DOCTRINA

CONSTITUCIONAL

El test de ponderacin o
proporcionalidad de los derechos
fundamentales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
peruano*
Anglica Mara BURGA CORONEL**

A partir de la teora no conflictivista de los derechos fundamentales y una

crtica consciente y bien fundamentada de la teora conflictivista la auto-
ra analiza el test de ponderacin o proporcionalidad. Para tal fin hace un
recuento de la principal jurisprudencia que ha emitido el Tribunal Cons-
RESUMEN titucional. Finalmente, opina que el principio de proporcionalidad debe
ser utilizado no como respuesta a una situacin de conflicto de derechos
fundamentales, sino como una garanta de racionalidad para determinar
su contenido vinculante para el legislador y, en consecuencia, para fun-
damentar las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes que
los afectan.

En el actual panorama constitucional se pue- mentales a los derechos garantizados por la

de encontrar bastante arraigada la idea de que
los derechos fundamentales entran en conflic-
to cuando se trata de su vigencia o ejercicio
prctico. Una concepcin de este tipo impli-
ca un atentado contra el fin de todo Estado de
Derecho, que se precie de llamarse democr-
tico, de lograr una verdadera, plena y efectiva
vigencia de los derechos fundamentales de
los individuos.
Recordemos que la doctrina designa comn-
mente bajo la expresin derechos funda-
Constitucin, los cuales son concebidos como
valores que, desde un punto de vista poltico y
moral, son considerados como bsicos para la
convivencia humana1.
Teniendo en cuenta que se trata de una ponen-
cia (...), considero pertinente, antes de hablar
del principio o test de proporcionalidad, hacer
una muy breve referencia sobre la visin con-
flictivista de los derechos fundamentales (i),
para luego explicar las cuestiones generales
sobre el principio de proporcionalidad (ii), la

* Ponencia presentada en la I Jornada Internacional de Derecho Constitucional: anlisis de los derechos fundamentales en la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional, celebrada en la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT) de Chiclayo,
los das 9, 10 y 11 de noviembre de 2011, organizado por la Facultad de Derecho de dicha universidad y el Centro de Estudios
Constitucionales (CEC) del Tribunal Constitucional.
** Magster en Derecho Internacional Pblico por la Universidad Libre de Bruselas - Blgica. Profesora del rea de Derecho Cons-
titucional de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo.
1 DEZ PICAZO, Luis Mara. Aproximacin a la idea de los derechos fundamentales. En: Revista Peruana de Derecho Constitu-
cional. N 2. Lima, 2000, p. 221 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N 47 253

D OCTRINA

manera como nuestro Tribunal Constitucional
ha tratado este tema en su jurisprudencia (iii)
y, finamente, explicar la crtica que se hace
tanto a la teora conflictivista de los derechos
fundamentales como a sus llamados mecanis-
mos o criterios de solucin (iv).
I. LA VISIN CONFLICTIVISTA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
Conforme a esta visin, los derechos funda-
mentales son realidades que eventualmente
pueden entrar en oposicin entre s. Al res-
pecto, Peces-Barba nos dice que al ejercer-
se un derecho fundamental, este se puede
encontrar enfrente, en postura disconforme
al ejercicio del titular de otro derecho fun-
damental que en igualdad pretende ejercer-
lo2. Incluso se afirma que como las fronte-
ras que definen los derechos son imprecisas,
los conflictos devienen inevitables y proble-
mticos3. As, frente a una situacin de con-
flicto, la solucin se reduce solo a preferir un
derecho y desplazar el otro, es decir, poner a
uno de los derechos en conflicto por encima
del otro4.
En este contexto, se hace imperativo pregun-
tarse cules son los criterios a utilizar para
justificar la primaca de un derecho sobre
otro? Quienes estn a favor de la visin con-
flictivista de los derechos fundamentales pro-
ponen como criterios de solucin la jerarqui-
zacin y la ponderacin de derechos.
Hablar de jerarquizacin como criterio de so-
lucin de los conflictos entre los derechos fun-
damentales, supone aceptar la supremaca de
un derecho sobre otro, lo cual depender de la
medida que se emplee para determinar la im-
portancia de los derechos involucrados en un
caso concreto. Los defensores de esta postura
estn convencidos de que los criterios que de-
finirn la jerarquizacin con mayor o menor
dificultad se configuran siempre.
En este sentido, se debe distinguir entre dere-
chos fundamentales comunes y derechos fun-
damentales supremos5, o entre derechos de
varias generaciones, atribuyendo a los dere-
chos una importancia diferente con arreglo a
la generacin a la que pertenecen6. De suer-
te que en un eventual conflicto entre derechos
de diversa importancia, o de diversa genera-
cin, podr resolverse recurriendo a una suer-
te de orden preestablecido.
Del mismo modo, Serna y Toller afirman que
en un litigio donde confluyan dos derechos
fundamentales se recurrir a una tabla preta-
sada de importancia, que permitir estable-
cer la primaca del jerrquicamente superior7.
No obstante, esta afirmacin no tiene en cuen-
ta que siempre hay argumentos para conside-
rar cualquiera de los derechos centrales como
superiores por s mismos a algn otro en con-
flicto. Entonces, se puede concluir que la je-
rarquizacin, que termina dando siempre el

2 PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora general. Universidad Carlos-III de Madrid y Boletn Oficial
del Estado. Madrid, 1999, p. 594.
3 GARCA-PABLOS, Antonio. La proteccin penal del honor y la intimidad como lmite al ejercicio del derecho a la libre expresin.
Autores varios. Libertad de expresin y Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1985, p. 205.
4 CASTILLO CRDOVA, Luis Fernando. Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?. En: Cuestiones Cons-
titucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N 12, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, enero - junio, 2005,
p. 99.
5 TROPER, M. La nozione di principio sovracostituzionale. Analisi e diritto. En: Revista de Derecho de la Universidad de Gnova.
Italia, 1996, pp. 255-274. En ese sentido, se sigue la lgica impuesta en la doctrina del Tribunal Supremo norteamericano sobre
preferred positions.
6 Segn la presentacin habitual, la sucesin de las generaciones de los derechos sera la siguiente: derechos civiles (generacin
I), derechos polticos (generacin II), derechos sociales (generacin III), derechos de las generaciones futuras, y similares (gene-
racin IV). Este uso ideolgico de las generaciones de derechos, consistentes en sobreponer un orden de prioridad axiolgica en
lugar de lo que es una (aproximativa) sucesin cronolgica. Cfr. PINO, Giorgio. Conflictos entre derechos fundamentales. Una
crtica a Luigi Ferrajoli. En: Doxa. Cuadernos de Filosofa de Derecho. N 32, Revista internacional de la Universidad de Alicante,
2009, p. 652.
7 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los con-
flictos de los derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 7-10.

254
 EL TEST DE PONDERACIN O PROPORCIONALIDAD DE LOS DERECHOS ...
triunfo al derecho superior en cualquier con-
flicto, parece arbitraria y no tiene en cuenta
la complejidad de este tipo de problemas y la
multiplicidad de excepciones y matices que
ofrece la vida prctica8.
El otro criterio de solucin, denominado ba-
lancing test o test de ponderacin de derechos
o test de proporcionalidad, consiste en hacer
una suerte de comparacin entre los derechos
en conflicto, sin dejar de lado las caractersti-
cas especiales de cada caso en concreto, a fin
de determinar cul derecho es ms importante
o tiene un peso superior.
Existe un principio muy ligado a este criterio
o mecanismo de solucin. Se trata del princi-
pio de proporcionalidad. Toda vez que en la
ponderacin, es decir, en la bsqueda de saber
cul derecho pesa ms, es necesario establecer
una relacin de proporcionalidad entre los de-
rechos en conflicto. En el mismo sentido, Prie-
to Sanchs9 nos dice que la ponderacin con-
duce a una exigencia de proporcionalidad que
implica establecer un orden de preferencia re-
lativo al caso concreto, se trata, por lo tanto,
de una jerarqua mvil que no conduce a la de-
claracin de invalidez de uno de los bienes o
derechos constitucionales en conflicto, sino a
la preservacin de ambos, por ms que inevi-
tablemente ante cada conflicto sea preciso re-
conocer la primaca a uno u otro.
As, Javier Barnes afirma que aun presupo-
niendo que ninguno de los derechos en cues-
tin ceda por entero hasta desaparecer, el
principio de proporcionalidad impide que se
sacrifique intilmente, ms all de lo necesa-
rio o en forma desequilibrada un derecho a fa-
vor del otro. La proporcionalidad se pondr,
una vez ms, del lado del derecho que padece
la restriccin, del que se lleva la peor parte10.
8 Ibdem, pp. 7 y 26.
9 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de E. Garzn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, p. 90.
10 BARNES, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico. N 5, Instituto Nacio-
nal de Administracin Pblica, Espaa, 1998, pp. 35 y 36.
11 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 81. (NACHDR. 1997, 2001). Nueva traduccin al espaol de
Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007.
12 Ibdem, p. 83.
13 Ibdem, p. 86.
GACETA CONSTITUCIONAL N 47
Al respecto, a continuacin considero necesa-
rio hacer una breve referencia sobre las cues-
tiones generales relativas al principio de pro-
porcionalidad.
II. CUESTIONES GENERALES RELATI-
VAS AL PRINCIPIO DE PROPORCIO-
NALIDAD
Al hablar del principio de proporcionalidad,
es imprescindible mencionar al autor alemn
Robert Alexy, quien afirma que las normas
constitucionales que reconocen derechos fun-
damentales y/o bienes colectivos presentan la
estructura de principios, que caracteriza como
mandatos de optimizacin, es decir, normas
que requieren el mximo grado de realizacin
en funcin de las posibilidades fcticas y jur-
dicas que contextualizan su ejercicio11.
Para el autor, una norma de derecho funda-
mental, segn su estructura, puede ser princi-
pio o regla12. Los principios son normas que
ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades ju-
rdicas existentes. Por lo tanto, los principios
son mandatos de optimizacin. En cambio, las
reglas son normas que solo pueden ser cumpli-
das o no. Si una regla es vlida, entonces, hay
que hacer exactamente lo que ella exige. Por
lo tanto, las reglas contienen determinaciones
en el mbito de lo posible, tanto en lo fctico
como en lo jurdico. La diferencia entre regla
y principios no es de grado, sino cualitativa13.
Segn Alexy, los derechos fundamentales pue-
den colisionar entre s o entrar en colisin con
bienes colectivos. Precisa que en sentido es-
trecho, una colisin entre derechos funda-
mentales tiene lugar cuando el ejercicio o la
realizacin del derecho fundamental por par-
te de su titular tiene una repercusin negativa
en el derecho fundamental del otro titular. Por
255
D OCTRINA

lo que, cuando entra en coli- consecuencia lesivas para el

sin, lo cual sucede en el caso
de que su aplicacin conduz-
ca a resultados incompatibles,
debe utilizarse el principio de
proporcionalidad para estable-
cer entre ellas una relacin de
precedencia condicionada14.
Siguiendo la lnea de Alexy, se
puede afirmar que el principio
de proporcionalidad exige exa-
minar la colisin a la luz de los
juicios, mximas o sub princi-
[El] Tribunal Consti-
tucional ha recepciona-
do, ... la tcnica alemana
de la ponderacin o test
de proporcionalidad de
los derechos fundamen-
tales y, en consecuencia,
... ha aceptado la tesis
que propugna la existen-
cia de conflictos entre los
derechos fundamentales,
siendo necesario aplicar
el test o principio de pro-
derecho fundamental con el
que colisiona17.
El principio de proporciona-
lidad en sentido estricto es
propiamente lo que se cono-
ce como ponderacin, por lo
que, en palabras de Alexy,
la ley de la ponderacin
est contenida en dos enun-
ciados: 1) valorar cuanto
mayor es el grado de la no

pios de adecuacin o idonei- porcionalidad ...
dad, necesidad y proporciona-
lidad en sentido estricto.
Mediante el juicio de adecuacin o idoneidad
se determina que la limitacin de un derecho
fundamental (u otro principio constitucional)
solo es constitucionalmente admisible si, efec-
tivamente, tcticamente, sirve para favorecer
a otro derecho fundamental (u otro principio
constitucional)15.
El juicio de necesidad est condicionado por
la voluntad o capacidad del juzgador para in-
troducir alternativas de anlisis comparati-
vo entre derechos positiva y negativamente
afectados por la accin normativa que se en-
juicia16. Lo cual significa que es necesario es-
tablecer si la medida en cuestin es la menos
restrictiva de las posibles, y adems si es abso-
lutamente necesaria para alcanzar el bien co-
lectivo en cuestin, o por el contrario, existen
medidas igualmente adecuadas y carentes de
satisfaccin o de afectacin
de uno de los principios, tan-
to mayor debe ser la impor-
tancia de la satisfaccin del
otro18. Y 2) cuanto ms intensa sea una in-
tervencin en un derecho fundamental, tan-
to mayor debe ser la certeza de las premisas
que sustentan la intervencin19.
As, siguiendo el razonamiento efectuado por
Alexy20, esta ley de ponderacin que postu-
la es posible estructurarla sobre la base de
tres etapas claramente definidas:
1. Definir y determinar el grado de no satis-
faccin de uno o alguno de los principios.
2. Definir y determinar el grado de importan-
cia de la satisfaccin del principio en un
sentido contrario.
3. Definir y determinar el grado de importan-
cia en la satisfaccin del principio contra-
rio y si ello justifica la no satisfaccin o
restriccin del otro.

14 Ibdem, p. 87.
15 GARCA AMADO, Juan Antonio. El juicio de ponderacin y sus partes. Una crtica. Derechos Sociales y Ponderacin, Fundacin
Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2007, p. 253.
16 Ibdem, p. 271.
17 MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis y DE DOMINGO, Toms. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional - Teora
general e implicaciones prcticas. Palestra, Lima, 2010, p. 27.
18 GARCA AMADO, Juan Antonio. Ob. cit., p. 292; cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 161.
19 ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales. Traducido por Carlos Bernal, Colegio de Registradores de la
Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2004, p. 55.
20 ALEXY, Robert. Teora de derechos constitucionales. Universidad de Oxford, 2002.

256
 EL TEST DE PONDERACIN O PROPORCIONALIDAD DE LOS DERECHOS ...
En consecuencia, vemos que Alexy da por
sentado que los principios (o derechos fun-
damentales) colisionan entre s, siendo este
un problema que no se resuelve haciendo que
un principio invalide a otro, sino ponderan-
do a qu principio se le debe dar un mayor
peso especfico. As, bajo ciertas circunstan-
cias, un principio precede a otro21. Para el au-
tor, la ponderacin no se trata de una cuestin
de todo o nada, sino de una tarea de optimi-
zacin22. Por otra parte, la ley de pondera-
cin, en cuanto tal, no formula ninguna pau-
ta que pueda ayudar a resolver los casos. Sin
embargo, el modelo de ponderacin como un
todo proporciona un criterio al vincular la ley
de ponderacin con la teora de la argumen-
tacin jurdica racional. La ley de pondera-
cin dice qu es lo que tiene que ser fun-
damentado racionalmente, y por tanto, para
Alexy, no se trata de una frmula vaca o que
no diga nada23.
En este contexto, creo conveniente plantear
la siguiente cuestin: cmo se ha tratado el
principio de proporcionalidad en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional peruano?
III. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBU-
NAL CONSTITUCIONAL PERUANO
Nuestro Tribunal Constitucional ha defini-
do al principio de proporcionalidad como un
principio general del Derecho expresamen-
te positivizado, cuya satisfaccin ha de ana-
lizarse en cualquier mbito del Derecho. En
efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, este
se halla constitucionalizado en el ltimo p-
rrafo del artculo 200 de la Constitucin. En
su condicin de principio, su mbito de pro-
yeccin no se circunscribe solo al anlisis del
acto restrictivo de un derecho bajo un estado
21 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 89.
22 Ibdem, p. 166.
23 Ibdem, p. 167.
24 Caso sobre la legislacin contra el terrorismo. STC Exp. N 0010-2002-AI/TC del 3 de febrero de 2003, f. j. 195.
25 Ibdem, ff. jj. 197-199.
26 Caso Espinoza Soria. STC Exp. N 01803-2004-AA/TC del 25 de agosto de 2004, f. j. 11.
27 Caso del control a la reforma del rgimen de pensiones. STC Exp. N 0050-2004-AI/TC del 3 de junio de 2005, f. j. 109.
GACETA CONSTITUCIONAL N 47
de excepcin, pues como lo dispone dicha dis-
posicin constitucional, ella sirve para ana-
lizar cualquier acto restrictivo de un atributo
subjetivo de la persona, independientemente
de que aquel se haya declarado o no24. As, el
Tribunal encuentra que el fundamento de este
principio proviene de la consideracin de que
se trata de un principio que () se deriva de
la clusula del Estado de Derecho que, a de-
cir del Tribunal, exige concretas exigencias de
justicia material que se proyectan a la actua-
cin no solo del legislador, sino de todos los
poderes pblicos25.
Para el Tribunal, este principio est ntima-
mente vinculado al valor justicia y est en la
esencia misma del Estado Constitucional de
Derecho. Se expresa como un mecanismo de
control o interdiccin de la arbitrariedad de
los poderes pblicos en el uso de las faculta-
des discrecionales, y exige que las decisiones
que se toman en ese contexto, respondan a cri-
terios de racionalidad, y que no sean arbitra-
rias26; constituyndose de esta manera en un
parmetro indispensable de constitucionalidad
para determinar la actuacin de los poderes
pblicos, sobre todo cuando afectan el ejerci-
cio de los derechos fundamentales27.
En este sentido, se puede apreciar que nues-
tro Tribunal Constitucional ha recepcionado,
al igual que muchos otros ordenamientos jur-
dicos, la tcnica alemana de la ponderacin o
test de proporcionalidad de los derechos fun-
damentales y, en consecuencia, se puede afir-
mar que nuestro Tribunal ha aceptado la tesis
que propugna la existencia de conflictos entre
los derechos fundamentales, siendo necesario
aplicar el test o principio de proporcionalidad
a fin de determinar cul es el derecho que pre-
domina en cada caso concreto.
257
D OCTRINA
A continuacin har una breve referencia so-
bre la forma en que el principio de proporcio-
nalidad ha sido estructurado en la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional peruano.
Conforme se explic anteriormente, el prin-
cipio de proporcionalidad en la doctrina ale-
mana ha sido estructurado en tres niveles: ido-
neidad, necesidad y ponderacin. En el caso
peruano, el Tribunal Constitucional ha nece-
sitado de un cierto grado de desarrollo para
configurar en su jurisprudencia la estructura
del principio de proporcionalidad. As, vere-
mos que en nuestra jurisprudencia constitucio-
nal, el principio de proporcionalidad aparece
estructurado de la siguiente manera: a) razo-
nabilidad/proporcionalidad; b) idoneidad del
medio o medida; c) necesidad; y d) propor-
cionalidad o ponderacin en sentido estricto;
los que continuacin sern brevemente desa-
rrollados conforme a un grupo de sentencias
seleccionadas.
1. Razonabilidad/proporcionalidad
Tenemos que en un primer momento, el Tribu-
nal equipar los conceptos de razonabilidad y
proporcionalidad, tratndolos de manera simi-
lar, y argumentando que () Si bien la doc-
trina suele hacer distinciones entre el principio
de proporcionalidad y el principio de razona-
bilidad, como estrategias para resolver con-
flictos de principios constitucionales y orien-
tar al juzgador hacia una decisin que no sea
arbitraria sino justa; puede establecerse, prima
facie, una similitud entre ambos principios, en
la medida en que una decisin que se adopta
en el marco de convergencia de dos principios
constitucionales, cuando no respeta el princi-
pio de proporcionalidad, no ser razonable.
En este sentido, el principio de razonabilidad
28 Caso Costa Gmez y Ojeda Dioses. STC Exp. N 2192-2004-AA/TC del 11 de octubre de 2004, f. j. 15.
29 Caso Chong Vsquez. STC Exp. N 02235-2004-AA/TC del 18 febrero de 2005, f. j. 6. Cfr. Caso Colegio de Abogados del Cono
Norte de Lima. STC Exp. N 0045-2004-AI/TC, f. j. 27.
30 Caso Chong Vsquez. STC Exp. N 2235-2004-AA/TC del 18 febrero de 2005, ff. jj. 6, 29 y 30. Cfr. Caso Colegio de Abogados
del Cono Norte de Lima. STC Exp. N 0045-2004-AI/TC, f. j. 27.
31 Caso Chong Vsquez. STC Exp. N 2235-2004-AA/TC del 18 febrero de 2005, ff. jj. 29 y 30.
258
parece sugerir una valoracin respecto del re-
sultado del razonamiento del juzgador expre-
sado en su decisin, mientras que el proce-
dimiento para llegar a este resultado sera la
aplicacin del principio de proporcionalidad
con sus tres sub principios: adecuacin, nece-
sidad y proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin28.
Posteriormente, el Tribunal modific su razo-
namiento, estableciendo que dentro de la es-
fera de la proteccin de fines constitucional-
mente relevantes, una intervencin estatal en
el seno de los derechos fundamentales sola-
mente se justifica en virtud del principio ra-
zonabilidad que exige que una medida res-
trictiva conlleve la necesidad de preservar o
proteger un fin constitucionalmente valioso.
Desde esta perspectiva, la restriccin de un
derecho fundamental satisface el principio de
razonabilidad cada vez que esta persiga ga-
rantizar un fin legtimo y, adems, de rango
constitucional29.
Conforme a los argumentos expuestos, el Tri-
bunal finalmente llega a integrar la razonabi-
lidad en el principio de proporcionalidad, ex-
plicando que uno de los presupuestos de este
es la exigencia de determinar la finalidad de
la intervencin en el derecho de igualdad. Por
esta razn, lo especfico del principio de razo-
nabilidad est ya comprendido como un pre-
supuesto del principio de proporcionalidad30.
El Tribunal deja as sentada la distincin con-
ceptual entre razonabilidad y proporcionali-
dad, dejando sentada en su jurisprudencia, el
anlisis de proporcionalidad mediante los tres
pasos progresivos de idoneidad del medio, ne-
cesidad y proporcionalidad en sentido estricto
o ponderacin31.
 EL TEST DE PONDERACIN O PROPORCIONALIDAD DE LOS DERECHOS ...

2. Idoneidad del medio o medida establecimientos de la zona bajo restriccin

Este subprincipio ha sido conceptualiza-
do por nuestro Tribunal como una relacin
de causalidad, de medio a fin, entre el me-
dio adoptado, a travs de la intervencin le-
gislativa, y el fin propuesto por el legislador.
Es decir, que el anlisis de idoneidad supone,
() de un lado, que ese objetivo sea legti-
mo; y, de otro, que la idoneidad de la medida
examinada tenga relacin con el objetivo, es
decir, que contribuya de algn modo con la
proteccin de otro derecho o de otro bien ju-
rdico relevante32.
De dicha conceptualizacin, se puede afirmar
que la idoneidad o adecuacin debe ser me-
dida con relacin a los derechos o principios
que, efectivamente, se encuentran comprome-
tidos, al margen de que de los objetivos apa-
rentes o hipotticos expuestos por quien inter-
viene en el mbito de un derecho fundamental,
resulten o se mencionen como afines a los de-
rechos no comprometidos realmente.
Para ver la aplicacin del concepto aqu ex-
trado sobre la idoneidad, considero necesario
repasar brevemente dos sentencias:
Caso Calle de las Pizzas (Asociacin de
Comerciantes San Ramn y Figari) -
STC Exp. N 0007-2006-PI/TC
Aqu, el Tribunal realiz dos anlisis de pro-
porcionalidad. En el primero de ellos se trat
de establecer la constitucionalidad de las Or-
denanzas Ns 212-2005 y 214-2005 cuyo ob-
jeto era que se resguarde la tranquilidad y se-
guridad de los vecinos miraflorinos. En este
caso, el Tribunal hizo la siguiente pondera-
cin: garantizar la vida y la integridad esta-
bleciendo una restriccin de la hora mxima
de apertura de un establecimiento, versus ga-
rantizar la vida, seguridad e integridad fsi-
ca de los trabajadores y concurrentes de los
a travs de la limitacin del horario mximo
de apertura de estos; siendo el resultado de di-
cha ponderacin negativo, estableciendo, en
el anlisis de idoneidad del medio, que la res-
triccin de horarios en la atencin de los es-
tablecimientos ubicados en la zona objeto de
la medida, no constituye una medida idnea
para la prosecucin del objetivo que se pro-
pone la municipalidad33, es decir, el resguar-
do de la tranquilidad y seguridad de los veci-
nos miraflorinos.
Caso sobre la legislacin contra el terro-
rismo - STC Exp. N 0010-2002-AI/TC
En esta sentencia, el Tribunal estableci que
la cadena perpetua resultaba una medida des-
proporcionada por inadecuada con relacin a
los fines constitucionales de la pena, que no
puede sino orientarse hacia la resocializacin
del condenado y no a su cosificacin en el
que este termina considerado como un obje-
to de la poltica criminal del Estado, sin po-
sibilidades de ser objeto de medidas de su
resocializacin34.
3. Necesidad
El Tribunal Constitucional ha definido a este
subprincipio como el anlisis sobre la exis-
tencia de medios alternativos al optado por el
legislador que no sean gravosos o, al menos,
que lo sean en menor medida respecto del me-
dio utilizado. Por lo tanto, se trata del anli-
sis de una relacin medio-medio, esto es, de
una comparacin entre medios; el optado por
el legislador y el o los hipotticos que hubie-
ra podido adoptar para alcanzar el mismo fin.
Por esto, el o los medios hipotticos alternati-
vos han de ser igualmente idneos35.
A fin de confrontar cmo se aplica este con-
cepto en la prctica, considero imperativo re-
cordar dos sentencias:

32 Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. STC Exp. N 003-2005-PI/TC, f. j. 69.
33 Caso Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari. STC Exp. N 007-2006-PI/TC del 22 de junio de2007, f. j. 33.
34 Caso sobre la legislacin contra el terrorismo. STC Exp. N 0010-2002-AI/TC del 3 de febrero de 2003, ff. jj. 187, 188 y 195.
35 Caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. STC Exp. N 0045-2004-AI/TC, f. j. 39.

GACETA CONSTITUCIONAL N 47 259

D OCTRINA
Caso Trabajadores del Per (CGTP) -
STC Exp. N 04677-2004-PA/TC
Se trata de un proceso de amparo presentado
por la Confederacin General de Trabajadores
del Per (CGTP) contra un decreto del alcal-
de de Lima Metropolitana que prohiba ma-
nifestaciones pblicas en el Centro Histrico
de Lima. El Tribunal consider que exista un
conflicto entre la exigencia de proteccin del
patrimonio histrico, como parte del conteni-
do constitucionalmente protegido de las liber-
tades culturales, y el derecho de manifestacin
y reunin; estableciendo que, en el caso, la
medida de restriccin de las manifestaciones
en el centro histrico: () si bien persigue
un fin constitucionalmente vlido (proteger
el centro histrico como patrimonio cultural)
y utiliza un medio idneo para ello (prohibir
las reuniones en el rea que lo configura); sin
embargo, al proscribir en abstracto toda reu-
nin en el Centro Histrico de Lima (con la
salvedad hecha de los eventos tradicionales),
incurre en una medida absolutamente innece-
saria, puesto que el mismo objetivo podra al-
canzarse evaluando, caso por caso, las razones
objetivas, suficientes y fundadas que puedan
justificar la adopcin de medidas restrictivas
del ejercicio del derecho de reunin, siendo la
prohibicin la ltima ratio a la que debe acudir
la autoridad administrativa36.
Caso Mnica Adaro vs. Magaly Medina
- STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC
El Tribunal consider necesario aplicar el test
de proporcionalidad por considerar la existen-
cia de un conflicto entre libertad de informa-
cin y el derecho a la vida privada; establecien-
do que para () determinar si la preparacin,
filmacin y divulgacin de imgenes que de-
mostraran una supuesta prostitucin ilcita
est protegida por el derecho a la informacin
de los recurrentes o si, por el contrario, ello se
36 Caso Confederacin General de Trabajadores del Per (CGTP). STC Exp. N 04677-2004-PA/TC del 7 de diciembre de 2005,
f. j. 27.
37 Caso Mnica Adaro vs. Magaly Medina. STC Exp. N 06712-2005- PHC/TC del 17 de octubre de 2005, f. j. 36.
38 Ibdem, f. j. 49.
39 Caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. STC Exp. N 045-2004-PI/TC, f. j. 40.
260
configura como una vulneracin del mbito de
proteccin del derecho a la vida privada de la
querellante. Ello hace necesaria la aplicacin
del test del balancing o ponderacin37.
Ante la exhibicin explcita de imgenes en
el reportaje, el Tribunal concluy que se trata-
ba de una medida innecesaria, puesto que para
denunciar un caso de prostitucin clandestina,
bastaba hacer un seguimiento de la persona
que se estaba investigando o mostrar el mo-
mento en que se haca el trato. Pero no puede
ser aceptable, en un Estado Democrtico y So-
cial de Derecho, que una cmara se introduzca
subrepticiamente en la habitacin de un hotel
para que luego las imgenes captadas mues-
tren pblicamente las partes ntimas del cuer-
po de una persona. Ello es inaceptable y ex-
cesivo. Con la propia transmisin del mensaje
(desnudo), se ha terminado desdiciendo y so-
brepasando el motivo alegado respecto al re-
portaje televisivo (presumible prostitucin
clandestina)38.
4. Principio de proporcionalidad en sen-
tido estricto
Nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo la
doctrina alemana de Alexy, ha establecido que
la proporcionalidad en sentido estricto o pon-
deracin consiste en una comparacin entre
el grado de realizacin u optimizacin del fin
constitucional y la intensidad de la interven-
cin en el derecho fundamental39.
Conforme lo he explicado anteriormente (su-
pra, epgrafe II), la ponderacin supone eva-
luar las posibilidades jurdicas de realizacin
de un derecho que se encuentra en conflicto
con otro. En ese sentido, recordemos que si
una norma de derecho fundamental con carc-
ter de principio entra en colisin con un prin-
cipio contrapuesto, entonces, las posibilidades
jurdicas para la realizacin de la norma de
derecho fundamental dependen del principio
 EL TEST DE PONDERACIN O PROPORCIONALIDAD DE LOS DERECHOS ...

contrapuesto40. En razn de es tambin una zona residen-

lo cual, el Tribunal ha opta-
do por una estructura de tres
niveles siguiendo el esquema
Alexiano.
En ese sentido, podramos afir-
mar que el principio de pro-
porcionalidad resulta aplicable
cuando existe intervencin es-
tatal en los derechos fundamen-
tales. As, vemos que el Tribu-
nal Constitucional ha estimado
que la proporcionalidad entre
Los derechos son ar-
mnicos, los intereses de
las personas no, la preten-
sin exige, precisamen-
te, que el inters del otro
se subordine al propio. En
ese sentido, la interpreta-
cin constitucional debe
realizarse de tal forma
que conduzca a armonizar
los derechos, al acomoda-
miento (ajustamiento) del
derecho a los intereses
controvertidos, a las pre-
cial exclusiva de la ciudad de
Lima.
Una vez efectuado el anli-
sis de ponderacin (anlisis
de la idoneidad y necesidad),
el Tribunal consider la exis-
tencia de un conflicto entre
el derecho al medio ambien-
te, a la tranquilidad y a la sa-
lud (de los vecinos de la zona
restringida), frente a la liber-
tad de trabajo y el derecho al
libre desenvolvimiento de la

las partes involucradas en el
conflicto, una vez infringida, tensiones
obedece a la condicin de exce-
sos por parte de un sujeto en la
relacin material, es decir, de
desigualdad de acciones de una de ellas en su
condicin de poder pblico. A este respecto, el
conflicto entre particulares parte de la premisa
de la existencia de una igualdad de condicio-
nes. En tal situacin, se aplica el principio de
proporcionalidad a fin de atemperar los exce-
sos que se presenten en cada caso.
As, podemos apreciar que en el caso de la
Calle de las Pizzas41, el Municipio de Miraflo-
res impuso restricciones de horario a los ne-
gocios de la calle referida, a fin de defender el
derecho al descanso de los vecinos, frente a la
invocada afectacin del derecho al trabajo por
parte de los comerciantes. Este caso nos ilus-
tra sobre la manera cmo viene resolviendo
el Tribunal en materia de proporcionalidad.
En dicho proceso se discuta, centralmente y
va proceso de inconstitucionalidad, si resul-
taba vlida la ordenanza de la Municipalidad
de Miraflores que haba fijado restricciones a
los horarios de atencin de los negocios ubi-
cados en las calles San Ramn y Figari, zona
conocida como la Calle de las Pizzas, la cual
personalidad (de los propieta-
rios de los establecimientos y
de los concurrentes, respecti-
vamente)42.
Asimismo, el Tribunal consider que en el
caso tambin estara comprometido el dere-
cho al libre desarrollo de la personalidad, toda
vez que los concurrentes a los establecimien-
tos comerciales de la zona de la Calle de las
Pizzas tales como discotecas, pubs, karaokes,
etc., o mejor dicho, los actos de esparcimien-
to o de mera diversin de las personas que
concurren a estos lugares, constituyen con-
ductas que se hallan bajo el mbito de protec-
cin del derecho al libre desenvolvimiento de
la personalidad. Es decir, el jolgorio, el espar-
cimiento, la diversin y conductas anlogas de
la persona son actos de ejercicio del derecho
al libre desenvolvimiento de la personalidad y,
por ello, se hallan garantizados bajo el mbito
de proteccin de este derecho fundamental43.
Con relacin a la libertad de trabajo, la cali-
ficacin del Tribunal concluy que se produ-
jo una intervencin leve. El argumento en que
se apoy fue que: la ordenanza no estable-
ce una limitacin absoluta o total del ejercicio
de la libertad de trabajo de los propietarios de

40 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 92.

41 Caso Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari. STC Exp. N 0007-2006-PI/TC del 22 de junio de 2007.
42 Ibdem, f. j. 40.
43 Ibdem, f. j. 49.

GACETA CONSTITUCIONAL N 47 261

D OCTRINA
establecimientos comerciales en la zona bajo
restriccin; por el contrario, ella solo estable-
ce una limitacin parcial, circunscrita a deter-
minadas horas de la noche y la madrugada44.
Siguiendo con su anlisis, el Tribunal ubic en
el otro extremo a los derechos a la tranquili-
dad y a la salud, entendiendo que el derecho a
un ambiente adecuado para la salud compren-
de, dentro de su mbito protegido, la garan-
ta de un entorno acsticamente sano. Por ello,
para el Tribunal la restriccin de los derechos
a la libertad de trabajo y la libertad de empresa
contribuyen con la realizacin en un nivel ele-
vado o alto del derecho a la salud. Lo que es
as, debido a que: el descanso y el dormir habi-
tual de la persona durante la noche constituye
un elemento indispensable para la recupera-
cin de energa, por ello, su disfrute posibilita
un estado de salud pleno. Por el contrario, su
perturbacin o interrupcin como consecuen-
cia de ruidos molestos, de un entorno acsti-
camente contaminado, como el que ocasiona-
ra el funcionamiento nocturno sin lmites de
horarios en los establecimientos de la Calle de
las Pizzas, ocasionara una afectacin grave
del derecho a la salud. En tal sentido, la medi-
da restrictiva analizada constituye un medio a
travs del cual se alcanza una elevada realiza-
cin del derecho a la salud45.
As, el Tribunal contina su argumentacin,
estableciendo que en la restriccin del horario
de atencin examinada, resulta que el grado de
limitacin de la libertad de trabajo y del libre
desenvolvimiento de la personalidad es leve,
mientras que el grado de proteccin del dere-
cho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la
salud es elevado. Por consiguiente, la medida
adoptada satisface la ley de ponderacin y, por
lo tanto, es constitucional46.
En este contexto, se puede concluir afirmando
que para el Tribunal Constitucional peruano
44 Ibdem, ff. jj. 55 y 56.
45 Ibdem, ff. jj. 34-40.
46 Ibdem, f. j. 41.
262
cuando con una intervencin se logran nive-
les altos de satisfaccin en los derechos favo-
recidos por la intervencin, la medida debe
ser considerada como constitucionalmente
correcta.
A continuacin, corresponde esbozar breve-
mente las crticas que se han hecho tanto a
la teora conflictivista de los derechos funda-
mentales como a sus llamados mecanismos o
criterios de solucin.
IV. CRTICAS A LA TEORA CONFLICTI-
VISTA Y A SUS MECANISMOS O CRI-
TERIOS DE SOLUCIN
Conforme se ha expuesto, hoy en da se en-
cuentra profundamente arraigado un pensa-
miento conflictivista de los derechos fun-
damentales, el cual es entendido como una
visin que concibe a la realidad jurdica de es-
tos como un mbito de conflicto permanente
entre ellos mismos (derechos) o entre los de-
rechos y los bienes pblicos.
Recordemos que el conflictivismo trata de re-
ducir los derechos fundamentales que no de-
ben ser ignorados o suprimidos a normas
fundamentales, y estas ltimas a reglas. No
obstante, encontramos en palabras de Cian-
ciardo, que este problema puede superarse
distinguiendo claramente entre estos ambos
conceptos y, tambin, entre principios y re-
glas. Las normas fundamentales son enuncia-
dos normativos que pueden o no estar recogi-
dos textualmente en las Constituciones y, a su
vez, pueden consistir en principios normativos
que trata que algo sea realizado en la mayor
medida posible y cuya aplicacin debe efec-
tuarse con razonabilidad y proporcionalidad
y en reglas normativas, que mandan la realiza-
cin necesaria de algo. As, el autor propone
como solucin, buscar sistemas de reconoci-
miento de los principios fundamentales, que
 EL TEST DE PONDERACIN O PROPORCIONALIDAD DE LOS DERECHOS ...
deben considerar siempre la relacin entre los
diversos principios de la Constitucin47.
Aceptar que los derechos fundamentales son
realidades contrapuestas entre s que tienden
a entrar en colisin, el cual se resuelve a tra-
vs de mecanismos que jerarquizan o ponde-
ran derechos, significa admitir la existencia de
una suerte de derechos de primera categora
y otros de segunda. Ello implicara que cuan-
do un derecho de segunda tiene la desdicha de
cruzarse con uno de primera, queda desplaza-
do y afectado en su contenido jurdico, es de-
cir, queda vulnerado48.
Tomar como verdadera esta afirmacin impli-
ca desconocer que los derechos fundamentales
son expresin de la dignidad humana y, en es-
pecial lo que es por todos aceptado que su
positivacin se constituye en una herramienta
de control del poder del Estado, presupuesto
bajo el cual no puede considerarse de ningn
modo la renuncia a alguno de ellos, ni siquie-
ra bajo el supuesto de la postergacin de uno a
favor de otro, lo que en consecuencia afectara
su vigencia y ejercicio efectivo.
Al igual que la teora conflictivista, los meca-
nismos o criterios utilizados para solucionar el
supuesto conflicto entre derechos fundamen-
tales: jerarquizacin y ponderacin o test de
proporcionalidad, son objeto de crtica. Por
ello, considero pertinente exponer la crtica
hecha a ambos mecanismos o criterios de so-
lucin en palabras de Cianciardo.
Respecto al planteamiento jerrquico de las
relaciones entre los derechos fundamentales,
Cianciardo afirma que se trata de una aplica-
cin imponderada de principios jurdicos ius-
fundamentales. Los cuales exigen valoracin
y contrapeso. Esto, por su peculiar ndole es-
tructural. Si no se respeta esta exigencia, y
47 IRARRAZBAL COVARRUBIAS, Juan. Juan Cianciardo, el conflictivismo en los derechos fundamentales. Revista chilena de
Derecho. N 1, Vol. 30, Seccin Bibliografa, p. 202. Cfr. CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales.
Eunsa, Pamplona, 2000. Este estudio tiene origen en su tesis doctoral de la Universidad de Navarra, Espaa, cuyo objeto se cen-
tra en el anlisis iusfilosfico de lo que l denomina conflictivismo.
48 CASTILLO CRDOVA, Luis Fernando. Ob. cit., p. 107.
49 CIANCIARDO, Juan. Ob. cit., pp. 120 y 121.
50 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit., p. 92.
GACETA CONSTITUCIONAL N 47
son tratados como reglas, devienen en jerar-
quas abstractas que conducen fcilmente a
soluciones disvaliosas. En relacin a la pon-
deracin de derechos, el autor plantea que la
ponderacin propuesta por un sector del con-
flictivismo alcanza a resolver el problema de
la fundamentacin adecuada de las soluciones
iusfundamentales. La razn de esta insuficien-
cia radica en la falta de un criterio ontolgi-
co que permita distinguir materialmente a un
derecho de otro. En consecuencia, Cianciardo
concluye que tanto la jerarquizacin como
la ponderacin conducen a una relativizacin
de las vertientes negativa y positiva de los de-
rechos fundamentales. En efecto, al asumirse
la necesidad de postergar uno de los derechos
en juego, de un lado, se eclipsa su rol de l-
mites del poder, y, de otro, el Estado se desli-
ga de su obligacin de promover su vigencia
efectiva49.
En esa lnea, Serna y Toller afirman que, tra-
tndose de derechos fundamentales, no es
aconsejable establecer jerarquizaciones, pon-
deraciones o lmites que den prioridad a un
derecho fundamental sobre otro para resol-
ver el conflicto, porque los bienes humanos de
los derechos son todos compatibles entre s,
en ese sentido armonizables, adems se debe
buscar casar los bienes en conflicto. En la re-
solucin de los conflictos de derechos, al ana-
lizar el caso concreto, es aconsejable optar por
la armonizacin y el ajustamiento de los mis-
mos, a fin de que no resulte ninguno de los de-
rechos anulados, o degradados50.
Por lo tanto, se puede afirmar que la posicin
conflictivista de los derechos fundamentales
lejos de garantizar su plena vigencia y efecti-
vidad, privilegia la desarmona en su ejercicio,
desconociendo as que el fundamento de todos
estos derechos descansa en la proteccin de la
263
D OCTRINA
persona humana. Asimismo, los derechos fun-
damentales reconocidos como derechos natu-
rales y subjetivos se presentan como anterio-
res al Estado, que no puede desconocerlos, y
constituyen para aquel un lmite insalvable.
Como derechos inherentes a la naturaleza del
hombre, son propios de todos los hombres.
De aqu la universalidad de su aceptacin y la
oponibilidad al Estado.
En este sentido, por un lado estamos ante exi-
gencias ticas de dignidad; de algn modo se
puede decir que un comportamiento contra-
rio a los derechos supone tratar al titular como
un mero medio. Y, por otro lado, los derechos
se han convertido en un criterio bsico de le-
gitimidad del poder; as tenemos, que el po-
der poltico es legtimo solo si se comprome-
te con el reconocimiento y proteccin de los
derechos51.
Siguiendo este razonamiento, Prieto denomi-
na a estos elementos: teleolgico y funcional;
definindolos de la siguiente manera: es te-
leolgico porque los derechos se identifican
como la traduccin normativa de los valores
de dignidad, libertad e igualdad, como el ve-
hculo que en los ltimos siglos ha intentado
conducir determinadas e importantes aspira-
ciones de las personas desde el mundo de la
moralidad a la rbita de la legalidad. En cuan-
to al elemento funcional seala, que los dere-
chos asumen una cualidad legitimadora del
poder, que se erigen en reglas fundamentales
para medir la justificacin de las formas de or-
ganizacin poltica y, por lo tanto, para que es-
tas se hagan acreedoras a la obediencia volun-
taria de los ciudadanos52.
En efecto, sin la proteccin efectiva de estos
derechos, el hombre no podra realizarse como
persona dentro de la sociedad, ni encaminar-
se al logro del bien comn. En palabras de
51 BARRANCO, Mara del Carmen. Teora del Derecho y derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2009, pp. 11 y 12.
52 PRIETO, L. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 20.
53 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Fundamentos de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI: Personalismo, tridimen-
sionalismo y proyecto de vida. En: Revista Abogados. N 7, edicin especial, Lima, diciembre de 2001, pp. 14 y 22. Ver en Dik,
Portal de informacin y opinin legal de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
54 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit., p. 92.
55 Ibdem, p. 37.
264
Fernndez Sessarego, dicha proteccin debe
ser unitaria, es decir, asumir que el ser humano
es una unidad inescindible de cuerpo o soma y
de psique, sustentados en su ser libertad. Debe
ser integral, es decir, sin dejar de lado ningn
inters existencial que, fundado en la digni-
dad de la persona, merezca proteccin jurdi-
ca. Asimismo, el autor seala que la persona
humana en tanto sujeto del derecho es coexis-
tencial, el derecho subjetivo entraa siempre y
necesariamente un deber. Es decir, que en todo
derecho subjetivo coexisten un deber general
y uno especfico. Donde, el deber general, que
hunde su raz en la coexistencialidad como di-
mensin humana, es el de no daar a otro en
el ejercicio del derecho subjetivo. El deber es-
pecfico es inherente, como est dicho, a cada
institucin jurdica53.
Por todos los argumentos expuestos, corres-
ponde rechazar la doctrina conflictivista de
los derechos fundamentales, teniendo en cuen-
ta que la naturaleza humana es una unidad, y
los derechos fundamentales en cuanto tales se
predican del hombre, entonces, no hay modo
de que ni en su formulacin terica ni en su
ejercicio prctico, tales derechos sean contra-
dictorios entre s, o que supongan contenidos
incompatibles entre s54. En consecuencia, tal
como lo manifiestan Serna y Toller, en rigor,
el extendido mito del conflicto se da solo apa-
rentemente entre los derechos y realmente en-
tre las pretensiones y entre los intereses indivi-
duales de cada una de las partes55.
Siguiendo este razonamiento, considero pro-
pio citar a Muoz Arnau, quien seala que la
controversia jurdica sometida a considera-
cin del juez no es la que se constituye a partir
del conflicto de dos derechos fundamentales,
sino que se configurar a partir del conflic-
to entre dos pretensiones o entre los intereses
 EL TEST DE PONDERACIN O PROPORCIONALIDAD DE LOS DERECHOS ...

particulares de los sujetos que conforman una
concreta relacin procesal en la que se invo-
can derechos fundamentales. Es decir, en la
realidad de los casos concretos, los verdade-
ros conflictos no se dan entre los derechos
fundamentales, sino entre las pretensiones de
las partes que enfrentadas en un litigio, invo-
ca cada una un derecho fundamental diferente,
como justificacin de su pretensin o inters56.
Por ello, el problema se debe abordar a partir
de la consideracin de que los derechos no es-
tn en pugna, sino que son derechos armoniza-
dos. Los derechos son armnicos, los intereses
de las personas no, la pretensin exige, pre-
cisamente, que el inters del otro se subordi-
ne al propio. En ese sentido, la interpretacin
constitucional debe realizarse de tal forma que
conduzca a armonizar los derechos, al acomo-
damiento (ajustamiento57) del derecho a los in-
tereses controvertidos, a las pretensiones.
Los derechos fundamentales deben estar per-
fectamente delimitados desde la Constitucin,
de tal manera que entre ellos y sus lmites
existiran algo as como una frontera infran-
queable, no pudiendo producirse el conflic-
to si se delimita adecuadamente el conteni-
do de cada derecho fundamental. Al respecto,
Martnez Pujalte seala que ms all de los
contornos que los delimitan no puede existir
proteccin constitucional del derecho funda-
mental y, en cambio, dentro de ellos la protec-
cin constitucional es absoluta58.
As, la delimitacin de los derechos funda-
mentales constituye una operacin en la que a
la luz de los casos concretos, y respetando el
texto constitucional, el intrprete debe indagar
qu conductas constituyen el ejercicio legti-
mo de un derecho fundamental, lo que en gran
medida exige un esfuerzo por comprender los
perfiles del bien jurdico protegido por cada
derecho fundamental59.
La finalidad de la interpretacin de los dere-
chos fundamentales debe ser la unidad arm-
nica del derecho, para ello, se debe ir ms all
de la interpretacin literal de la norma funda-
mental y orientarla al fundamento, es decir,
hacer una interpretacin teleolgica y sistem-
tica, para determinar el contenido del derecho.
La identificacin del contenido del derecho va
a permitir encontrar los puntos de compatibili-
dad de los derechos; y respetando el contenido
de cada uno de ellos, se deber valorar la con-
troversia, de tal forma, que sea posible la solu-
cin sin que se sacrifique ningn derecho. Por
lo tanto, armonizar los derechos es analizar-
los desde su contenido esencial, es mirar hacia
su naturaleza, el bien que protegen, la finali-
dad, su ejercicio, perfiles y esferas de funcio-
namiento razonable.
En consecuencia, la interpretacin del precep-
to constitucional del derecho de que se trate,
implica examinar su contenido, teniendo en
cuenta que este se fundamenta en valores in-
dividuales y sociales que le otorgan un alcan-
ce amplio; delimitar desde el bien protegido
por el derecho, desde su finalidad, su ncleo
constitucional, que al ser determinado en cir-
cunstancias concretas, resulta inobjetable. De
tal forma que su ejercicio razonable, en una
sociedad democrtica donde la paz social y
el orden poltico democrtico se basan, entre
otras cosas, en la garanta de proteccin efec-
tiva de los derechos fundamentales el mni-
mo de ese derecho fundamental debe quedar
salvaguardado, para no llegar a la anulacin de
alguno de los derechos en pugna.

56 MUOZ ARNAU, Juan Andrs. Los lmites de los derechos fundamentales en el Derecho Constitucional espaol. Aranzadi,
Pamplona, 1998, p. 170.
57 En ese sentido, Toms De Domingo seala que reclamar el triunfo de uno de los principios en pugna, que es lo propio del con-
flicto, debe valorarse en qu medida el ejercicio de un derecho fundamental resulta compatible con las exigencias objetivas que
surgen del contexto vital en que pretende ejercerse, el cual, por otra parte, debe ser compatible con la Constitucin lo que nos
sita ante una situacin que el autor considera ms apropiado identificar con el nombre de desajuste. MARTNEZ-PUJALTE,
Antonio Luis y DE DOMINGO, Toms. Ob. cit., p. 162.
58 DE DOMINGO, Toms. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional - Teora general e implicaciones prcticas.
Ob. cit., p. 159.
59 Ibdem, p. 160.

GACETA CONSTITUCIONAL N 47 265

D OCTRINA
A MANERA DE CONCLUSIN
En el panorama actual, observamos que la hu-
manidad ha avanzado considerablemente en lo
que se refiere a la proteccin de los derechos
humanos o derechos fundamentales, concebi-
dos como la constitucionalizacin de los de-
rechos enumerados en los tratados que al res-
pecto el Estado haya ratificado, lo cual implica
que el Estado tiene la obligacin de adap-
tar todo su ordenamiento jurdico de tal for-
ma que brinde una proteccin efectiva a tales
derechos60.
En ese sentido, es correcto afirmar que la pro-
teccin de los derechos, tal como hoy los con-
cebimos, se sustentan en la libertad ontolgica
del ser humano, la cual hace viable una va-
loracin que se funda en una ideologa esti-
mativa que se ha dado en llamar humanista.
En un mundo pluricultural y pluriideolgico
corresponde al humanismo el mrito de ha-
ber fraguado una teora de los derechos huma-
nos que tiene como slido basamento el reco-
nocimiento del hombre como fin en s mismo
y no como un medio o instrumento de otros
hombres61.
Considerando que despus de dos guerras
mundiales, el mundo finalmente entendi que
era necesario reconocer todos aquellos dere-
chos que desde tiempos remotos se considera-
ban como inherentes al ser humano, y plasmar-
los en instrumentos jurdicos supranacionales
que constituyeran el marco de referencia den-
tro del cual deben desarrollar su vida cotidia-
na los Estados. Imponindose la obligacin de
que todos los derechos contenidos en estos ins-
trumentos internacionales sean incorporados
en su orden jurdico interno. Esta obligacin
se traduce primeramente teniendo en cuenta
que es universalmente aceptado que la Consti-
tucin se erige como la norma fundamental de
todo ordenamiento jurdico en constituciona-
lizar todos los derechos contenidos en estos
60 Convencin Interamericana de Derechos Humanos, artculo 2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 2.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, artculo 2.
61 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 22.
266
instrumentos, para luego, adecuar toda ley a lo
establecido en la Norma Fundamental, lo que
implica adems, derogar todas aquellas leyes
que sean contrarias a esta norma que protege
los derechos fundamentales.
As, el Estado es responsable de brindar to-
das las condiciones necesarias para que den-
tro de su territorio se garantice la proteccin
efectiva de los derechos fundamentales. Ha-
blar de proteccin efectiva, no implica sola-
mente constitucionalizar derechos, sino que
adems significa que el Estado tiene la obliga-
cin de adecuar todo el ordenamiento jurdico
de forma tal que funcione en armona y ofrez-
ca una proteccin total de los derechos, lo que
conlleva tambin que ofrezca recursos efecti-
vos que los ciudadanos puedan activar para
lograr la defensa de los derechos que conside-
ren vulnerados.
En un contexto como este, resulta sorprenden-
te que se encuentre aun tan arraigada la teora
de que en el ejercicio de los derechos funda-
mentales existen conflictos, y cuya nica solu-
cin consista en realizar una jerarquizacin o
ponderacin para encontrar que derecho debe
prevalecer sobre otro. Lo cual implica desco-
nocer como ya se ha dicho el fundamento de
la proteccin: la dignidad de la persona huma-
na, reconocida por los Estados que se precien
de llamarse Estados de Derecho, Constitucio-
nales y Democrticos, como el fin supremo de
toda su organizacin y como lmite del poder,
as como la aplicacin universal de estos dere-
chos a todos los individuos por igual sin dis-
criminacin de ningn tipo.
Desde mi punto de vista, la idea del conflic-
to se encuentra arraigada porque quienes in-
tegran las esferas del poder, o los operado-
res jurdicos, intrpretes de las leyes, no han
interiorizado suficientemente el fundamento
de la proteccin de los derechos fundamenta-
les. Por tal razn, encuentran conflictos entre
 EL TEST DE PONDERACIN O PROPORCIONALIDAD DE LOS DERECHOS ...

los derechos, donde solo debe verse la pug-
na entre dos pretensiones distintas. En el da
a da de los tribunales se ve esto, la pugna en-
tre intereses contrarios, donde el juez dice el
derecho y ofrece solucin al conflicto que se
le plantea. En ese sentido, lo que el juez debe
analizar es si el contenido del derecho protegi-
do ha sido verdaderamente infringido, si esto
sucede existir vulneracin y, en consecuen-
cia, habr una pretensin insatisfecha porque
no tiene asidero legal; mas no la supremaca
de un derecho sobre otro. Es decir, se puede
afirmar que una pretensin ha prevalecido so-
bre la otra.
Para lograr la proteccin efectiva de los dere-
chos fundamentales resulta imperativo que la
Constitucin est redactada de tal modo que
los derechos reconocidos se encuentren bien
delimitados; asimismo, el ordenamiento jur-
dico debe ir en consonancia con los preceptos
constitucionales de forma que no se pueda en-
contrar ni siquiera una aparente contradiccin
o conflicto. Adems, el juez o intrprete del
derecho, puede apoyarse en la doctrina, en la
jurisprudencia de los tribunales internaciona-
les para ayudarse a delimitar el contenido de
uno u otro derecho alegado como vulnerado
en la pugna de pretensiones que se le somete.
Soy de la opinin que, lo que con frecuen-
cia se encuentra en la prctica son leyes que
pueden ser distintas, que pueden colisionar,
esto por que el ordenamiento jurdico no ha
sido configurado de manera armnica con la
Constitucin o con los tratados internaciona-
les sobre derechos humanos, a los que el Es-
tado se encuentra obligado. Presentndose en
este contexto un aparente conflicto de normas:
de hecho se da en la realidad la situacin de
que en un caso en litigio aparezcan dos nor-
mas vigentes que pueden ser aplicadas y son
contrarias entre si62.
En consecuencia, considero que el princi-
pio de proporcionalidad debe ser utilizado no
como respuesta a una situacin de conflicto de
derechos, sino como una garanta de raciona-
lidad para determinar el contenido de los de-
rechos fundamentales vinculante para el legis-
lador y, en consecuencia, para fundamentar las
decisiones de control de constitucionalidad de
las leyes que afectan tales derechos. As, la
aplicacin de la ponderacin o del principio de
proporcionalidad, por lo tanto, no es una con-
ciliacin. No consiste en poner de acuerdo
los dos principios en conflicto, o en encontrar
un punto de equilibrio entre ellos. No con-
siste en la aplicacin o en el sacrificio parcial
de dos principios. Uno de los dos principios
es aplicado, el otro es ciertamente acantona-
do63. Puesto que la Constitucin es una unidad
sistemtica, el contenido de los derechos debe
ser claro y las normas deben interpretarse de
modo compatible entre s, a fin de garantizar
la vigencia armoniosa y efectiva de los dere-
chos fundamentales.

62 Por lo tanto, generalmente hablando, todo conflicto entre principios constitucionales presenta los siguientes caracteres:
a) En primer lugar, se trata de un conflicto entre normas que, de ordinario, emanan en el mismo momento.
b) En segundo lugar, se trata de un principio entre normas que tienen el mismo estatuto formal, la misma posicin en la jerarqua
de las fuentes del Derecho.
c) En tercer lugar, se trata de un conflicto en concreto.
d) En cuarto lugar, se trata de un conflicto parcial bilateral.
Todo ello tiene importantes consecuencias. Los conflictos entre principios constitucionales, no pueden ser resueltos por medio de
los criterios estndar de solucin de conflictos. No se puede utilizar el criterio lex posterior, porque los dos principios son coet-
neos. No se puede emplear el criterio lex superior, porque los dos principios tienen la misma posicin en la jerarqua de las fuen-
tes. No se puede utilizar el criterio lex specialis, porque, las dos clases de hechos regulados por los dos principios se entrecru-
zan. GUASTINI, Ricardo. Ponderacin: un anlisis de los conflictos entre principios constitucionales. En: Palestra del Tribunal
Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia. N 08, Ao 2, Lima, agosto de 2007, p. 636.
63 La ponderacin, por lo tanto, no es una conciliacin. No consiste en poner de acuerdo los dos principios en conflicto, o en
encontrar un punto de equilibrio entre ellos. No consiste en la aplicacin o en el sacrificio parcial de dos principios. Uno de los
dos principios es aplicado, el otro es ciertamente acantonado. Ibdem, p. 637.

GACETA CONSTITUCIONAL N 47 267