LEGALIZAO DO ABORTO E CONSTITUIO'

DANIEL SARMENTO*

1. Introduo - 2 - Aborto e Constituio no Direito Comparado.

- 2.1. Estados Unidos - 2.2. Frana. - 2.3. Itlia - 2.4. Alemanha
- 2.5. Portugal -2.6. Espanha - 2.7. Canad - 2.8. Comisso e
Corte Europia de Direitos Humanos - 2.9. Concluso Parcial - 3.
O Aborto sob a Perspectiva Constitucional no Brasil. - 3.1. A Consti-
tucionalizao do Direito e o Aborto. - 3.2. Laicidade do Estado.
Democracia e Razes Pblicas - 3.3. A Proteo Constitucional
Vida do Nascituro - 3.4. O Direito Sade da Gestante - 3.5. Direito
Liberdade, Privacidade e a Autonomia Reprodutiva - 3.6. Direito
Igualdade - 4. Concluses Finais

1. Introduo

No mundo todo, a questo relativa ao tratamento jurdico que deve ser conferido
ao aborto desperta polmicas intensas e at passionais, pondo em campos opostos
os defensores do direito escolha da mulher e os que pugnam pelo direito vida
do nascituro. As divergncias so profundas e no se circunscrevem aos argumentos
jurdicos, morais ou de sade pblica, envolvendo tambm crenas religiosas. E, no
Brasil, no teria como ser diferente. Aqui, vigora na matria o Cdigo Penal, editado
em 1940, que optou pela criminalizao do aborto nos seus arts. 124 a 128.
No momento, discute-se a reviso destas normas. Neste sentido, o Governo
brasileiro, em louvvel iniciativa, instituiu Comisso Tripartite, composta por re-

I Agradeo a acadmica Mara Fernandes pelo excepcional trabalho de pesquisa realizado visando
a elaborao deste texto.
* Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UERJ, Professor Adjunto de Direito Constitu-
cional da UERJ (Graduao. Mestrado e Doutorado). da Fundao Getlio Vargas (Ps-Gradua-
o),da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e da Escola Superior de Advocacia
Pblica. Procurador Regional da Repblica.

R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 240: 43-82, Abr./Jun. 2005

presentantes dos Poderes Executivo. Legislativo e sociedade civil. destinada a re-
pensar o posicionamento do nosso Estado sobre o aborto, visando eventual elabora-
o de nova legislao sobre a matria. Por isso, parece extremamente oportuna a
discusso sobre a viabilidade constitucional da legalizao do aborto no Brasil. na
fase inicial da gestao, na linha defendida pelo movimento feminista brasileiro 2 .
Nosso ponto de partida deve ser a constatao emprica de que a criminalizao
do aborto acaba empurrando todo ano centenas de milhares de mulheres no Brasil,
sobretudo as mais humildes, a procedimentos clandestinos e perigosos, realizados
sem as mnimas condies de segurana e higiene'. E as seqelas decorrentes destes
procedimentos representam hoje a quinta maior causa de mortalidade materna nu
pas. ceifando todo ano centenas de vidas de mulheres jO\en~. que puderiam e
deveriam ser poupadas.
Por outro lado, deve-se ressaltar que, nos pases que legalizaram a interrupo
voluntria de gravidez, no se constatou qualquer aumento significativo no nmero
de abortos realizados". e no h razes para supor que no Brasil seria diferente.
Portanto. os efeitos dissuasrios da legislao repressiva so mnimos: quase nenhu-
ma mulher deixa de praticar o aborto voluntrio em razo da proibio legal. E a
taxa de condenaes criminais absolutamente desprezvel - alis, se no fosse.
seria necessrio transformar todo o pas numa imensa priso. para comportar as
milhes de brasileiras que j praticaram abortos fora das hipteses legalmente per-
mitidas. Da se pode concluir que. do ponto de vista prtico. a criminalizao do
aborto tem produzido como principal conseqncia. ao longo dos anos. a exposio
da sade e da vida das mulheres brasileiras em idade frtil, sobretudo as mais pobres.
a riscos gravssimos, que poderiam ser perfeitamente evitados atravs da adoo de
poltica pblica mais racional. Portanto, a legislao em vigor no" salva" a vida
potencial de fetos e embries, mas antes retira a vida e compromete a sade de
muitas mulheres.
Ademais. a cristalizao de novos valores sociais sobre o papel da mulher no
mundo contemporneo, o reconhecimento da igualdade de gnero e a mudana de
paradigma em relao sexualidade feminina. com a superao da tica que cir-
cunscrevia a legitimidade do seu exerccio s finalidades reprodutivas. so compo-
nentes essenciais de um novo cenrio axiolgico, absolutamente diverso daquele em
que foi editada a legislao repressiva de cuja reviso ora se cogita". Hoje. no h

A proposta do movimento feminista est traduzida pela posio assumida pelas Jornadas
Brasileiras para o Aborto Legal e Seguro. que defende a legalizao da interrupo voluntria da
gestao nas primeiras 12 semanas de gestao. com ampliao do prazo para 20 semanas. em caso
de gravidez resultante de violncia sexual. e em qualquer momento. nas hipteses de risco vida
ou grave risco sade da gestante. ou de grave anomalia fetal incompatvel com a \ ida extra-uterina.
3 Cf. Dussi[> Aborro: Morres PrtTislei.\ t' EI'ir(l'ei.\. Belo HoriLOnte: Rede: FClllllli,ta de Sadc.
2005.
.. Cf. S/w/'illg Respollsabilit\': WOIll t'1l , Saci"'.\' alld Abo/'rir!l1 Wo/'Iduidt'. The Alan Guttmacher
Institute. 1999.
5 Cf. BOZON. Michel. Suciologia da Sexualidade. Rio de Janeiro: FGV Editora. 2004: e GID-
DENS. Anthony. A Tralls!u/'lIlao da Illrilllidade. Trad. Magda Lopes. So Paulo: UNESP. 1992.

44
mais como pensar no tema da interrupo voluntria da gravidez sem levar na devida
conta o direito autonomia reprodutiva da mulher, questo completamente alheia
s preocupaes da sociedade machista e patriarcal do incio da dcada de 40 do
sculo passado. Parece assente que, embora esta autonomia no seja absoluta, ela
no pode ser negligenciada na busca da soluo mais justa e adequada para a
problemtica do aborto, seja sob o prisma moral, seja sob a perspectiva estritamente
jurdica.
Neste contexto, a reviso da legislao sobre aborto, elaborada sem qualquer
ateno em relao aos direitos humanos bsicos da mulher, muito mais do que uma
mera opo poltica do legislador, torna-se um verdadeiro imperativo constitucional. E
o debate jurisdicional sobre a validade destas normas j se iniciou. atravs da corajosa
iniciativa da Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade - CNTPS. que props
perante o Supremo Tribunal Federal, em outubro de 2004, a Argio de Descumpri-
mento de Preceito Fundamental n 54, sob o patrocnio do jurista e advogado Lus
Roberto Barroso, questionando a constitucionalidade da incidncia do Cdigo Penal. na
hiptese de interrupo da gravidez de feto anencfalo 6 .
Vale destacar que. desde a dcada de 60 do sculo passado. se assiste. no mundo
todo um fenmeno de liberalizao da legislao sobre o aborto. Em sintonia com
os novos valores sociais, e revelando uma crescente sensibilidade diante dos direitos
fundamentais das mulheres, legisladores ou Tribunais Constitucionais de incontveis
pases como Estados Unidos, Alemanha. Frana. Inglaterra. Itlia. Espanha. Canad.
dentre tantos outros, promoveram significativas modificaes em suas ordens jur-
dicas, legalizando a interrupo voluntria da gravidez, desde que realizada dentro
de determinados prazos ou sob determinadas indicaes. Neste contexto. a legislao
brasileira caracteriza-se hoje como uma das mais severas, rigorosas e anacrnicas
de todo o mundo.
Por outro lado, a alterao do tratamento legal conferido interrupo voluntria
da gravidez constitui tambm o cumprimento de compromissos internacionais, como
os estabelecidos no Plano de Ao da Conferncia do Cairo, sobre Populao e
Desenvolvimento, realizada em 1994, e na Plataforma de Ao da IV Conferncia
Mundial da Mulher, ocorrida em Beijing, em 1995, nas quais ficou assentado que a
questo do aborto deveria ser tratada pelos pases como problema de sade pblica
e no pela tica criminal.

6 A belssima petio inicial da ao est reproduzida em BARROSO. Lus Roberto. Temas de

Direito Constitucional 111. Rio de Janeiro: RENOVAR. 2005. pp. 559-581.
Destaque-se que. por 7 votos a 4. o Supremo Tribunal Federal. resolvendo questo de ordem
levantada pelo Procurador-Geral da Repblica. decidiu no sentido do cabimento da referida ADPF.
refutando o argumento de que s o legislador poderia criar uma nova hiptese de aborto legal.
Entendeu o Supremo que na a~o no se busca\a deciso do Tribunal como legislador positivo.
mas fixao de interpretao conforme Constituio. que eliminasse. por contrariedade Cons-
tituio Federal. notadamente aos seus princpios da dignidade da pessoa humana. e da proteo
liberdade. privacidade e sade da gestante. a exegese de dispositivos do Cdigo Penal que
implicassem no reconhecimento da tipicidade da conduta de mulher e dos profissionais de sade
que realizassem a interrupo da gravidez aps a constatao mdica da anencefalia fetal
patologia grave. considerada absolutamente incompatvel com a vida extra-uterina.

45
 Sem embargo, certo que, do outro lado da balana, existe uma justa e legtima
preocupao com a vida do embrio. Embora haja ampla discordncia sobre como
qualificar a situao jurdica e moral do nascituro, indiscutvel que no se deve
desconsiderar este importantssimo elemento no equacionamento do tratamento legal
a ser dado para o caso. Portanto, se no parece correto ignorar os direitos da mulher
na fixao da soluo normativa para este grave e delicado problema - como fez
o legislador de 1940 - , tampouco o seria negligenciar os valores concernentes
vida do embrio ou feto. Neste ponto, o entendimento que vem prevalecendo nas
decises dos Tribunais Constitucionais de todo o mundo o de que a vida do
nascituro protegida pela Constituio, embora no com a mesma intensidade com
que se tutela o direito vida das pessoas humanas j nascidas. E. por razes de
ordem biolgica, social e moral, tem-se considerado tambm que o grau de proteo
constitucional conferido vida intra-uterina vai aumentando na medida em que
avana o perodo de gestao.
Assim, sob o prisma jurdico, o caso parece envolver uma tpica hiptese de
ponderao de valores constitucionais, em que se deve buscar um ponto de equilbrio,
no qual o sacrifcio a cada um dos bens jurdicos envolvidos seja o menor possvel,
e que atente tanto para as implicaes ticas do problema a ser equacionado, como
para os resultados pragmticos das solues alvitradas.
Com base nestas premissas, foi elaborado o presente estudo, que pretende
abordar o tema do aborto sob a perspectiva jurdico-constitucional. mas devidamente
ilustrada e enriquecida pelos aportes da tica, da Sade Pblica e da Sociologia.

2 - Aborto e Constituio no Direito Comparado

A partir da dcada de 60, o processo de emancipao da mulher e o avano na

laicizao dos Estados, dentre outros fatores, desencadearam uma forte tendncia
liberalizao da legislao sobre o aborto. As dinmicas variaram, de pas para pas,
bem como as solues normativas adotadas, e no seria possvel, nos limites deste
estudo, descrever detalhadamente o que ocorreu nos inmeros Estados que modifi-
caram nas ltimas dcadas suas legislaes nesta matria. Por isso, optou-se por
privilegiar a abordagem de pases em que ocorreram embates jurisdicionai-s relevan-
tes sobre a nossa questo, envolvendo matria constitucional. considerando os ob-
jetivos especficos do presente trabalho. No obstante, ser tambm sumariada a
discusso sobre questes envolvendo o aborto no mbito da Comisso e da Corte
Europia de Direitos Humanos, considerando o papel destacado daquelas instncias
no temrio dos direitos humanos.

2.1. Estados Unidos

o debate mais conhecido nesta matria certamente o travado nos Estados

Unidos 7 . A questo do aborto no est diretamente regulada pela Constituio

7 H vastssima bibliografia sobre o debate constitucional envolvendo o aborto nos Estados

46
norte-americana, mas no famoso caso Roe v. Wade 8 julgado pela Suprema Corte
em 1973. entendeu-se que o direito privacidade. reconhecido por aquele Tribunal
no julgamento do caso Griswold v. Connecticut. de 1965, envolveria o direito da
mulher de decidir sobre a continuidade ou no da sua gestao. Com base nesta
orientao, a Suprema Corte, por 7 votos a 2, declarou a inconstitucionalidade de
uma lei do Estado do Texas, que criminalizava a prtica do aborto a no ser nos
casos em que este fosse realizado para salvar a vida da gestante. Da deciso, redigida
pelo Juiz Harry Blackmun, vale reproduzir o seguinte trecho:

"O direito de privacidade C.. ) amplo o suficiente para compreender a

deciso da mulher sobre interromper ou no sua gravidez. A restrio que
o Estado imporia sobre a gestante ao negar-lhe esta escolha manifesta.
Danos especficos e diretos, medicamente diagnosticveis at no incio da
gestao, podem estar envolvidos. A maternidade ou a prole adicional podem
impor mulher uma vida ou futuro infeliz. O dano psicolgico pode ser
iminente. A sade fsica e mental podem ser penalizadas pelo cuidado com
o filho. H tambm a angstia, para todos os envolvidos, associada criana
indesejada e tambm o problema de trazer uma crian<ra para uma famlia
inapta, psicologicamente ou por qualquer outra razo, para cri-Ia. Em outros
casos, como no presente, a dificuldade adicional e o estigma permanente da
maternidade fora do casamento podem estar envolvidos ( ...
O Estado pode corretamente defender interesses importantes na salvaguarda
da sade, na manuteno de padres mdicos e na proteo da vida potencial.
Em algum ponto da gravidez, estes interesses tornam-se suficientemente
fortes para sustentar a regulao dos fatores que governam a deciso sobre
o aborto ( ... ) Ns assim conclumos que o direito de privacidade inclui a
deciso sobre o aborto, mas que este direito no incondicionado e deve
ser sopesado em face daqueles importantes interesses estatais."9

No julgamento em questo, a Suprema Corte definiu os parmetros que os

Estados deveriam necessariamente seguir ao legislarem sobre aborto. No primeiro
trimestre de gestao, o aborto deveria ser livre, por deciso da gestante aconselhada
por seu mdico. No segundo trimestre, o aborto continuaria sendo permitido, mas o
Estado poderia regulamentar o exerccio deste direito visando exclusivamente pro-
teger a sade da gestante. S a partir do terceiro trimestre da gestao - perodo a

Unidos. Veja-se. em especial, DWORKIN, Ronald. O Domnio da Vida. Trad. Jefferson Luiz
Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003; TRIBE. Laurence. American Constilllonal Law. 2nd .
Ed .. Mineola: The Foundation Press. 1988. pp. 1340-1362: NOV AK. John E. & ROTl iNDA. Ronal
D. Constilllcional Law. SI. Paul: West Publishing Co .. 1995, pp. 809-861; GINSBURG. Ruth Bader.
"Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade". In: 63 North Caroline
Law Review 375-386. 1985; ELY, John Hart. "The Wages of the Crying Woolf: A Coment on
Roe v. Wade". In: 82 Yale Law Jornal, 920-939, 1973.
8 410 U.S. 113,93 S.Ct. 705 (1973).
9 Traduo livre do autor.

47
partir do qual j existiria viabilidade da vida fetal extra-uterina - , poderiam os
Estados proibir a realizao do aborto, objetivando a proteo da vida potencial do
nascituro, a no ser quando a interrupo da gravidez fosse necessria para preser-
vao da vida ou da sade da me.
Por honestidade intelectual, mister reconhecer que a referida deciso provocou
na poca, e ainda provoca, at hoje, intensa polmica nos Estados Unidos. Alm da
crtica substantiva relacionada ao resultado atingido, foram levantadas fortes obje-
es contra a legitimidade democrtica de um tribunal no eleito para decidir questo
to controvertida, sobrepondo a sua valorao quela realizada pelo legislador, tendo
em vista a ausncia de qualquer definio no texto constitucional sobre a matria 111.
Sem embargo, apesar dos esforos dos militantes do grupo Pro-Li/e e de sucessivos
governos do Partido Republicano, no sentido de forar uma reviso deste precedente,
ele, nas suas linhas gerais, ainda hoje se mantm em vigor nos Estados Unidos.
certo que em decises posteriores, como Planned Parenthood v. Casey li,
proferida em 1992, a Suprema Corte flexibilizou o critrio fundado no trimestre da
gestao, passando a admitir proibies ao aborto anteriores ao 3 trimestre, desde
que j caracterizada a viabilidade fetal extra-uterina.
ainda digno de nota que a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade
de lei que condicionava o exerccio do direito ao aborto ao consentimento do pai do
nascituro l2 . Ela admitiu, porm, a exigncia de consentimento dos pais de gestante
menor de idade, mas apenas se a legislao contemplar a possibilidade de suprimento
judicial deste consentimento, a ser concedido quando se verifique que a gestante
madura o suficiente para decidir sozinha, ou quando se conclua que a interrupo
da gravidez atende aos seus interesses I3 . Este procedimento judicial deve ser sigiloso
e suficientemente clere de modo a no retardar em excesso o exerccio do direito
pela gestante menor de idade.

10 Esta a crtica levantada, dentre tantos outros, por EL y, John Hart, em "The Wages 01' the
Crying Wolf ( ... )", op. cit. Ronald Dworkin rebate esta objeo, que tem a ver com o chamado
carter" contramajoritrio" da jurisdio constitucional, argumentando que, em matria de tutela
de direitos fundamentais, os juzes e tribunais devem estar autorizados a realizarem uma '"leitura
moral" da Constituio, interpretando construtivamente as suas clusulas mais gerais, visando a
proteo dos cidados em face do eventual arbtrio das maiorias legislativas. Para ele. esta atividade
no seria antidemocrtica pois a democracia tem como pressuposto a garantia de direitos funda-
mentais. Veja-se, a propsito. DWORKIN. Ronald. '"The Moral Reading of the Majoritarian
Premise". In: Freedol1l 's La\\': the Moral Reading of rhe American C(J/lsrirwion. Cambridge:
Harvard University Press. 1996, pp. 01-38.
1I 112 S.Ct. 2791. Vale notar que neste caso houve uma maioria mais'" apertada'" de 5 votos a 4
favorecendo o direito ao aborto e mantendo a orientao bsica firmada em Rol' \ Wade. Quatro
juzes da Suprema Corte dispuseram-se a rever aquele precedente para negar a existncia do direito
de escolha da gestante interrupo da gravidez, Veja-se, a propsito, NOV AK, John E. &
ROTUNDA, Ronald D" op, cit., pp, 817-822,
12 Planned Parent!zood of Central Missol/ri v. Danforth. 428 U.S.52. (1976).
13 Cf. NOV AK. John E. & ROTUNDA, Ronald D., op. cir., pp. 835-836.

48
 Todavia, a fora desta orientao jurisprudencial em favor dos direitos repro-
dutivos das mulheres restou comprometida em face da orientao da Suprema Corte,
firmada em Harris v. McRae l4 , e reiterada em casos subseqentes, no sentido de que
o Estado no est obrigado a realizar abortos gratuitamente na rede pblica de sade
ou a arcar com os respectivos custos, mesmo tratando-se de mulheres carentes,
incapazes de suportar os nus econmicos inerentes aos procedimentos mdicos
necessrios. Tal entendimento, bom que se registre, deve-se no a qualquer pro-
blemtica especfica atinente ao aborto, mas sim viso dominante nos Estados
Unidos, de que os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos so exclu-
sivamente direitos de defesa contra o Estado, que no conferem ao cidado a
possibilidade de reclamar prestaes positivas dos poderes pblicos em seu favor l5 .

2.2. Frana

o debate constitucional na Frana deu-se em termos um tanto diferentes do que

nos Estados Unidos, pois a iniciativa de legalizar o aborto partiu do legislador e no
do Judicirio. De fato, em 1975, foi aprovada a Lei n 75-17. que teria vigncia
temporria por 5 anos, permitindo a realizao, por mdico, da interrupo voluntria
da gravidez nas dez primeiras semanas de gestao. a pedido da gestante. quando
alegue que a gravidez lhe causa angstia (detresse), ou, em qualquer poca, quando
haja risco sua vida ou sade, ou exista forte probabilidade de que o feto gestado
venha a sofrer, aps o nascimento, de "doena particularmente grave reconhecida
como incurvel no momento do diagnstico". Pela lei em questo, deveria a gestante,
antes do aborto, submeter-se a uma consulta em determinadas instituies e estabe-
lecimentos, que lhe forneceriam assistncia e conselhos apropriados para a resoluo
de eventuais problemas sociais que estivessem induzindo deciso pela interrupo
da gravidez.
Antes da lei entrar em vigor, foi o Conselho Constitucional provocado por
parlamentares que a ela se opunham, para que exercesse o controle preventivo da
constitucionalidade da norma. Em 15 de janeiro de 1975, foi proferida a deciso
reconhecendo a compatibilidade da norma com a Constituio francesa e com os
outros diplomas integrantes do chamado "bloco de constitucionalidade" 16.
Na deciso em questo, o Conselho Constitucional francs recusou-se a apreciar
a alegao de suposta incompatibilidade entre a lei impugnada e a Conveno
Europia de Direitos Humanos. Isto, porm, foi realizado pelo Conselho de Estado
- ltima instncia da jurisdio administrativa daquele pas - , que reconheceu a
conformidade entre a norma em questo e o direito vida, proclamado no art. 2

14 448 U.S. 297 (1980).

15 A propsito do debate sobre os direitos positivOS e sua tutela judicial 110 cenrio jurdico
norte-americano, veja-se SUNSTEIN, Casso The Second BiU of Rights. New York: Basic Books.
2004.
t6 Deciso reproduzida em FAVOREAU, Louis: PHIPLIP. Laic. Les Grandes Dcisions du
Cansei! COllsrirwionnel. 10e. ed .. Paris: Dalloz, 1999, pp. 317-318.

49
daquela Conveno. De acordo com Louis Favoreau e Laic Philip. o Conselho de
Estado, na referida deciso, partiu do princpio de que "a vida e a pessoa existem
antes do nascimento, mas que o direito correlativo que as garante no deve ser
considerado como absoluto "17.
Em 1979, as normas da lei francesa de 1975 foram tornadas definitivas. Poste-
riormente, em 1982, foi editada outra lei prevendo a obrigao da Seguridade Social
francesa de arcar com 70% dos gastos mdicos e hospitalares decorrentes da inter-
rupo voluntria da gravidez l8 .
E, mais recentemente, em 2001, foi promulgada a Lei 2001-588, que voltou a
tratar do aborto e, dentre as suas principais inovaes, ampliou o prazo geral de
possibilidade de interrupo da gravidez, de 10 para 12 semanas, e tornou facultativa
para as mulheres adultas a consulta prvia em estabelecimentos e instituies de
aconselhamento e informao, que antes era obrigatria. O Conselho Constitucional
foi mais uma vez provocado e manifestou-se no sentido da constitucionalidade da
norma, afirmando, na sua Deciso n. 2001-446, que .. ao ampliar de 10 para 12
semanas o perodo durante o qual pode ser praticada a interrupo voluntria de
gravidez quando a gestante se encontre numa situao de angstia, a lei, considerando
o estado atual dos conhecimentos e tcnicas, no rompeu o equilbrio que o respeito
Constituio impe entre, de um lado, a salvaguarda da pessoa humana contra toda
forma de degradao, e, do outro, a liberdade da mulher. que deriva da Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado" I~.

2.3. Itlia

Em 1975, a Corte Constitucional italiana declarou a inconstitucionalidade par-

cial do art. 546 do Cdigo Penal daquele pas, que punia o aborto sem excetuar a
hiptese em que sua realizao implicasse em dano ou risco sade da gestante. Na
sentena n 18, proferida em fevereiro daquele ano, a Corte afirmou:

"Considera a Corte que a tutela do nasci turo ... tenha fundamento constitu-
cional. O art. 31, pargrafo segundo, da Constituio impe expressamente
a 'proteo da maternidade' e, de forma mais geral, o art. 2 da Constituio
reconhece e garante os direitos inviolveis do Homem, dentre os quais no
pode no constar .. , a situao jurdica do nascituro.
E, todavia, esta premissa - que por si justifica a interveno do legislador
voltada previso de sanes penais - vai acompanhada da ulterior con-
siderao de que o interesse constitucionalmente protegido relativo ao nas-
cituro pode entrar em coliso com outros bens que gozam de tutela consti-
tucional e que, por conseqncia, a lei no pode dar ao primeiro uma

17 Op. cit .. p. 335.

18 Cf. RIVERO, Jean. Les Liberts Publiques. Tome 2. 6e. ed., Paris: PUF. 1997. pp. 112-113.
19 Traduo livre do autor, de trecho da deciso que pode ser obtida na ntegra no stio
http://www.conseil-constitutionnel.fr.

50
 prevalncia total e absoluta, negando aos segundos adequada proteo. E
exatamente este o vcio de ilegitimidade constitucional que, no entendimento
da Corte, invalida a atual disciplina penal do aborto ...
Ora, no existe equivalncia entre o direito no apenas vida, mas tambm
sade de quem j pessoa, como a me, e a salvaguarda do embrio, que
pessoa ainda deve tornar-se.,, 2o Diante desta deciso, o legislador italiano
editou, em 1978, a Lei n. 194, que regulamentou detalhadamente o aborto.
De acordo com a referida lei, a gestante pode, nos primeiros noventa dias
de gravidez, solicitar a realizao do aborto em casos: (a) de risco sua
sade fsica ou psquica; (b) de comprometimento das suas condies eco-
nmicas, sociais ou familiares; (c) em razo das circunstncias em que
ocorreu a cOllcepo; 011 (d) em casos de m-formao fetal. Nestas hip-
teses, antes da realizao do aborto, as autoridades sanitrias e sociais
devem discutir com a gestante, e, se esta consentir, com o pai do feto,
possveis solues para o problema enfrentado, que evitem a interrupo
da gravidez. Afora casos de urgncia, foi estabelecido tambm um intervalo
mnimo de 7 dias entre a data da solicitao do aborto e sua efetiva
realizao, visando assegurar o tempo necessrio para a reflexo da ges-
tante.

Por outro lado, a lei em questo autorizou a realizao do aborto, em qualquer

tempo, quando a gravidez ou o parto representem grave risco de vida para a gestante,
ou quando se verifiquem processos patolgicos, dentre os quais relevantes anomalias
fetais, que gerem grave perigo sade fsica ou psquica da mulher.
A Corte Constitucional italiana, chamada a pronunciar-se sobre a validade destas
inovaes, afirmou que a despenalizao de certas condutas se inscreve na compe-
tncia do legislador, deixando por isso de conhecer das questes de constituciona-
lidade suscitadas. 21
Mais recentemente, em 1997, o mesmo Tribunal julgou inadmissvel uma pro-
posta.de referendo ab-rogativo, que submeteria ao eleitorado a proposta de elimina-
o de toda a regulamentao legal do aborto nos primeiros noventa dias de gestao.
A Corte manifestou o entendimento de que a pura e simples revogao de todas as
normas que disciplinavam o aborto na fase inicial da gravidez era incompatvel com
o dever constitucional de tutela da vida do nascituro 22

2.4. Alemanha

Na Alemanha, foi editada uma lei em 1974 descriminalizando o aborto praticado

por mdico, a pedido da mulher, nas doze primeiras semanas de gestao. Contra

20 Traduo livre do autor. O acrdo pode ser obtido em Giurisprudenza Cosliluzionalc, Ano XX,
1975,p.117etseq.
21 Giurisprudenza Costituzionale, Ano XXVI, 1981, sentenza 108, fase. 06, p. 908 et seq.
22 Giurisprudenza Costituzionale, Ano XLII, 1997, sentenza 35, fase. OI, p. 281 et seq.

51
esta lei foi ajuizada uma ao abstrata de inconstitucionalidade perante o Tribunal
Constitucional Federal, que veio a ser julgada em 1975. 23 .
Nesta famosa deciso, conhecida como caso Aborto I, a Corte rechaou a
alegao de que o direito vida s comearia com o nascimento, afirmando que.
antes disso, o feto j "um ser em desenvolvimento", dotado de dignidade e
merecedor de proteo constitucional, a qual deveria iniciar-se, de acordo com
critrios biolgicos de prudncia, a partir do 14 dia de gestao - momento
aproximado em que se d a nidao do vulo no tero materno. O Tribunal reco-
nheceu a relevncia do direito privacidade da mulher grvida em questes relativas
procriao, mas afirmou que, numa ponderao, este direito deveria ceder diante
do direito vida do feto, a no ser em certas situaes especiais, como risco vida
ou sade da gestante. m-formao fetal. situao social dramtica da famlia e
gravidez resultante de violncia sexual.
Firmada esta premissa, assentou a Corte que o legislador tinha a obrigao
constitucional de proteger o direito vida do feto. Por isso, a descriminalizao do
aborto, tendo em vista a relevncia do bem jurdico em jogo. no poderia ser operada.
a no ser nas hipteses especficas acima mencionadas. Diante disso. o Tribunal
reconheceu. por maioria. a inconstitucionalidade da lei questionada.
Assim. em 1976 foi alterada a legislao para que se conformasse com a deciso

da Corte Constitucional. A nova norma proibia e criminalizava aborto, em regra,
mas contemplava diversas excees ligadas no s ao risco sade e vida da me,
mas tambm a casos de patologias fetais, violao e incesto e razes sociais e
econmicas.
Mais tarde, com a unificao da Alemanha, foi necessria a edio de nova
legislao sobre a matria, visando conciliar o tratamento dispensado ao tema na
antiga Alemanha Oriental - em que o aborto era livre no primeiro trimestre de
gestao - com aquele existente na Alemanha Ocidental, acima descrito. Com este
objetivo, foi elaborada nova lei, promulgada em 1992, que permitia, mais uma vez,
a prtica do aborto nos primeiros trs meses de gravidez. Porm, a norma dispunha
que, antes de realizar a interrupo da gravidez. a gestante deveria submeter-se a
um servio de aconselhamento, que tentaria demov-Ia da idia, e aguardar um
perodo de trs dias. A principal caracterstica da nova legislao estava no fato de
que visava evitar o aborto atravs de mecanismos no repressivos, criando medidas
de carter educativo, de planejamento familiar, benefcios assistenciais, dentre ou-
tros, no af de eliminar as causas materiais que levam as mulheres a procurarem a
interrupo da gravidez.
Mais uma vez, a legislao foi contestada na Corte Constitucional, que emitiu
deciso em 1993, conhecida como Aborto 11. Neste julgamento, ela considerou
inconstitucional a legalizao do aborto na fase inicial de gestao. a no ser em
casos especiais, em que a continuidade da gravidez representasse um nus excessivo

23 39 BverfGE I. As partes mais relevantes da deciso esto reproduzidas em KOMMERS, Donald

P. The Constitucional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2nd ed .. Durham: Duke
University Press, 1997, pp. 336-346.

52
para a gestante. Porm, ela afirmou que a proteo ao feto no precisava ser realizada
necessariamente atravs dos meios repressivos do Direito Penal e poderia ser buscada
atravs de outras medidas de carter assistencial e administrativo. Vale transcrever
alguns dos trechos mais significativos da deciso:

.. Os embries possuem dignidade humana; a dignidade no um atributo

apenas de pessoas plenamente desenvolvidas ou do ser humano depois do
nascimento ... Mas, na medida em que a Lei Fundamental no elevou a
proteo da vida dos embries acima de outros valores constitucionais, este
direito vida no absoluto ... Pelo contrrio, a extenso do dever do Estado
de proteger a vida do nascituro deve ser determinada atravs da mensurao
da sua importncia e necessidade de proteo em face de outros valores
constitucionais. Os valores afetados pelo direito vida do nascituro incluem
o direito da mulher proteo e respeito prpria dignidade, seu direito
vida e integridade fsica e seu direito ao desenvolvimento da personalida-
de ...

Embora o direito vida do nascituro tenha um valor muito elevado, ele no

se estende ao ponto de eliminar todos os direitos fundamentais das mulheres
autodeterminao. Os direitos das mulheres podem gerar situao em que
seja permissvel em alguns casos. e at obrigatrio. em outros. que no ~e
imponha a elas o dever legal de levar a gravidez a termo ...

Isto no significa que a nica exceo constitucional admissvel ( proibio

do aborto) seja o caso em que a mulher neio possa levar (/ gral'ide-;. at o
fim quando isto ameace sua vida ou sade. Outras excees seio imaginveis.
Esta Corte estabeleceu o standard do nus desarrazoado para identificaeio
destas excees ... O nus desarrazoado no se caracteriza nas circunstn-
cias de uma gravidez ordinria. Ao contrrio, o IIUS desarrazoado tem de
envolver uma medida de sacrifcio de valores existenciais que no possa
ser exigida de qualquer mulher. Alm dos casos decorrentes de indicaes
mdicas, criminolgicas e embriopticas que justificariam o aborto, outras
situaes em que o aborto seja aceitvel podem ocorrer. Este cenrio illclui
situaes psicolgicas e sociais graves em que um nus desarrazoado para
a mulher possa ser demonstrado .
... Mas devido ao seu carter extremamente intervencionista, o Direito Penal
no precisa ser o meio primrio de proteo legal. Sua aplicao est sujeita
aos condicionamentos do princpio da proporcionalidade ... Quando o legis-
lador tiver editado medidas adequadas no criminais para a proteo do
nascituro, a mulher no precisa ser punida por realizar um aborto injustifi-
cado ... , desde que a ordem jurdica estabelea claramente que o aborto,
como regra geral, ilegal" 24

2488 BverfGE 203. O acrdo est parcialmente reproduzido em lngua inglesa em KOMMERS.
Donald. op. cit.. pp. 349-356.

53
 Em 1995, uma nova lei foi editada para adequar-se deciso da Corte Consti-
tucional. O novo diploma, afora as hipteses de aborto legal, referidas na deciso,
descriminalizou as interrupes de gravidez ocorridas nas primeiras 12 semanas de
gestao. A lei estabeleceu um procedimento pelo qual a mulher que queira praticar
o aborto deve recorrer a um servio de aconselhamento, que tentar convenc-Ia a
levar a termo a gravidez. Depois disso, h um intervalo de trs dias que ela deve
esperar para, s ento, poder submeter-se ao procedimento mdico de interrupo
da gravidez.

2.5. Portugal

Em Portugal. o Tribunal Constitucional reconheceu, no Acrdo 25/84, profe-

rido no exerccio de controle preventivo de constitucionalidade, a legitimidade
constitucional de lei lusitana que permitira o aborto em circunstncias especficas
- risco vida ou sade fsica ou psquica da me, feto com doena grave e
incurvel e gravidez resultante de violncia sexual. A norma em questo fora im-
pugnada em razo de suposta violao ao direito vida do nascituro. Na sua deciso,
o Tribunal afirmou que a Constituio de Portugal tutela o direito a vida do feto.
mas no com a mesma intensidade com que protege o direito vida de pessoas j
nascidas. Aduziu, assim, que a questo da autorizao legal do aborto depende de
ponderao entre este direito vida do nascituro com outros direitos fundamentais
da me. e que o sopesamento de interesses constitucionais feito no caso pelo legis-
lador no deveria ser censurado. Do aresto em questo, pode-se destacar os seguintes
trechos:

.. A idia de uma capacidade jurdica apenas restrita do nascituro perde ... o

carter chocante se se considera que Q nascituro, enquanto j concebido,
j um ser vivo humano, portanto, digno de proteo, mas enquanto 'no
nascido', no ainda um indivduo autnomo e, nesta medida, s um
homem em devir. ..

A matria relativa coliso ou situao conflitual que pode gerar-se entre

os valores ou interesses do nascituro e os da me merece ser aprofundada
mais um pouco ...

E assim, o conflito dos dois bens ou valores pode ter uma soluo diferente
daquela que teria se o conflito se desenhasse aps o nascimento. Para o
demonstrar basta a tradio jurdica nacional que nunca equiparou aborto
ao homicdio. As concepes sociais dominantes so no mesmo sentido.

Em todo caso, o sacrifcio de uma em face da outra, embora devendo ser

proporcional, adequado e necessrio salvaguarda da outra ... , pode ser maior
ou menor, em face da ponderao que o legislador faa no caso concreto,
sempre restando ento uma certa liberdade conformativa para o legislador,

54
 dificilmente controlvel pelo juiz, pelo Tribunal Constitucional." 25 A pro-
blemtica relacionada existncia de um direito vida por parte do nascituro
voltou a ser aflorada pelo Tribunal Constitucional no Acrdo n. 85, profe-
rido em 1985, em que se afirmou:

" ... a vida intra-uterina no constitucionalmente irrelevante ou indiferente,

sendo antes um bem constitucionalmente protegido, compartilhando da pro-
teco conferida em geral vida humana, enquanto bem constitucional
objectivo (Constituio, art. 24, n. 1). Todavia, s as pessoas podem ser
titulares de direitos fundamentais - pois no h direitos fundamentais sem
sujeito - pelo que o regime constitucional de proteo especial do direito
vida, como um dos 'direitos, liberdades e garantias pessoais', no vale
diretamente e de pleno para a vida intra-uterina e para os nascituros.

este um dado simultaneamente biolgico e cultural, que o direito no pode

desconhecer e que nenhuma hipostasiao de um suposto 'direito a nascer'
pode ignorar: qualquer que seja a sua natureza, seja qual for o momento em
que a vida principia, a verdade que o feto (ainda) no uma pessoa, um
homem, no podendo por isso ser directamente titular de direitos fundamen-
tais enquanto tais. A proteco que devida ao direito de cada homem
sua vida no aplicvel directamente, nem no mesmo plano, vida pr-natal,
intra-uterina."

E, mais recentemente, o tema do aborto foi retomado pelo referido Tribunal

Constitucional no Acrdo n. 288, proferido em 1998. Tratava-se agora do controle
preventivo de constitucionalidade de uma proposta de referendo, versando sobre a
despenalizao geral do abortamento, por vontade da gestante, realizado nas primei-
ras 10 semanas de gestao em estabelecimento de sade oficial. Neste julgamento,
reiterou a Corte lusitana o seu entendimento de que a vida intra-uterina protegida
pela Constituio, mas no com a mesma intensidade da vida de pessoas j nascidas.
Da porque, admitiu a ponderao entre esta vida e direitos fundamentais das mu-
lheres, considerando que o tempo de gestao afigurava-se critrio adequado para
soluo desta coliso de interesses constitucionais. Nas palavras do Tribunal por-
tugus:

"Esta tutela progressivamente mais exigente medida que avana o perodo

de gestao, poderia encontrar, desde logo, algum apoio nos ensinamentos
da biologia, j que o desenvolvimento do feto um processo complexo em
que ele vai adquirindo sucessivamente caractersticas qualitativamente di-
ferentes ... Mas o que releva, sobretudo, que essa tutela progressi va encontra
seguramente eco no sentimento jurdico colectivo', sendo visvel que muito

25 O acrdo encontra-se reproduzido na ntegra em MIRANDA, Jorge. Jurisprudncia Constitu-

cional

55
 diferente o grau de reprovao social que pode atingir quem procure even-
tualmente 'desfazer-se' do embrio logo no incio de uma gravidez ou quem
pretenda 'matar' o feto pouco antes do previsvel parto; alis, esse senti-
mento jurdico colectivo, que no pode deixar de ser compartilhado por
povos de uma mesma comunidade cultural alargada que encontra sua ex-
presso na unio Europia, encontra-se bem reflectido na legislao dos
pases que a compem ...

Ora, poder acrescentar-se, a harmonizao entre a proteco da vida intra-

uterina e certos direitos da mulher, na procura de uma equilibrada ponde-
rao de interesses. suscetvel de passar pelo estabelecimento de uma fase
inicial do perodo de gestao em que a deciso sobre uma eventual inter-
rupo da gravidez cabe prpria mulher."

Porm, no referendo, cuja validade o Tribunal reconhecera, a proposta de

legalizao incondicionada do aborto no incio da gestao foi derrotada (houve
ndice elevadssimo de absteno, s tendo votado 31.9% dos eleitores inscritos).
Embora no se tratasse de consulta popular vinculativa. o legislador portugus seguiu
a orientao referendria. rejeitando a mudana legislativa pretendida. Assim, hoje.
em PortugaL o aborto s legal em casos especficos. de risco de vida ou sade
materna. m-formao ou doena incurvel do feto e gravidez decorrente de violncia
sexual.

2.6. Espanha

Em 1985 foi aprovado, na Espanha, projeto de lei alterando o Cdigo Penal,

passando a permitir s gestantes a realizao do abortamento, por mdico, em casos
de risco grave para a sua vida ou sade fsica ou psquica, em qualquer momento;
em caso de gestao decorrente de estupro, nas primeiras 12 semanas de gravidez;
e em hiptese de m-formao fetal, nas primeiras 22 semanas. Um grupo de
parlamentares contrrios ao aborto impugnou o projeto na Corte Constitucional, que,
no exerccio do controle preventivo de constitucionalidade, decidiu que a autorizao
da interrupo da gravidez. naquelas hipteses. no feria a Constituio. No obs-
tante, a Corte, no Acrdo 53/1985. declarou a inconstitucionalidade do projeto. por
considerar que ele falhara ao no exigir, nos casos de aborto teraputico ou eugnico.
um prvio diagnstico feito por mdico diverso daquele que realizaria o procedi-
mento de interrupo da gravidez.
No citado acrdo, adotou-se tambm como premissa a idia de que a vida do
nascituro protegida pela Constituio, mas no com a mesma intensidade com que
se tutela a vida humana aps o nascimento. Para a Corte espanhola, no h um direito
fundamental vida do embrio ou feto, muito embora esta vida seja um bem
constitucionalmente protegido. Da, concluiu o Tribunal no sentido da admissibili-
dade da realizao de ponderao entre a vida do embrio e outros direitos da gestante
que no a prpria vida. De acordo com a deciso proferida, os casos envolvendo
aborto,

56
 ..... no podem contemplar-se to-somente desde a perspectiva dos direitos
da mulher nem desde a proteo da vida do nascituro. Nem esta pode
prevalecer incondicionalmente frente queles, nem os direitos da mulher
podem ter primazia absoluta sobre a vida do nascituro '" Por isso, na medida
em que no se pode afirmar de nenhum deles (os interesses em conflito) seu
carter absoluto, o intrprete constitucional se v obrigado a ponderar os
bens e direitos ... tratando de harmoniz-los se isto for possvel ou, em caso
contrrio, precisando as condies e requisitos em que se poderia admitir
a prevalncia de um deles."26

Nesta mesma deciso, a Corte espanhola refutou a alegao de inconstituciona-

lidade do projeto de lei questionado, por violao ao direito dos pais. Estes, pelo
projeto. no tinham de ser consultados antes da interrupo da gravidez. Mas, para
o Tribunal, tal fato no ensejaria qualquer inconstitucionalidade, uma vez que "a
peculiar relao entre a grvida e o nascituro faz com que a deciso afete primor-
dialmente quela ".
Logo em seguida ao referido julgamento foi elaborada nova legislao. sanando
o vcio apontado pelo Tribunal Constitucional espanhol, mas reiterando as mesmas
possibilidades de interrupo voluntria da gravidez da norma anterior. Esta lei se
encontra at hoje em vigor. E convm destacar que. na prtica. tem prevalecido na
Espanha um conceito muito amplo de risco sade psquica da mulher, elastecendo
com isto as possibilidades de aborto legal.

2.7 Canad

No Canad, a Suprema Corte. no julgamento do caso Morgentaler. Smoling and

Scou v. The Queen, proferido em 1988, tambm reconheceu que as mulheres possuem
o direito fundamental realizao do aborto. Discutia-se, na hiptese, a conformi-
dade com a Carta de Direitos e Liberdade do Canad, de 1982, de uma lei de 1969
que criminalizava o aborto, estabelecendo como nica exceo a hiptese em que
um comit teraputico composto por trs mdicos atestasse que a continuidade da
gravidez traria riscos vida ou sade da gestante.
Naquela deciso, relatada pelo Chief Justice Dickson, declarou-se que "forar
uma //lulher, pela ameaa de sano criminal, a levar uma gravidez at o fim, a no
ser que se enquadre em certos critrios sem relao com suas prprias prioridades
e aspiraes constitui uma profunda interferncia 1/0 corpo da mulher e, por isso
uma violao da sua segurana pessoal" 27. Outro fundamento adicional em que se
baseou a Corte canadense foi o fato de que o procedimento previsto na legislao

26 Acrdo disponvel no stio http://www.boe.es. O texto reprudu::.ido J(Ji trtldu::.ido Ii\Telllellle

pelo autor.
27 O relato do caso e os trechos mais importantes do acrdo encontram-<;e em JACKSON. Vicki
C. & TUSHNET, Mark. Comparative Constitucional Law. New York: Foundation Press. 1999. pp.
76-113. O trecho acima reproduzido foi traduzido livremente pelo autor.

57
para permisso do aborto encerrava o risco de um grande atraso na realizao do
procedimento mdico, o que trazia abalo emocional para as gestantes, alm de
aumentar o risco para a sua sade.

2.8. Comisso e Corte Europia de Direitos Humanos

A Conveno Europia de Direitos Humanos no dispe expressamente sobre

a proteo ao nascituro. Contudo, a Comisso foi provocada na dcada de 80 por
um cidado ingls 28 , que afirmava que a deciso unilateral de sua mulher de realizar
o aborto, realizada com amparo na legislao inglesa - o Abortioll Act de 1967 -
violava o direito vida, previsto no art. 2 daquela Conveno. assim como o direito
privacidade familiar, consagrado no seu art. 8. A Comisso declarou inadmissvel
o requerimento, argumentando que a palavra .. pessoa", utilizada no art. 2 da
Conveno. s seria aplicvel a indivduos j nascidos. E conclui que. em se tratando
de interrupo da gestao realizada na fase inicial de gravidez, o direito vida
familiar do genitor potencial deveria ceder. numa ponderao. ante os direitos
sade e ao respeito da vida privada da me. 29
J o caso levado Corte Europia de Direitos Humanos, julgado em 1992,
envolvia a Irlanda. pas que. pela fortssima influncia catlica. tem a legislao
mais repressiva de toda a Europa e probe o aborto em todos os casos. Tendo em
vista o teor da legislao irlandesa e a faci lidade de deslocamento no mbito europeu.
tornou-se comum que mulheres irlandesas viajassem para o exterior - sobretudo
para a Inglaterra, que possui regulamentao bastante liberal na matria - em busca
do aborto seguro. Duas clnicas de aconselhamento, que vinham fornecendo infor-
maes sobre instituies inglesas que realizavam aborto, foram proibidas de con-
tinuar a faz-lo, por deciso da Suprema Corte da Irlanda, que se baseou na tutela
do direito vida do nascituro. Diante disso, as clnicas recorreram ao Tribunal
Europeu de Direitos Humanos, alegando que houvera ofensa ao direito humano ao
fornecimento e recebimento de informaes.
Sem examinar a questo relacionada existncia seja de um direito ao aborto,
seja de um direito vida do nascituro, a Corte pronunciou-se 'pela invalidade das
restries, em razo de ofensa ao princpio da proporcionalidade 3o , afirmando que

28 At a edio da Resoluo n 11. em 1998. os cidados europeus no possuam legitimidade

ativa perante a Corte Europia de Direitos Humanos. Tinham de formular seu~ requerimento~
perante a Comisso Europia de Direitos Humanos, que, se os considerasse admissveis e no
alcanasse soluo amigvel com os Estados, podia levar as questes para a Corte Europia. em
sistemtica muito semelhante a que hoje vigora no nosso sistema interamericano. Atualmente.
contudo. j pode o cidado europeu acionar diretamente a Corte Europia de Direitos Humanos.
Cf.. a propsito, STEINER, Henry H & ALSTON. Philip. lnternatiollal HUl1lall Rights in COnTeXTo
Oxford: Oxford University Press. 2000, pp. 797-g01.
29 Cf. SAMPAIO. Jos Adrcio Leite. Direito lmimidade e Vida Pril'ada. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998. pp. 332-333.
30 O acrdo est reproduzido em BERGER. Vincent. Jurisprudence de la Caur Europene ds
Droits de IHol1lme. Se. d., Paris: Ed. Sirey. 19996, pp. 428-432.

58
a medida adotada pelo Estado irlands teria sido excessiva. Note-se que, muito
embora a Corte no tenha examinado a questo do direito ao aborto, infere-se da
sua deciso que a vida intra-uterina no pode ser protegida com a mesma intensidade
que a vida de pessoa nascida. Com efeito, ningum questionaria o poder de um
Estado de proibir o fornecimento de informaes contendo endereos, telefones e
contatos de assassinos, visando a encomenda de homicdios. O tratamento diferente
dado ao caso revela, portanto, uma posio que, nas suas entrelinhas, recusa qualquer
equiparao entre a proteo da vida do nascituro e a do indivduo aps o nascimento.
E esta postura se evidencia tambm na parte da deciso em que a Corte. rebatendo
a argumentao do governo irlands. afirmou que o aumento da procura de abortos
no exterior por mulheres irlandesas devia-se no ao trabalho das clnicas de acon-
selhamento, mas ao excessivo rigor da legislao daquele pas.

2.9 Concluso Parcial

A anlise das posies acima expostas confirma a tendncia liberalizao da

legislao sobre o aborto, em razo da proteo de direito~ humano~ das gestantes.
relevante notar que os exemplos referem-se a pases com tradies constitucionais
relativamente prximas nossa. e que tambm possuem constituies em que os
direitos fundamentais desfrutam de posio privilegiada no sistema jurdico.
Contudo. nota-se tambm que, de um modo geral. reconheceu-se estatura cons-
titucional ao interesse na preservao da vida do nascituro, que aumenta na medida
em que progride a gestao. Da porque, apesar das variaes nas solues perfilha-
das, pode-se afirmar que, de um modo geral, o que buscam as legislaes modernas
nesta matria um ponto de equilbrio entre, de um lado, os direitos humanos das
gestantes, e, do outro, a proteo vida do embrio ou feto. Na nossa opinio. que
ser aprofundada nos itens seguintes, a ordem constitucional brasileira impe que
seja trilhado este mesmo caminho, j que ela consagra a proteo de direitos funda-
mentais da mulher correlacionados sua sade e autonomia reproduti va, mas tambm
protege a vida do nascituro - embora no com a mesma intensidade com que garante
a vida das pessoas j nascidas.

3. O Aborto sob a Perspectiva Constitucional no Brasil

3. J. A Constitucionalizao do Direito e o Aborto

A Consti~uio de 88 no tratou expressamente do aborto voluntrio, seja para

autoriz-lo, seja para proibi-lo. Isto no significa, por bvio, que o tema da inter-
rupo voluntria da gravidez seja um "indiferente" constitucional". Muito pelo
contrrio, a matria est fortemente impregnada de contedo constitucional, na
medida em que envolve o manejo de princpios e valores de mxima importncia
consagrados na nossa Carta Magna.
Ademais, na quadra histrica presente, tem-se afirmado que o reconhecimento
da fora normativa da Constituio, o carter vinculante dos seus princpios e o

59
fortalecimento da jurisdio constitucional so ingredientes fundamentais do fen-
meno da constitucionalizao do Direito". Tal fenmeno no se limita regulao.
pelas constituies contemporneas, de matrias que no passado inseriam-se na
esfera exclusiva do legislador ordinrio. Mais que isso, ele envolve a idia de que
todos os institutos jurdicos devem ser objeto de releitura a partir dos valores
constitucionais; de que todos os ramos do Direito, com suas normas e conceitos.
devem sujeitar-se a uma verdadeira "filtragem" constitucional 32 para que se con-
formem tbua axiolgica subjacente Lei Maior. Trata-se de um imperativo
decorrente do reconhecimento da supremacia formal e material da Constituio sobre
o direito infraconstitucional, mas tambm de uma tomada de posio no sentido da
mobilizao do potencial emancipatrio da Constituio em prol da efetiva trans-
formao da sociedade.
No caso brasileiro. este processo se intensifica sob a gide da Constituio de
1988, que inaugurou uma fase inteiramente nova em nosso constitucionalismo. Pela
primeira vez em nossa histria, pode-se dizer que a Constituio est se incorporando
ao cotidiano dos tribunais. Apesar do persistente d~ficit de efetividade constitucional
em determinadas questes. sobretudo as concernentes justia social. fato que a
Carta de 88 no mais vista pelos operadores do Direito como uma mera proclamao
simblica de princpios polticos desvestidos de fora cogente. Pelo contrrio. cada
vez mais ela empregada diretamente na resoluo das mais variada~ questes. e j
se pode falar no pas do desenvolvimento de um certo .. sentimento" constitucional
entre o povo.
E o melhor: trata-se de uma Constituio com caractersticas muito singulares.
que apresenta. como sua marca mais notvel. a preocupao central com os direitos
humanos. Este foco se evidencia desde j pela prpria estruturao do texto consti-
tucional: se, nas constituies anteriores, primeiro tratava-se da organizao do
Estado. e s ao fim eram consagrados os direitos, agora inverte-se esta ordem e os
direitos passam a ser afirmados antes, como uma espcie de testemunho da sua
prioridade axiolgica. Na verdade, a Constituio de 88 no s hospedou em seu
texto um generoso catlogo de direitos fundamentais. incorporando direitos indivi-
duais, polticos, sociais e difusos, como tambm atribuiu a eles aplicabilidade ime-

31 Cf.. a propsito. CARBONELL. Miguel (Ed.). Neoco/lstitucio/lalismo (.I). Madrid: Editorial

Trotta. 2003; BARROSO, Luis Roberto. "Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito
Constitucional". In: Temas de Direito CO/lstitucio/lal /I. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. pp. 03--16:
FA VOREAU. Louis. Legalidad y CO/lstitucio/lalidad: La CO/lstitucio/laliwcio/l dei Derecho. Trad.
Magdalena Correa Heno. Bogot: Universidad Externado de Colombia. 2000: FERRAJOLl. Luigi.
"Pasado y Futuro deI Estado de Derecho". In: CARBONELL. Miguel. OROZCO. Wistano e
V ZQUEZ. Rodolfo (Coords.). ESTado de DerecllO. Mxico: Siglo XXI Editores. 2002. pp.187-
204; e ZAGREBELSKY. Gustavo. 11 Diriuo Mile. Torino: Einaudi. 1992.
32 Cf. CLEVE. Clemerson Merlin ... A Teoria Constitucional e o Direito Alternati\()". In: Uma
I'ida dedicada ao Direito: Home/lagem a Carlos He/lrique de Car\'{/lho. So Paulo: RT. 1995. pp.
34-55; SCHIER. Paulo Ricardo. Filtragem CO/lstitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio fabris.
1999.

60
diata (art. SO, 1), e protegeu-os, ainda, diante do prprio poder constituinte derivado
(art. 60, 4).
Neste contexto, parece evidente que sobretudo na Constituio que deve ser
buscado o norte para o equacionamento jurdico a ser conferido questo da inter-
rupo voluntria de gravidez no Brasil. certo que, numa democracia, existe um
espao prprio para que o legislador, como representante do povo, decida sobre
questes controvertidas como o aborto. Mas este espao no infinito. Ele est
emoldurado pela Constituio, notadamente pelos direitos fundamentais que esta
garante. Tal constatao justifica, ao nosso ver, a opo metodolgica do presente
estudo, que priorizou a dimenso constitucional do debate a propsito do aborto.
Portanto, em que pese o reconhecimento de uma esfera de liberdade de confor-
mao do legislador na regulamentao da matria, existem limites constitucionais
que devem ser observados, que concemem no s aos direitos fundamentais da
mulher, como tambm proteo do feto. A seguir, tentaremos explorar estes limites.

3.2. Laicidade do Estado, Democracia e Razes Pblicas

Talvez no haja nenhum outro tema que provoque reaes to apaixonadas como
o aborto. E este passionalismo deve-se no apenas transcendncia dos interesses
envolvidos, mas tambm. cumpre reconhecer, s dimenses religiosas da nossa
problemtica. No necessrio lembrar, no particular, a posio radical assumida
pela Igreja Catlica, que condena o aborto em qualquer circunstncia - at mesmo
naquelas hoje admitidas pela retrgrada legislao brasileira. Nem preciso recordar
que o catolicismo continua sendo a religio majoritria no pas 33 .
Neste contexto, deveria o Direito curvar-se diante da religio, impondo coerci-
tivamente, inclusive aos no crentes, as posies de determinada confisso religiosa,
ainda que majoritria? O fato do catolicismo predominar no Brasil constituiria
justificativa legtima para o Estado adotar medidas legislativas que simplesmente
endossassem as concepes morais catlicas? A resposta a esta pergunta s pode ser
negativa.
A Constituio de 88 no se limitou a proclamar, como direito fundamental, a
liberdade de religio (art. 5, inciso VI). Ela foi alm, consagrando, no seu art. 19,
inciso I, o princpio da laicidade do Estado, que impe aos poderes pblicos uma
posio de absoluta neutralidade em relao s diversas concepes religiosas. Este
princpio no indica nenhuma m-vontade do constituinte em relao ao fenmeno

33 Observe-se, porm. que. consoante diversas pesquisas de opinio. a maioria dos que se dizem
catlicos no Brasil no subscreve os posicionamentos radicais da Igreja sobre questes ligadas
sexualidade, reproduo e abono. Neste sentido, Slvia Pimentel relata que a agncia Datafolha
realizou, em julho de 1994, pesquisa entre catlicos praticantes e no praticantes em So Paulo,
Braslia. Recife e Belm. A agncia apurou que, entre os que se disseram ctlicos praticantes. II o/c
seguiam a orientao da Igreja. 8% seguiam-na em pane e 81 % no a seguiam. J entre os que se
afirmaram catlicos no praticantes, s 3% seguiam a Igreja, 3% seguiam em parte e 94 % no
seguiam (" Sacralidade da via e o aborto: idias (in)conciliveis". In Rel'ista de ESTUdos Feministas
n 02: 153-163. 1996. p. 158).

61
religioso. mas antes exprime "a radical hostilidade constitucional para com a
coero e discriminao em matria religiosa, ao mesmo tempo em que afirma o
princpio da igual dignidade e liberdade de todos os cidados" :14.
A laicidade do Estado. levada a srio, no se esgota na vedao de adoo
explcita pelo governo de determinada religio. nem tampouco na proibio de apoio
ou privilgio pblico a qualquer confisso. Ela vai alm. e envolve a pretenso
republicana de delimitar espaos prprios e inconfundveis para o poder poltico e
para a f. No Estado laico, a f questo privada. J o poder poltico, exercido pelo
Estado na esfera pblica, deve basear-se em razes igualmente pblicas - ou seja.
em razes cuja possibilidade de aceitao pelo pblico em geral independa de
convices reI igiosas ou metafsicas particulares35 . A laicidade do Estado no se
compadece com o exerccio da autoridade pblica com fundamento em dogmas de
f - ainda que professados pela religio majoritria - . pois ela impe aos poderes
estatais uma postura de imparcialidade e eqidistncia em relao s diferentes
crenas religiosas. cosmovises e concepes morais que lhes so subjacentes.
Com efeito. uma das caractersticas essenciais das sociedades contemporneas
o pluralismo. Dentro de um mesmo Estado. existem pessoas que abraam religies
diferentes - ou que no adotam nenhuma - ; que professam ideologias distintas;
que tm concepes morais e filosficas dspares ou at antagnicas. E. hoje. enten-
de-se que o Estado deve respeitar estas escolhas e orientaes de vida. no lhe sendo
permitido usar do seu aparato repressivo. nem mesmo do seu poder simblico. para
coagir o cidado a adequar sua conduta s concepes hegemnicas na sociedade,
nem tampouco para estigmatizar os outsiders. Como expressou a Corte Constitucio-
nal alem, na deciso em que considerou inconstitucional a colocao de crucifixos
em salas de aula de escolas pblicas, .. um Estado no qual membros de vrias ou at
conflituosas convices religiosas ou ideolgicas devam viverjuntos s pode garantir
a coexistncia pacfica se se mantiver neutro em matria de crena religiosa ( ... ). A
fora numrica ou importncia social da comunidade religiosa no tem qualquer
relevncia 36 " .
Esta afirmao pode parecer em contradio com a idia fundamental nas
democracias de que, invivel o consenso, as normas jurdicas devem expressar as
convices das maiorias. Mas a contradio apenas aparente. Isto porque, o prin-
cpio bsico subjacente democracia o de que as pessoas devem ser tratadas com
igualdade 37 . O princpio majoritrio, pelo qual, diante da impossibilidade de con-
senso, deve-se recorrer ao voto, atribuindo-se peso igual manifestao de cada
cidado (one man, one vote), no outra coisa seno a transplantao para o cenrio
poltico-institucional da idia de intrnseca igualdade entre os indivduos. Mas as

34 MACHADO. Jnatas Eduardo Mendes. Liberdade Religiosa numa Comunidade Constitucional

Inclusiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 347.
35 Sobre razes pblicas, veja-se RA WLS, John. Liberalismo Poltico. Trad. Sergio Ren Madero
Baez. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, pp. 204/240.
36 93 BVerfGE 1 (1995).
37 Cf. DWORKIN, Ronald. "The Moral Reading of the Majoritarian Premi se" . op. cit.

62
pessoas s so tratadas como iguais quando o Estado demonstra por elas o mesmo
respeito e considerao. E no h respeito e considerao quando se busca impingir
determinado comportamento ao cidado no por razes pblicas, que ele possa
aceitar atravs de um juzo racional, mas por motivaes ligadas a alguma doutrina
religiosa ou filosfica com a qual ele no comungue nem tenha de comungar3R
Na verdade, h muito tempo que a idia de democracia no mais se circunscreve
existncia de eleies peridicas com respeito do princpio majoritrio. Afirma-se,
hoje, que a democracia pressupe a existncia de um espao pblico aberto, em que
as pessoas e grupos possam discutir sobre os temas polmicos, prontas ao dilogo,
reconhecendo-se reciprocamente como seres livres e iguais. A democracia exige
deliberao pblica, e o seu objetivo no - ou pelo menos no exclusivamente
- o de solucionar divergncias contando votos. Presume-se, pelo contrrio, que no
processo deliberativo as pessoas manifestem-se buscando o entendimento e no a
derrota do adversrio. Pretende-se que, no espao pblico, os cidados orientem-se
pela busca do bem comum, e no pela defesa incondicional dos seus interesses
pessoais ou de grupo. Almeja-se, enfim, que no debate franco de idias inerente a
este processo, as pessoas eventualmente revejam suas posies originais. convenci-
das pelas razes invocadas pelo outro. Em suma, a democracia deve ser mais dilogo
do que disputa; mais comunicao do que embate 3'!.
Ocorre que, neste ambiente, as decises adotadas pelo Estado. como j se disse.
devem ser justificadas em termos de razes pblicas. Imposies que se baseiem
no em razes pblicas, mas em compreenses religiosas, ideolgicas ou cosmovi-
sivas particulares de um grupo social, ainda que hegemnico, jamais conquistaro
a necessria legitimidade numa sociedade pluralista, pois os segmentos cujas posi-
es no prevalecerem sentir-se-o no s vencidos. mas pior, desrespeitados 40 . A
divergncia tornar-se- conflito, e as bases de legitimao do Estado restaro com-
prometidas. E o pluralismo. no demais recordar. mais que um indiscutvel fato

38 Cf. SUNSTEIN. Casso "The Republic of Reasons". In: Tlle Parcial Constitution. Cambridge:
Harvard University Press, 1993, pp. 17-39.
39 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia e/ltre facticidade e validade 11. Trad. Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 1997. pp. 09-56; NINO, Carlos Santiago.
La Constitucin de la Democracia Deliberativa. Barcelona: GEDISA, 1997; ELSTER, John
(Comp.). La Democracia Deliberativa. Trad. Jos Maria Lebron. Barcelona: GEDISA, 2001:
SOUZA NETO. Cludio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Rio de
Janeiro: RENOVAR, 2005.
40 Jrgen Habermas abordou esta questo tendo em vista precisamente o debate travado em torno
da proteo devida vida pr-natal. Segundo o filsofo, "En el debate /lOr1JWtilO de la e,lfera
pblica democrtica .1'0/0 cuelltan. ai fin y ai cabo, los enunciados Mora/e,l' eu selltido estricto.
Solo los enunciados cosmovisimmente neutrales sobre lo que es por igual bueno para IOdos.l' mda
llIlO pueden tener la pretensin de ser aceptables por todos por bueuas razones, La pretensin de
aceptabilidad racional diferencia los enunciados sobre la solllcin 'jusw' de /r}\' ('onj7ictos de
accin de los enunciados sobre lo que es 'bueno' para m o para '/losotros' em el contexto de uma
biografia o de uma forma de vida compartida . .. (EI Futuro de /a Naturale:a Humana, Trad. R. S,
Carb, Barcelona: Ed. Paids, 2002, p. 50).

63
social, tambm um dos fundamentos expressos da Repblica Federativa do Brasil
(art. 10, inciso IV, CF).
Portanto, imperativo, no s sob o prisma tico, como tambm sob a perspec-
tiva jurdico-constitucional, que os atos estatais, como as leis, medidas administra-
tivas e decises judiciais, baseiem-se em argumentos que possam ser aceitos por
todos os que se disponham a um debate franco e racional - mesmo pelos que no
concordarem com o resultado substantivo alcanado. Caso contrrio, haver tirania
- eventualmente tirania da maioria sobre a minoria - mas jamais autntica demo-
cracia.

3.3. A Proteo Constitucional Vida do Nascituro

No h como discutir a questo da legalizao do aborto sem debater o problema

da proteo jurdica da vida humana intra-uterina. De fato, se a interrupo voluntria
da gravidez implica em eliminao desta vida, preciso verificar se, e at que ponto,
ela recebe proteo da ordem constitucional brasileira41
Neste particular, a fundamentao no pode ser construda a partir de pr-com-
preenses religiosas ou metafsicas particulares, como assentado acima. Nosso tema
deve ser examinado com recurso a argumentos jurdicos, cientficos e de moralidade
laica, e no a partir de dogmas de f. Portanto, no faz nenhum sentido buscar o
equacionamento da questo do aborto levando em considerao, por exemplo, o
suposto momento de implantao da .. alma" no fet0 42 .

41 Esta concepo no partilhada por todos. H uma linha. identificada com o setor mais radical
do movimento feminista. que defende a tese de que a questo da vida do embrio ou feto irrelevante
para o reconhecimento do direito da mulher ao aborto. A mais conhecida formulao desta tese
corresponde metfora do" violinista e do bom samaritano" elaborada por Judith Jarvis Thompson.
Esta autora norte-americana, em famoso ensaio publicado originariamente em 1971, props a
seguinte analogia: suponha-se que algum acorde um dia num leito de hospital, com o rim ligado
ao de um famoso violinista. Esta pessoa descobre que fora seqestrada pela Sociedade dos Amantes
da Msica, porque seu rarssimo tipo sanguneo era o nico compatvel com o do violinista. e est
agora conectada por aparelhos ao msico, que morrer se estes forem desligados. Ela fica sabendo
que, ao fim de nove meses de tratamento, o violinista estar curado e os aparelhos podero ser
desligados sem qualquer risco para nenhum dos dois. A autora ento indaga se esta pessoa teria o
dever moral de aceitar a ligao por nove meses com o violinista, porque este seria o nico meio
de salvar-lhe a vida. E responde questo negativamente. Ela diz que embora fosse esta uma
conduta elogivel, no existe qualquer obrigao moral que a imponha, pois ningum tem o dever
de ser um "bom samaritano". Assim, conclui Judith Jarvis Thompson que o mesmo raciocnio vale
para a gestante. pois ainda que se entenda que a vida do nascituro vale o mesmo que a de algum
j nascido, no se poderia obrigar a mulher a emprestar seu corpo, contra sua vontade. para manter
esta vida, tal como no se pode compelir a ningum a manter seu rim ligado ao de um grande
violinista para preservar sua vida. ( THOMPSON, Judith Jarvis ... A Defense on Abortion". In:
DWORKIN, Ronald. The Philosophy Df Law. Oxford: Oxford University Press. 1977, pp. 112-128).
42 Destaque-se que no mbito da prpria Igreja Catlica esta questo controvertida. Embora o
magistrio pontifcio contemporneo parea inclinar-se para a tese da animao imediata - pela
qual a alma implantada no corpo j no momento da concepo - . grandes mestres da Igreja.

64
 A tese que aqui se defender a de que a vida humana intra-uterina tambm
protegida pela Constituio, mas com intensidade substancialmente menor do que a
vida de algum j nascido. Sustentar-se-, por outro lado, que a proteo conferida
vida do nascituro no uniforme durante toda a gestao. Pelo contrrio, esta tutela
vai aumentando progressivamente na medida em que o embrio se desenvolve,
tornando-se um feto e depois adquirindo viabilidade extra-uterina43 . O tempo de
gestao , portanto, um fator de extrema relevncia na mensurao do nvel de
proteo constitucional atribudo vida pr-natal.
Alis, a idia de que a proteo vida do nascituro no equivalente quela
proporcionada aps o nascimento j est presente, com absoluta clareza, no ordena-
mento brasileiro. o que se constata, por exemplo, quando se compara a pena
atribuda gestante pela prtica do aborto - 1 a 3 anos de deteno (art. 124 do
Cdigo Penal) - , com a sano prevista para o crime de homicdio simples, que
deve ser fixada entre 6 e 20 anos de recluso (art. 121 do mesmo Cdigo).
Trata-se, por outro lado, de noo fortemente arraigada no sentimento social -
mesmo para os segmentos que reprovam a liberalizao do aborto. Tome-se o
exemplo do aborto espontneo: por mais que se trate de um fato extremamente
doloroso para a maioria das famlias, o evento no costuma representar sofrimento
comparvel perda de um filho j nascido, pois a percepo geral a de que a vida
vale muito mais depois do nascimento.
E esta crena tambm encontra fundamentos cientficos, diante da constatao
de que, pelo menos at a formao do crtex cerebral - que s acontece no segundo
trimestre de gestao - , no h nenhuma dvida sobre a absoluta impossibilidade
de que o feto apresente capacidade mnima para a racionalidade 44 . Antes disso, o

como So Tomas de Aquino, sustentaram a tese da animao retardada, de acordo com a qual a
alma s seria introduzida em fase posterior, no curso da gestao.
43 Cf, no mesmo sentido, CASABONA, Carlos Maria Romeo. El Derecho y la Bioetica ante los
Limites de la Vida Humana. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 1994, pp. 142-161.
44 A valorizao da racionalidade para a definio da personalidade humana chega ao extremo na
filosofia moral kantiana, de reconhecida influncia no Direito moderno. Nas palavras do filsofo
de Konigsberg, "o homem, e, de uma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si
mesmo. no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade (... ) Os seres cuja
existncia depende. no em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tm. contudo, se so seres
irracionais, apenas um valor relativo como meios, e por isso se chamam coisas. ao passo que os
seres racionais se chamam pessoas. porque a sua natureza os distingue j como fin!; em si mesmos.
quer dizer. como algo que no pode ser empregado como simples meio." (H Fundamentao
Metafsica dos Costumes". Trad. Paulo Quintela. In: Kant (11): os Pensadores. So Paulo: Abril
Cultural, 1980. pp. 109-162, p. 135).
preciso, contudo. no hipostasiar o elemento racional na definio da personalidade, sob
pena de chegar-se ao extremo de negar a condio de pessoa s crianas pequenas e s pessoas
portadoras de deficincia mental severa. Neste exagero parece ter incidido H. Tristan Engelhart Jr..
um dos mais importantes autores da Biotica. que segue a orientao neokantiana (cf. ENGELHART
JR., H. Tristan. Fundamentos da Biotica. So Paulo: Edies Loyola. 1998. pp. 168-176). Para
uma densa crtica destas posies. veja-se BARRETO. Vicente de Paulo. A Idia de Pessoa
H

65
nascituro no capaz de qualquer tipo de sentimento ou pensamento, pois, como
ressaltou Maurizio Mori, "o crtex constitui o substrato biologicamente necessrio
do qual emerge a novidade do nvel cultllral-racional", sem a quaL nas palavras do
autor italiano, no existe seno a "naturalidade do mllndo orgnico ,,45 .
Por todas estas razes, afirma-se que o nascituro, embora j possua vida, no
ainda pessoa46 . Isto, frise-se bem, decorre no apenas da lei. Recorde-se, no parti-
cular, que o Cdigo Civil brasileiro expresso ao estabelecer, logo no seu art. 2,
que "a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei
pe a salvo, desde a concepo, os direito do nascituro "47. Mas claro que se a
legislao ordinria negasse personalidade a quem pessoa - como no passado
se fazia com os escravos - ela seria invlida, por manifesta inconstitucionalidade.

Humana e os Limites da Biotica". In: BARBOZA, Heloisa Helena; MEIRELLES, Jussara M. L:

e BARRETO, Vicente de Paulo. Novos Temas de Biodireito e Biotica. Rio de Janeiro: RENOV AR.
2003. pp. 219-257.
45 Op. cit .. p. 55.
46 Ronald Dworkin, em obra importante sobre aborto e eutansia. sustentou que a questo da
personalidade do feto no o problema essencial quando se discute aborto. Para ele. apesar da

confuso conceitual que impera no debate sobre a matria, a retrica contra aborto pode basear-se
em duas linhas argumentativas diversas. A primeira, que ele chamou de "objeo derivativa". a
de que o embrio, desde a sua concepo, j constitui criatura com direitos e interesses prprios,
dentre os quais o de proteo sua vida. A outra, tachada de "objeo independente", diz que a
vida humana sagrada desde o incio, pois possui um valor intrnseco e inato, ainda que os nasciturnus
no tenham sensaes. interesses ou direitos prprios. Mas. de acordo com Dworkin. o ponto central
do debate sobre aborto no a propsito dos eventuais direitos do feto. mas sobre o significado do
chamado "carter sagrado da vida". Portanto. a controvrsia deve centrar-se na anlise da objeo
independente e no na discusso da objeo derivativa interrupo voluntria da gravidez.
A partir desta premissa. Dworkin. examinando a objeo independe. afirma que existem duas
grandes posies a propsito do que tornaria a vida humana" sagrada". Uma. que ele identifica
aos conservadores, e que se ope ao reconhecimento ao direito ao aborto. enfatiza que a vida
sagrada em razo do investimento biolgico nela realizado. Os religiosos, que entendem que a vida
sagrada porque provm da vontade divina. enquadram-se perfeitamente neste rtulo. A outra.
associada aos liberais, atribui um peso superior ao investimento humano feito na vida. realizado
atravs de decises individuais. educao, empenho pessoal. etc. Portanto. para um liberal. h uma
violao maior sacralidade da vida quando uma mulher obrigada a ter um filho que no desejava.
frustrando com isso seus planos de vida, do que quando um feto. na fase inicial da gestao,
eliminado. Para ele. portanto. os defensores do direito ao aborto no se opem idia de sacralidade
da vida. mas se baseiam numa concepo diversa sobre o que tornaria a vida humana sagrada.
valorizando mais o investimento humano e criativo nela realizado do que o investimento natural.
(DWORKIN. Ronald. O Domnio da Vida. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003. especialmente pp. 1-63).
47 O novo cdigo manteve. neste particular. a mesma orientao adotada pela codificao de 1916.
O posicionamento dominante na doutrina brasileira e na jurisprudncia dos tribunais superiores era.
antes. e continua a ser. depois do novo Cdigo. no sentido de que s com o nascimento surge a
personalidade jurdica. tendo o nascituro apenas uma personalidade potencial. que s vem a
concretizar-se aps o parto com vida. O debate sobre a questo encontra-se sumariado em TEPE-
D1NO. Gustavu: BARBOZA. Heloisa Helena & MORAES. Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil
Interpretado. Volume I. Rio de Janeiro: Renovar. 2004. pp. 06-11.

66
Isto porque, o primeiro direito humano o que cada indivduo tem de ser tratado
e considerado como pessoa'~R; um verdadeiro "direiru a ter direitos ", se ljuiserJIw.\
tomar emprestado a clebre frmula arendtiana 49 .
Neste ponto, cumpre esclarecer que falar em vida humana e em pessoa humana
no a mesma coisa5o. Indiscutivelmente, o embrio pertence espcie homo
sapiens, sendo, portanto, humano. Por outro lado, embora habite o corpo da me,
ele, obviamente, no se confunde com as vsceras maternas, ao contrrio do que
afirmavam os antigos romanos 51 Possui o embrio identidade prpria, caracterizada
pelo fato de que constitui um novo sistema em relao me, e dotado de um
cdigo gentico nico - ressalvado o caso dos gmeos homozigticos - que j
contm as instrues para o seu desenvolvimento biolgico. Trata-se, portanto, de
autntica vida humana.
No obstante, no o feto ainda pessoa52 . pessoa in fleri, pessoa potencial,
mais ainda no pessoa, da mesma forma que uma semente pode ser qualificada
como rvore em potncia, mas nunca como rvore 53 . Como vida humana, e como
projeto de pessoa, merece j o nascituro a proteo do ordenamento e da Constituio.
No, porm, o mesmo grau de proteo que se confere pessoa. Neste sentido,
colha-se a lio de 1.1. Gomes Canotilho e Vital Moreira:

.. A Constituio no garante apenas o direito vida, enquanto direito fun-

damental das pessoas. Protege igualmente a prpria vida humana, inde-
pendentemente dos seus titulares, como valor ou bem objectivo C.. ) Enquan-

-l8 Cf. LARENZ. Karl. Derecho Justo: Fundamentos de Etica Jurdica. Trad. Luis Dez-Picazo.
Madrid: Editorial Civitas. 1985. p. 59.
-l9 Hannah Arendt. como se sabe, usou a expresso "direito a ter direitos" para referir-se ao direito
cidadania, apontando para os abusos cometidos por regimes totalitrios que retiravam a naciona-
lidade de pessoas por razes tnicas ou polticas, tornando-as aptridas e sem direitos (The Origins
of Totalitarianism. New York: The Harvest Book, 1973).
50 Cf. MORI, Maurizio. A Moralidade do Aborto. Trad. Fermin Roland Schramm. Braslia: Ed.
UNB, 1997, pp. 43-62.
51 O feto era considerado em Roma como pars viscerum matris (parte das vsceras maternas). Em
alguns momentos o aborto foi proibido, mas no por qualquer preocupao com o nascituro, e sim
porque ele era considerado como uma violao do direito do marido prole (cf HUNGRIA, Nelson .
.. Primeira Parte". In HUNGRIA, Nelson e FRAGOSO, Heleno. Comelltrios ao Cdigo PenaL.
Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1979, pp. 270-271.
52 Cf Jrgen Habermas. para quem "EI ~'er geneticamente individuado em el daustro materno
nos es. como ejemplar de uma sociedad procreativa, ya persona. Solo em la pub/icidad de uma
sociedad hablallte el ser natural se convierte a la vez em individuo y persona dotada de razn"
(El Futuro de la Naturaleza Humana. Op. cit., p. 53).
53 Cf.. no mesmo sentido. ROCHA, Carmen Lcia Antunes. que averbou ... H que se distinguir.
portanto, ser humano de pessoa humana ( ... ) O embrio , parece-me inegvel. ser humano. ser
vivo. obviamente ( ... )No , ainda, pessoa, vale dizer, sujeito de direitos e deveres, o que caracteriza
o estatuto constitucional da pessoa humana." (" Vida Digna: Direito, tica e Cincia" . In: ROCHA,
Carmen Lcia Antunes (Coord.). O Direito Vida Digna. Belo Horizonte: Editora Frum. 2004.
p. 22).

67
 to bem ou valor constitucionalmente protegido, o conceito constitucional de
vida humana parece abranger no apenas a vida das pessoas mas tambm a
vida pr-nataL ainda no investida numa pessoa (. .. ). seguro, porm, que
(a) o regime de proteco da vida humana, enquanto simples bem constitu-
cionalmente protegido, no o mesmo que o direito vida, enquanto direito
fundamental das pessoas, no que respeita coliso com outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos (v.g., sade, dignidade, liberdade
da mulher, direitos dos progenitores a uma paternidade e maternidade cons-
ciente); (b) a proteco da vida intra-uterina no tem que ser idntica em
todas as fases do seu desenvolvimento, desde a formao do zigoto at o
nascimento; (c) os meios de proteco do direito vida - designadamente
os instrumentos penais - podem mostrar-se inadequados ou excessivos
quando se trate de proteco da vida intra-uterina." 54

Esta posio intermediria, que reconhece a tutela constitucional da vida intra-

uterina, mas atribui a ela uma proteo mais dbil do que a concedida vida
extra-uterina a quem tem prevalecido amplamente no mundo. As posies radicais,
que equiparam esta tutela conferida vida de pessoas nascidas, ou que negam
qualquer proteo jurdica ao nascituro, j no seduzem quase ningum 55 . Elas no
podem ser racionalmente aceitas porque, como ressaltou Claus Roxin ... se a vida
daquele que nasceu o valor mais elevado do ordenamento jurdico, no se pode
negar vida em formao qualquer proteo; no se pode, contudo, igual-la por
completo ao homem nascido, uma vez que o embrio se encontra somente a caminho
de se tornar homem, e que a simbiose com o corpo da me faz surgir colises de
interesses que tero de ser resolvidas atravs de ponderaes" .56
Tal entendimento, professado por praticamente todos os tribunais constitucio-
nais que analisaram a questo do aborto - vide item acima sobre Direito Comparado
- , deve ser adotado tambm no Brasil. Ele est em perfeita harmonia com as
percepes sociais dominantes no pas - que se afastam, no particular, da ortodoxia
catlica - , tem respaldo cientfico e guarda absoluta sintonia com nossa ordem
constitucional.
No h, por outro lado, incompatibilidade intransponvel entre dita concepo
e o disposto no art. 4.1 do Pacto de San Jose da Costa Rica 57 , segundo o qual, "toda

54 Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. 2' ed .. vol. I. Coimbra: Almedina. 1985, p. 175.
55 Em sentido contrrio ao ora sustentado, veja-se, na doutrina brasileira, a coletnea de artigos
de respeitados juristas prximos ao pensamento catlico, DIP, Ricardo Henry Marques Dip (Org.).
A vida dos Direitos Humanos: Biotica Mdica e Jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.
1999.
56 ROXIN, Claus ... A Proteo da Vida Humana atravs do Direito Penal". Conferncia realizada
no dia 07 de maro de 2002, no encerramento do Congresso de Direito Penal em Homenagem a
Claus Roxin. Rio de Janeiro. Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br.
57 No necessrio, no presente contexto, adentrar no debate sobre o carter constitucional. ou
no, dos tratados internacionais sobre direitos humanos, incorporados ao ordenamento brasileiro
antes da Emenda Constitucional n 45/2004. Destaque-se. apenas, que o STF, antes do advento da

68
a pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela
lei, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida
arbitrariamente ".
Com efeito, a tese que ora se sustenta tambm parte da premissa de que a
proteo da vida se inicia no momento da concepo. Apenas afirma que a tutela da
vida anterior ao parto tem de ser menos intensa do que a proporcionada aps o
nascimento, sujeitando-se, com isso, a ponderaes de interesses envolvendo outros
bens constitucionalmente protegidos, notadamente os direitos fundamentais da ges-
tante. Alis, o emprego da expresso" em geral" , no texto do artigo em discusso,
revela com nitidez que as partes celebrantes do tratado no quiseram conferir vida
intra-uterina uma proteo absoluta 58 .
Neste particular, o uso da clusula" em geral" evidencia que a proteo vida
intra-uterina deve ser concebida como um princpio e no como regra. Em outras
palavras, e empregando a conhecida frmula de Robert Alexy, a proteo ao nascituro
constitui um "mandado de otimizao" 59 em favor de um interesse constitucional-
mente relevante - a vida embrionria - , sujeito, contudo, a ponderaes com outros

referida emenda. decidira no sentido da hierarquia de lei ordinria dos mencionados tratados.
rechaando a corrente capitaneada por Antonio Augusto Canado Trindade e Flvia Piovesan. a
qual tambm nos filivamos. que atribua a eles fora constitucional. forte no art. 5".* 2 da Carta.
e no sentido filosfico dos direitos humanos como limites soberania dos Estados. Agora. porm.
a referida emenda acrescentou Lei Maior um 3 ao seu art. 5. que expressamente conferiu
hierarquia de emenda constitucional aos tratados sobre direitos humanos que sejam aprovados no
Congresso, em duas votaes sucessivas em cada Casa. com o quorum de 3/5. Discute-se. assim.
se o novo preceito implicou ou no em recepo, com hierarquia constitucional, dos tratados
anteriores que no seguiram o referido procedimento de incorporao. Veja-se. sobre este debate.
PIOVESAN, Flvia ... Reforma do Judicirio e Direitos Humanos". In: TA VARES, Andr Ramos;
LENZA, Pedro; e ALARCN, Pietro de Jess Lora. Reforma do Judicirio. So Paulo: Editora
Mtodo, 2004, pp. 67-81.
58 Veja-se, no particular, o insuspeito magistrio de Ricardo Henry Marques Dip - ferrenho
opositor da liberalizao da legislao abortista - que registrou: .. A clusula 'em geral' (... )
presente no referido preceito do art. 4, foi-lhe aposta ao enunciado em virtude de propostas
formllladas pelo Brasil e pelos Estados Unidos, qui para deixar discrio das autoridades
locais os variados casos de aborto ". (" Sobre o Aborto Legal: Compreenso Reacionria da
Normativa versus Busca Progressiva do Direito". In DIP, Ricardo Henry Marques (Org.) A Vida
dos Direitos HlImanos: Biotica Mdica e Jurdica. Op. cit., pp. 355-402, p. 399.
59 De acordo com o magistrio de Alexy: HEI punto decisivo para la distincin entre regias y
principios es que los princpios son normas que ordenam que algo sea realizado en la mayor medida
posible. dentro de las posibilidades juridicas y reales existentes. Por tanto. los princpios son
mandatos de opimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en
diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades
reales sino tambin de las juridicas. EI mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los
princpios y regias opuestos.
En cambio. Ias relas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si uma regia es vlida.
entonces de hacerse exactamente lo que ella exige. ni ms ni menos." (Teoria de los Derechos
Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucio-
nales. 1993, pp. 86-87.

69
princpios constitucionais. e que pode ceder diante deles em determinadas circuns-
tncias.
E este entendimento se refora diante da interpretao sistemtica da Conveno
Interamericana dos Direitos Humanos. que a Conveno consagra em seu bojo
uma srie de outro direitos, titularizados tambm pelas gestantes, que podem entrar
em coliso com a proteo vida embrionria: o caso do direito ao respeito da
integridade fsica, psquica e moral (art. 5, 1), do direito liberdade e segurana
pessoais (art. 7, I), do direito de proteo vida privada (art. 11, 2), dentre outros.
Assim, a atribuio de um peso absoluto proteo da vida do nascituro implicaria.
necessariamente. na leso a estes direitos, razo pela qual torna-se essencial a sua
relativizao.
No bastasse, mesmo para quem atribua estatura constitucional ao Pacto,
evidente que se deve buscar a harmonizao entre seus preceitos e aqueles contidos
no s na Constituio da Repblica, como tambm em outros tratados internacionais
sobre direitos humanos. Portanto, tendo em vista a tutela constitucional de direitos
como os da sade da mulher, da privacidade, da autonomia reprodutiva e da igualdade
de gnero - que adiante sero examinados - . no haveria como conferir peso
absoluto proteo vida embrionria, sob pena de criar-se uma contradio insa-
nvel na ordem jurdica. E isto fica ainda mais claro quando se acrescenta a este
quadro normativo os tratados de direitos humanos voltados proteo da mulher-
notadamente a Conveno da ONU sobre a Eliminao de todas a Formas de
Discriminao contra a Mulher, de 1979, e a Conveno de Belm do Par, elaborada
no mbito da OEA, em 1994 - ambas devidamente incorporadas ao ordenamento
nacional e dotadas da mesma hierarquia do Pacto de San Jos da Costa Rica.
Portanto, possvel concluir que a ordem constitucional brasileira protege a
vida intra-uterina, mas que esta proteo menos intensa do que a assegurada vida
das pessoas nascidas, podendo ceder, mediante uma ponderao de interesses, diante
de direitos fundamentais da gestante. E pode-se tambm afirmar que a tutela da vida
do nascituro mais intensa no final do que no incio da gestao, tendo em vista o
estgio de desenvolvimento fetal correspondente, sendo certo que tal fator deve ter
especial relevo na definio do regime jurdico do aborto.

3.4. O Direito Sade da Gestante

Pode-se dizer que a criminalizao do aborto, da forma como est hoje consa-
grada na legislao penal brasileira, atinge duplamente o direito sade das mulheres.
Primeiramente, tem-se uma leso aos direitos das gestantes, quando estas so obri-
gadas a levar a termo gestaes que representam risco ou impliquem em efetiva
leso sua sade fsica ou psquica. Isto porque, o risco sade no constitui hiptese
de aborto autorizada pela legislao nacional.
Mas, alm disso, verifica-se tambm uma leso coletiva ao direito de sade das
mulheres brasileiras em idade frtil, decorrente do principal efeito prtico das normas
repressivas em vigor. Se estas tm eficcia preventiva mnima, e quase no evitam
os abortos, elas produzem um efeito colateral amplamente conhecido e absolutamente
desastroso: levam todo ano centenas de milhares de gestantes, sobretudo as mais

70
pobres, a submeterem-se a procedimentos clandestinos, realizados no mais das vezes
sem as mnimas condies de segurana e higiene, com graves riscos para suas vidas
e sade.
No presente subitem, analisaremos estas duas questes importantssimas. Mas,
antes disso, discorreremos brevemente sobre o direito fundamental sade na ordem
jurdica nacional, salientando a sua relao com os direitos reprodutivos.
O direito fundamental sade, como se sabe, est consagrado nos arts. 6 e 196
do texto magno. Este ltimo dispe que "a sade direito de todos e dever do
Estado. garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do
risco de doena e de outros agravos e ao acesso igualitrio e universal s aes e
servios para sua promoo. proteo e recuperao ". E seria dizer o bvio afirmar
a enorme relevncia deste direito fundamental para a garantia da vida humana digna.
Afinal. a proteo sade muitas vezes um imperativo necessrio manuteno
do prprio direito vida. bem como da integridade fsica e psquica das pessoas
humanas 60 .
Sem embargo. h muitas controvrsias sobre o que pode ser judicialmente
exigido do Estado em termos de prestaes positivas ligadas sade. com base no
texto constitucional 61 . Isto no s em razo da vagueza do enunciado constitucional
que consagra o direito sade, mas tambm pelo fato de que as prestaes materiais
que tal direito reclama possuem um custo financeiro, e. em um quadro de escassez
de recursos, tem de ser enfrentada a questo da chamada" reserva do possvel" 61.
Discute-se, portanto, at que ponto pode caminhar o Poder Judicirio na concretiza-
o deste direito, num regime democrtico em que, diante da limitao das verbas
disponveis, as decises sobre prioridades nos gastos cabem, em regra, ao Legislativo.
Neste ponto, a doutrina vem delineando alguns critrios materiais importantes para
a ponderao de interesses entre, de um lado, o direito social em jogo - no caso o
direito sade - , e, do outro, os princpios da separao de poderes, da democracia
e da legalidade oramentria, destacando-se, neste particular, a idia do mnimo
existencial 63 . Tem-se entendido, neste sentido, que o Judicirio no s pode como

60 Cfr. SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos Direitos FUlldamentais. Portu Alegre: Livraria dos
Advogados, 1998, pp. 296-297.
61 Veja-se na doutrina brasileira. em especial. SARLET. Ingo Wolfgang ... Algumas Consideraes
em torno da Eficcia e Efetividade do Direito Sade na Constituio de 1988". In: Revista do
Interesse Pblico n 12: 137-191, 2001; e BARCELLOS. Ana Paula. A Eficcia Jurdica dos
PrillclJios COllstituciollais. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. pp. 272-289.
61 Sobre u tema da eficcia dos direitos sociais prestacionais e a chamada reserva do possvel nu
direito brasileiro. veja-se. entre outros. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Funda-
mentais. Op.cit.. pp. 254-279; AMARAL, Gustavo. Direito. Escasse~ e Escolha. Rio de Janeiro:
RENOV AR. 200 I: BARCELLOS, Ana Paula. Op. cit.; GOUVA. Marcos Maselli. O Controle
Judicial das Omisses Adminstrativas. Rio de Janeiro: FORENSE, 2003: e KRELL. Andras J.
Direitos Sociais e Controle Judicialllo Brasil e /1(/ Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
2002.
63 O mnimo existencial corresponde, segundo a viso doutrinria majoritria, s prestaes ma-
teriais bsicas sem as quais no h vida humana digna .. Sobre u mnimo existencial, veja-se

71
deve assegurar. mesmo contra a vontade dos poderes polticos. o contedo bsico
dos direitos fundamentais prestacionais, uma vez que a garantia efetiva deles
condio para a vida digna e constitui pr-requisito para a prpria democraci a 64. No
cabe, porm. o aprofundamento desta complexa problemtica nos limites do presente
estudo.
De qualquer sorte, cumpre referir que a idia de sade, qual se liga o corres-
pectivo direito fundamental, bastante ampla e compreensiva. Neste ponto, tem-se
invocado a definio adotada pela Organizao Mundial da Sade, segundo a qual
.. sade um estado de completo bem-estar fsico-mental e social e no apenas a
ausncia de doena ou enfermidade" 65.
Por outro lado, ainda importante destacar que o direito sade envolve tanto
um aspecto defensivo como uma dimenso prestacional, como, de resto, praticamente
todos os direitos fundamentais, inclusive os sociais. Na dimenso defensiva, este
direito atua como um mecanismo de bloqueio. para impedir que condutas do Estado
ou de terceiros venham a lesar ou ameaar a sade do titular do direito. E a dimenso
prestacional impe ao Estado deveres comissivos, no sentido de formular e imple-
mentar polticas pblicas visando a promoo da sade das pessoas. bem como
fornecer prestaes materiais aos cidados correlacionadas sade, tais como aten-
dimento mdico e medicamentos. Portanto, o direito sade no exclusivamente
um direito positivo ou negativo. Ele desempenha simultaneamente ambas as funes.
Esta afirmao relevante no contexto do nosso estudo, uma vez que tanto a
dimenso negativa como a positiva do direito sade so mobilizados na questo
da proibio geral do aborto. A dimenso negativa entra em cena, por exemplo,
quando se verifica que a proibio do aborto, sob ameaa de sano penal, em casos
que envolvam riscos sade fsica ou psquica da gestante, constitui leso a este
direito. Para cessar a ofensa, preciso limitar o Estado, proibindo-o de agir contra
as gestantes e profissionais de sade enquadrados nesta situao. E a dimenso
positiva vem baila quando se percebe que seria insuficiente apenas remover a
interdio legal ao aborto dentro de certos casos, para eliminao dos riscos envol-
vidos na realizao de procedimentos clandestinos pelas gestantes. Sem a garantia
da realizao dos procedimentos mdicos necessrios no sistema pblico de sade.
as mulheres pobres continuariam sujeitas aos mesmos riscos, j que, pela falta de
recursos, no teriam acesso rede sanitria privada.

TORRES. Ricardo Lobo ... A Metamorfose dos Direitos Sociais em Mnimo Existencial". In:
SARLET. [ngo Wolfgang. Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional.
Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2003, pp. 01-46; KRELL. Andras J. Op.
cit., pp. 59-65; e BARCELLOS, Ana Paula de. "Mnimo Existncia e Algumas Fundamentaes:
John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy." In TORRES. Ricardo Lobo (Org.). A Legitimao
dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2002, pp. 11-50.
64 Cf. ARANGO. Rodolfo ... Basic Social Rights, Constitucional Justice and Democracy" . In: Ratio
luris. v. [6, n 02. June 2003, pp. 141-154.
65 Prembulo do Ato Fundador da Organizao Mundial da Sade. assinado por 61 Estados, dentre
os quais o Brasil.

72
 H direta relao entre o direito sade e os direitos reprodutivos. Estes so,
na definio de Flvia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirota. "direitos bsicos
relacionados ao livre exerccio da sexualidade e da reproduo humana ", devendo
compreender "o acesso a um servio de sade que assegure informao, educao
e meios, tanto para o controle de natalidade,como para a procriao sem riscos de
sade .. 66. A preocupao com os direitos reprodutivos recente, e estes se consoli-
dam no plano internacional sobretudo a partir das Conferncias do Cairo, de 1994,
e de Beijing, de 1995, como o resultado da luta do movimento feminista. Isto porque,
embora os direitos reprodutivos sejam titularizados tanto por homens como por
mulheres, as questes de sade reprodutiva so muito mais crticas para o gnero
feminin0 67 .
Assentadas estas premissas, deve-se volver a ateno aos tpicos especficos
identificados no incio deste subitem. Cabe ento examinar, inicialmente, se cons-
titucional ou no a interdio e a criminalizao do aborto em casos em que haja
risco comprovado sade da gestante.
E a resposta s pode ser negativa. Em que pese a tutela constitucional conferida
vida pr-natal, no razovel impor mulher o nus de prosseguir numa gestao
que pode lhe comprometer a sade fsica ou psquica. Devidamente comprovado o
risco, deve ter a gestante o direito de optar pela interrupo da gestao, no af de
salvaguardar sua prpria higidez fsica e psquica. Isto porque, como foi assentado
anteriormente, a proteo constitucional ao nascituro no tem a mesma intensidade
do que a assegurada pela Lei Maior aos indivduos j nascidos.
Recorde-se, neste particular, que foi exatamente assim que decidiu a Corte
Constitucional italiana, ao declarar a inconstitucionalidade de norma incriminadora
do aborto inserida no Cdigo Penal, exatamente porque no previra a hiptese de
interrupo da gravidez em decorrncia de risco sade materna 68 . E relevante
destacar, neste ponto, que a maioria das legislaes que tratam do aborto - mesmo
as que optaram pela criminalizao como regra geral - admitem a interrupo
voluntria da gravidez em casos de risco devidamente constatado sade da gestante.
Porm, ainda mais grave, pelo menos sob o ponto de vista quantitativo, a
questo dos riscos concernentes aos abortos clandestinos. No pode o Estado ignorar
a realidade de que a legislao penal absolutamente ineficaz no que tange
preveno do aborto e proteo vida pr-natal, e produz como conseqncia
inexorvel a exposio a riscos graves e desnecessrios da vida de multides de
mulheres, integrantes sobretudo dos extratos sociais mais baixos. certo que o aborto

66 .. A Proteo dos Direitos Reprodutivos no Direito Internacional e no Direito Interno". In:

PIOVESAN. Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad. 1998. pp. 167-2002.
p.168.
67 Cf. COOK. Rebecca J., DICKENS, Bernard M., & FATHALLA, Mahmoud. Sade Reprodllliva
e Direitos Humanos. Trad. Andrea Romani, Renata Perroni e equipe. Rio de Janeiro: Edies Cepia.
2004, pp. 14-17.
68 Veja-se o item 2.3 deste estudo.

73
no , nem pode ser tratado como se fosse, um simples mtodo anticoncepcional.
Isto seria incompatvel com a proteo devida vida do nascituro.
Sem embargo, a experincia j comprovou que o meio de proteo mais ade-
quado destas vidas intra-uterinas no a represso criminal. Ao invs disso, outras
medidas so muito mais eficazes e no geram os mesmos efeitos colaterais. como.
por exemplo, a ampliao dos investimentos em planejamento familiar e educao
sexual para reduo do nmero de gestaes indesejadas: a garantia do direito
creche e o combate ao preconceito contra a mulher grvida no ambiente de trabalho.
para que as gestantes no sejam confrontadas com uma" escolha de Sofia" entre a
maternidade ou o emprego: e o fortalecimento da rede de segurana social, para que
um novo filho no seja sinnimo de penria para as j desassistidas.
A prova mais eloqente de que a proibio legal e a criminalizao do aborto
no impedem a prtica que estigmatizam so as estimativas alarmantes sobre nme-
ros anuais de abortamentos clandestinos no pas. verdade que. em razo da
ilegalidade do aborto no Brasil. no existem dados oficiais sobre seu nmero. Mas
a Rede Feminista de Sade. empregando metodologia cientfica baseada na quanti-
dade de procedimentos de curetagem ps-aborto realizados por ano no SUS, estimou
que o total anual de abortos clandestinos ocorridos no pas, entre 1999 e 2002, seja
algo entre 705.600 e 1.008.00069 .
Hoje. o preo cobrado por uma clnica de aborto nos centros urbanos do pas
- em que estes procedimentos, apesar de ilegais, so realizados em melhores
condies de segurana e higiene - , oscila entre R$ 1.500,00 e R$ 3.500,00 70 . Estes
valores implicam, obviamente, na excluso da absoluta maioria da populao femi-
nina brasileira, que se v forada a recorrer a mtodos muito mais precrios, que
vo da ingesto de substncias venenosas at a introduo de objetos prfuro-cor-
tantes no tero. No preciso ressaltar o impacto tenebroso deste quadro para a
sade deste enorme contingente de mulheres.
De acordo com o Ministrio da Sade, o nmero de bitos provocados por
complicaes decorrentes de abortos no pas, entre 1999 e 2002. foi 518. certo.
no entanto, que este nmero infinitamente maior, seja em razo da sub-notificao
de mortes, seja pela natural tendncia dos profissionais de sade de mascararem a
causa real do bito nesta situao, em razo da ilegalidade do abort0 71 E no
preciso ser muito perspicaz para descobrir o perfil destas vtimas: so quase inva-
riavelmente mulheres pobres e freqentemente negras.
Portanto, o quadro que se desenha diante dos olhos profundamente desalen-
tador, mas tambm muito claro: a proibio do aborto no salva vida de fetos, mas
mata muitas mulheres e impe graves seqelas a outras tantas!
Veja-se, por outro lado, que no bastaria, para solucionar este problema, a
simples descriminalizao da interrupo voluntria da gravidez. dentro de determi-
nados prazos e condies. Isto muito pouco adiantaria se os procedimentos mdicos

69 Dossi Aborto: Morres Prel'enl'ei.\ e Elill'eis. Op. cit.. p. 19.

70 Idem. p. 20.
71 Idem. p. 23-25.

74
no pudessem ser realizados gratuitamente, no mbito do Sistema nico de Sade,
pois, do contrrio, as mulheres pobres continuariam fatalmente expostas mesma
via crucis, em detrimento da sua sade e expostas aos mesmos riscos de vida.
Na verdade, se o aborto for tratado como um problema de sade pblica, tal
como recomendado pelas Plataformas das Conferncias do Cairo e de Beijing, no
haver como escapar desta equnime soluo. Isto porque, o direito sade, nos
termos do ditado constitucional, rege-se pelo princpio do "atendimentu integral"
(art. 198, inciso Il). De acordo com este princpio, o Estado, atravs do Sistema
nico de Sade, deve assegurar os tratamentos e procedimentos necessrios a todos
os agravos sade humana. E, concretizando o referido mandamento constitucional,
o art. 7, inciso IV, da Lei 8.080/90, definiu como princpio do Sistema nico de
Sade "u integralidade de assistncia, entendida como 1I11l conjunto articulado e
contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exi-
gidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema ".
E nem se objete que a realizao de abortos no SUS implicaria na assuno de
gastos desmesurados pelo Poder Pblico. Na verdade, apesar da atual ilegalidade do
aborto, o Governo j gasta, hoje, vultuosos recursos para tratar das conseqncias
dos abortos clandestinos sobre a sade das mulheres. S com o pagamento de
curetagens so aproximadamente R$ 29.7 milhes por ano 72 sem contar outros
procedimentos e/ou tratamentos que por vezes se tornam necessrios para acudir
sade feminina.
Por todas estas razes, de concluir-se que a proteo ao direito constitucional
sade da mulher recomenda a urgente reforma da legislao brasileira, visando a
legalizao e realizao pelo SUS dos procedimentos de interrupo voluntria da
gravidez na fase inicial da gestao.

3.5. Direito Liberdade, Privacidade e a Autonomia Reprodutiva

o reconhecimento da dignidade da pessoa humana pressupe que se respeite a

esfera de autodeterminao de cada mulher ou homem, que devem ter o poder de
tomar as decises fundamentais sobre suas prprias vidas e de se comportarem de
acordo com elas, sem interferncias do Estado ou de terceiros. A matriz desta idia
a concepo de que cada pessoa humana um agente moral dotado de razo, capaz
de decidir o que bom ou ruim para si, de traar planos de vida e de fazer escolhas
existenciais. e que deve ter. em princpio, liberdade para guiar-se de acordo com sua
vontade 73

72 De acordo com os dados do SUS. so cerca de 238 mil curetagens decorrentes de aborto por
ano. cada uma ao custo mdio de R$ 125.00. Ficaram da excludos. por exemplo. os custos com
internaes por perodo superior a 24 horas. os gastos com UTI e os recursos necessrios ao
atendimentos de seqelas decorrentes do aborto. Cf. Dossi Aborto: Mortes Prel'isl'eis e Evitl'eis.
Op. cit.. p. 05.
73 Cf. NINO. Carlos Santiago. tica y DerecllOs HUlIlanos. 2' ed .. Buenos Aires: Editorial Astrea.
1989. pp. 199-265.

75
 De acordo com as belas palavras de Canotilho, a dignidade da pessoa humana
baseia-se no "princpio antrpico que acolhe a idia pr-moderna e moderna da
dignitas-homini (Pico della MirandolaJ, ou seja, do indivduo conformador de si
prprio e da sua vida segundo o seu projecto espiritual". Como destacou o Mestre
de Coimbra, "a dignidade da pessoa humana exprime a abertura da Repblica
idia de comunidade constitucional inclusiva pautada pelo multiculturalismo 11111ll-
dividencial, religioso ou filosfico "74.
E uma das escolhas mais importantes na vida de uma mulher aquela concer-
nente a ter ou no um filho. desnecessrio frisar o impacto que a gestao e, depois.
a maternidade, acarretam vida de cada mulher. A gravidez e a maternidade podem
modificar radicalmente o rumo das suas existncias. Se, por um lado. podem conferir
um novo significado vida, por outro, podem sepultar projetos e inviabilizar certas
escolhas fundamentais. dentro do corpo das mulheres que os fetos so gestados,
e ademais, mesmo com todas as mudanas que o mundo contemporneo tem viven-
ciado, ainda sobre as mes que recai o maior peso na criao dos seus filhos. Por
tudo isto, a questo tem intensa conexo com a idia de autonomia reprodutiva 7"',
cujo fundamento pode ser encontrado na prpria idia de dignidade humana da
mulher (art. 1, 11, CF), bem como nos direitos fundamentais liberdade e priva-
cidade (art. 5, capll! e inciso X, CF).
E a autonomia reprodutiva, alm de dotada de inequvoco fundamento consti-
tucional, tambm direito humano protegido na esfera internacional. Neste sentido,
eloqente a redao do Pargrafo 95 da Plataforma da IV Conferncia Mundial
sobre a Mulher, que afirma o direito humano de "decidir livre e responsavelmente
pelo nmero de filhos. o espao a medear entre os nascimentos e o intervalo entre
eles", bem como o de "adotar decises relativas reproduo sem sofrer discri-
minao, coaes nem violncia ".
Por outro lado, importante repisar que o fato da gestao desenvolver-se no
interior do corpo feminino tem particular relevncia. Se o direito privacidade
envolve o poder de excluir intervenes heternomas sobre o corpo do seu titular,
difcil conceber uma intruso to intensa e grave sobre o corpo de algum, como
a imposio gestante de que mantenha uma gravidez, por nove meses, contra a
vontade. Como ressaltou Ronald Dworkin, "uma mulher que seja forada pela sua
comunidade a carregar um feto que ela no deseja no tem mais o controle do seu
prprio corpo. Ele lhe foi retirado para objetivos que ela no compartilha. Isto
uma escravizao parcial, uma privao de liberdade "76:
Assim, o poder individual da mulher sobre seu prprio corpo, bem como a
liberdade que lhe assiste para escolher autonomamente os rumos da prpria vida,
permitem que, semelhana do que disse a Suprema Corte norte-americana em Roe

74 Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina. 1998. p. 219.

75 Cf. PIOVESAN. Flvia. "Os Direitos Reprodutivos como Direitos Humanos". In: BUGLIONE.
Samantha (Org.). Reproduo e Sexualidade: Uma Questo de lu.ll;a. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris. 2002. pp. 61-79, p. 76.
76 Traduo livre do autor. Freedoms Law. Op.cit., p. 98.

76
v. Wade, afirmemos, tambm no Brasil. que "o direiTO privacidade ti amplo o
suficiente para compreender o direito da mulher sobre interromper ou no sua
gravidez" 77.
A questo da autonomia reprodutiva em matria de aborto foi discutida com
percucincia no voto que o Ministro Joaquim Barbosa elaborou, como Relator, para
o julgamento do Hbeas Corpus n 84.025-6/RJ, que versava sobre o direito da
gestante de interromper a gravidez de feto anencfalo. O caso no chegou a ser
apreciado pelo STF, porque, em plena sesso de julgamento, foi o Tribunal comu-
nicado do fato de que a paciente dera luz e que a criana, como j se esperava,
falecera poucos minutos depois. Todavia, o referido voto foi amplamente divulgado.
e dele consta:

"Nesse ponto, portanto, cumpre ressaltar que a procriao, a gestao, enfim

os direitos reprodutivos, so componentes indissociveis do direito funda-
mentai liberdade e do princpio da autodeterminao pessoal, particular-
mente da mulher, razo por que, no presente caso. ainda com maior acerto,
cumpre a esta Corte garantir seu legtimo exerccio, nos limites ora esposa-
dos.

Lembro que invariavelmente essa concepo fundada no princpio da auto-

nomia ou liberdade individual da mulher a que tem prevalecido nas cortes
constitucionais e supremas que j se debruaram sobre o tema ... "

Portanto, parece evidente que o aborto envolve a autonomia reprodutiva da

mulher, que tem fundamento constitucional nos direitos liberdade e privacidade.
No se pretende aqui afirmar o carter absoluto desta autonomia. Muito pelo con-
trrio, j se adiantou acima a idia de que a proteo constitucional conferida vida
pr-natal deve ser ponderada com os direitos humanos das gestantes - entre os
quais a sua autonomia - sem o que no se estar resolvendo adequadamente, seja
sob o ponto de vista constitucional, seja sob o prisma tico, a delicada questo do
aborto.
O que no parece de todo admissvel negligenciar um dos componentes desta
equao, como fez o legislador penal brasileiro, ao ignorar solenemente a autonomia
reprodutiva da mulher no tratamento conferido ao aborto. Que isto tenha ocorrido
no incio da dcada de 40 do sculo passado - no contexto de uma sociedade
profundamente machista, e num momento poltico autoritrio, em que a liberdade
no era devidamente prezada - no de se admirar. Mas o que no se compreende
a manuteno da mesma equao legislativa em pleno sculo XXI, num cenrio
axiolgico absolutamente diverso, e sob a gide de uma Constituio que entroniza
a liberdade com um dos seus valores mximos.

77 Veja-se o item 2.1 deste estudo.

77
3.6. Direito Igualdade

A idia de igualdade no Estado Democrtico de Direito no se resume isonomia

formal. Numa sociedade que se pretende inclusiva, fundamental construir e aplicar
o Direito de modo a promover, no plano dos fatos, a igualdade real entre as pessoas,
reduzindo os desnveis sociais e de poder existentes. Da exsurge a preocupao
especial com os grupos mais vulnerveis, historicamente subjugados na vida social,
como os afrodescendentes, as mulheres, os pobres e os homossexuais. A proteo
efetiva dos direitos fundamentais dos integrantes destes grupos tarefa essencial
para a construo de uma sociedade livre, justa, solidria e plural, de acordo com o
generoso projeto do constituinte.
Ocorre que a discriminao e a opresso exercidas contra os componentes destes
grupos vulnerveis, no contexto de uma sociedade profundamente assimtrica como
a brasileira, que ainda carrega fortes traos de racismo, machismo, elitismo e homo-
fobia, encontra-se freqentemente mascarada pela linguagem abstrata e aparente-
mente neutra das leis. E um dos problemas que surge, neste cenrio. que de tanto
nos confrontarmos com a desigualdade no nosso dia-a-dia, nos acostumamos a ela.
A desigualdade .. naturalizada" , e, com isso, perdemos a capacidade para perceb-la
como tal e, mais ainda, para combat-la. Portanto, para lutar contra a desigualdade
e promover a incluso, torna-se necessrio aguar o esprito crtico e levantar o
manto difano das formas e aparncias, que desvelar, muitas vezes, o preconceito
e a dominao, na sua crua nudez. Torna-se fundamental, em suma. analisar como
determinadas normas e institutos, s vezes de longnqua origem, repercutem sobre
os segmentos sociais mais frgeis, vtimas imemorais do preconceito e da excluso 7R
Por outro lado, essencial no confundir igualdade com homogeneidade. Res-
peitar a igualdade, de acordo com a conhecida definio dworkiniana, "tratar a
todos com o mesmo respeito e considerao" . E no se trata com o mesmo respeito
e considerao um outsider ou integrante de um grupo minoritrio, que no com-
partilhe dos mesmos valores, estilo de vida e projetos da maioria hegemmica,
quando no se reconhece o seu direito de ser diferente e de viver de acordo com
esta diferena. Como afirmou Boaventura de Souza Santos - autor que no pertence
mesma escola intelectual de Dworkin, mas que parece em sintonia com ele neste
ponto - "temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos
o direito a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza ,,79. Alis, poder-

78 Nos Estados Unidos a jurisprudncia formulou. no julgamento do caso Griggs I'. Duke Power.
julgado em 1971. a doutrina do impacto desproporcional (disparage impacT)o que permite o reco-
nhecimento da inconstitucionalidade de normas que. aparentemente regulares. causem um nus
desproporcional para determinados grupos em situao de inferioridade. Veja-se. a propsito.
NOV AK, John E. &ROTUNDA. Ronald D. Constitucional Law. SI. Paul: West Publishing Co ..
1995. pp. 620-636.
79 .. Por uma Concepo Multicultural dos Direitos Humanos" . In: SANTOS. Boaventura de Souza
(Org.). Reconhecer para Libertar. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira. 2003. pp. 429-461. p. 458.

78
se-ia talvez emendar o grande socilogo portugus, afirmando que o direito dife-
rena no est em coliso com a igualdade, mas antes uma importante faceta sua.
com base nestas premissas tericas que ser examinada a relao entre a
proibio ao aborto e a igualdade. O que se sustentar, em sntese, que a vedao
em questo viola a igualdade entre os gneros, na medida em que subjuga as
mulheres, impondo a elas um nus que em nenhum contexto se exigiria que os
homens suportassem. E que esta proibio ofende ainda a igualdade social, j que
produz impactos muito mais marcantes sobre as mulheres de baixo poder aquisitivo.
Desde as Revolues liberais dos sculos XVII e XVIII o direito igualdade
incorporou-se retrica jurdica. No obstante, at no muito tempo atrs, a mulher
no era includa entre o universo dos "iguais". Como na fazend dos bichos de
George OrwelJ, todos eram iguais, mas uns menos iguais que os outros. E as mulheres
eram sempre as menos iguais. Basta lembrar, por exemplo, que o direito ao voto s
foi estendido s mulheres no Brasil na dcada de 30, e que at muito recentemente,
nossa legislao civil ainda considerava o marido o "chefe do casal" 80.
A Constituio de 88, neste particular, foi taxativa: "homens e mulheres so
iguais, nos termos desta Constituio" (art. 5, inciso 1). Porm, h ainda muito a
se avanar para que se cumpra o mandamento constitucional. E uma das tarefas
urgentes a reviso do .. entulho machista": normas elaboradas no passado, por um
legislativo composto quase exclusivamente por homens, que refletem esteretipos
impregnados de preconceitos, e que implicam no congelamento ou at noaprofun-
damento da desigualdade entre os gneros. Para desenvolver esta tarefa, funda-
mentaI, como asseverou Flvia Piovesan, "criar uma doutrina jurdica sob a pers-
pectiva de gnero, que seja capaz de visualizar a mulher e fazer visveis as relaes
de poder entre os sexos ", o que seguramente demandar a anlise do .. padro de
discriminao e as experincias de excluso e violncia sofridas por mulheres"sl.
Ora, um caso tpico de legislao androcntrica no Brasil exatamente a que
trata do aborto, elaborada sem nenhuma considerao em relao aos direitos e
interesses femininos envolvidos. Ela viola a igualdade, na medida em que gera um
impacto desproporcional sobre as mulheres 82 , j que as afeta com intensidade in-

80 Sobre a evoluo dos direitos humanos da mulher, veja-se PINSKY, Carla Bassanezy e PEDRO,
Joana Maria. "Mulheres: Igualdade e Especificidade". In: PINSKY, James & PINSKY, Carla
Bassanezi. Histria da Cidadania. So Paulo: Ed. Contexto, 2003, pp. 265-307.
81 "Integrando a Perspectiva de Gnero na Doutrina Jurdica Brasileira: Desafios e Perspectivas".
In: Temas de Direitos Humanos. Op.cit, pp. 153-165, p. 158. A propsito da perspectiva de gnero
e as vrias posies feministas em relao ao Direito, veja-se OLSEN. Francs. "EI Sexo dei
Derecho". In: COURTIS, Christian (Comp.). Desde outra Mirada: Textos de Teora Crtica dei
Derecho. Buenos Aires: Eudeuba, pp. 305-324.
82 Tratar-se-ia. aqui. da aplicao da doutrina do impacto desproporcionaL j citada em nota
anterior, tambm conhecida com teoria da discriminao indireta, da qual decorre a invalidade de
normas que, apesar de regulares, na sua aparncia, geram. em sua aplicao. um nus despropor-
cional para grupos vulnerveis. A aplicao desta teoria de grande importncia nas questes de
gnero. Nas palavras de Barry Fizpatrick, "desde o desenvolvimento do princpio do impacto
desproporcional pela Suprema Corte norte-americana, os regimes de igualdade tambm vieram (/

79
comparavelmente maior do que aos homens, de forma tendente a perpetuar a assi-
metria de poder entre os gneros presente em nossa sociedade. S a mulher. quando
no se conforma com a legislao proibitiva e busca o aborto, se sujeita a graves
riscos sua vida e sade, ao submeter-se a mtodos quase sempre precrios de
interrupo da gravidez: s ela, quando obedece contragosto a lei. acolhendo em
seu ventre e depois gerando um filho que no desejava, v seu corpo instrumenta-
lizado e perde as rdeas do seu prprio destin0 83 .
Poder-se-ia objetar a este raciocnio com uma afirmao acaciana: os nus
recaem apenas sobre as mulheres porque s elas ficam grvidas. Contudo, veja-se
que a legislao no requer, em nenhum caso, sacrifcio comparvel do homem.
Laurence Tribe ilustra a situao com um exemplo pertinente: a lei no obriga nos
Estados Unidos - como tambm no o faz no Brasil - que um pai doe algum
rgo ou mesmo sangue ao filho, ainda que isto seja indispensvel para manuteno
da vida deste. E, note-se bem, trata-se de vidaj nascida, protegida mais intensamente
pelo ordenamento do que a vida pr-natal. H, assim, dois pesos e duas medidas.
Alis, ser que algum de boa-f discordaria da afirmao de que, se os homens
pudessem engravidar, no haveria tamanha represso contra o aborto? Por tudo isso.
merecem especial ateno as palavras do mesmo Laurence Tribe:

"Uma mulher forada pela lei a submeter-se dor e ansiedade de carregar,

manter e alimentar um feto que ela no deseja ter est legitimada a acreditar
que mas que um jogo de palavras liga o seu trabalho forado ao conceito
de servido involuntria. Dar sociedade - especialmente a uma sociedade
dominada pelo sexo masculino - o poder de condenar a mulher a manter
a gestao contra sua vontade delegar a alguns uma autoridade ampla e
incontrolvel sobre a vida de outros. Qualquer alocao de poder como esta
opera em srio detrimento das mulheres com classe. dada a mirade de

incorporar o que hoje conhecido na Europa como princpio da discriminao indireta, atravs do
qual polticas e prticas aparentemente neutras abrem-se a questionamentos, com base no seu
impacto desproporcional sobre um gnero. A batalha entorno da amplitude do princpio da discri-
minao indireta vital para o desenvolvimento dos objetivos da igualdade, j que um princpio
mais intrusivo do que o da discriminao direta" (Traduo livre do autor. "Gender for Equality:
A Move Towards na 'Equality Ethos' Model?". In: HEGARTY. Angela & LEONARD. Siobhan.
Humans Rights: An Agenda for lhe 21". Century. London: Cavendish Publishing Limited, 1999.
pp. 117-137, p. 118.
83 interessante notar que, no cenrio norte-americano, as feministas, de modo geral, preferem
defender o direito ao aborto com base na igualdade do que com fundamento na privacidade. E h
basicamente duas razes para isso: a primeira que muitas feministas contestam a prpria idia de
direito privacidade, sob o argumento de que a separao entre o pblico e o privado uma frmula
machista, que permite que no mbito do espao tido como privado - casa, relaes marido e
mulher, domnio da sexualidade, etc. - viceje a tirania do homem, margem de qualquer controle
estatal. Alm disso, dizem elas, o direito privacidade, pelo seu carter eminentemente negativo,
no suficiente para assegurar a garantia da cobertura pelo Estado dos custos do aborto, prejudi-
cando as mulheres mais pobres. Neste sentido, paradigmtica a posio de MACKINNON,
Catherine ... Retlections on Sex Equality Under Law". In: 100 Yale Lo\1' }ollr/1al. 1991. 1281-131 .

80
 formas pelas quais a gravidez indesejada e a maternidade indesejada oneram
a participao das mulheres como iguais na sociedade" H4

Neste ponto, preciso no perder a perspectiva de que. como ressaltou Ruth

8ader Ginsburg - antiga advogada do movimento feminista nos EUA e hoje juza
da Suprema Corte naquele pas - , .. o conflito (no caso do aborto) no exclusi-
vamente entre os interesses do feto e os interesses da mulher, estritamente concebi-
dos. nem resume-se ampla questo Estado versus particular. em referncia ao
controle sobre o corpo da mulher por nove meses. Tambm na balana est o poder
de autonomia da mulher sobre o curso da sua vida ( ... ), a sua capacidade de posi-
cionar-se em face do homem, da sociedade e do Estado como cidad independente,
auto-suficiente e igual" 85.
E se a questo do aborto envolve a igualdade entre gneros, o mesmo acontece
com a igualdade social, j que so as mulheres pobres as maiores vtimas do modelo
legislativo hoje adotado. So elas as que mais freqentemente recorrem ao aborto,
seja pela falta de condies financeiras para criar futuros filhos, seja pela maior
dificuldade de acesso educao sexual e aos meios contraceptivos. As gestantes
de nvel social mais elevado, quando decidem pelo aborto. tm como realiz-lo,
apesar da sua ilicitude, com acompanhento mdico e em melhores condies de
higiene e segurana. J as mulheres carentes acabam se submetendo a expedientes
muito mais precrios e perigosos para pr fim s suas gestaes. Perfeita, neste
sentido, a lio de Carlos Roberto de Siqueira Castro:

.. a criminalizao do aborto, longe de servir a causas socialmente meritrias,

presta-se mais a reproduzir e aprofundar, num contexto humano de incom-
parvel dramaticidade, as agudas diferenas sociais e econmicas que gras-
sam nas paisagens do terceiro mundo. Sim, porque as mulheres da alta classe
mdia e dos estamentos superiores encontram no bem assistido planejamento
familiar, na abundncia dos anticoncepcionais, nos exames ginecolgicos
regulares e at mesmo no aborto classista e profissional as solues para
comporem as conseqncias do sadio exerccio da liberdade do ser e do
corpo humano." 86

Dessa forma, conclui-se que a atual legislao viola duplamente o princpio da

igualdade.

84 Traduo livre do autor. American Constitucional Law. 2 nd ed .. Mineola: The Foundation Press.
1988. p. 1354.
85 Traduo livre do autor. .. Some Thoughts on Autonomy and E4uality in Rclation to Roc \.
Wade". Op. cit., p. 384.
86 A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Forense. 2003. pp. 687-688.

81
4. Concluses Finais

Ao longo deste estudo, sustentou-se que tanto a vida do nascituro como os

direitos fundamentais sade, privacidade, autonomia reprodutiva e igualdade
da mulher so interesses constitucionalmente relevantes, que merecem ser devida-
mente protegidos. Defendeu-se, tambm, que a soluo legislativa dada ao aborto
pelo vetusto Cdigo Penal, em 1940, no ponderou adequadamente estes bens
constitucionais em jogo, pois no atribuiu peso nenhum, ou praticamente nenhum,
aos referidos direitos fundamentais da gestante.
Parece-nos que seria bastante razovel adotar no Brasil soluo semelhante
quela perfilhada por grande parte dos pases europeus, que legalizaram a realizao
do aborto voluntrio no trimestre inicial de gestao, mas, por outro lado, criaram
mecanismos extra-penais para evitar a banalizao desta prtica, relacionados
educao sexual, ao planejamento familiar e ao fortalecimento da rede de proteo
social voltada para a mulher. Uma soluo desta espcie, na nossa opinio, no
conflitaria com a Constituio, mas antes promoveria, de forma mais adequada e
racional, os seus princpios e valores.
certo que a interrupo voluntria da gravidez no deve ser tratada como
mtodo anticoncepcional. Ela providncia muito mais grave, no s porque impede
o nascimento de uma pessoa, como tambm por constituir, no geral. motivo de stress
e de tristeza para as mulheres que o praticam.
De qualquer forma, uma constatao parece inafastvel: um sistema to repres-
sivo como o nosso d lugar a um nmero enorme de abortos clandestinos que pem
em risco a vida e a sade da mulher, sem proteger, na prtica, o interesse contraposto
na manuteno da vida pr-natal. Assim, no s a Constituio, mas tambm a moral
e a racionalidade nos indicam que preciso reformar a lei, tornando-a mais compa-
tvel com o iderio de um Estado laico e pluralista, que, sem negligenciar da proteo
da vida dos nascituros, leve tambm a srio os direitos das mulheres, porque. afinal
de contas, so eles tambm direitos humanos. E preciso faz-lo logo, para evitar
mais mortes e traumas desnecessrios.

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