PREZ HUALDE, en op. cit., pg. 282, anoticia que la
Corte dijo que (...) los contratos administrativos constituyen una especie dentro del gnero de los contratos,
caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona
jurdica estatal, que su objeto est constituido por un fin pblico o propio de la Administracin y que llevan
insertas explcita o implcitamente clusulas exorbitantes del derecho privado. Ntese que en esta doctrina, se
recogen los criterios formal, de la naturaleza u objeto del contrato, la finalidad o fin pblico, la existencia de
clusulas exorbitantes y, por supuesto, la nota de potencialidad de aplicacin de dichas clusulas, as ellas no
hubieren sido expresamente pactadas.
(3) La razonabilidad conforma otra categora que informa la actuacin administrativa, en especial en ocasin
de la discrecionalidad reglada que se reputa como el margen de actuacin siempre dentro del marco de su
competencia- que corresponde a la Administracin. Ahora bien, en el mbito contractual, la estipulacin de
clusulas exorbitantes que, como hemos visto, evidencian la desigualdad de las partes contratantes en el
contrato administrativo, deben contener una nota de razonabilidad que no haga excesivamente gravosa o
imposibles los deberes jurdicos y obligaciones a que se reata al administrado.

contractual que, en esta materia, segn GRANILLO OCAMPO, permite imponer a

ambas partes esfuerzos (...) que no seran exigibles en los contratos civiles (1).
En cuanto a los esfuerzos no exigibles en los contratos civiles. En realidad, la

frmula a nuestro juicio- refiere la nota adicional de gravamen sobre las
prestaciones a cargo del cocontratante que le impone la Administracin en el
clausulado exorbitante a tiempo de la celebracin del contrato y, desde luego y en
etapa de ejecucin o vigencia del vnculo contractual, el ejercicio razonable por
parte de la Administracin- del derecho de modificar unilateralmente ciertas
condiciones (jus variandi o mutandi), con las nicas restricciones del respeto a la
ecuacin econmico-financiera del contrato y los derechos adquiridos hasta
entonces, salvo que an suprimidos fueren luego objeto de indemnizacin en los
alcances de la responsabilidad contractual.
5. ELEMENTOS O REQUISITOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.-

ESTRUCTURA FORMAL.-
No es ste el lugar para discurrir sobre los elementos estructurales del contrato
civil y que nuestra legislacin denomina requisitos (2). Parece ms oportuno
(1) As, anoticia HUALDE en op. cit., pg. 282, a propsito del fallo Necon S.A. c. D.N.V., segn recoge el
repertorio de la revista jurdica El Derecho, N 26-201 cuando sienta la doctrina que (...) al contrato
administrativo se le aplicarn, y tendrn plena vigencia en su terreno, los principios del Derecho Civil que lo
son de los contratos en general. En la cita textual del fallo mencionado, la Corte dijo que (...) los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin, principios aplicables al mbito de los
contratos administrativos. La redaccin de este fallo de un tribunal extranjero, desde luego muy ilustrativo,
nos evoca lo prescripto en los arts. 510 y, especialmente, el 520, de nuestro Cdigo Civil a propsito de la
buena fe e integracin del contrato. En cuanto al cuidado y previsin que deben aportar ambas partes, sea
el contrato administrativo o no, la regla contenida en el art. 302 de nuestra legislacin civil ya ha sentado el
principio de valoracin de la conducta del deudor, esto es, la diligencia en el cumplimiento asimilada a la de
un bonus pater familiae que, en las reformas propuestas, slo advierte modificaciones del puro orden formal o
an semntico.
Ahora bien, las modificaciones que se pretenden introducir segn el texto del anteproyecto en los dispositivos
especficos de materia contractual que nos interesan han merecido, en algn caso, extensa justificacin y no
solamente correccin de aspectos formales como en otro articulado. As, en el nuevo art. 510 del Cdigo
Civil, en el pargrafo II), se ha intercambiado la frmula y las circunstancias del contrato con an en
forma posterior a la conclusin del contrato, a efectos de ampliar el tiempo que debe atenderse para la
determinacin de la intencin comn de los contratantes. De igual forma, la nueva redaccin ha ingresado un
tercer pargrafo que, a efectos de la interpretacin del contrato, exige a las partes la buena fe contractual en
nocin integral que debe complementarse con la buena fe contractual a tiempo de la ejecucin de las
prestaciones convenidas (conformando as dos categoras diferenciadas de buena fe contractual), adems de la
recepcin expresa de la equidad, segn todava dispone el art. 520 de nuestro Cdigo Civil. Las
modificaciones tambin alcanzan al vigente art. 520 e indirectamente el art. 519 que, en la versin propuesta
se encuentra dividido en tres pargrafos: el primero de ellos recogiendo el poder normativo del contrato (ley
entre partes), el segundo receptando el principio de inmutabilidad (regla pacta sunt servanda) limitado por
las exigencias de nuevas o diferentes circunstancias en la vigencia del vnculo contractual (principio rebus sic
stantibus) y, finalmente, el terecer pargrafo reiterando como en la redaccin original- el principio de la
buena fe contractual a tiempo de la ejecucin de lo pactado.
(2) El referido dispositivo civil es alcanzado tambin por las reformas propuestas que, sin embargo, atienden
principalmente a aspectos formales como la supresin del agregado de las partes a continuacin de la

advertir las similitudes, as como las especificidades, de los requisitos del contrato
administrativo con respecto al contrato sujeto a las reglas de derecho comn.
a) El consentimiento en el contrato administrativo.-
El consentimiento no traduce sino la voluntad concurrente de los sujetos

concelebrantes del acto jurdico negocial, en este caso, del contrato administrativo.
Es claro que, siguiendo la tesitura de la distincin formal entre contratos comunes
y contratos administrativos, se sugiri que en estos ltimos contratos, una de las
partes deba ser precisamente un ente pblico. En nuestro estudio, inicialmente
es as aunque, reiteramos, no es el elemento suficiente per se para determinar la
existencia del vnculo contractual administrativo, aunque s necesario.
Ahora bien, el consentimiento del cocontratante, para ser vlido, deber atender a
las reglas de la capacidad del administrado. Es lgico que tales reglas se busquen
en los dispositivos civiles o comerciales, segn sea el caso (1). Empero, en cuanto
toca a la Administracin, las reglas varan sustancialmente (2) pues todo rgano
palabra consentimiento y que, desde luego, significaba una redundancia pues el consentimiento no era otro
que, justamente, el de las partes concelebrantes. Asimismo, parece acertada la modificacin del nomen juris
del artculo referido, as como la supresin de la frase para la formacin del contrato en la idea de,
aparentemente, no perturbar el sentido del titulado de la subseccin II ahora seccin II- que contiene los arts.
455 al 466 del Cdigo Civil y el alcance de sus nuevas disposiciones. Nosotros creemos que incluso la
nueva redaccin del art. 455, pargrafo I) alienta un equvoco referido mas bien a la terminologa utilizada en
nuestro medio que entiende concluido un contrato cuando las prestaciones se han cumplido o el contrato deja
de tener el efecto vinculante interpartes por las razones previstas por ley. En cambio, el sentido actual de la
redaccin del propuesto art. 455 alude mas bien a la formacin del vnculo contractual por el encuentro
efectivo an en tiempos diferentes- del consentimiento emergente de la policitacin. El propuesto art. 455,
pargrafo I) no regla sino el nacimiento u origen en plenitud de efectos del vnculo obligacional que une y
reata a las partes al cumplimiento de determinadas obligaciones. La redaccin puedo ser ms precisa, y acaso
en homenaje a la brevedad, si deca concisamente que hay contrato el momento que el oferente tiene
conocimiento... y no que dicho contrato se concluye....
En lo que nos interesa, la reforma que se pretende al art. 452 tiene cierta significacin para establecer el
paralelo en cuanto a la estructura formal del contrato administrativo con el contrato comn, sea ste civil o
comercial pues, en ocasin del contrato administrativo el consentimiento a cargo de la Administracin no es
sino reflejo de la plenitud jurgena de la voluntad del rgano pblico en ejercicio estricto de su competencia,
pues as como la capacidad, prevista especialmente en el cuerpo civil, vendr a determinar la validez del
consentimiento del cocontratante, la competencia ser el baremo de la actuacin del rgano contratante.
(1) Si el cocontratante es una persona natural no comerciante, la capacidad jurdica viene normada por el
Cdigo Civil (arts. 3 y ss.). En el caso de quien acta en la esfera mercantil, como quiera que el Cdigo de
Comercio integra eclcticamente una calificacin mixta de la actividad comercial, tanto por el sujeto (sistema
subjetivo segn los arts. 5, 12 y ss. de la legislacin comercial), como por el acto (sistema objetivo segn los
arts. 6 y ss. de la norma mercantil). Entonces, suponiendo que el cocontratante sea una persona natural
comerciante, su capacidad jurdica para declarar vlidamente su consentimiento en el contrato administrativo
ser aquella que resulte de la aplicacin de la legislacin comercial, principalmente, y de la legislacin civil
en cuanto corresponda. En el caso de personas jurdicas comerciantes, la regla vendr casi nicamente
provista por las disposiciones mercantiles, esto es, fuera de las que primigeniamente venan dispuestas por los
arts. 52 y ss. del Cdigo Civil.
(2) Esto es, que en este punto, la regla atiende principalmente a una norma de derecho sustancial o material
contenida en un cuerpo normativo diferente al del Cdigo Civil. Por supuesto que la referencia normativa no
es de carcter exclusivo sino principal pues tambin los arts. 52 y ss. norman la existencia de las personas
colectivas.

pblico slo puede actuar en el mbito de su competencia (1), bajo pena de

nulidad sancionada incluso por la norma fundamental (2).
De otro lado, si bien en cuanto a capacidad jurdica del cocontratante la regla es la

capacidad (3), en lo que se refiere a la Administracin, y por efecto de las
naturales restricciones (evidencian la competencia por residuo) que impone el
obrar en el marco de su competencia, la regla ser la incompetencia (4) del rgano
pblico.
(1) Como quiera que slo puede actuar en el mbito de su competencia, no le es alcanzable la permisin
constitucional del art. 32 (principio de autonoma de la voluntad o albedro o libertad de realizacin tutelada
jurdicamente) que, por la limitacin expresa del art. 31, slo es aplicable a las personas naturales. El rgano
pblico que, creyendo vlida la aplicacin del principio de autonoma de la voluntad, realizara actos
excediendo el marco prefijado de su competencia, viciara los mismos con la nulidad sancionada en el art. 31.
Asimismo, la persona jurdica de Derecho Privado, sea comerciante o civil, que actuara fuera del lmite
previsto en el objeto de la sociedad o asociacin conformada, tambin invalidara sus actos pues desbordara
el encuadre de realizacin tutelada jurdicamente. Esto significa, entonces, que v.g. y a efectos de ilustrar
grficamente las consecuencias jurdicas, una sociedad comercial constituida y dedicada segn su objeto- a
la prestacin de servicios de telefona, no podra dedicarse luego a la prospeccin petrolera. No vale, por
consiguiente, que en el objeto social a tiempo de constituirse el ente asociativo, luego de enumerar las
actividades a que se dedicar la persona jurdica recin conformada, se aada la frmula ambigua tambin
podr dedicarse a cualquier otra actividad comercial legtima o una similar, puesto que se atenta y
gravemente- a la conformacin institucional legtima de las personas jurdicas, sean stas, lo reiteramos,
comerciantes o no comerciantes.
(2) La prohibicin y ulterior sancin de nulidad prevista en el art. 31 de la norma fundamental debe ser
interpretada en la amplitud del trmino competencia, pues aunque en la puridad de los conceptos de la
ciencia procesal la competencia no es sino la aptitud o medida para ejercitar la jurisdiccin, que es labor
encomendada principal aunque no exclusivamente al Poder Judicial, no es menos cierto que el vocablo
competencia, tambin en una acepcin jurdica, denota el plexo de atribuciones conferidas a determinado
rgano sea o no sea jurisdiccional. Empero, no ocurre lo mismo con la voz jurisdiccin que, en su
acepcin jurdica slo puede comprender el ejercicio de la funcin jurisdiccional, esto es, la resolucin de los
conflictos en labor especializada y excluyente atribuida nicamente a determinados rganos que administran
justicia. Por tanto, si bien es posible y correcto referirse a la competencia que ejerce tal o cual rgano pblico,
es impropio el ujtilizar la voz jurisdiccin para referirse a un rgano como, por ejemplo, la Municipalidad
de tal o cual ciudad, que no tiene jurisdiccin, aunque s goza de ciertas potestades que configuran el plexo de
derechos subjetivos pblicos que le confiere su competencia.
(3) Es regla, segn sabemos, porque la legislacin civil en el art. 3 inicia el mandato con el principio que toda
persona tiene capacidad jurdica y, a continuacin, recin refiere, por residuo, las limitaciones parciales en
los casos determinados por ley lo que evidencia la incapacidad como excepcin a la regla ordinaria. De igual
manera, el art. 12 del Cdigo de Comercio, remite la nocin de capacidad incluida la regla general y, por
supuesto, la incapacidad en concepto residual como excepcin- a la legislacin civil.
4
( ) Esto quiere decir que el principio vlido en materia civil o comercial, de asumir y an presumir la
capacidad jurdica de contratar del particular cocontratante con la Administracin, en el caso de esta ltima, la
regla se invierte e inicialmente se asume y an presume conceptualmente, la incompetencia del rgano. Esta
particularidad se explica porque el mandato legal y reglamentario de conferimiento de atribuciones seala
cules son las facultades o funciones que se reconocen expresamente al rgano. Las dems atribuciones,
propias de otros rganos, conforman la mayora de las reconocidas al Estado y no podran ser consideradas
sino forzando el concepto- solamente un residuo de las explcitas del rgano cuya competencia queremos
establecer. Entonces, en la perspectiva de las atribuciones generales y especficas reconocidass a todo
rgano pblico, la del rgano particularizado -a efectos de advertir su competencia- supone la excepcin en
relacin al todo o a lo general, concluyndose -por juego puramente conceptual- que la competencia del
rgano pblico es la excepcin o residuo (con relacin a la totalidad estatal) y no la regla (propia de la
totalidad estatal). Esta presuncin, reiteramos, tiene ms un carcter conceptual que prctico porque, ya en la

b) El objeto en el contrato administrativo.-
Mas all de las consideraciones tericas sobre el verdadero objeto del contrato o
de las obligaciones que, en su caso, pueden aportar sugerentes perspectivas de
anlisis y an soluciones legislativas que recojan los postulados doctrinales (1),
nuestra legislacin civil ha establecido que el objeto del contrato y por ende- del
contrato administrativo, debe ser posible, cierto, determinado o determinable (2).
En nuestro objeto de estudio, el objeto del contrato deber entonces inscribirse en

el alcance de lo dispuesto por el legislador, aadiendo que la prestacin que
supone la realizacin de dicho objeto, no es sino la prestacin de un servicio
pblico, labor que estar informada del bien comn, o de las altas finalidades que
aplicacin e interpretacin de las normas competenciales del ente pblico, no se principia la discusin
presuponiendo que el rgano estatal contratante actu excediendo el marco de su competencia pues tambin
ingresa al debate el principio de presuncin de la legitimidad del obrar administrativo, sea ste en cualquiera
de las ramas administrativa o ejecutiva, judicial o legislativa. Esta presuncin de legitimidad viene tambin a
explicar jurdicamente la validez que se imputa anticipadamente o prima facie, en ocasin de la contratacin
administrativa, a la exorbitancia de la estipulaciones pactadas en relacin al orden privado que no las
reconoce como atentatorias al principio de igualdad de las partes y, por tanto, rritas al orden pblico.
(1) Desde el Derecho Romano se ha sealado que toda obligacin tiene por objeto una prestacin consistente
en un dar, un hacer o un no hacer, segn el esquema sealado por el romanista ARGELLO. Sin embargo, el
Code y el Cdigo Santa Cruz confundieron, en su tratamiento legislativo, las obligaciones y el contrato e
hicieron iguales conceptualmente tanto el objeto de las obligaciones como el del contrato. Es evidente que la
fuente ms frecuente de las obligaciones resulta ser el contrato pero, lo sabemos, no es la nica. Por lo mismo,
las legislaciones que tienen un mismo tratamiento para las obligaciones y los contratos suelen confundir el
objeto del contrato con el objeto de las obligaciones. Salvando este obstculo, en la legislacin mexicana -que
se incluye en la categora de las legislaciones que han seguido en este punto el modelo del Cdigo Napolen-,
ROJINA VILLEGAS, Rafael en su Compendio de Derecho Civil. Teora de las Obligaciones, edit. Porra,
Mxico, 1995, pg.61, seala que el objeto en el contrato no es la cosa o el hecho materiales que, en realidad
s constituyen objetos indirectos de la obligacin. Es decir, y sintetizando el pensamiento de este autor: el
contrato tiene como objeto directo el crear o transmitir obligaciones y como objeto indirecto la cosa o hecho
material sobre los que versan contrato y obligacin. De su parte, la obligacin dice el autor citado- tiene
como objeto directo la conducta del deudor (el dar, el hacer y el no hacer), en tanto el objeto indirecto es la
cosa o hecho relacionados con la conducta humana. Ahora bien, en apoyo del clebre autor mexicano, acaso
valga la pena recoger una vieja idea de CASTN TOBEAS: Objeto inmediato del contrato es, en realidad, la
obligacin que por l se constituye; pero como sta, a su vez, tiene por contenido una prestacin de dar, hacer o
no hacer, se llama ordinariamente objeto del contrato a las cosas o servicios que son materia, respectivamente,
de las obligaciones de dar o de hacer. Finalmente, el argentino ZANNONI, Eduardo en su Elementos de la
Obligacin, edit. Astrea, Buenos Aires, 1994, pg. 125, afirma que la confusin originada por las diferentes
teoras sobre el objeto del contrato, ha ignorado que el contrato es causa fuente de las obligaciones (al menos, una
de ellas); que el contrato viene a realizar una finalidad econmica tpica que, si se observa, no es su objeto y s
mas bien la realizacin del inters de los contratantes. En otras palabras, que se confunde el objeto del contrato
con su causa final. Entre nosotros y en lo que es la promesa de una elaboracin doctrinal propia de gran altura, el
Prof. JORGE FORGUES viene elaborando una tesitura que pretende, si no cerrar tan arduo tema de debate, al menos
aportar valisoso elementos de consideracin cientfica.
(2) Ya hemos adelantado nuestro comentario a este artculo y a las modificaciones que se sugieren, restando
decir, nicamente, que el legislador parece recoger en su prescripcin el pensamiento de ROJINA VILLEGAS
que reseamos en nota supra.

persigue la Administracin (1). En este ltimo punto, es claro que el concepto

deviene inevitablemente en otro elemento estructural o requisito de los contratos
en general y del administrativo en particular (la finalidad).
c) La causa en el contrato administrativo.-
La causa es y ha sido sustento de un intenso debate, a propsito de las

elaboraciones cientficas de la jurisprudencia y doctrina francesa, entre quienes se
adscribieron al causalismo y quienes optaron por la bandera del anticausalismo.
No parece ste el lugar apropiado para reabrir la discusin terica y, en esta
perspectiva, pareciera necesario admitir que, de todas maneras, el concepto y
categora de causa ha servido de gran utilidad para (...) el control y censura
jurisprudencial de las nulidades que, de otra forma, no hubiera sido posible
declarar (2).
En el contrato administrativo, y en nocin muy prxima a la motivacin o finalidad

que persigue la Administracin, se ha dicho que la causa, como elemento
esencial, en esta modalidad de contratacin, es la satisfaccin, directa o
indirectamente, de una necesidad colectiva muy concreta y que ha sido fundante
del procedimiento seguido por el rgano pblico para la concelebracin del
contrato (3).
Vale la pena ratificar que, como quiera que la Administracin slo puede actuar en
el marco de sus competencias prefijadas, la decisin alcanzada es fruto de un
procedimiento y, por lo tanto, deber encontrarse debidamente fundada pues la
motivacin de cualquier acto administrativo, cuando es expuesta lmpidamente,
viene a configurar una garanta ms de la libertad del individuo frente al Estado (4).
Comentario similar nos merece el motivo, cuya normacin por residuo es aplicable
tambin al contrato administrativo (5).
(1) Nociones todas stas que conforman la finalidad que, en realidad, alienta el propsito de la Administracin
Pblica.
(2) En este punto, recogemos el comentario de la Comisin Redactora que sustenta la tesis de mantener la
figura prevista en el art. 489 sin modificacin alguna. La extensa justificacin del dispositivo y la ratio
expuesta nos ahorran mayores comentarios.
3
( ) PREZ HUALDE, op. cit., pg. 287.
4
( ) Consiguientemente, y aunque en los contratos comunes la causa pueda ser objeto de discusin, en el obrar
administrativo deber evidenciarse en los actos y procedimientos que precedieron a la contratacin cul es -en
concreto- la necesidad colectiva que se pretende satisfacer por la Administracin: un centro deportivo, una
posta sanitaria, una carretera, un determinado servicio pblico, etc.
(5) Aunque es de destacar que, en materia administrativa y en un paralelo muy propio de la presuncin de
buena fe del cocontratante- las expediciones administrativas se revisten de la presuncin de su legitimidad.
Por tanto, ser necesario probar y con todos los medios de prueba pues se trata de un hecho- que la causa no
es lcita y, consiguientemente, la motivacin o finalidad que incluso alent la Administracin, ingresan
tambin en el supuesto sancionatorio con su ineficacia. Las reformas propuestas al art. 490 slo pasan por
una correccin formal que, sin embargo, pareciera aislar en el contexto normativo civil- la motivacin ilcita
de la causa ilcita, concedindole la sancin nulificatoria por s misma.

Por consiguiente, si las categoras de la causa y la motivacin (especialmente)

informan el contrato civil, en materia administrativa se ha venido en receptar la
figura aproximada de las finalidades que persigue la Administracin, segn
anuncia SAYAGS LASO (1), y que deben fundar ineludible y expresamente la
decisin asumida por el rgano pblico. Empero, para completar la nocin que
ofrecemos de este elemento esencial o estructural del contrato administrativo, es
necesario recordar que las finalidades de la Administracin debern estar
comprendidas, sea explcita o implcitamente, en el marco de las competencias
prefijadas pues, es lgico, an cuando la finalidad pudiere ser valorada
positivamente, si la realizacin de la misma no estaba prevista en el marco jurdico
competencial, la decisin y, por lo mismo, el contrato administrativo, no puede
surtir efectos jurdicos (2).
d) La forma en el contrato administrativo.-
La legislacin civil, en cuanto a la forma, resume los requisitos exigibles en

ocasin del faccionamiento del instrumento en que viene a constar o reflejarse
histricamente el contenido del contrato celebrado, sea prueba ad probatione, sea
prueba ad solemnitate. Hasta ah y, por supuesto, las ulteriores exigencias en los
casos y contingencias particulares del contrato civil evidenciando la limitacin
legislativa al principio de libertad o autonoma de la voluntad en materia
contractual (3).
(1) Cit. por PREZ HUALDE, en op. cit., pg. 287.

(2) Posicin que es adoptada por el legislador en la Ley SAFCO N 1178 en los arts. 1, inc. c) y 33 que
exigen al funcionariado la responsabilidad de los actos administrativos no slo por la forma, sino tambin por
el resultado, siendo y conformando una categora inescindible a pesar de una generalizada opinin que, luego
de la lectura del art. 33 de dicho cuerpo legal, asume que el resultado positivo es el nico necesario para su
valoracin positiva. En otros trminos, pudese observar un acto intachable en la forma pero sin resultado
positivo, as como tambin podra concebirse un acto administrativo de beneficioso resultado pero
vulneratorio de las formas (procedimientos y competencia para el obrar administrativo). El art. 1, inc. c)
seala que la finalidad de estas disposiciones consiste en (...) lograr que todo servidor pblico, sin distincin
de jerarqua, asuma plena responsabilidad por sus actos rindiendo cuenta no slo de los objetivos a que se
destinaron los recursos pblicos que le fueron confiados, sino tambin de la forma y resultado de su
aplicacin. De su parte, el art. 33 de aquella norma legal proclama que (...) no existir responsabilidad
administrativa, ejecutiva ni civil cuando se pruebe que la decisin hubiese sido tomada en procura de mayor
beneficio y en resguardo de los bienes de la entidad, dentro de los riesgos propios de operacin y las
circunstancias imperantes al momento de la decisin, o cuando situaciones de fuerza mayor originaron la
decisin e incidieron en el resultado final de la operacin. Advirtase, como nota sugestiva, que en este
ltimo artculo no se encuentra comprendida la responsabilidad penal y, parece lo ms lgico, habida cuenta
que no podra argumentarse la comisin de un delito para eludir la responsabilidad concomitante, en lo que no
es sino una aplicacin del brocardo latino nemo auditur propiam turpitudinem allegans (nadie puede alegar en
su beneficio su propia falta). Sobre esta materia, puede ser interesante aunque a otros efectos- la aplicacin
de la teora de la obediencia debida.
(3) Porque ni en nuestro ordenamiento ni en ordenamiento alguno- las libertades y derechos son absolutos
excepto los fundamentales e inderogables en todo tiempo y lugar tales como el derecho a la vida o la
integridad fsica (materia propia del llamado Derecho Humanitario). Pero tampoco lo fueron histricamente,
como pretende sugerir una lectura superficial de los datos histricos del Derecho Romano o en la codificacin
napolenica, cuando se aduce que en estos ordenamientos, por ejemplo, el derecho de propiedad era absoluto.
El derecho de propiedad en el Derecho Romano, v.g., ya conoca limitaciones legales (por efecto del derecho
pretoriano de entonces) tales como la prohibicin de inmisiones.

En el contrato administrativo, empero, no es as. La forma asume un papel

preponderante y diramos, hasta protagnico. La exigencia de un procedimiento a
que se reata ineludiblemente la Administracin Pblica, con carcter previo a la
contratacin viene a imponer un formalismo que, finalmente, ha devenido en la
consagracin del principio del formalismo en el contrato administrativo (1).
Podr argirse que, al igual que en la Administracin Pblica, v.g. en las

sociedades comerciales, la contratacin debe sujetarse a un procedimiento previo
que, en caso de inobservancia puede dar lugar a responsabilidades. Empero, se
olvida que este rgimen de responsabilidades es interno y, de modo alguno puede
viciar el acto celebrado por el factor o personero que acte en (...) todos los actos
y contratos relativos al giro ordinario de la empresa o establecimiento, salvo por
supuesto que dichos actos sean resultado de un exceso fehaciente de las
atribuciones a l conferidas (2). No es pues la misma situacin de la
Administracin, atentos a que el actuar administrativo fuera de los lmites de su
competencia deviene en la nulificacin del acto y, acaso por cadena de
actuaciones administrativas previas y secuenciales, alcanzar en su efecto
nulificatorio la decisin final de contratacin. Es ms, en ocasin de la contratacin
administrativa, el resguardo de la ley y las disposiciones reglamentarias autorizan
la impugnacin y objecin de los actos preparatorios (3) abriendo entonces, el
trmite y ruta procedimental en sede administrativa que, si no alcanzan
satisfaccin en el recurrente, pudieran obtener sancin en sede judicial en ocasin
del control jurisdiccional de los actos administrativos, sea en el contencioso-
(1) Pues, incluso la contratacin administrativa de bienes y servicios por excepcin, segn lo dispuesto en las
Normas Bsicas, exigen de la Administracin un procedimiento previo destinado a calificar la conveniencia y
oportunidad de dicha contratacin excepcional, segn lo previsto en el art. 61 del D.S. N 25964 y las
formalidades (procedimiento) sealado en el art. 62 del mismo decreto. El mrito, por supuesto, descansa
en la aplicacin razonable de los antecedentes a los presupuestos materiales que autorizan el contrato por
excepcin y que deben ser fundados y motivados (art. 62, pargrafos I y II, inc. a) del D.S. N 25964) pues, si
todava no quedara claro, el administrado y en particular el cocontratante o an el oferente- tienen derecho a
la fundamentacin y motivacin del acto administrativo previo y separable al acto de concelebracin del
contrato, fundamentacin que se debe reputar como una garanta constitucional del debido proceso. Entonces,
ni en ocasin del contrato por excepcin o sujeto al rgimen de compras menores, la Administracin (sea el
rgano ejecutivo, judicial o legislativo) puede aducir libertad irrestricta en su obrar contractual.
(2) Conforme a lo prescripto por el art. 73 del Cdigo de Comercio. Esta norma seala, adems, que si el
titular limita la actuacin del factor, dichas limitaciones deben estar insertas en el poder con que acta dicho
factor e inscritas en el registro comercial, hoy SENAREC.
3
( ) Tambin la jurisprudencia francesa, a partir de la doctrina sentada por el Consejo de Estado francs, ha
venido en difundir universalmente la teora de la separabilidad de los actos previos a la contratacin y que
no es sino una aplicacin de la garanta constitucional del control de cada uno de los actos del obrar
administrativo, en razn a que tales actos, si bien son parte de la secuencia seguida en un verdadero
procedimiento que culmina con el contrato y luego con la extincin del vnculo contractual, son susceptibles
de ser impugnados aislada o separadamente del conjunto, sin necesidad de impugnar el contrato mismo. La
recepcin normativa de esta jurisprudencia extranjera se encuentra, actualmente, en lo prescripto en materia
de recursos administrativos segn lo dispuesto en los arts. 63 y ss. de las Normas Bsicas segn el novsimo
D.S. N 25964 que seala (...) los proponentes podrn impugnar los actos administrativos constitutivos del
proceso de contratacin, mediante la interposicin de los recursos de revocatoria y jerrquico..(el subrayado
es nuestro).

administrativo si lo que se debate es un acto administrativo unilateral, sea en el

puramente contencioso en que se cuestiona el contrato administrativo.
Por estos antecedentes es que puede concluirse, en definitiva, que la

Administracin, a diferencia del cocontratante, no es libre para contratar con quien
desee pues su actuacin, desde la primera expedicin hasta la ltima o
ratificatoria de la suscripcin del contrato, se encuentra reatada firmemente al
marco de las disposiciones que configuran la competencia del rgano pblico.
Desde otra perspectiva jurdica, esta limitacin del obrar administrativo configura
una garanta de libertad ciudadana que, en la posibilidad de alzarse (1) hasta
obtener el control jurisdiccional de los actos administrativos (2) y entre stos, el
que recaiga en el contrato administrativo que supone un procedimiento todava
especial en la legislacin procesal civil (3)- se configura igualmente otra garanta
constitucional en la realizacin de la justicia prometida constitucionalmente.
e) Otros elementos estructuradores del contrato administrativo.-
No hay absoluta uniformidad en la doctrina sobre cules deban o puedan ser los
elementos o requisitos segn denomina la legislacin civil- del contrato
administrativo, considerando que, en muchos casos, los autores postulan
categoras requisitorias que recepta expresamente su derecho positivo o son
reconocidos por su propio derecho pretoriano, esto es, lo establecido en su
jurisprudencia.
Empero, un vistazo de los elementos o requisitos no podra estar completo si

acaso no hiciramos mencin a algunos de ellos. As tenemos, por ejemplo, el
plazo de la vigencia del vnculo contractual administrativo que, en el Derecho
Comparado asume cada da un perfil institucional propio (4), considerando que el
trmino para la prestacin de una obra o un servicio de inters pblico puede
autorizar a la Administracin al ejercicio de prerrogativas que, en el caso de los
contratos comunes no podran concebirse (5).
(1) El alzarse por apelar o, mejor an, por impugnar las decisiones del rgano pblico.
(2) Conforme al procedimiento especial previsto en los arts. 778 al 781 del Cdigo de Procedimiento Civil, y
que se autoriza expresamente en distintos cuerpos legales como el art. 164 del Cdigo de Minera, el art. 248
de la Ley General de Aduanas, el art. 23 de la Ley SIRESE N 1600, el reglamento de la Ley INRA en su
arts. 55, 64, 70, inc. b), 72, o en las mismas Normas Basicas en su art. 72.
(3) Con consagracin constitucional en los arts. 116, parte III) y 118, atribucin 7) de la norma fundamental
y competencia jurisdiccional reconocida en el art. 55, numeral 10 de la Ley de Organizacin Judicial. No
hay todava, es menester indicarlo, un procedimiento especial en materia administrativa que permita distinguir
claramente la ruta procesal, en ocasin de controversias sobre los contratos que celebra la Administracin,
para la resolucin de contratos que, por su naturaleza no son estrictamente administrativos y aquellos que
evidencian las notas especficas que venimos reseando, atentos a que el art. 47 de la Ley SAFCO N 1178
ha incluido a todos ellos bajo el rtulo de administrativos.
(4) Segn anoticia PREZ HUALDE, en op. cit., pg. 288.
(5) Por ejemplo, si el contrato administrativo de un concesionario de un servicio pblco culmina en el trmino
previsto, la trascendencia e inters de preservacin del servicio pblico impone la continuacin del mismo

Muy ligada a la anterior nocin y en concomitancia con las causales de resolucin

anticipada del contrato civil previstas en nuestra legislacin, se encuentra la
caducidad (1), que importa la terminacin anticipada del contrato administrativo,
previo procedimiento que alcanza una decisin unilateral por parte de la
Administracin, conforme ha anticipado inclusive en la clusula exorbitante que
hubiere pactado dicha caducidad con su cocontratante y de conformidad a lo
previsto por ley y reglamento. Esta decisin por s y ante s de la Administracin,
en ejercicio de sus facultades extraordinarias le permite resolver un contrato si
advierte incumplimiento del particular cocontratante de los deberes jurdicos sobre
los cuales ha pactado o, finalmente, ha instruido el cmo de su realizacin. La
caducidad tiene una nota sancionatoria aunque no es exactamente la misma figura
e importa la extincin de los derechos del cocontratante hacia la Administracin
pero, reiteramo, previo procedimiento establecido en dispositivos legales,
reglamentarios o an contractuales (he ah la exorbitancia de la clusula que
declare operada la caducidad), pero que no causan indefensin en el
cocontratante particular pues, todava ste puede acudir a la garanta
constitucional del control judicial de lo obrado en sede administrativa.
Finalmente, la doctrina ha venido tambin en advertir que el contrato

administrativo es, esencialmente, intuito personae en razn a que el cocontratante
ha sido elegido conforme a un procedimiento preestablecido (2), no pudindose,
por simple decisin del particular contratado y, en muchos casos, an con la
anuencia de la Administracin que slo podra invocar motivaciones posteriores
que se encuadren en el presupuesto material del art. 33 de la Ley SAFCO N
1178 y salvando, por supuesto, las exigencias tanto formales como de resultado a
que la reata la prescripcin del art. 1 de la misma ley.
6. RGIMEN GENERAL DE APLICACIN DE LA NORMA CIVIL AL

CONTRATO ADMINISTRATIVO.-
En este ltimo punto, advertidos de la recepcin de los principios generales que el

contrato comn importa para la contratacin administrativa, as como el estudio de
los elementos estructurales del contrato administrativo (requisitos segn nuestra
legislacin civil), no queda sino absolver la pregunta sobre el alcance de las
dems disposiciones de la parte general de la materia contractual en el Cdigo
Civil.
an si el contrato ha finalizado y, por ende, el prestador de dicho servicio podr seguir cobrando a los
usuarios, esto es, a los terceros, en un claro caso de poderes conferidos al cocontratante sobre terceros.
1
( ) Que, en otras legislaciones viene a denominarse, en una extensin extraa a nuestro ordenamiento civil y
semntica adoptada, rescisin, o rescisin unilateral del contrato.
(2) Que, en la mayora de los casos supone, en especial en tratndose de un servicio pblco, una licitacin
pblica. Entonces, en la policitacin pblica concursan los oferentes y debe escogerse, de entre todos ellos, el
que rena las mejores cualidades que se esperan en el cocontratante.

No obsta, en principio, la aplicacin general -en el contrato administrativo- de los

dispositivos de esta parte de la legislacin civil o los propios del mbito mercantil,
pues los que ahora configuran principios propios de la contratacin administrativa
no son sino desprendimiento original de directrices hasta ahora exclusivas del
Derecho Privado y, en otros casos, directrices elaborados en razn a la necesaria
especificidad exigida en las actuaciones contractuales de la Administracin. Ello
permite salvar la posible duda sobre la aplicabilidad de los dispositivos civiles,
salvando por supuesto- claras excepciones como la cesin del contrato o la
lesin, que no parecen ni jurdica ni lgicamente aplicables al contrato
administrativo.
Diremos, entonces:
a) En la estipulacin de condiciones, trminos o cargas en los contratos,

segn se establece en los arts. 494 al 509 del Cdigo Civil, dichas
estipulaciones y los dispositivos civiles en que se sustentan, son de
inteligencia universal en el mbito jurdico y, prima facie, no suponen
limitacin para su aplicacin en un contrato administrativo.
b) En la interpretacin de los contratos, conforme a las reglas de los arts. 510

a 518 de la legislacin civil (1), debe advertirse que la importancia de la
interpretacin no solamente transita en ocasin de la ejecucin de las
prestaciones pactadas, sino que se advierte decisiva en residencia judicial.
Entonces, la conclusin anticipa la aplicabilidad de dichas disposiciones
civiles sin mengua de la naturaleza del contrato administrativo pero
teniendo presente que, en este tipo de acuerdos, no confluyen intereses
equilibrados en cuanto a las expectativas de dos particulares y mas bien
concurren armoniosamente un inters trascendente, pblico y colectivo
(cual es el que alienta la Administracin) con uno contingente, particular y
acaso individual (el del cocontratante).
c) En lo que se refiere a los efectos de los contratos, destaca entre los

dispositivos contenidos en los arts. 519 al 525 del Cdigo Civil, amn de
la eficacia vinculante de lo pactado con respecto a las partes -cuya
irrevocabilidad e inmutabilidad han venido a ser derogadas en parte por la
contratacin administrativa informada del principio del jus variandi o
mutandi- el articulado referido a la buena fe contractual y que en su caso
puede exigir del cocontratante sacrificios mayores (2) a los que
(1) Destacando ntidamente el dispositivo del art. 514 (modificado apenas en la forma) que impone la
interpretacin del contrato por la totalidad del clausulado, as como la interpretacin jurdica no se realiza por
una norma o algunas de ellas aisladas del conjunto, sino por todo el ordenamiento jurdico a plenitud.
2
( ) Porque el cocontratante no tiene al frente un sujeto que aliente un derecho circunstancial y contingente
como el suyo, sino trascendental y que resume en s mismo el inters de la comunidad. Este mayor sacrificio
se equilibra en la constatacin de los efectos sobre terceros que tiene el contrato administrativo y que, en su
caso, autoriza al cocontratante a ejercitar ciertas o determinadas funciones slo atribuidas al Poder Pblico en
nombre del cual acta por delegacin, como en el ejemplo clsico del contrato de concesin de servicios

ordinariamente reata el intercambio de prestaciones en el contrato comn,

as como los posibles, legtimos y an deseables efectos frente a terceros
(1).
d) Asimismo, las clusulas penales sern de preferente incumbencia de la

Administracin que en ellas -y en otras de parecido contenido disciplinario y
an sancionatorio- encontrar campo propicio para las salvaguardas de su
obrar a travs de las llamadas clusulas exorbitantes.
e) En lo que respecta a la cesin del contrato, ya se ha advertido que el

mismo es, para la Administracin, intuito personae, por lo que el art. 539 in
fine es de aplicacin estricta para el rgano pblico. Por otra parte, es de
notar que la posibilidad de un contrato o acto administrativo simulado sera,
en la mayor parte de las veces, meramente hipottica en razn a la
publicidad del procedimiento previo que debe seguir la contratacin
administrativa y an la propia de derecho comn.
f) El rgimen de nulidad y anulabilidad podra ser de aplicacin limitada en

razn a que uno de los sujetos concelebrantes del contrato administrativo
es una persona de Derecho Pblico en cuya esfera normativa debern
buscarse las prescripciones que evidencien, por ejemplo, su incapacidad de
contratar (incompetencia). Por lo dems, y en cuanto respecta a otras
causales, como quiera que el contrato no es sino el ltimo eslabn de una
cadena de actuaciones previas, cada una de ellas podra ser impugnada u
observada oportunamente en virtud a la aplicacin de la teora de la
separabilidad de los actos administrativos previos al contrato administrativo.
g) La rescisin por inequitatividad y consiguiente atentado a un mnimo

razonable de justicia conmutativa -que sigue rigiendo el contrato
administrativo (2)- no parece muy lgica en su aplicacin conforme a las
reglas de derecho comn. Empero, puede concebirse la hiptesis de un
ejercicio excesivo de las facultades de mutacin o innovacin por parte de
la Administracin (jus variandi o mutandi) que afecten la ecuacin
econmico-financiera del mismo contrato y que, conforme al Cdigo Civil
mas bien pareciera configurar la hiptesis de la resolucin por excesiva
onerosidad sobreviniente. Esta indeseable situacin puede evitarse
impugnando las decisiones del rgano pblico tendentes a tal variacin
pues, recurdese una vez ms, la actuacin administrativa se realiza en el
decurso de un procedimiento de expedicin que, por si fuera poco, debe
pblicos en que el prestador puede cortar, interrumpir y an suspender un servicio pblico previa autorizacin
de la Administracin.
1
( ) Y que mereci atencin precedente en el anlisis de las caractersiticas del contrato administrativo.
(2) Que, en ocasin de las expectativas patrimoniales que alienta, en especial, el cocontratante ha venido a
denominarse, siguiendo la buena doctrina, la ecuacin econmico-financiera del contrato celebrado pues el
particular espera incluso satisfacer legtimamente el lucro que una operacin conjunta y coordinada con la
Administracin pudiera reportarle.

proveer de suficiente fundamentacin a sus decisiones y dejar abierta la va

del control jurisdiccional de los actos administrativos.
h) Empero, las causales de resolucin del contrato administrativo, cuando son

estipuladas conforme a Derecho y, para el caso de la contratacin por la
Administracin, debe atender adicionalmente las reglas y principios de la
razonabilidad, de la oportunidad y conveniencia sin dejar de tener presente
la exigencia de la forma y el resultado. Entonces, los dispositivos civiles
pueden ser perfectamente aplicados al contrato celebrado por el rgano
pblico. Asimismo, son de observancia jurdica las causales que pudiera
aducir el administrado si evidenciara imposibilidad sobreviniente para el
cumplimiento de sus deberes jurdicos especializados, valoracin sta que
y en lo que tambin se revela como otra clusula exorbitante o
prerrogativa administrativa- generalmente se autoatribuye en exclusiva la
Administracin Pblica.
La Paz, 1 de diciembre de 2000

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APLICACIN DEL CDIGO CIVIL REFORMADO

Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao

1. EVOLUCIN DE LOS CONTRATOS.- 2. DISTINCIN DEL

1. EVOLUCIN DE LOS CONTRATOS.-

a) Un primer perodo de vigencia del principio pacta sunt servanda (1),

El primer perodo, especialmente en los primeros tiempos del Derecho Romano,

En el segundo perodo, dulcificadas las costumbres, especialmente por el influjo

Finalmente, superado el tiempo de la Modernidad que haba sacralizado el imperio

En en el tiempo actual que pretende hacer suyo el ideal de la construccin casi

Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao

Adicionalmente, es necesario el subrayar la importancia que tiene el contrato

2. DISTINCIN DEL CONTRATO CIVIL Y DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.-

Si nos atenemos a la noticia histrica sobre el decurso de la evolucin del contrato

(1) El bien comn, el inters pblico, el inters colectivo, etc.

Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao

la etapa de la ejecucin de las prestaciones pactadas. Tambin es caracterstica

Los acontecimientos sociales y econmicos propios de la Modernidad y la Edad

Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao

Como un intento del Estado de restablecer la preterida igualdad en el contrato

b) El contrato como patrimonio exclusivo del Derecho Civil o comn.-

En este estado de cosas correspondi inevitablemente una sana reaccin por

Se adscriben a esta postura, evidentemente, los publicistas ms connotados (3),

Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao

reconocer la existencia como categora jurdica del contrato administrativo, postura

En nuestro medio, la recepcin legislativa (2) de la existencia del contrato

c) La teora general de la contratacin administrativa.-

As como la elaboracin de una teora general del contrato de alcance o validez

Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao

tiempo a partir, especialmente, de la jurisprudencia del Consejo de Estado francs

Empero, esta labor de diseccin de los elementos formales y estructurales de la

d) El debate sobre la distincin entre contratos privados que celebra el

En efecto, admitida la existencia del contrato administrativo, la discusin se centra

Confabula contra la pacfica resolucin de esta controversia una primera

Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao

Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao

Resuelta al menos, en principio- la confusin originada en la tesis dualista de la

En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico parece haberse adoptado una doble

Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao

controversias suscitadas, pareciera que stas slo pueden resolverse en la va

Sin embargo, advertidos de la importancia de distinguir los contratos que el Estado

Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao

3. NOCIN Y CARACTERSTICAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.-

Inicialmente, se postul la tesis subjetiva que proclamaba la existencia de un

b) La clusula exorbitante al Derecho Privado.-

Ahora bien, en la misma lnea de evolucin del pensamiento jurdico en la

Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao

Consejo de Estado francs aadi que, a ms de la finalidad de inters pblico, en

Esta trascendente afirmacin contribuy al hallazgo de una clara nota de distincin

c) Relaciones de supraordinacin y subordinacin.-

Precisada la categora jurdica de la clusula exorbitante -como un elemento

Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao

evidencia el alcance desigual de las recprocas relaciones que unen a la

La constatacin del establecimiento de este nuevo tipo de relacionamiento entre

Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao

pueden afectar la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva, razn por la

Lo recogido anteriomente evidencia, entonces, que si bien la concurrencia de

En conclusin, y formulando de nuestra parte- criterios fisonomizadores del

Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao

legislador (1) que norma soberanamente, pero acaso en desmedro de la distincin

4. LA APLICACIN DE LAS NORMAS DE DERECHO COMN.-

Si concordamos, inicialmente, en que el contrato administrativo no es sino una

No podra arribarse a otra conclusin, pues el Derecho Comn ha integrado en el

Aunque en nuestro pas la produccin jurisprudencial en esta materia es

Ponente: Wilson Jaime Villarroel Montao