Universidad de los Andes

Teora General del Estado

Kevin Steven Mojica
201520256

Anlisis Terico Sobre la Consulta Popular Minera en Cajamarca

El da 26 de marzo de 2017 se realiz en el municipio de Cajamarca una consulta popular para determinar si se
aprobaba la ejecucin de proyectos mineros en territorio del municipio. Se estima que esta zona del pas posee
reservas estimadas en 28,5 millones de onzas de oro (Portafolio, 2017). El resultado de la votacin fue que el
97.92% de los habitantes de Cajamarca que asistieron a la votacin rechazaron la iniciativa minera
(Registradura Nacional, 2017). El presente texto busca dar una aproximacin al debate que los resultados de la
votacin en Cajamarca dej, el anlisis se plantear desde la normativa colombiana y algunos tericos como
Rawls, Cheresky y Sartori. El debate en cuestin es el que refiere a si la decisin es vinculante y si tiene efecto
retroactivo sobre otros proyectos mineros, frente a este debate existen posiciones de apoyo y rechazo. El texto
buscar exponer que ambas posiciones tienen argumentos legtimos sobre cmo abordar los resultados de la
consulta popular, sin embargo, demostrar que los costos asociados a seguir el principio democrtico podran
superar los beneficios y generar graves consecuencias para la regin y el pas. Con el fin de desarrollar lo
anterior, el texto se dividir en los siguientes apartados: primero, es pertinente identificar todas las normativas
que intervienen en el caso para entender las potestades y garantas que ofrece la Constitucin y la ley, para esto
se tendr en cuenta el papel de la Ley 685 de 2001, la Constitucin Poltica de Colombia, el Acto Legislativo No
5 de 2011, entre otros. En segundo lugar, se mostrarn las posiciones que defienden que la decisin s es
vinculante y tiene efectos retroactivos, para esto ser necesario mostrar la normativa de la Ley 134 de 1994 y el
alcance de la soberana en la Constitucin nacional. En tercer lugar, se mostrar la posicin que afirma que la
decisin no es vinculante y que no tiene efecto retroactivo, esta posicin se fundamenta en el principio de
seguridad jurdica, en la ausencia de condiciones ptimas para la consulta y en la propiedad de los recursos.
Finalmente se proceder a concluir.

(i) Normas Jurdicas Involucradas en el Caso:

En primer lugar, se proceder a exponer de forma general la normativa que interviene en el caso, para
de esta manera identificar un panorama general del derecho involucrado:

Ley 685 de 2001: Por medio de esta ley se regulan las relaciones jurdicas del Estado con los particulares y las de
estos entre s para efectos de actividades econmicas relacionadas con la minera. Sobre la ley es importante
destacar el artculo 59 que establece que, El concesionario est obligado en el ejercicio de su derecho, a dar
cabal cumplimiento a las obligaciones de carcter legal, tcnico, operativo y ambiental, que expresamente le
seala este Cdigo. Ninguna autoridad podr imponerle otras obligaciones, ni sealarle requisitos de forma o de
fondo adicionales o que, de alguna manera, condicionen, demoren o hagan ms gravoso su cumplimiento; es as
que la Ley establece que el concesionario debe nicamente seguir los requisitos que establece el cdigo de minas
para proceder en la explotacin econmica minera, entre estos requisitos estn por ejemplo, obtener una licencia
ambiental por parte de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (art 205), presentar la delimitacin
definitiva de la zona del rea contratada (art 82), presentar los estudios, trabajos y obras propios de la
exploracin en conformidad con los criterios de orden tcnico establecidos por el Gobierno Nacional (art 79),
entre otros. La ley especfica que slo es de obligatorio el cumplimiento de la implementacin y resultados de la
consulta previa para el caso de territorios indgenas (art 35).
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Propsicin del Alcalde Pedro Pablo Marn sobre consulta popular: El Consejo Municipal de Cajamarca decidi
por 8 votos a favor y 3 en contra la aprobacin de la consulta popular minera en el municipio de Cajamarca
presentada por el Alcalde municipal Pedro Pablo Marn.

Decretos reglamentarios de la Ley 685 de 2001: Corresponden a decretos reglamentarios de la Ley 685 de 2001,
los Decretos 934 de 2013, 933 de 2013, 1073 de 2015, 2390 de 2002 entre otros. Estos decretos tienen como
objetivo delimitar y especificar los procedimientos y alcances de la Ley 685 de 2001, es as que el ejecutivo
permite que la ley abstracta y general de minas se convierta en procedimientos especficos que se deben seguir
para proceder en la explotacin econmica de minas y canteras.

Acto Legislativo No 5 de 2011: Por medio de este acto legislativo se constituy el Sistema General de Regalias
(SGR). El SGR es un sistema que distribuye los recursos provenientes por explotacin minera o de
hidrocarburos, este acto legislativo buscaba hacer ms equitativa, eficiente y responsable la distribucin de
recursos. El acto establece que los recursos recibidos por fuente de regalas se distribuirn de forma nacional y
no exclusivamente en los municipios que realizan la explotacin. Adems dispone los canales y objetivos del
gasto pblico con el fin de hacer ms responsable la ejecucin de los recursos.

Constitucin Poltica de Colombia y LOOT: El artculo primero de la Constitucin nacional establece que
Colombia es una repblica unitaria, descentralizada, con autonoma territorial. Este artculo de la Constitucin
puede mostrar una aparente contradiccin entre los trminos unitario y descentralizado, a continuacin se
presenta un anlisis del alcance de la autonoma territorial en la Constitucin. De acuerdo con Achury y Reguera
(2003), la Corte Constitucional ha expresado que el trmino de Estado unitario refiere principalmente a la idea
de una soberana nacional con centralizacin poltica, es decir con centralizacin en las fuentes de legislacin y
justicia. Por otro lado, en cuanto al trmino de descentralizacin, este refiere principalmente a la idea de una
descentralizacin administrativa, es decir, permitir a las regiones acceder y gestionar recursos de forma
autnoma. Este equilibrio entre ambos conceptos permite que prevalezca una unidad nacional pero que tambin
se permita cierto poder de autogobierno y autoadministracin en las regiones (Achury y Reguera, 2003). La
delimitacin de competencias entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional estn estipuladas de forma
precisa en la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial, la ley estipula que es competencia de la Comisin de
Ordenamiento Territorial y no de los consejos municipales realizar consultas entre los actores involucrados en el
ordenamiento territorial.

(ii) Postura a favor de los resultados de la consulta popular minera en el municipio de

Cajamarca:
Los resultados de la consulta popular minera en el municipio de Cajamarca generaron que se abriera un
fuerte debate en Colombia sobre la legitimidad de los mecanismos de participacin democrticos, la soberana
popular, la seguridad jurdica y el desarrollo econmico. La consulta popular gener diversas reacciones por
parte de la opinin pblica entre quienes exaltaron la decisin y argumentaban que sus efectos deban tener
carcter retroactivo y vinculante (principalmente grupos ambientalistas y sectores de izquierda) y quienes se
oponan a esta interpretacin de la consulta y argumentaban que la consulta popular no era vinculante (Gobierno
nacional, empresarios y abogados especializados en temas mineros).
En defensa de los primeros, el artculo 8 de la Ley 134 de 1994 establece que para temas de consulta
popular En todos los casos, la decisin del pueblo es obligatoria, esto llevara a entender que cuando el pueblo
rechaz el enunciado Est usted de acuerdo S o NO que en el municipio de Cajamarca se ejecuten proyectos y
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actividades mineras? (Registradura Nacional, 2017), estaba inmediatamente rechazando la ejecucin del
proyecto de La Colosa y por lo tanto, en consideracin del artculo 8 de la Ley 134 de 1994, se debe frenar su
ejecucin y cualquier otra actividad minera en el municipio. Esto tambin estara fundamentado en el carcter
democrtico de la Constitucin Poltica de colombia que en su artculo 3ro establece La soberana reside
exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder pblico. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio
de sus representantes, en los trminos que la Constitucin establece. De acuerdo con Sartori (2007), el
significado de la democracia, el poder es del pueblo, adquiere un significado importante sobre la fuente y
legitimidad del poder, el filsofo expone democracia quiere decir que el poder es legtimo slo si es investido
desde abajo, slo si es emanacin de la voluntad popular, es decir, concretamente, en la medida en que sea
libremente consentido(p. 23). En ese sentido, no tiene legitimidad alguna la ejecucin de proyectos mineros en
el municipio pues la voluntad popular del mismo es que no se realicen. Esta decisin podra tambin fundarse en
la sentencia C 273 de 2016 que declar inexequible el artculo 37 del Cdigo de Minas que sealaba
expresamente que ninguna autoridad regional, seccional o local podr establecer zonas en el territorio que
puedan permanentemente o transitoriamente ser excluidas de la minera.

(iii) Postura en contra de los resultados de la consulta popular minera en el municipio de

Cajamarca:
Podramos seguir abordando argumentos de la posicin a favor de los resultados en la consulta minera
pero resulta ms enriquecedor analizar la otra posicin del debate. A continuacin se presentarn tres
argumentos relacionados con rechazar los resultados de la consulta:

En consideracin del principio de seguridad jurdica:

El argumento ms fuerte que se puede desprender de esta posicin es aquel que defiende la seguridad
jurdica. En la sentencia T 502 de 2002 se establece que La seguridad jurdica es un principio que atraviesa la
estructura del Estado de Derecho y abarca varias dimensiones. En trminos generales supone una garanta de
certeza., es decir, que se tenga certeza sobre la solucin que se dar al asunto sometido a consideracin del
Estado. En este caso, la seguridad jurdica se podra ver vulnerada si se niega a la AngloGold Ashanti la
explotacin del proyecto la Colosa pues esta tena la presuncin legtima de explotar estos recursos si cumpla
con todos los requisitos que establece la Ley 685 de 2001, entre los cuales no estaba el tema de la consulta
popular. Es por lo anterior, que la empresa podra demandar al estado por valor de sus inversiones actuales en el
pas y las previsiones de explotacin futura, lo que se podra traducir en millones de dlares para la nacin. Esto
no sera lo peor, pues ante el cambio repentino en las reglas de explotacin, se podra generar una cada
importante en la inversin extranjera de empresas del sector minero que, al percibir el riesgo de perder sus
inversiones por consultas populares, abandonen sus pretensiones en Colombia, esto ya se est presentando en
parte por la inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, la sentencia C 123 de 2014 y la C 035 de 2016 (Ministerio
de Minas, 2016), pero se podra agravar an ms y generar efectos terribles en la economa nacional. Es
importante recordar que el sector minero represent el 3.5% del PIB para el ao 2005 y el 17% de las
exportaciones nacionales (Ministerio de Minas, 2016).

En consideracin de la aussencia de condiciones necesarias para la ejecucin de la consulta popular:

Ahora bien, otro argumento presentado por quienes estn en contra de los resultados en la consulta
popular se fundamenta en la ilegitimidad de la decisin del pueblo de Cajamarca. El filsofo John Rawls (1971)
mencionaba que los ciudadanos, con el fin de generar una sociedad bien organizada, deben ser libres, iguales e
informados. Estos tres requisitos ideales garantizan que la decisin sea la que refleje la voluntad del pueblo y se
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garantice la legitimidad de sus decisiones. Sin embargo, esto no es lo que ocurre en las votaciones de la vida real,
Castells (2009) seala que en realidad el proceso de eleccin est permeado fuertemente por un factor
emocional, es as que los ciudadanos votan por aquellas opciones que generan los sentimientos adecuados y no
necesariamente por aquellas ms racionales. En el caso de la consulta popular minera en Cajamarca se evidenci
que exista una fuerte desinformacin, pues segn informacin de Las2Orillas (2017), se argumentaba que se
iban a secar 160 ros.
Del mismo modo, exista una negatividad constante y presuncin de engao por parte de la comunidad
con respecto al Gobierno nacional que generaba que existiera un rechazo colectivo infundamentado en relacin a
los proyectos mineros. Esto est en lnea con las transformaciones de la democracia que menciona Cheresky, el
socilogo expone que en algunos casos la presencia (del ciudadano como actor involucrado en la poltica) tiene
un sentido poltico ms hermtico de veto o de negatividad ante polticas o dirigentes, pero puede derivar
tambin en un desafo constante a la ley y llevar a la erosin del espacio pblico como espacio ciudadano abierto
a todos (2011, p. 179). El socilogo argumenta que ante una soberana negativa, o de veto, se debilita la
capacidad de deliberacin que caracteriza la democracia. Otros autores como P. Virno (2003), Hardt y Negri
(2004), tambin mencionan este fenmeno al sealar que la fragmentacin social excluye la constitucin de un
sujeto cohesionado por una demanda o un proyecto, emergiendo en cambio la figura de la multitud congregada
por el comn denominador del rechazo a un orden o a un enemigo (p. 147, en Cheresky, 2011). Siendo as, no
sera legtima la decisin del pueblo puesto que no existen las condiciones necesarias para que el mismo vote de
forma consciente informada e imparcial.

En consideracin de la propiedad de los recursos y sus beneficiarios:

La Constitucin Poltica de Colombia establece en su artculo 332 El Estado es propietario del subsuelo
y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a
las leyes preexistentes, es por lo anterior que no corresponda al Concejo Municipal efectuar una consulta
popular sobre recursos que no eran de propiedad de la entidad territorial. En consideracin de lo anterior, La ley
134 de 1994, en su artculo 50, establece que los gobernadores y alcaldes podrn efectuar consultas populares
para que el pueblo decida sobre asuntos departamentales, municipales, distritales o locales. La ley es clara al
enfatizar que deben tratarse de temas locales y no de aquellos que involucren temas complejos de carcter
nacional. Es por esto que el alcalde y el Consejo pudo haber incurrido en prevaricato al autorizar una consulta
popular con efectos nacionales. Como se vi anteriormente, los recursos de la explotacin minera son
distribuidos por el SGR de forma nacional en beneficio de todo el pas y no slo un municipio en especfico. Por
lo anterior, no corresponde a un municipio decidir sobre los recursos del resto de municipios, sino que dicha
potestad es por ley del Gobierno central. Adems, es injusto que quienes reciben recursos por regalas, que
provienen del mismo SGR, se opongan al desarrollo de proyectos mineros en beneficio de otros municipios.

Los anteriores argumentos muestran que de acatarse de forma absoluta la consulta popular se generara una
grave inestabilidad jurdica que perjudicara la inversin extranjera nacional y los proyectos derivados de los
recursos de regalas en otros municipios. Es pertinente tambin sealar que ya existe minera en Cajamarca
actuando de forma ilegal, en perjuicio total del medio ambiente y sin permitir una redistribucin de los recursos
(Portafolio, 2010). Por lo tanto, suprimir la minera legal pero ignorar el grave problema de la minera ilegal slo
profundizar los incentivos por esta segunda.

(iv) Conclusin:
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En conclusin, la consulta popular en el municipio de Cajamarca, antes de buscar cerrar un captulo en el
debate sobre los proyectos mineros en esta zona del pas, abri una fuerte encrucijada que enfrenta diversos
principios del Estado. Por un lado, la consulta exige que se suspendan todos los proyectos mineros de la zona en
consideracin del principio democrtico fundamentado en la soberana popular. Por otro lado, seguir esta
pretensin llevara a violar el principio de seguridad jurdica, asumir como soberanas pretensiones que pueden
no ser las ms beneficiosas para la comunidad y afectar a otros municipios que se pudieron ver favorecidos con
el proyecto minero. En sntesis, seguir el ideal democrtico en este caso tiene un costo muy alto que asumir. Es
pertinente entonces identificar los puntos a favor y en contra de asumir una posicin para identificar la solucin
que ms beneficie al pas y el pueblo de Cajamarca. Desde la perspectiva de quien escribe este ensayo, las
consecuencias en este caso de asumir la primera postura pueden ser tan graves para el crecimiento econmico del
pas y los programas de desarrollo regionales , que no se alcanza a compensar tal costo en aras del principio
democrtico. Por lo anterior, considero que el Gobierno nacional debe atender la consulta popular, pero sin que
esto signifique frenar los proyectos mineros actuales en esta zona del pas. Al fin de al cabo, es mejor una
minera responsable, vigilada y que genere recursos para todos, que una minera ilegal, contaminante y que no
provea beneficios para todos.

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