6 - Panorama+internacional+de+derecho+de+familia+-+tomo+ii PDF

PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA
C U LTURAS Y SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS
T O M O II
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 354
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Edicin: Jorge E. Muoz Snchez
Formacin en computadora: Jorge Muoz Buenda
Revisin: Claudia Araceli Gonzlez Prez
PANORAMA INTERNACIONAL
DE DERECHO DE FAMILIA
CULTURAS Y SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS
TOMO II
R OSA MARA LVAREZ DE LARA

Coordinadora
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO, 2006
Primera edicin: 2006
DR 2006, Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 970-32-3904-8
Obra completa: 970-32-3902-1
CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
Mara de Montserrat PREZ CONTRERAS
TOMO I
ASPECTOS SOCIOCULTURALES, HISTRICOS Y DERECHOS

FUNDAMENTALES EN LA FAMILIA
La irrupcin del concepto de persona en el pensamiento occiden-

tal y su itinerario hacia el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Jos de Jess LEDESMA
El orden pblico en el derecho familiar mexicano . . . . . . . . . . . . . 13

Julin GITRN FUENTEVILLA
Los derechos fundamentales del nio en el contexto de la familia 55

Mnica GONZLEZ CONTR
Familia, Constitucin y derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . 81

Miguel CARBONELL
Adscripcin de psiclogos en los juzgados familiares y penales. Ne-

cesidad de apoyo cientfico en la toma de resoluciones judiciales 97
Elsa Amalia KULJACHA LERMA
Josefa Hedith ANDRADE FAVELA
La proteccin constitucional de la familia; una aproximacin a las

Constituciones latinoamericanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
Efrn CHVEZ HERNNDEZ
VII
VIII CONTENIDO
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS

DE SOLUCIN DE CONFLICTOS
Algunas consideraciones sobre la nueva Ley de Matrimonio Civil

en Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Enrique PREZ LEVETZOW
Igualdad conyugal y custodia compartida en la legislacin espaola 161
Ma. Paz POUS DE LA FLOR
Guarda y custodia del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
Elizabeth GONZLEZ REGUERA
Matrimonio, divorcio y medios alternativos de solucin de conflictos 219
Mara Clementina PEREA VALADEZ
La mediacin familiar: sistema de gestin positiva y resolucin de
conflictos familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
Antonio Jos SASTRE PELEZ
Mtodos estatuarios de medios alternativos para la solucin de con-
flictos en el estado de Texas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
George SOLARES CONTRERAS
El ncleo familiar ante el derecho tributario . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
Juan Manuel ORTEGA MALDONADO
Nuevas perspectivas en el derecho de familia: medios complemen-
tarios de resolucin de conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
Nuria BELLOSO MARTN
UNIONES DE HECHO
Problemtica de la unin homosexual. Derecho comparado. Dere-

cho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
Graciela MEDINA
Unable to divorce: registered partnerships and same-sex marriage 427
Nicole LAVIOLETTE
Matrimonio y uniones homosexuales: asimilar o distinguir? . . . . 459
Olimpia ALONSO NOVO
CONTENIDO IX
El concubinato puede derivar derechos sucesorios? . . . . . . . . . . . 471

Erickson Aldo COSTA CARHUAVILCA
TOMO II
FILIACIN Y PARENTESCO: PATERNIDAD, MATERNIDAD

Y PATRIA POTESTAD; ALIMENTOS; REPRODUCCIN
FECUNDACIN ASISTIDA
La prueba cientfica de la filiacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491

Irene LPEZ FAUGIER
La obligacin alimentaria. Necesidad humana, deber poltico . . . . 521

Olga Mara SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS
La evolucin y transformacin de la patria potestad. Desde Roma

al Mxico de hoy. Poder y feminismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527
Mara Antonieta MAGALLN GMEZ
Alcances de la patria potestad y la custodia (Cdigo Civil para el
Distrito Federal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553
Alejandro CRDENAS CAMACHO
La maternidad en el derecho de familia y de la seguridad social . . . 585

Gabriela MENDIZBAL BERMDEZ
Hctor ROSALES ZARCO
INSTITUCIONES PROTECTORAS DE LOS MENORES DE EDAD.

TUTELA, ACOGIMIENTO, GUARDA DE HECHO Y ADOPCIN
Las funciones tuitivas del Estado espaol: nios en situacin de

desamparo y riesgo social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615
Lourdes TEJEDOR MUOZ
La proteccin internacional de los menores en el foro de codifi-
cacin de la CIDIP: alimentos, adopcin, restitucin y trfico
internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659
Sonia RODRGUEZ JIMNEZ
X CONTENIDO
Adopcin internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683

Elva L. CRDENAS MIRANDA
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia en Uruguay . . . . . . . . . 709
Carmen GARCA MENDIETA
La patria potestad es de mejor calidad que la adopcin interna-

cional para efectos de migracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 755
Mara Aurora de la Concepcin LACAVEX BERUMEN
Yolanda SOSA Y SILVA GARCA
LA VIOLENCIA FAMILIAR O DE GNERO: MALTRATO

DOMSTICO; ASPECTOS CIVILES, PENALES Y PROCESALES
La violencia de gnero: entre el concepto y la realidad social . . . 777

Mara Luisa MAQUEDA ABREU
El delito de violencia familiar. Aspectos procesales . . . . . . . . . . . . 795
Mara Roco MORALES HERNNDEZ
Violencia familiar y derechos humanos: un panorama de su regu-

lacin jurdica en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 831
Marta TORRES FALCN
La violencia familiar o de gnero: maltrato domstico; aspectos civiles,
penales y procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 847
Julia Isabel FLORES
Persecucin por motivo de gnero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 869

Laura NAVARRO BARAHONA
La violencia contra los nios y adolescentes: enfoque peditrico del
problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 889
Arturo LOREDO ABDAL
Violencia domstica y su impacto emocional en los nios . . . . . . 897

Janet SHEIN SZYDLO
Las recientes medidas de prevencin de la violencia de gnero en
el mbito de la pareja en la legislacin espaola . . . . . . . . . . . 913
Adela ASUA
CONTENIDO XI
RELATORIAS
Aspectos socioculturales, histricos y derechos fundamentales en la

familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 939
Fausto KUBLI-GARCA
Matrimonio, divorcio y medios alternativos de solucin de conflictos 943
Efren CHVEZ HERNNDEZ
Uniones de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 961
Elvia Lucia FLORES VALOS
Filiacin y parentesco: paternidad, maternidad y patria potestad;
alimentos; reproduccin o fecundacin asistida . . . . . . . . . . . . . 967
Mara Carmen MACAS VZQUEZ
Instituciones protectoras de los menores de edad: tutela, acogimiento
guarda de hecho y adopcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 973
Arturo MANJARREZ MOSQUEDA
La violencia familiar o de gnero: maltrato domstico; aspectos civi-
les, penales y procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 977
J. Merced GMEZ ORTEGA
Panorama internacional de derecho de familia.
Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, to-
mo II, editado por el Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el
29 de septiembre de 2006 en Enach. Impresin
de Libros y Revistas. En la edicin se utiliz papel
cultural de 70 95 de 50 kilos para las pginas
interiores y cartulina couch de 162 kilos para
los forros; consta de 1,000 ejemplares.
PRESENTACIN
Esta publicacin, en dos tomos, es resultado de la celebracin del Con-

greso Internacional de Derecho de Familia, Culturas y Sistemas Jurdi-
cos Comparados, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la Universidad Nacional Autnoma de Mxico del 22 al 24 noviembre
de 2005.
La definicin jurdica de familia, en la actualidad parece presentar
una problemtica especfica, ya que no satisface por diversas razones, tanto
sociales como culturales, econmicas y humanas por mencionar algunos
aspectos las relaciones que se gestan en torno y dentro de la familia; una
vista interdisciplinaria y multidisciplinaria nos permite explicar y compren-
der dichos fenmenos, y en nuestro caso estudiarlos en su perspectiva jur-
dica, de tal forma que aquello que el derecho no ha alcanzado a regular
en la inevitable evolucin humana, social y familiar sea regulado, siempre
atendiendo a los principios universales garantistas y de derechos econmi-
cos, sociales y culturales que rigen la convivencia, en este caso familiar,
proveyndola con calidad de vida. Es en este sentido que se consider per-
tinente que el eje sobre el que se desarrollara el tema de familia fuera el
de los derechos humanos y constitucionales.
La complejidad que presenta la familia pasa por diferentes niveles: los
lazos de parentesco, las relaciones jurdicas, la forma de comunicacin, con-
vivencia, bases y prcticas culturales, los afectos, los valores, las reglas pro-
pias, todo lo cual va estructurando una red de relaciones, y la construc-
cin de las mismas, lo que definen la ideologa y el interactuar de y entre
los miembros de la familia y de stos en sociedad, lo que va determinando
la estructura social y sus reglas de convivencia.
De ah la importancia de la actualizacin en cuanto al estudio y re-
gulacin de los grupos ncleo de la sociedad, tomando en cuenta las nece-
sidades que se gestan tanto al interior como al exterior de los mismos,
generando las bases para el bien comn, el ejercicio y goce efectivo de los
XIII
XIV PRESENTACIN
derechos humanos y garantas constitucionales, deber del Estado frente a sus

ciudadanos.
Esta actividad acadmica permiti a los profesionales, estudiantes
y acadmicos la actualizacin de conocimientos sobre la legislacin apli-
cable, as como las posturas actuales frente a las figuras y problemas del
derecho de familia, desde sus diferentes mbitos de aplicacin, como es el
caso de las nuevas formas de familia, la custodia compartida, la alienacin
parental, las uniones de hecho y matrimonios homosexuales, la violencia
familiar, por mencionar slo algunos de los grandes temas abordados a lo
largo del evento.
El Congreso convoc a expertos y estudiosos, quienes trabajaron
sobre todos los temas actuales de la materia; los expertos de reconocido
prestigio nacional e internacional, los profesionales y todos los asisten-
tes, analizaron propuestas de vanguardia para una actualizacin y eficiente
respuesta a las necesidades del derecho de familia.
Mara de Montserrat PREZ CONTRERAS

LA PRUEBA CIENTFICA DE LA FILIACIN
Irene LPEZ FAUGIER
En principio, no debemos olvidar que desde tiempos inmemoriales, el

establecimiento de la filiacin biolgica ha constituido un serio dilema
para la humanidad. En el mbito de la ciencia jurdica, esta proble-
mtica ha pretendido ser resuelta desde los primeros sistemas legales,
como el romano, a travs de presunciones legales basadas en los lmi-
tes mnimos de viabilidad biolgica, que puede tener un ser humano
(180 das), as como en el trmino mximo de duracin de la gestacin
(300 das). Tales presunciones adems, encuentran su fundamento en
los deberes de cohabitacin y fidelidad, y slo tienen aplicacin en los
casos de matrimonio y concubinato.
Pero aun en estos casos, cmo se puede garantizar el cumplimiento
de dichos deberes de cohabitacin y fidelidad, sobre todo en el concubi-
nato, en el cual el incumplimiento de los mismos, no puede ser objeto
de una sancin legal y slo se basa en una continencia recproca entre
los concubinos. Adems, porque comnmente tal institucin no se prue-
ba de manera indubitable, al contarse en la mayor parte de las ocasiones
con medios de prueba indirectos, entonces, si la misma acreditacin de
su existencia puede ser objetada, de igual forma se presenta este pro-
blema, con las presunciones de filiacin resultantes de ella. Por tanto,
no basta el que la ley establezca presunciones a favor de los des-
cendientes habidos en concubinato, pues primero debe acreditarse su
existencia, su inicio o en su caso su terminacin y luego, que dichos des-
cendientes nacieron durante los lmites mnimo y mximo sealados en
la legislacin.
As, aun cuando hoy en da, las presunciones legales de filiacin
son tiles en mltiples casos, tanto durante la vigencia de la institucin
matrimonial como del concubinato, dicha utilidad no puede generali-
zarse a toda la gama de posibilidades actualizadas en la realidad.
491
492 IRENE LPEZ FAUGIER
Por otra parte, este problema se complica ms, si se tiene en cuenta

el caso de los descendientes extramatrimoniales, quienes slo pueden
acreditar su filiacin a travs del reconocimiento voluntario de sus pro-
genitores, o de la sentencia judicial en la cual se declare ese vnculo, ya
sea con su padre, con su madre, o con ambos. En este supuesto, apa-
rentemente la imputacin de la maternidad no reviste mayor problema,
pues slo debe probarse el parto y la identidad del descendiente, los
cuales son hechos generalmente conocidos, pero qu sucede en casos
excepcionales, como cuando el embarazo y el parto se han llevado a cabo
en secreto. Y respecto del padre ya deca, slo se puede acreditar tal
relacin filial mediante su reconocimiento voluntario, o a travs de la
sentencia en la cual se declare la paternidad.
Y qu decir de la filiacin proveniente del uso de mtodos de re-
produccin asistida, particularmente de la inseminacin artificial hete-
rloga o tercera biolgica, pues la aplicacin de la tecnologa, no a la
concepcin, sino a la totalidad del proceso de gestacin de un ser hu-
mano, da lugar por primera vez en la historia, a que un individuo pueda
ser descendiente de hasta cinco personas a la vez.
Como es notorio, estas reflexiones en torno a la filiacin, se resu-
men bsicamente en un problema de derecho probatorio, y es en este
contexto, que de los medios de prueba regulados en las legislaciones
adjetivas civiles, la prueba pericial biolgica, es la que ms certeza otorga
para su determinacin en el actual momento de la ciencia.
Precisamente por eso, me parece relevante comentar la resolucin
emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, respecto de
la contradiccin de tesis nmero 81/2002 PS, pues mediante la misma
el Alto Tribunal de nuestro pas determin, que el auto a travs del cual
se admite y ordena el desahogo de la prueba pericial gentica, es un acto
de imposible reparacin, susceptible de afectar derechos sustantivos del
gobernado, como son: su libertad, integridad corporal y derecho a la in-
timidad, resultando procedente por tanto el amparo indirecto.
El procedimiento de contradiccin de tesis a que hago alusin,
se inici con el oficio de denuncia de fecha 25 de junio del ao 2002,
dirigido a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin por los magis-
trados integrantes del Tercer Tribunal Colegiado del Vigsimo Tercer
Circuito, con residencia en la ciudad de Aguascalientes, Ags., respecto
de la posible contradiccin de criterios, entre el sustentado por dicho
LA PRUEBA CIENTFICA DE LA FILIACIN 493
rgano colegiado al resolver el amparo en revisin 451/2001 y el sos-

tenido por el Segundo Tribunal Colegiado del mismo circuito, al resolver
el amparo en revisin 183/2001.
En este sentido, resulta que el Tercer Tribunal Colegiado del Vig-
simo Tercer Circuito, al resolver el amparo en revisin 451/2001, emiti
la tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, con el
rubro y contenidos siguientes:
PRUEBA PERICIAL EN GNETICA. ES DE IMPOSIBLE REPA-

RACIN SU ADMISIN, AL SER SUSCEPTIBLE DE AFECTAR
UN DERECHO SUSTANTIVO Y PUEDE IMPUGNARSE MEDIANTE
EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. El desahogo de la prueba peri-
cial en gentica requiere la toma de muestras de material orgnico de la
persona, en cuya obtencin puede atentarse contra su constitucin corpo-
ral. Por ende, se trata de una probanza que, aunque indudablemente su
admisin involucra de un modo directo la afectacin de derechos adje-
tivos, sus efectos legales y materiales tambin pueden afectar derechos
sustantivos, como en el caso sera la integridad del quejoso. Lo anterior
pone de manifiesto que las consecuencias de la posible violacin que la
aceptacin de la prueba puede producir, no se extinguirn en la realidad
sin haber originado afectacin alguna a los derechos fundamentales del
gobernado, y sin dejar huella en su esfera jurdica; por el contrario, es de
los que tienen una ejecucin de imposible reparacin, toda vez que su
resultado puede afectar directamente alguno de los citados derechos, cons-
titucionalmente tutelados por medio de las garantas individuales, debido
a que su desahogo en la persona del quejoso, al haberse ordenado la obten-
cin de muestras de sangre de ste, su afectacin y efectos no se destruirn
con el solo hecho de que quien la sufri obtenga una sentencia favorable
a sus pretensiones en el juicio, por lo que la legalidad de la forma en que
se admiti la prueba, al ser susceptible de afectar un derecho sustantivo,
constituye una excepcin a la regla general de que las violaciones pro-
cesales son impugnables, ordinariamente, en amparo directo, cuando se
reclame la sentencia definitiva y por tanto, es impugnable mediante el
juicio de amparo indirecto, conforme a lo dispuesto por los artculos 107
fraccin III de la Constitucin General de Repblica y 114 fraccin IV
de la Ley de Amparo.
Amparo en revisin (improcedencia) 451/2001. Rubn Cardona
Rivera. 17 de enero de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Herminio
Huerta Daz. Secretaria: Mnica Berenice Quiones Mndez.
Novena poca. Tercer Tribunal Colegiado del Vigsimo tercer Cir-

cuito. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XVI, julio
de 2002, tesis XXIII.3o.2C, p. 1370.
Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado del Vigsimo tercer Cir-

cuito, al resolver el amparo en revisin 183/2001, sostuvo lo siguiente:
SEXTO. Estudio de los conceptos de agravio. Es fundado y suficiente

para revocar la sentencia recurrida, el concepto de agravio expresado en
el sentido de que el juez de Distrito no procedi conforme a derecho al
desestimar la causal de improcedencia del juicio de amparo que invoc en
su carcter de tercero perjudicado, con el argumento de que al admitirse
y desahogarse la prueba pericial de ADN, se afectara la integridad per-
sonal del demandado, ocasionndole daos que no podran ser reparados
ni en el caso de que la sentencia fuera favorable al propio demandado.
La recurrente aduce que, contrariamente a lo considerado por el juez fede-
ral, en el caso no se actualiza la hiptesis de la fraccin IV del artcu-
lo 114, en relacin con la fraccin III del artculo 159, ambos de la Ley
de Amparo, toda vez que los actos reclamados no afectan derechos
sustantivos del quejoso, ya que la admisin y el pretendido desahogo de
la prueba pericial del ADN (identificacin de la huella gentica) no trae
como consecuencias la afectacin de sus garantas individuales, puesto
que su integridad personal no est contemplada dentro de stas, amn
de que la prueba que se pretende desahogar nicamente implicara la
toma de muestras de sangre, saliva o cabello del quejoso, y que en los dos
ltimos casos no se le causara fsicamente molestia alguna en su per-
sona. Agrega que el juez federal no expresa porqu se trata de actos de
imposible reparacin. Ahora bien, del anlisis de la resolucin recurrida
se advierte que el juez de amparo no expres los motivos por los que se
considera que la admisin y desahogo de la prueba pericial en cuestin
causen un perjuicio de imposible reparacin al quejoso, ya que se limit
a sealar que los actos reclamados afectaran la integridad personal del
mismo. En consecuencia, le asiste la razn a la inconforme cuando seala
que la admisin y el desahogo de la prueba en cita no causan al quejoso
perjuicios de imposible reparacin, actualizndose en el caso la causa
de improcedencia a que alude el artculo 73 fraccin XVIII, en relacin
con el 114 fraccin IV, interpretado a contrario sensu, ambos de la Ley
de Amparo
De ambos criterios, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justi-

cia, procedi a determinar el criterio que debe prevalecer con el carcter
de jurisprudencia, no obstante, previo al estudio de fondo del asunto,

tuvo que dilucidar en primer lugar, la existencia o no de la contradiccin
de tesis, por lo cual debi verificar tres aspectos: a) Que los Tribunales
Colegiados en sus tesis en contradiccin, al haber examinado cuestio-
nes esencialmente iguales, adoptaran posiciones jurdicas discrepantes;
b) Que la diferencia entre sus criterios se encontrara presente en las
consideraciones y razonamientos, contenidos en cada una de las sen-
tencias dictadas; c) Que los criterios en contradiccin provinieran del
examen de los mismos elementos. Una vez comprobada la actualiza-
cin de estos elementos, el criterio jurisprudencial determinado como
prevaleciente es:
PRUEBA PERICIAL EN GENTICA. SU ADMISIN Y DESAHO-

GO TIENEN UNA EJECUCIN DE IMPOSIBLE REPARACIN
SUSCEPTIBLE DE AFECTAR DERECHOS SUSTANTIVOS DE LA
PERSONA. Cuando en un juicio ordinario civil en el que se ventilan cues-
tiones relacionadas con la paternidad, se dicta un auto por el que se admite
y ordena el desahogo de la prueba pericial para determinar la huella gen-
tica, con el objeto de acreditar si existe o no vnculo de parentesco por
consanguinidad, dicho provedo debe ser considerado como un acto de
imposible reparacin, que puede afectar los derechos fundamentales del
individuo, por lo que debe ser sujeto a un inmediato anlisis constitucio-
nal, a travs del juicio de amparo indirecto, en trminos de los artcu-
los 107 fraccin III, inciso b) de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos y 114 fraccin IV de la Ley de Amparo. Lo anterior
es as, por la especial naturaleza de la prueba, ya que para desahogarla es
necesario la toma de muestras de tejido celular, por lo general de sangre,
a partir del cual, mediante un procedimiento cientfico, es posible deter-
minar la correspondencia del ADN (cido desoxirribonucleico), es decir,
la huella de identificacin gentica, lo cual permitir establecer no slo la
existencia de un vnculo de parentesco, sino tambin otras caractersticas
genticas inherentes a la persona que se somete a ese estudio, pero que
nada tengan que ver con la litis que se busca dilucidar y no obstante,
puedan poner al descubierto, contra la voluntad del afectado, otro tipo de
condicin gentica hereditaria, relacionada por ejemplo con aspectos pa-
tolgicos o de conducta del individuo, que pertenezcan a la ms absoluta
intimidad del ser humano.
Tal como ya lo refer, de su contenido se deduce que la admisin

y desahogo de la prueba pericial, es un acto de imposible reparacin,
susceptible de afectar derechos sustantivos del gobernado, con lo cual

es posible su reclamacin en amparo indirecto. Por ello, a continuacin,
me permito hacer un anlisis de este criterio jurisprudencial susten-
tado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, as como de
los argumentos vertidos por la misma, para arribar a tal criterio.
1. De inicio, destaco dentro de dichos argumentos, una importante
contradiccin, ya que, en principio seala la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia:
la correspondencia del ADN es absolutamente definitorio para
la determinacin de la paternidad Y con posterioridad aade:
No pasa inadvertido para esta Primera Sala que, en torno a la prueba

qumica para determinar la huella gentica, se presentan algunos pro-
blemas bioticos, legales y sociales, dado que la conveniencia e idoneidad
de este tipo de exmenes no est totalmente admitida, porque con frecuen-
cia ocurre que la normatividad jurdica, en ocasiones queda a la zaga, en
relacin con las nuevas tcnicas de investigacin, lo cual llega a generar
problemas de tipo mdico legal
La contradiccin referida estriba, en que primero se admite a la

prueba del ADN o de la identificacin de personas a travs del cido
desoxirribonucleico, como un medio probatorio concluyente para el diag-
nstico del vnculo filial de un individuo con su padre (aunque evi-
dentemente puede ser con cualquiera de sus progenitores), y despus
se desestima su valor probatorio, aduciendo que la conveniencia e ido-
neidad de este tipo de exmenes, no est totalmente admitida, lo cual es
un error, porque hoy en da la misma comunidad cientfica a nivel inter-
nacional ha aceptado dicho medio probatorio, como uno de los ms
seguros y conclusivos para la determinacin cientfica de la filiacin.
La idoneidad de la prueba de identificacin de personas a travs
del cido desoxirribonucleico, se debe a que a travs de la compara-
cin del ADN de las clulas del descendiente y de los presuntos ascen-
dientes, puede saberse con absoluta seguridad, si existe o no la relacin
consangunea de parentesco, pues la posibilidad de que dos seres huma-
nos tengan la misma huella gentica del ADN, es de 1 en 3 billones.
Adems, con relacin a lo sealado por la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia, respecto a que la prueba del ADN no est totalmente
admitida como medio probatorio dentro del derecho, porque con
frecuencia ocurre que la normatividad jurdica, en ocasiones queda a la

zaga, en relacin con las nuevas tcnicas de investigacin, lo cual llega
a generar problemas de tipo mdico legal.
Se encuentra otro error, pues a partir de la reforma realizada a la
ley sustantiva civil para el Distrito Federal en el ao 2000, el artcu-
lo 382 admite expresamente cualquier prueba biolgica o proveniente
del avance de los conocimientos cientficos, para probar la paternidad
o maternidad.
Pero, aun cuando tal norma jurdica, no estuviere presente en todas
las legislaciones sustantivas civiles de las entidades federativas de nues-
tro pas, este hecho no significa la no aceptacin de dichos medios
probatorios cientficos, pues no debe olvidarse que dentro de las reglas
generales de la prueba, el juzgador puede valerse de cualquier persona,
sea parte o tercero y de cualquier cosa o documento, para conocer la
verdad sobre los puntos controvertidos, sin ms limitacin que las prue-
bas no estn prohibidas por la ley, ni sean contrarias a la moral.
2. Otra cuestin relevante en la resolucin de la Primera Sala de
la Suprema Corte de Justicia, es la confusin patente que se hace de la
prueba del ADN o de la identificacin de personas a travs del cido
desoxirribonucleico, con el genoma humano, al sealarse:
en cualquier persona, la mitad del genoma procede del padre y la otra

mitad de la madre; Por lo tanto, bastar comparar las caractersticas en
la huella gentica del hijo, de la madre y del presunto padre, para en-
contrar si existe o no coincidencia ostensible en las huellas genticas
sujetas a verificacin y anlisis, prcticamente con una nula posibilidad
de error.
Al respecto, debe distinguirse entre lo que es el genoma humano

y la prueba del ADN, por ello iniciare sealando al primero como el
gnero y a la segunda como la especie, porque el genoma humano es
el mapa gentico del ser humano, es decir, son las instrucciones gen-
ticas completas que tiene cada clula de cada organismo vivo. El nme-
ro de bases que componen el genoma humano es de aproximadamente
tres mil millones de secuencias, que s fueran impresas en letras podran
llenar una pila de libros tal alta como cualquier monumento.1
1
Cfr. Moctezuma Barragn, Gonzalo (coord.), El genoma, Derecho y Cultura.
rgano de Divulgacin de la Academia Mexicana para el Derecho, la Educacin y la
Cultura, 2001-2002, pp. 78 y 142.
El proyecto genoma humano se inici como un esfuerzo internacio-

nal en octubre de 1990, y aun cuando fue diseado para una duracin
de quince aos, se complet en el ao 2003 debido a los rpidos avances
tecnolgicos, considerndosele como el descubrimiento cientfico ms
importante del ser humano en miles de aos. Dentro de las metas de este
proyecto, se encuentra el conocimiento de las causas, efectos, prevencin
y cura de las enfermedades genticas, porque est comprobado que alre-
dedor de 3,000 enfermedades son hereditarias.2
Aun cuando en principio, el objeto del genoma humano es aliviar
el sufrimiento y el mejoramiento de la salud de los individuos, lo cual
sin duda ser beneficioso para la humanidad, tambin trae consigo gran-
des riesgos, porque dicha tecnologa puede ser utilizada en forma nega-
tiva, al poder actualizarse la manipulacin gentica y con ello, el recru-
decimiento del racismo, o bien, de problemas de discriminacin en asuntos
relacionados con la materia laboral, de seguros, informacin gentica y
derecho a la intimidad.3
El descubrimiento del genoma humano puede parecer inverosmil,
como extrado de una novela de ficcin cientfica, pero muchas veces la
realidad supera a la fantasa, convirtindose a la vez en una de las inves-
tigaciones cientficas ms polmicas en la historia de la humanidad, pues
el ser humano nunca debe ser tratado como un simple medio, la tcnica
debe ser el instrumento del ser humano y no el ser humano el instrumen-
to de la tcnica.4
Incluso, con la pretensin de establecer los cauces y lmites al
trabajo cientfico sobre la vida, se ha creado una nueva disciplina dentro
de la tica, a la cual se le conoce con el nombre de biotica, cuyo objeto
precisamente es encontrar respuestas a los nuevos cuestionamientos que
se presentan debido al desarrollo de la ciencia, intentando llevarla por
el cauce de los valores y del respeto a la dignidad humana. Sin embargo,
debe reconocerse que la biotica no es suficiente para resolver la varie-
dad de problemas planteados por el genoma humano, debiendo por tanto
ser afrontados por el derecho, pues la norma jurdica produce efectos
ms contundentes, debido a su caracterstica de coercitividad.5
2
Cfr. Ibidem, nota 1, p. 143.
3
Cfr. Ibidem, nota 1, pp. 41, 65 y 145.
4
Cfr. Ibidem, nota 1, pp. 144 y 146.
5
Con relacin al genoma humano slo comentar lo antes sea-

lado, y con la nica intencin de diferenciarlo de la prueba del ADN, en
virtud de que la Suprema Corte de Justicia pretende equipararlos, como
si se tratara de lo mismo.
De este modo, como ya lo he apuntado, el genoma humano se con-
sidera respecto de la prueba del ADN como el gnero, pues en aqul la
materia gentica que se codifica es tanto en los pares bsicos de ADN
denominados monomrficos (aproximadamente tres mil millones, los cua-
les son iguales de individuo a individuo, por eso tenemos dos orejas, una
nariz, dos ojos, es decir, son las caractersticas comunes entre todos los
seres humanos), como en los polimrficos (calculados en otros tres
millones de pares bsicos, los cuales son significativamente distintos de
un individuo a otro).6
Mientras en caso de la prueba del ADN o de la identificacin de
personas a travs del cido desoxirribonucleico (especie), la codificacin
de la materia gentica consistir exclusivamente en el anlisis de los
fragmentos polimrficos del ADN, mediante complejos procedimientos
de laboratorio, a travs de los cuales es posible individualizar a los seres
humanos con gran precisin, basndose en la identificacin de la cadena
compuesta por cuatro pares de bloques qumicos, como son: la adenina,
timina, citosina y guanina, cuya unin da lugar a largas secuencias con
combinaciones y localizaciones variables para cada persona, permitiendo
con ello determinar la huella dactilar qumica.7
Con esta explicacin, slo hago notar que el genoma humano y la
prueba del prueba del ADN aunque estn relacionadas, se basan en tcni-
cas cientficas de distinta naturaleza, encaminadas tambin a la conse-
cucin de objetivos diversos, pues mientras el genoma humano, tiene la
finalidad de establecer por completo el mapa gentico del ser humano,
6
Cfr. Costas Lugo, Carolyn, Las pruebas del ADN y su justo valor probatorio,
Revista de Derecho Puertorriqueo, Puerto Rico, publicaciones de la Facultad de De-
recho de la Pontificia Universidad Catlica de Puerto Rico, mayo-diciembre de 1998,
vol. 37, nm. 2 y 3, p. 382; Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo, La prueba del
ADN, Argentina, Astrea, 1999, p. 44; Patit, Jos ngel, Medicina legal, 2a. ed., Argen-
tina, Ediciones Centro Norte-Carlos Vicino Editor, 2001, p. 282.
7
Cfr. Alva Rodrguez, Mario, El ADN (cido desoxirribonucleico), su caracte-
rizacin y utilidad en la investigacin criminalistica y medio forense, Criminalia, Mxi-
co, publicacin anual, ao LVII, nm. 1-12, enero-diciembre de 1991, p. 118; Costas
Lugo, Carolyn, op. cit., nota 6, p. 384; Patit, Jos ngel, op. cit., nota 6, pp. 280 y
286; Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, p. 88.
para mejorar sus condiciones de salud, la prueba del ADN, slo versa en
la identificacin de personas a travs del cido desorribonucleico.
3. En cuanto a las muestras necesarias para llevar a cabo la prueba
del ADN o de la identificacin de personas a travs del cido desoxirribo-
nucleico, la resolucin de la Primera Sala de la Suprema Corte de Jus-
ticia seala:
Dicha prueba puede llevarse a cabo a partir de tejidos orgnicos como

la raz del pelo, los leucocitos de la sangre, los espermatozoides, la piel,
el lquido amnitico o cualquier clula humana, aadiendo des-
pus, la forma ms comn de efectuar dicho anlisis es a partir de l
a toma de muestras de sangre, porque el ADN se halla en los glbulos
blancos, aunque tambin puede encontrarse en las clulas que se pueden
tomar de cualquier tejido orgnico, con la consiguiente desventaja que
implica el aumento de la dificultad para llevar a cabo un exitoso anlisis
qumico.
Esa aseveracin de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justi-

cia, no es del todo correcta, porque de acuerdo con la medicina legal,
una de las caractersticas ms ventajosas de la prueba de la identificacin
de personas a travs del cido desoxirribonucleico, es el hecho de que
la molcula del ADN es muy estable y permite rastrear sus poliformis-
mos, en casi cualquier tipo de muestra biolgica, en la cual se contenga
material gentico medianamente conservado, pues las muestras sobre las
que se debe investigar en esta disciplina son de diversa procedencia
y no siempre suelen ser las mejores por su calidad, sino las posibles.8
De esta manera, las muestras para practicar la prueba del ADN no estn
limitadas, pues su procedencia, como bien acepta la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia, pueden ser de cualquier clula humana (raz
del pelo, sangre, espermatozoides, piel, lquido amnitico). Pero, tam-
bin de material cadavrico, orina, hisopados de cavidades vaginal, rectal
o bucal, manchas orgnicas de sangre o semen en prendas, telas, tapiza-
dos, papeles u otras superficies.9
Por este mismo motivo, tambin constituye un error el seala-
miento hecho por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, con
relacin a que aun cuando la prueba del ADN pueda ser practicada sobre
8
Cfr. Patit, Jos ngel, op. cit., nota 6, p. 282.
9
Cfr. Ibidem, nota 6, pp. 26 y 207; Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo,
op. cit., nota 6, pp. 282 y 283.
cualquier tejido orgnico, la forma ms comn de efectuarla sea a par-

tir de la extraccin de sangre, porque las dems muestras tienen la des-
ventaja de dificultar el anlisis qumico correspondiente. Si esto fuera
cierto, numerosos casos sobre todo en materia penal hubieran quedado
impunes, pues como ya dije, las muestras sobre las que se investiga en
la medicina legal, son siempre de diversa procedencia y ocasionalmente
no suelen ser las mejores, sino las posibles.
En el caso particular de los juicios de filiacin, aunque la muestra
aportada al perito puede ser la sangre, hoy en da es ms frecuente y
aceptada la toma de los hisopados bucales, cuyo objetivo es la obten-
cin de miles de clulas de la mucosa bucal, en cuyo contenido se en-
cuentra la cantidad necesaria de ADN para la determinacin de un vncu-
lo filiatorio controvertido, o la identificacin de un individuo, con el
mismo grado de certeza que el de la sangre.10
4. Una de las cuestiones ms trascendentes de la resolucin emitida
por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, es la consideracin
de que el auto a travs del cual se admite y ordena el desahogo de la
prueba pericial gentica, ocasiona perjuicios de imposible reparacin, al
afectar derechos fundamentales del individuo como son: su libertad,
integridad corporal y derecho a la intimidad.
Tal aseveracin, conduce a la necesidad de establecer en principio
la verdadera naturaleza de los derechos afectados, con el auto mediante
el cual se admite y ordena el desahogo de la prueba pericial gentica
(libertad, integridad corporal y derecho a la intimidad). Al respecto, el
maestro Gutirrez y Gonzlez, seala que se trata fundamentalmente
de derechos de la personalidad y no particularmente de derechos huma-
nos, como ltimamente se ha pretendido identificarlos, porque estos
ltimos son slo una parte de aqullos, esto es, un reducido mbito de
los derechos de la personalidad, pues evidentemente todos los derechos
son humanos.11
Entre los derechos de la personalidad y los derechos humanos existen
diferencias notables en extensin y consecuentemente, diferencias de g-
nero y especie, siendo el gnero los primeros y la especie, los segundos.
En este mismo sentido, el autor citado, destaca varios aspectos:
10
Cfr. Primarosa, Chieri, y Zannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, p. 207.
11
Cfr. Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, El patrimonio. El pecuniario y el moral o
derechos de la personalidad, 7a. ed., Mxico, Porra, 2002, p. 727.
a) Los derechos humanos tienen su origen en nuestro medio jur-

dico por razones polticas, al ser creados por el gobernante, con el objetivo
de dar una apariencia en el mbito internacional, de que en Mxico
existe un respeto al ser humano, mientras los derechos de la persona-
lidad, surgieron primero como conquistas polticas y despus jurdicas,
al haber sido impuestos por los pueblos a sus gobernantes a travs de los
siglos.
b) Los derechos humanos surgen con un mbito muy restringido
de defensa de los seres humanos, es decir, slo cuando son atacados
por el gobernante, mientras los derechos de la personalidad, se esgri-
men por cualquier ataque sufrido, ya sea del gobernante o de cualquier
otro gobernado.
c) En nuestro pas, cuando se actualiza la violacin de derechos
humanos, la comisin creada supuestamente para su defensa, slo emite
una recomendacin sin efectos coercitivos, y con la nica intencin de
exhibir pblicamente a la autoridad responsable de tal violacin. En cam-
bio, cuando los derechos de la personalidad son violados, el hecho ilcito
de esa violacin genera en contra de su autor, ya sea el Estado o cual-
quier gobernado, la posibilidad de una demanda por daos y perjuicios.
d) El objeto de los derechos humanos es proteger, valga la redun-
dancia, los derechos de los seres humanos, en tanto que los derechos de
la personalidad, son extensivos tanto a las personas fsicas como a las
morales.
e) Los derechos humanos se identifican con las garantas indivi-
duales, porque constituyen un lmite al poder del Estado contra el gober-
nado, debindose ejercer su respeto jurdico mediante el juicio de am-
paro, con el cual el gobernado no obtendr una indemnizacin por daos
y perjuicios. En cambio, la violacin de los derechos de la personalidad,
implica que el propio Estado a travs de sus funcionarios judiciales,
ordene la cesacin de la violacin cometida por la misma autoridad o por
otro particular y establezca una sancin indemnizatoria.
f ) En el caso de la violacin de los derechos humanos, el juicio de
amparo slo puede ser solicitado ante los funcionarios judiciales fede-
rales, mientras si se violan los derechos de la personalidad, la solicitud
puede efectuarse ante cualquier funcionario judicial, ya sea federal o
local, segn corresponda.12
12
Cfr. Ibidem, nota 11, pp. 727 y 728.
De acuerdo con todas estas consideraciones, concluyo entonces, en

que la verdadera naturaleza jurdica de los supuestos derechos afecta-
dos (libertad, integridad corporal y derecho a la intimidad), mediante el
auto en el cual se admite y ordena el desahogo de la prueba pericial
gentica, es la de derechos de la personalidad y no la de derechos huma-
nos, porque estos ltimos slo constituyen un reducido mbito de aqu-
llos, al encontrarse restringidos para su defensa, cuando son violados por
el gobernante y nicamente poder ejercer su respeto jurdico a travs del
juicio de amparo.
5. En ntima vinculacin con el punto anterior, y ante la comple-
jidad de la resolucin en comento, me permito dividir el anlisis de los
derechos sustantivos reputados por el alto tribunal del pas, como vulne-
rados a raz de la admisin y desahogo de la peritacin gentica, abor-
dando en este apartado el derecho de libertad del sujeto. Con relacin
al mismo, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia seala en su
resolucin:
dada la especial naturaleza de la prueba, para desahogarla es preciso

disponer de tejido celular, lo que implica la toma de muestras de sangre,
sin contar con el hecho de que la persona quedara obligada a presen-
tarse en los das y horas que al efecto se determinen para la prctica de
los estudios qumicos o exmenes de laboratorio, lo cual puede implicar
una afectacin tanto a su libertad personal como a su integridad fsica, ya
que la orden de realizacin forzosa de esa prueba pericial se traduce en
la imposicin de una conducta que podra violentar la intimidad de la
persona, sus creencias o idiosincrasia del afectado
De acuerdo con esta transcripcin, se desprende que nuestro alto

tribunal considera como afectacin a la libertad del sujeto, dos aspectos
fundamentales: el primero, es el hecho de ordenar la realizacin forzosa
de la prueba pericial, lo cual se traduce en la imposicin de una conduc-
ta, cuyo resultado es violentar a la persona en sus creencias o idiosincra-
sia; el segundo, deriva del primero, pues consiste en la presentacin for-
zosa del afectado en los das y horas determinados para la prctica de
los estudios qumicos o exmenes de laboratorio correspondientes.
Por ello, para estar en condiciones de determinar si efectivamente
tales hechos afectan la libertad del sujeto, es preciso definir en primer
lugar qu es la libertad, comenzando por su significado gramatical. En
este sentido, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua expresa:
Libertad (del lat. libertas, libertatis) f. 1. Facultad natural que tiene el

hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que
es responsable de sus actos. 2. Estado o condicin de quien no es es-
clavo. 3. Estado de quien no est preso. 4. Falta de sujecin y de su-
bordinacin13
Como se observa, desde el punto de vista gramatical, la libertad tie-

ne diversas acepciones y plantea numerosas cuestiones, las cuales condu-
cen necesariamente al mbito de la filosofa, tanto en su campo general
como en el jurdico, pues es preciso preguntarse: En qu consiste el
obrar o no obrar? El que obra en una u otra forma siempre es respon-
sable de sus actos? En el caso de los incapaces, stos no son responsa-
bles de sus actos, entonces, no son libres? Evidentemente, la respuesta
a todas estas preguntas tendr siempre una postura filosfica y poltica.14
Por otra parte, desde la perspectiva jurdica, la libertad puede ser
analizada a partir de tres disciplinas jurdicas especficas. En trminos
generales, en el mbito de la filosofa del derecho, en el derecho cons-
titucional como garanta individual y en el campo del derecho civil como
derecho de la personalidad.
En el campo de la filosofa del derecho, la libertad se concibe como
una potestad inseparable de la naturaleza humana, es decir, como un
elemento esencial de la persona, porque entre los fines vitales de sta,
se encuentra la obtencin de su felicidad y bienestar. As, el individuo
escoge los conductos adecuados para la realizacin de sus objetivos
personales, y es precisamente en esa eleccin de fines vitales y medios
para su consecucin, como se ostenta la libertad.15
La libertad traducida en esa potestad o facultad propia de la per-
sona humana para elegir los fines y medios vitales, tendientes a la conse-
cucin de su felicidad, presenta dos aspectos fundamentales establecidos
en razn del mbito donde aqulla se despliega. En primer trmino, tal
potestad electiva puede tener lugar slo en el intelecto de la persona,
lo cual implica una libertad subjetiva o psicolgica ajena al campo del
derecho, porque se relega al fuero ntimo de la conciencia.16
13
Real Academia Espaola, Diccionario de la Real Academia Espaola de la
Lengua, 21a. ed., Espaa, Espasa, 2001, p. 930.
14
Cfr. Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, op. cit., nota 11, p. 933.
15
Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Las garantas individuales, 34a. ed., Mxico,
Porra, 2002, pp. 303, 304 y 307.
16
El segundo aspecto, tiene lugar con la externalizacin de tal potes-

tad electiva del individuo a la realidad, mediante su actuacin, impli-
cando ello la libertad social, cuyo inters es fundamental para el dere-
cho, pues no es dable permitir que cada miembro de la sociedad haga
prevalecer sus intereses de manera absoluta, sobre los de los dems,
debiendo necesariamente restringirse, cuando su ejercicio afecte tanto
un inters social o estatal, como un inters particular ajeno, de lo contra-
rio, se aniquilara el rgimen de convivencia de toda sociedad humana.17
En el mbito del derecho constitucional, la libertad surge como
consecuencia de las consideraciones filosficas de las que ya hablaba,
pero en forma de una relacin jurdica correlativa, porque los rganos
autoritarios del Estado estn vinculados a respetar pasiva o activamente
la esfera libertaria del individuo, y el gobernado a su vez tiene la potes-
tad o la facultad de reclamar al Estado y a sus autoridades, el respeto
y la observancia de ese poder libertario individual. As, ese reconoci-
miento de la libertad humana como derecho subjetivo pblico, cuyo titular
es el gobernado, con la vinculacin estatal correlativa impuesta al Estado
y a sus autoridades, la convierten en garanta individual.18
En el campo del derecho civil, el derecho de libertad es un bien
jurdico, pues tratndose de un derecho de la personalidad, forma parte
del patrimonio de cada individuo (tiene un titular), es susceptible de
entrar en una relacin de derecho, porque su objeto es algo incorpreo
(no puede apreciarse por los sentidos) y tiene utilidad, porque satisface
una necesidad humana.
As, una vez hecha la referencia a las concepciones que sobre el
derecho de libertad, prevalecen en el mbito de la filosofa del dere-
cho, en el derecho constitucional y en el derecho civil, es momento de
analizar los argumentos esgrimidos por la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia, en cuanto a la afectacin que sufre el individuo en su
libertad, por el auto mediante el cual se admite y ordena el desahogo de
la prueba pericial gentica.
Ya deca, que el alto tribunal de nuestro pas, ha considerado en
este caso como afectacin a la libertad del sujeto, dos aspectos funda-
mentales: el primero, es el hecho de ordenar la realizacin forzosa de la
prueba pericial, lo cual se traduce en la imposicin de una conducta,
cuyo resultado es violentar a la persona en sus creencias o idiosincra-
17
Cfr. IbIdem, nota 15, pp. 304, 305 y 306.
18
sia; el segundo, deriva del primero, pues consiste en la presentacin

forzosa del afectado en los das y horas determinados para la prctica de
los estudios qumicos o exmenes de laboratorio correspondientes.
Para analizar estos argumentos, es necesario desglosarlos, advir-
tiendo en primer lugar que la prctica forzosa de la prueba pericial en
los juicios de filiacin, puede explicarse en virtud de varias cuestiones
trascendentes. Entre ellas, importa citar las siguientes:
a) La filiacin es una institucin muy importante del derecho de
familia, pues al tratarse de la relacin jurdica que existe entre dos suje-
tos de los cuales, uno es la madre o el padre de otro, constituye un
presupuesto jurdico necesario, una conditio sine qua non, para conocer
la situacin jurdica en la que se encuentra una persona como des-
cendiente de otra, es decir, constituye un elemento indispensable para
determinar el estado civil o de familia de un cierto individuo.
b) Al ser la filiacin una institucin del derecho de familia y fuente
de importantes relaciones jurdicas, como la patria potestad, el paren-
tesco, los alimentos, la sucesin hereditaria y la nacionalidad, las dis-
posiciones a travs de las cuales se regula son de orden pblico e inters
social, porque sus fines directos e inmediatos propenden a satisfacer
una necesidad colectiva, lograr un bienestar social o comn y prevenir
o evitar un mal pblico, es decir, a la comunidad.19
Ms an, cuando el artculo 4o. de Constitucin Poltica Federal,
contempla como garanta individual, el derecho de los menores a la satis-
faccin de sus necesidades de alimentacin, salud, educacin y sano
esparcimiento para su desarrollo integral, establecindose tanto para el
Estado como para los ascendientes, tutores y personas que los cuiden,
el deber de preservar tales derechos.
c) La filiacin est ntimamente vinculada al derecho de toda per-
sona a conocer su origen biolgico y por consiguiente, a obtener el
emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con ese origen
biolgico le corresponde.
En el marco del derecho internacional, el derecho de toda persona
a conocer su origen biolgico, forma parte de diversos documentos como
son: la Declaracin Universal de los Derechos del Nio, de 20 de noviem-
bre de 1959; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de
19
Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, El juicio de amparo, 39a. ed., Mxico, Porra,
2002, pp. 735, 736 y 739.
16 de diciembre de 1966; la Declaracin Mundial sobre la Supervi-

vencia, la Proteccin y el Desarrollo del Nio, de 30 de septiembre
de 1990, aprobada durante la Cumbre Mundial a favor de la infancia
ese mismo ao, y las resoluciones A3-314/91 y A3-0172/92 del Par-
lamento europeo.
En el mbito nacional, ese derecho de todo individuo para cono-
cer su origen biolgico, se encuentra plasmado en dos legislaciones, la
primera en el mbito federal es la Ley para la Proteccin de los Dere-
chos de Nias, Nios y Adolescentes, publicada en el Diario Oficial
de la Federacin el 29 de mayo del ao 2000. La segunda, en el mbito
local es la Ley de los Derechos de las Nias y Nios en el Distrito
Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Fede-
ral el 31 de enero de 2000.
As, en la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios
y Adolescentes, el artculo 22 establece el derecho a la identidad, al
siguiente tenor:
El derecho a la identidad est compuesto por:

A. Tener un nombre y los apellidos de los padres desde que nazca
y a ser inscrito en el Registro Civil.
B. Tener una nacionalidad, de acuerdo con lo establecido en la Cons-
titucin.
C. Conocer su filiacin y su origen, salvo en los casos que las leyes
lo prohban.
D. Pertenecer a un grupo cultural y compartir con sus integrantes
costumbres, religin, idioma o lengua, sin que esto pueda ser entendido
como razn para contrariar ninguno de sus derechos.
A fin de que nias nios y adolescentes puedan ejercer plenamente
el derecho a su identidad, las normas de cada Entidad Federativa podrn
disponer lo necesario para que la madre y el padre los registren, sin distin-
cin en virtud de las circunstancias de su nacimiento.
Por su parte, la Ley de los Derechos de las Nias y Nios en

el Distrito Federal, dispone en su artculo 5o., inciso B, fracciones I,
II y III:
De manera enunciativa, ms no limitativa, conforme a la presente Ley las

nias y nios en el Distrito Federal tienen los siguientes derechos:
B) A la identidad, certeza jurdica y familia:
I. A la identidad, tomando como base el conjunto de atributos y dere-

chos de la personalidad conforme a lo previsto en la legislacin civil;
II. A ser registrados despus de su nacimiento, con un nombre y ape-
llidos propios, de conformidad con lo establecido en la legislacin civil;
III. A solicitar y recibir informacin sobre su origen, sobre la iden-
tidad de sus padres y a conocer su origen gentico;
d) Adems de lo anterior, es preciso destacar la circunstancia de

que hoy en da, los adelantos dentro de la medicina gentica proporcio-
nan al derecho, mtodos probatorios cientficos ms certeros respecto de
los tradicionalmente admitidos, a travs de los cuales es posible la com-
probacin del nexo filial controvertido, con un mnimo de error.
Todas estas circunstancias, deben ser tomadas en cuenta frente a la
posible afectacin de la libertad del individuo, a quien por mandamiento
judicial se ordena la prctica forzosa de la prueba pericial, pues toda per-
sona puede ejercer su potestad libertaria tendiente al logro de su feli-
cidad, mientras no dae los derechos e intereses tanto de otra persona
como de la colectividad, y en este rubro, corresponder al derecho com-
patibilizar los intereses sociales con los particulares, estableciendo una
adecuada relacin jurdica y social entre ellos, es decir, reconociendo y
respetando la esfera de actividad individual, pero limitando al mismo
tiempo, ese radio de accin del ser humano en inters de los dems, de
lo contrario, la sociedad degenerara en un caos.20
Por ello, considero que siendo la filiacin una institucin de orden
pblico e inters social y fuente de importantes relaciones jurdicas, cuyo
objeto es determinar el estado civil o de familia de un cierto indivi-
duo respecto de otro, no es posible dejar al arbitrio de los intereses
particulares de un determinado sujeto, la prctica de la prueba peri-
cial gentica, con el pretexto del desempeo de su potestad libertaria,
pues su actuacin estara fuera del verdadero y autntico derecho de
libertad, al comportarse nocivamente en detrimento de un inters par-
ticular ajeno, as como del orden pblico, del inters social y del in-
objetable principio de solidaridad humana.
Evidentemente, todos estos aspectos fueron ignorados por la Pri-
mera Sala de la Suprema Corte de Justicia, pues la misma pretende
justificar la afectacin del derecho de libertad en comento, argumen-
tando que el mandamiento judicial por el cual se ordena la prctica
20
Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, op. cit., nota 15, pp. 21 y 23.
forzosa de la prueba pericial, se traduce en una conducta imposi-

tiva, cuyo resultado es violentar a la persona en sus creencias o idio-
sincrasia.
Tal argumento, desde mi punto de vista no es muy claro, por eso
tratare de descifrarlo, a partir del significado gramatical de cada una
de sus palabras.
En primer lugar, por conducta impositiva debe entenderse la: Exi-
gencia desmedida con que se trata de obligar. En segundo lugar, por
violentar se entiende: Aplicar medios violentos a cosas o personas para
vencer su resistencia. Mientras violento significa: obrar con mpetu
y fuerza. En tercer lugar, la creencia est definida como el: Firme asen-
timiento y conformidad con algo o bien, el Completo crdito que se
presta a un hecho o noticia como seguros o ciertos. Y finalmente, en
cuarto lugar por idiosincrasia debe entenderse el: temperamento par-
ticular. Rasgos, temperamento, carcter, distintivos y propios de un indivi-
duo o de una colectividad.21
De acuerdo con estas definiciones gramaticales, se infiere que para
nuestro Alto Tribunal, el mandamiento judicial por el cual se ordena la
prctica forzosa de la prueba pericial, constituye una exigencia des-
medida del rgano jurisdiccional respectivo, porque su resultado es ven-
cer la oposicin del sujeto a su sometimiento obligatorio, mediante la
fuerza coercitiva, afectando con ello su consentimiento o conformidad,
as como su temperamento y carcter.
Difiero de este argumento, porque considero que el mandamiento
judicial a travs del cual se ordena la prctica forzosa de la prueba peri-
cial gentica, no es en realidad una exigencia desmedida del rgano
jurisdiccional, sino un lmite a la libertad del sujeto, plenamente justifi-
cada por la importancia y naturaleza de la filiacin como institucin, y
fuente de importantes relaciones jurdicas dentro del derecho de familia.
Adems, como ya sealaba, no es posible la prevalencia del in-
ters particular sobre el inters ajeno y el colectivo, porque a nadie
le est permitido desplegar su conducta mediante actos que lesionen
tales intereses, con el pretexto de desempear su potestad libertaria,
pues su actuacin estara fuera del verdadero y autntico derecho de
libertad.
21
Real Academia Espaola, op. cit., nota 13, pp. 460, 844 y 1565.
Finalmente, en cuanto a la vulneracin del derecho de libertad del

sujeto, ante el deber de presentarse en los das y horas determinados para
la prctica de los estudios qumicos o exmenes de laboratorio corres-
pondientes, slo me resta por decir, que esa pretendida afectacin deriva
del sometimiento forzoso a su prctica, y slo constituye un requerimien-
to procesal para cualquier tipo de medio probatorio, a efecto de estar en
posibilidad de desahogarlo.
6. Siguiendo con el anlisis de los derechos de la personalidad,
afectados al individuo, segn la Suprema Corte de Justicia, por la admi-
sin y orden del desahogo de la prueba pericial gentica, continuar en
este punto con lo relativo a la afectacin de la integridad corporal del
sujeto.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia seala en su reso-
lucin, que el hecho de admitir y ordenar el desahogo de la prueba peri-
cial en gentica, reporta de alguna manera y en alguna medida una lesin
corporal ( por leve que pudiera ser), al ser necesaria la obtencin de
muestras de sangre o cualquier otro tipo de tejido celular, para la prc-
tica de los exmenes de laboratorio respectivos, traducindose tal lesin,
en la afectacin a la integridad corporal del individuo.
Adems, ese alto tribunal determina que tal afectacin deviene en
un acto cuya ejecucin es de imposible reparacin, porque aun cuando
el afectado obtuviera sentencia favorable, no podra ser resarcido del
tejido celular requerido para realizar el anlisis tendiente al desahogo
de la referida probanza, aunque dicho tejido celular sea regenerado por
el propio cuerpo, o slo se traduzca en un acto de molestia para el
individuo.
Al respecto, importa reconocer que si bien el derecho consagra
como garanta individual y como derecho de la personalidad, el derecho
a la vida y por ende, el derecho a la integridad corporal, a efecto de
respetar, proteger y evitar los atentados en contra del cuerpo de la per-
sona fsica, dicho derecho no es absoluto, pues en ciertas ocasiones tal
como en el caso de la filiacin, debe limitarse, siempre y cuando se
funde en un inters legtimo en beneficio de la colectividad.
Sobre todo, porque la supuesta lesin corporal infringida al indivi-
duo es mnima, no pone en peligro su vida, y es de suma utilidad para
determinar un nexo filial controvertido, y con ello, actualizar una institu-
cin de orden pblico e inters social, fuente de importantes relaciones

jurdicas familiares.
La consideracin de que la supuesta lesin corporal sufrida por el
individuo es mnima y no pone en peligro su vida, atiende a que cuando
la muestra aportada es sangre, slo se requiere de la puncin venosa de
aproximadamente 10 ml. de lquido sanguneo, a cada uno de los indivi-
duos a quienes se debe practicar la prueba, es decir, a ambos progeni-
tores y al descendiente, aunque si ste es menor, esa cantidad puede ser
reducida.22
De igual manera, enfatizo en las muestras de los hisopados buca-
les, los cuales constituyen hoy en da, el tejido celular ms utilizado y
aceptado para la prctica de la prueba del ADN en los juicios de filia-
cin, porque su objetivo es la extraccin de miles de clulas de la cavi-
dad bucal, a travs de simples hisopos de algodn, en cuyo contenido se
encuentra la cantidad necesaria de ADN, para la determinacin de un
vnculo filiatorio controvertido o la identificacin de un individuo, con
el mismo grado de certeza que el de la sangre.23
La especial aceptacin de las muestras de los hisopados bucales en
los juicios de filiacin, se debe a que su recoleccin es fcil y simple,
pues slo toma unos minutos la obtencin del exudado bucal requerido,
a travs de un suave raspado de la parte interna de la mejilla, debiendo
utilizarse en ese procedimiento un total de cuatro a ocho hisopos por
persona. Adems, no se trata de un mtodo invasivo, porque no es ne-
cesaria la puncin de la piel con agujas, evitando traumatismos e infec-
ciones, particularmente en los recin nacidos.24
Esta breve explicacin de las muestras requeridas para llevar a cabo
la prueba de ADN, me permiten concluir objetivamente que su obtencin
no afecta la integridad corporal de ningn individuo, pues la cantidad
necesaria de lquido sanguneo para su prctica, es la misma solicitada
para cualquier anlisis de laboratorio, y en cuanto a los hisopados buca-
les, stos reportan todava menor afeccin, al tratarse nicamente de la
extraccin de un exudado bucal, con el cual se evita cualquier tipo de
traumatismo.
22
Cfr. Patit, Jos ngel, op. cit., nota 6, pp. 282 y 283; Primarosa, Chieri y
Zannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, pp. 26 y 207.
23
Cfr. Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, pp. 207, 208 y 209;
Patit, Jos ngel, op. cit., nota 6, p. 283.
24
Cfr. Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, p. 207.
Por otra parte, estoy en desacuerdo con lo aducido por la Primera

Sala de la Suprema Corte de Justicia, en lo relativo a que la afectacin
proveniente de la toma de muestras para la prctica de la prueba del
ADN, constituye un acto de imposible reparacin, porque cientfica-
mente est comprobada la regeneracin de los tejidos celulares por el
propio organismo, lo cual entonces, no produce una situacin fsica-
mente irreparable para el sujeto. Distinto sera, si en forma arbitraria e
inconstitucional, se ordenara la privacin de la vida de ese sujeto, pues
eso s entraara evidentemente un acto de imposible reparacin.
En este mismo sentido, el maestro Ignacio Burgoa seala que en
la prctica se registran casos muy contados y hasta inslitos, en los cua-
les un acto dentro de un juicio sea de ejecucin irreparable, porque en
la mayora de las ocasiones, las resoluciones judiciales son reparables
jurdica y materialmente, con ms o menos facilidad o dificultad.25
Ahora bien, puede ser que la Suprema Corte de Justicia considere
un acto de imposible reparacin, el hecho de no poder restituir al sujeto
esos mismos tejidos celulares obtenidos para la prctica de la prueba del
ADN en cuestin, lo cual me parece absurdo, porque todos los seres
humanos durante nuestra vida estamos permanentemente regenerando
las clulas de todo nuestro organismo.
7. Para finalizar con el anlisis de cada uno de los derechos de la
personalidad afectados al individuo, segn la Suprema Corte de Justi-
cia, por la admisin y orden del desahogo de la prueba pericial gen-
tica, me referir en este punto a la afectacin del derecho de intimidad
del sujeto.
En primer lugar, interesa resaltar que el advenimiento del concepto
de intimidad en la esfera del derecho, es tardo con relacin al cam-
po de la filosofa, en el cual se remonta al desarrollo de la nocin de
persona, sobre todo en el pensamiento cristiano, a partir de San Agus-
tn cuando: se redescubre el hombre a solas, reflejado sobre s
mismo, en una entraable relacin con Dios.
Desde este punto de vista, la intimidad es un concepto especfi-
camente espiritual, fundamentado en la idea de extrema interioridad,
caracterstica del ser humano.26 Como todos los conceptos espiritua-
les, el de intimidad es rico e inagotable, se postula su existencia dentro
25
Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, op. cit., nota 19, p. 637.
26
Cfr. Zavala de Gonzlez, Matilde, Derecho a la intimidad, Argentina, Abeledo-
Perrot, 1982, pp. 17-19.
de los derechos inviolables del ser humano, anteriores y superiores a

cualquier ordenamiento jurdico. Sin embargo, al admitirse que el hom-
bre no es un ente aislado y debe convivir socialmente, se inicia la cons-
truccin jurdica de tal derecho, con el objeto de restringir la libertad
ajena y consagrar un mbito de actuacin para el titular.27
El derecho en comento, no tiene una nomenclatura uniforme, en
Estados Unidos adquiere el nombre de right of privacy, en Francia se
utilizan dos denominaciones: droit la intimite y droit la vie prive,
los italianos por su parte, le llaman diritto alla vita privata o bien diritto
a la riservatezza. De igual forma, dentro de la lengua castellana recibe
varias designaciones, derecho a la vida privada; derecho a la intimi-
dad o tambin, derecho a la intimidad de la vida privada.28
Todas estas denominaciones del derecho en comento, repercuten
en la distinta forma como ha sido definido en el mbito jurdico, pues
al no existir una nomenclatura uniforme, tampoco la doctrina se ha puesto
de acuerdo en un concepto generalizado del mismo. As, por ejemplo, el
maestro Gutirrez y Gonzlez, considera que el derecho al secreto o a
la reserva es el gnero, mientras el derecho a la intimidad es la especie,
definiendo este ltimo como sigue: Es el bien jurdico constituido por
la proyeccin psquica del ser humano, de su deseo de vivir cuando y
donde lo desee, libre de intromisiones o indiscreciones ajenas, y que
individualiza el orden jurdico de cada poca o pas.29
En dicho concepto, su autor enfatiza el aspecto espiritual e ntimo
de una persona, el cual es diferente de sujeto a sujeto, porque es lo que
cada quien desea mantener para s, lejos de las intromisiones ajenas. Por
otro lado, Zavala de Gonzlez seala que el derecho a la intimidad es:
el derecho personalsimo que protege la reserva espiritual de la vida
privada del hombre, asegurando el libre desenvolvimiento de sta en lo
personal, en sus expresiones y en sus afectos.30
De esta definicin pueden desprenderse, segn su autora varios
elementos: a) Su naturaleza jurdica. Un derecho personalsimo; b) El
bien jurdico protegido. La reserva; c) El mbito en que ste se pre-
serva. La vida privada del hombre; d) Sus proyecciones. El indivi-
27
Cfr. Ibidem, nota 26, pp. 19-22.
28
Cfr. Novoa Monreal, Eduardo, Derecho a la vida privada y libertad de infor-
macin. Un Conflicto de derechos, Mxico, Siglo Veintiuno, 1979, pp. 30 y 31.
29
Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, op. cit., nota 11, p. 816.
30
Zavala de Gonzlez, Matilde, op. cit., nota 26, p. 87.
duo mismo, su exteriorizacin a travs del lenguaje, la conducta, los

vnculos afectivos a sus allegados y al lugar donde vive, y e) La signi-
ficacin de ste derecho como forma de manifestacin de la libertad
espiritual de la persona.31
A partir de estos conceptos, se infiere que el fundamento del de-
recho de todo ser humano a mantener secretas e inviolables ciertas
manifestaciones de su vida, se encuentra en el reconocimiento de la exis-
tencia de un mbito de la vida de cada individuo, el cual solamente
concierne a ste y queda reservado para los dems, pues sin su expresa
conformidad nadie puede inmiscuirse dentro de l, como consecuencia
de la individualidad, de la autonoma y de la libertad admitidas para todo
ser humano.32
Sin embargo, aun cuando se reconoce la existencia de ese mbito
de la vida de cada persona que se encuentra vedado de cualquier in-
tromisin ajena, no es tan fcil su delimitacin, porque se trata de un
contexto relativo y variable conforme a ciertas condiciones, pues la idea
de vida privada vara de un individuo a otro, de un grupo a otro, de una
sociedad a otra, e igualmente, en funcin de las edades, tradiciones y
diferentes culturas.33
En este punto, tambin es preciso admitir que la nocin general de
vida privada, est determinada en cierta medida, por los diferentes reg-
menes sociales, polticos y econmicos existentes en el mundo, pues
todos ellos responden a concepciones diversas del ser humano y de
la sociedad, se basan en modelos ideolgicos discrepantes, los cuales
conducen a una apreciacin distinta de cmo deben ser las relaciones
de un ser humano y otro, e igualmente, las de cada individuo con la
sociedad.34
De este modo, al no poderse establecer un concepto absoluto
con lmites y contenidos fijos e inmutables de la vida privada, actual-
mente la tendencia para decidir si se ha vulnerado o no este mbito, es
la de conferir a los juzgadores facultades discrecionales, a efecto de
que en cada caso concreto, evalen las posibles afecciones sufridas por
el individuo en su esfera de privacidad o intimidad.
31
Cfr. Ibidem, nota 26.
32
Cfr. Novoa Monreal, Eduardo, op. cit., nota 28, p. 35.
33
34
Cfr. Idem, nota 28, p. 43.
Por eso, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, deter-

min que la afectacin al derecho de intimidad del sujeto en el caso en
comento, se actualiza con la permisin de la prctica de la prueba peri-
cial en gentica, sin ninguna restriccin, pues ello se traduce en una
invasin a la intimidad del ser humano, as como en una intromisin a
su individualidad, poniendo al descubierto aspectos o caractersticas
genticas, patolgicas y hereditarias pertenecientes a su ms absoluta
intimidad, e irrelevantes con la litis sobre los derechos de paternidad
ventilados en juicio.
Asimismo, este alto tribunal seala que la vulneracin al dere-
cho de intimidad se presenta tambin, al obrar en autos los dictmenes
periciales rendidos en su momento, porque en ellos se contiene infor-
macin perteneciente a la intimidad gentica del individuo, quedando
sta de manifiesto para quienes tengan acceso al expediente. Por ello,
consideran la necesidad de imponer restricciones para el desahogo de
dicha prueba.
Al respecto, interesa considerar que si bien el derecho a la intimi-
dad de la vida privada, integrada entre otros elementos por el patrimonio
gentico, se encuentra protegido en nuestro rgimen jurdico nacional, a
travs del artculo 16 constitucional, al prohibirse los actos de molestia
en la persona, familia, papeles o posesiones, sino en virtud de manda-
miento escrito de la autoridad competente, en el cual se funde y motive
la causa legal del procedimiento y ms especficamente, en el mbito
internacional por el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos, al siguiente tenor: Nadie ser objeto de injerencias arbi-
trarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia,
ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho
a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.
Tambin es cierto, que ese derecho de la persona a mantener sus
datos genticos en un plano de reserva, no es absoluto y debe ser armoni-
zado con los intereses pblicos y privados de todos los dems miembros
de la sociedad. Este hecho, evidentemente acarrea una enorme dificultad,
pues as como debe evitarse el individualismo, tambin es preciso impe-
dir una intervencin autoritaria del Estado, para determinar los casos en
que se justifica la invasin a la intimidad gentica de una persona.35
35
Cfr. Martnez Bull Goyri, Vctor, Gentica humana y derecho a la vida pri-
vada, Cuadernos del Ncleo de Estudios Interdisciplinarios en Salud y Derechos
En el caso de los juicios de filiacin, considero que est plenamente

justificada la afectacin al derecho de intimidad gentica del individuo,
porque al ser la filiacin una institucin de orden pblico e inters social,
fuente de importantes relaciones jurdicas, cuyo objeto es determinar el
estado civil o de familia de una persona como descendiente de otra, no
es posible dejar al arbitrio de los intereses particulares de un deter-
minado sujeto, la prctica de la prueba pericial gentica, con el pretexto
de resguardar su vida privada, pues ello adems de ir en detrimento
del inters particular del supuesto descendiente, va en contra del orden
pblico y del inters social.
Claramente, estos aspectos no fueron tomados en cuenta por la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, pues la misma pretende
justificar la afectacin del derecho de intimidad del sujeto, argumen-
tando que la permisin de la prctica de la prueba pericial en gentica,
sin ninguna restriccin, se traduce en una invasin a la intimidad del
ser humano, a una intromisin en su individualidad, poniendo al descu-
bierto aspectos o caractersticas genticas, patolgicas y hereditarias per-
tenecientes a su ms absoluta intimidad, e irrelevantes con la litis sobre
los derechos de paternidad ventilados en juicio.
Tal argumento adems, denota la confusin patente que la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia, tiene entre la prueba del ADN y
el genoma humano, porque como ya he explicado con antelacin, ambos
mtodos son diferentes.
El genoma humano constituye dentro de ellos el gnero, es decir,
el mapa gentico del ser humano, las instrucciones genticas completas
de cada clula del mismo, mientras la prueba del ADN es la especie, esto
es, la individualizacin de los seres humanos a partir de su huella dactilar
qumica, debindose en este caso comparar tanto las huellas del des-
cendiente como de los presuntos ascendientes, para determinar si existe
o no la relacin consangunea de parentesco, pues la posibilidad de que
dos seres humanos tengan la misma huella dactilar es de 1 en 3 billones.
En el caso del genoma humano, la materia gentica que se codifica
es tanto en los pares bsicos de ADN denominados monomrficos, cuyo
nmero asciende aproximadamente a tres mil millones, siendo iguales de
individuo a individuo, es decir, son las caractersticas comunes entre
todos los seres humanos, como en los polimrficos, los cuales se calcu-
Humanos, Mxico, publicado por la UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1995,
p. 56.
lan en otros tres millones de pares bsicos y son significativamente

distintos de un individuo a otro. Esta codificacin de la materia gen-
tica es distinta en la prueba del ADN, porque exclusivamente se efecta
en los fragmentos polimrficos, ya que, a travs de ellos es posible
individualizar a los seres humanos con gran precisin y determinar su
huella dactilar qumica.
Estas precisiones, sirven para aclarar los distintos mbitos de cono-
cimiento gentico de los mtodos en comento, concluyendo que con el
genoma humano, es factible la determinacin de las caractersticas
genticas, patolgicas y hereditarias del individuo, mientras con la prue-
ba del ADN, es posible la individualizacin de cada ser humano a partir
de su huella dactilar qumica.
Entonces, resulta falso lo sealado por nuestro ms alto tribunal,
en cuanto a que a travs de la prueba del ADN, quedarn al descubierto
las caractersticas genticas, patolgicas y hereditarias del sujeto, pues
la nica pretensin de la utilizacin de este mtodo en los juicios de
filiacin, es la individualizacin de los presuntos ascendientes y descen-
dientes mediante su huella dactilar qumica, a efecto de hacer las com-
paraciones respectivas y poder determinar la existencia o no del vinculo
filial controvertido, lo cual por supuesto, si es relevante con la litis.
Por otra parte, en lo que s coincido con la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia, es en el hecho de restringir el acceso al ex-
pediente en el cual se contengan los dictmenes periciales, a los estric-
tamente interesados, pues esa informacin les pertenece, forma parte de
su vida privada y no tiene porque ser divulgada. En este sentido, propon-
go que por su relevancia, tales expedientes sean custodiados directa-
mente por el juzgador, para evitar la filtracin de informacin a personas
ajenas al proceso ventilado.
8. De manera general, me parece que las inconsistencias manifes-
tadas en los puntos anteriores, respecto a la controversia constitucional
resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, se deben
a la falta de aplicacin del mtodo sistemtico del derecho en la resolu-
cin emitida, porque dicho mtodo estriba en relacionar la posible afec-
tacin de los derechos de ambas partes y no solamente los de una de
ellas, pues eso sera tanto como resolver el caso ventilado de manera
aislada, sin tomar en consideracin el conjunto de derechos que confor-
man nuestro sistema normativo.
El mtodo sistemtico del derecho es un mtodo interpretativo,

comnmente utilizado para disipar las aparentes contradicciones de dos
o ms preceptos integrantes de un mismo sistema normativo, armoni-
zando su debida observancia en la realidad y previniendo los errores que
suelen cometerse en las resoluciones de los tribunales, al tomarse en
cuenta una sola norma jurdica de una cierta legislacin, sin relacio-
narla con otras del mismo articulado o de otro ordenamiento jurdico,
como s stas no existieran.36
El empleo de dicho mtodo reviste mayor importancia, cuando se
trata de la interpretacin del texto constitucional, porque los errores en
los que se puede incurrir al fijar el sentido y el alcance de sus normas,
repercuten gravemente en la realidad social y pueden agravar o dificultar
al menos, la implantacin de medidas adecuadas para resolver la con-
troversia ventilada.37
En el caso en comento, la falta de aplicacin del mtodo siste-
mtico del derecho puede observarse concretamente, en que la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia, slo consider la afectacin de los
derechos de libertad, integridad corporal e intimidad de una de las par-
tes, a quien por mandamiento judicial se orden la prctica forzosa de
la prueba pericial gentica, ignorando por completo la posible vulne-
racin de los derechos de la personalidad de la otra.
En principio, dentro de los posibles derechos de la personalidad
afectados a la contraparte, se encuentran el derecho de toda persona a
conocer su origen biolgico y por consiguiente, a obtener el emplaza-
miento en el estado de familia que conforme a ese origen biolgico le
corresponde. Este derecho, como ya he manifestado en otra ocasin,
reviste especial importancia tanto en el mbito internacional como en el
nacional.
En el mbito internacional, su inclusin se encuentra en diversos
documentos, tales como: la Declaracin Universal de los Derechos del
Nio; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; la Decla-
racin Mundial sobre la Supervivencia, la Proteccin y el Desarrollo del
Nio, y en las resoluciones A3-314/91 y A3-0172/92 del Parlamento
europeo. En el mbito nacional, se encuentra plasmado en dos legisla-
ciones, la primera es la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias,
36
Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, 13a. ed., Mxi-
co, Porra, 2000, pp. 395 y 396.
37
Nios y Adolescentes (federal) y la segunda, es la Ley de los Derechos

de las Nias y Nios en el Distrito Federal (local).
De igual forma, dentro de la probable afectacin de los derechos
de la contraparte, se encuentra la garanta individual contemplada en el
artculo 4o. de la Constitucin Poltica Federal, en lo relativo al dere-
cho de los menores a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin,
salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral, el
cual debe ser preservado tanto por el Estado como por los ascendientes,
tutores y personas a cuyo cuidado se encuentren los menores.
Estos derechos, al no ser tomados en cuenta por la Primera Sala de
la Suprema Corte de Justicia al emitir su resolucin, ponen de manifies-
to la falta de aplicacin del mtodo sistemtico aludido, traducindose
este hecho tambin en el desconocimiento de la relevancia de la filiacin,
como institucin de orden pblico e inters social y fuente de impor-
tantes relaciones jurdicas, como son: la patria potestad, el parentesco,
los alimentos, la sucesin hereditaria y la nacionalidad.
De igual forma, junto con el desconocimiento de estos derechos e
instituciones, nuestro alto tribunal no consider la importancia de la
prueba cientfica en los juicios de filiacin, ya que, todava en la actua-
lidad, los medios probatorios tradicionales, representan un problema al
no proporcionar en la mayor parte de las ocasiones, los elementos sufi-
cientes para dirimir con certeza un vnculo filial controvertido. Igno-
rando con ello, la necesidad de auxiliar a los juzgadores con mtodos
cientficos ms contundentes, sobre todo los aportados por la medicina
gentica, pues hasta el momento slo stos suministran la comprobacin
de dicho nexo filial controvertido, con un mnimo de error.
Todas estas circunstancias, evidentemente debieron ser tomadas en
cuenta, frente a la posible afectacin de la libertad, integridad corporal
e intimidad del individuo, a quien por mandamiento judicial se ordena
la prctica forzosa de la prueba pericial, pues toda persona puede ejer-
cer su potestad libertaria, evitar cualquier dao a su integridad corporal
(que en el caso concreto, como expliqu, no se actualiza) y reservarse
aspectos ntimos de su vida privada, mientras no dae los derechos e
intereses tanto de otra persona como de la colectividad.
As, en este aparente marco de contradiccin de derechos, corres-
ponde a la ciencia jurdica compatibilizar los intereses sociales con los
particulares, reconociendo y respetando por un lado la esfera de activi-
dad individual, pero limitando al mismo tiempo ese radio de accin del
hombre en inters de los dems. De lo contrario, los casos ventilados se

resolveran de manera aislada, sin analizar el conjunto de derechos que
conforman nuestro sistema normativo.
Por ello, a manera de conclusin puedo decir que siendo la filia-
cin una institucin de orden pblico e inters social y fuente de impor-
tantes relaciones jurdicas, cuyo objeto es determinar el estado civil o de
familia de un cierto individuo respecto de otro, no es posible dejar al
arbitrio de los intereses particulares de un determinado sujeto, la prc-
tica de la prueba pericial gentica, con el pretexto del desempeo de su
potestad libertaria, de la afectacin de su integridad corporal y de la vul-
neracin de su derecho a la intimidad, pues lejos de proteger sus dere-
chos, se le est apoyando en un comportamiento nocivo en detrimento
de un inters particular ajeno, as como del orden pblico, del inters
social y del inobjetable principio de solidaridad humana.
LA OBLIGACIN ALIMENTARIA.
NECESIDAD HUMANA, DEBER POLTICO
Olga Mara SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS

El problema con la familia es que los hijos
abandonan un da la infancia, pero los padres
nunca dejan la paternidad.
OSHO
Agradezco al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM no slo

la invitacin a participar en este evento, sino ms an, su organizacin.
Difcilmente se puede congregar a tantos ponentes de la calidad que
tienen quienes me acompaan, quienes me han precedido en los paneles
previos y quienes seguirn en la disertacin sobre los temas funda-
mentales de la institucin familiar.
Quiero comenzar con una reflexin breve, que comparto con todos
ustedes: asistimos hoy a una refundacin del derecho de familia, desde
la perspectiva de la interpretacin constitucional. As lo deben haber
constatado al tratar el tema de la proteccin de la familia como derecho
fundamental.
Pues bien, recientemente, ha llamado la atencin de la opinin
pblica la emisin de algunas tesis de la Suprema Corte respecto a la
proteccin de las mujeres y los menores y sobre muchos otros de los
temas que aqu se han tratado o se tratarn, como las del panel anterior,
sobre el origen gentico, el derecho a la intimidad etctera.
Sobre eso habremos de comentar algunas cuestiones en esta par-
ticipacin, pero tambin, esos temas me darn la pauta para expresar
algunas opiniones respecto a uno de los temas menos explorados en el
derecho constitucional mexicano: la proteccin de los derechos de la
familia. Institucin que es columna vertebral de toda sociedad y que
constitucionalmente se encuentra tutelada de diversas maneras, como
habrn podido ver con los anteriores tratadistas.
521
522 OLGA MARA SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS
Como vern, resulta muy importante que se conozcan las decisio-

nes que ha tomado la Suprema Corte en relacin a la obligacin alimen-
taria y respecto de los dems derechos y obligaciones familiares, pues
de ello depende en mucho la aplicacin de las leyes de manera efectiva.
Todos los temas se encuentran inscritos en el marco de un esfuerzo
que la Suprema Corte ha ido realizando recientemente para adecuar
la jurisprudencia a las necesidades y tendencias de esta nueva era, en la
cual los menores y las mujeres comienzan a tener relevancia dentro
de un sistema jurdico que debe protegerlos. Un sistema constitucional
que debe cumplir con la finalidad esencial de tutelar los derechos de
ciertos grupos que, como la familia, requieren especial atencin por par-
te de los juristas y de la ciencia jurdica. Pero conviene, por cuestiones
de tiempo, entrar en materia. Habr de centrar mi participacin precisa-
mente en las Tesis jurisprudenciales sobre pensin alimentaria emitidas
por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
En este ao, 2005, la Suprema Corte ha emitido seis tesis relevan-
tes en lo que toca a alimentos; por lo que mi intencin ser comentarlas
con ustedes brevemente, para luego, si me lo permiten, profundizar en
las que les hayan causado mayor inters.
La primera de las tesis a que me quiero referir, es a la tesis juris-
prudencial 9/2005, derivada de la legislacin del estado de Veracruz, en
la cual se indica que la pensin alimenticia provisional no puede
cancelarse si se interpone una reclamacin.
Esto significa que una pensin provisional debe mantenerse firme
hasta que el juez se allegue de elementos que le permitan decidir sobre
la pensin definitiva, pues no debe jams tomar una decisin desme-
surada ni precipitada, como podra ser el interrumpir el cumplimiento de
la obligacin alimentaria por estar en trmite un recurso.
La siguiente tesis emitida en 2005, respecto al tema que tratamos,
es la 53/2005, que se refiere a que el juez debe valorar en cada caso
si procede que el deudor otorgue garanta a fin de salvaguardar la
subsistencia tanto del deudor como del acreedor alimentario.
En otras palabras, se dijo que el juez tiene que conocer los detalles
de cada caso para decidir si obliga o no al otorgamiento de alguna garan-
ta para respaldar el cumplimiento de su obligacin. Se trata, esta ltima,
de una tesis muy importante, porque busca que todas las partes en el
proceso, y sus circunstancias particulares, sean consideradas para emitir
sentencias justas y eficaces. Se pretende con esta interpretacin, que las
LA OBLIGACIN ALIMENTARIA 523
circunstancias de cada juicio configuren la sentencia y que el juez sea

un factor fundamental en este tipo de determinaciones.
En marzo de 2005, se emiti la tesis jurisprudencial 61/2005 la
cual seala que el pago de los alimentos puede ser exigido aunque exista
un convenio dentro del juicio de divorcio.
Es tambin una tesis de gran importancia, porque reitera que el
derecho a recibir alimentos no es renunciable ni puede ser objeto de
transaccin. Inclusive se funda esta resolucin en el hecho de que los
alimentos son un derecho que encuentra su fundamento constitucional
en el artculo cuarto de nuestra Carta Magna.
Todas estas tesis que les he comentado derivan contradicciones
de tesis.
Pero la tesis que a continuacin les comento deriv de un asun-
to de naturaleza distinta. Deriv de una solicitud de modificacin de
tesis de jurisprudencia. Esto significa que al reflexionar sobre algn
criterio emitido con anterioridad por la Corte se procedi a modificarlo,
lo cual, a mi parecer, hace notoria y manifiesta la intencin que tene-
mos los juzgadores de revisar continuamente los criterios vigentes.
Dicha tesis, derivada del expediente varios 16/2004-PS (PS, signi-
fica Primera Sala, que es, como ustedes saben, la que atiende los asuntos
civiles y por consiguiente los familiares) indica que para perder la patria
potestad por incumplimiento reiterado de la obligacin alimentaria no
es necesario que se comprometa la salud, la moralidad o la seguridad
de los hijos. Basta el simple incumplimiento para que esto sea.
Pero quiero comentarles ahora la tesis ms reciente en materia de
alimentos (pues data de agosto de este ao). Se tarta de la tesis 125/2005.
Esta tesis nos dice que el acreedor alimentario puede reclamar el
pago de las pensiones atrasadas vencidas y no cobradas dentro de un
plazo de 10 aos, sin que el no haberlas reclamado signifique que no
las necesitaba.
Ello, como comprendern, permite que, en muchos casos, deudores
alimentarios que por alguna circunstancia no haban podido demandar el
cumplimiento de la obligacin puedan hacerlo, sin que para ello obste
el que, por alguna circunstancia, el transcurso del tiempo y el no ejerci-
cio de la accin hubieren significado que no las hayan necesitado.
Despus de haberles expuesto muy brevemente estas tesis juris-
prudenciales, que son muy recientes, me centrar en narrarles la tesis
jurisprudencial 114/2005.
Esta tesis deriv de la contradiccin de tesis 11/2005-PS que re-

solvi la Primera Sala. Hubo tres tribunales en contradiccin, uno del
Distrito Federal, otro de Guanajuato y un tercero de Chiapas. Men-
ciono la ubicacin geogrfica de los tribunales, para que ustedes pue-
dan darse cuenta de la trascendencia que tiene este criterio para todo el
pas, pues en muchos circuitos el tema fue discutido.
La pregunta a resolver, esto es, el tema de la contradiccin, fue el
siguiente:
Tratndose de pensiones alimenticias, cuando se fijan con base
en las percepciones mensuales del deudor alimentario, deben tomarse en
cuenta las percepciones extraordinarias que obtenga como producto
de su trabajo?
Y la respuesta de la Corte fue, que
Cuando los alimentos se fijan con base en las percepciones salariales del
deudor alimentista, deben tomarse en cuenta todas aquellas prestacio-
nes ordinarias o extraordinarias que obtenga como producto de su trabajo
y que constituyan un ingreso directo a su patrimonio, excluyndose los
viticos y gastos de representacin.
Esto es, para la Corte, la obligacin alimentaria comprende:

Pagos de salario o haberes por cuota diaria.
Gratificaciones.
Percepciones.
Habitacin.
Primas.
Comisiones.
Prestaciones en especie.
Pero, adems, sobrehaberes, es decir:
Horas extras.
Prima vacacional.
Gasolina.
Dems remuneraciones que se entreguen al trabajador con moti-
vo del trabajo desempeado.
LA OBLIGACIN ALIMENTARIA 525
Los razonamientos de la Sala fueron:

Que el artculo 84 de la Ley Federal del Trabajo establece que el
salario se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria,
gratificaciones, percepciones, habitacin, primas, comisiones, presta-
ciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestacin que se entre-
gue al trabajador por su trabajo.
En ese sentido es preciso establecer que al hablarse de cualquier
otra cantidad o prestacin que se entregue al trabajador por su trabajo,
se deben entender todas las prestaciones, ya sean ordinarias o extra-
ordinarias, ya que de cualquier manera forman parte de la posibilidad
econmica del deudor alimentista, porque si bien pueden ser generadas
slo por periodos determinados, sujetos a que se labore o no, es lgico
que cuando no se obtengan, la obligacin alimentaria necesariamente
ser sobre la percepcin que se genere en ese momento.
Lo anterior es as, se dijo en la sentencia, porque la nica limitante
que la ley laboral impone para que las percepciones se consideren parte
del salario es que se entreguen al trabajador como producto por su tra-
bajo, pues con independencia de que se trate de percepciones extraordi-
narias, ese aspecto no es razn para no incluirse en el aspecto indicado.
Por tanto, las horas extras, el aguinaldo, la prima vacacional, gasolina y
dems remuneraciones que se entreguen al trabajador con motivo del
trabajo desempeado, independientemente de que sean ordinarias o ex-
traordinarias, deben considerarse para efectos de determinar el monto
la pensin alimenticia.
Esto implica que la cantidad lquida que por concepto de pensin
alimenticia se cubra, depender del ingreso que por pago de cualquier
prestacin reciba el deudor por el desempeo de su trabajo. Es decir,
y lo sealo a manera de ejemplo, la mensualidad del mes de diciembre
ser mayor por el pago de aguinaldo que se haga al acreedor de alimen-
tos, ya que el pago de dicha prestacin es obligatorio por as disponerlo
la ley de la materia; de la misma forma, los meses en que el trabaja-
dor labore horas extras, sern remunerados al acreedor, por lo que la
cantidad lquida que se pague en esos meses por concepto de pensin
alimenticia se ver incrementada en relacin con la prestacin que
por aguinaldo u horas extras se cubran en el mes determinado y as
el monto de las pensiones fijadas depender de las prestaciones que
mensualmente reciba el deudor.
Es muy importante sealar que: Se excluyen del supuesto anterior,

los viticos y gastos de representacin, porque si bien constituyen pres-
taciones extraordinarias, las mismas no son entregados al trabajador
como producto de su trabajo.
Esto es, los viticos y gastos de representacin, al no constituir una
retribucin por los servicios prestados, sino una erogacin derivada del
propio servicio, el trabajador slo puede exigir su pago mediante la
demostracin ( por medio de facturas, recibos, etctera.) de que ha efec-
tuado las erogaciones respectivas, porque son las cantidades dadas al
mismo para sus gastos de transporte, hospedaje y alimentacin, en los
casos en que tiene que desempear sus labores fuera de su domicilio o
residencia habitual; por lo tanto, slo le son entregados para resarcirlo
de los gastos extraordinarios que tiene que hacer por verse en la nece-
sidad de laborar fuera del lugar de su residencia, y al ser as, en ningn
momento pueden ser considerado como parte del salario.
Estos conceptos fueron excluidos del razonamiento de la sentencia
porque no son entregados al trabajador como producto de su trabajo, sino
como un medio para poder desempearlo.
Slo para terminar, quisiera decirles que, con estas interpretacio-
nes, la Corte va sentando no slo precedentes relacionados con el tema,
sino que va aportando elementos tiles para la redefinicin de muchos
temas sobre las cuestiones familiares. Pero sobre todo, va generando que
este deber moral, esta necesidad humana, se vuelva un autntico deber
jurdico, pues como seal en la frase con la que inici mi intervencin,
las obligaciones de este tipo no se agotan con el fin de la infancia, sino
que se extienden ms all, de acuerdo con nuestra ley.
Considerando que con la exposicin de estas tesis puede quedar
agotado, por el momento, este tema, me permito reiterar mi agrade-
cimiento a los organizadores, y a ustedes por el favor de su atencin.
LA EVOLUCIN Y TRANSFORMACIN DE LA PATRIA
POTESTAD. DESDE ROMA AL MXICO DE HOY.
PODER Y FEMINISMO
Mara Antonieta MAGALLN GMEZ
SUMARIO: I. Gnesis. II. Transformacin y desarrollo. III. Bibliografa.
I. GNESIS
La institucin de la familia enfrenta nuevos paradigmas que obligan a

admitir realidades que deben ser consideradas por el derecho, para cons-
truir modelos que fomenten los valores fraternos y espirituales, que per-
mitan evolucionar hacia entornos en los que se construyan estructuras
sociales sanas y solidarias; para lograr tal objetivo resulta necesario
erradicar toda forma de discriminacin.
Es un argumento conocido, que el derecho va a la zaga de las nove-
dades creadas, y que como consecuencia de los cambios que se operan
en nuestra sociedad, cambian algunos de los sistemas de valores, que se
califican como crisis que se manifiestan con sus respectivas fronteras
por conquistar. Para ello, veremos cmo la tradicin de la institucin en
estudio como modelo clsico que la ley y el Estado nos transmiten
es discriminatorio; y por ello intentaremos orientar la presentacin con
una perspectiva reflexiva, que nos permita tener una visin sobre la
complejidad de la naciente estructura social, que ha pugnado en todos
los planos por la igualdad de los sexos.
1. Origen, nacimiento y gnesis
Es un hecho popular el reconocer cmo a lo largo de la historia,

han existido prejuicios que se han pretendido fundamentar en las dife-
527
528 MARA ANTONIETA MAGALLN GMEZ
rencias sexuales; resultando la institucin de la patria potestad un fiel

ejemplo de dicha distincin de lo masculino y lo femenino, por ello ini-
cio el desarrollo de nuestro tema, con la interrogante que se formula
Alma L. Spota Valencia: Cules son las igualdades, desigualdades y
diferencias que deben ser relevantes para el derecho? 1
Las desigualdades jurdicas bien conocidas de otras pocas espe-
cialmente las generadas en las culturas primitivas han sido tomadas
en cuenta en sus cauces, y reguladas ajustndose a las necesidades de su
momento; ya que dichas desigualdades se manifestaron en perjuicio del
sexo que result ser en su momento el dbil; ya sea en el matriarcado
o en el patriarcado. Por ello se puede afirmar, que la desigualdad jurdica
es relevante para el derecho, no obstante de que la desigualdad vulnera
la dignidad del ser humano. De ah que destaco el pensamiento de Luis
Recansns Siches, quien consideraba que entre los valores supremos
que deben inspirar al derecho se encuentra el de la dignidad del ser
humano, ya que la dimensin de esta axiologa constituye el fin propio
que cada ser humano debe alcanzar, y que, por tanto, todo ser humano
ante el derecho debe ser tratado conforme al rgimen de pari-
dad fundamental que es el de igualdad entre todos los seres humanos;
sealndose, que todas las obras de la cultura y que todas las institu-
ciones, tienen sentido y se legitiman a s mismas, en la medida en que
constituyan instrumentos al servicio de las personas individualmente
vivas.2
Ahora bien, sin pretender tratar en forma exhaustiva la institu-
cin de la patria potestas romana, la cual ya ha sido considerada por
sinnmero de eruditos estudiosos; solamente procurar plasmar unas
breves consideraciones sobre el significado histrico del trmino patria
potestad y la necesidad de actualizar su expresin.
La patria potestad perfila su gnesis, en el mundo perdido que
organiz la civilizacin con los albores de la vida humana como la
conocemos hoy como se comprueba con los descubrimientos ar-
queolgicos que datan de entre los 18,000 y 22,000 aos a. C., segn
refiere la autora Riane Eisler; 3 hallazgos con los que identifica los
1
La igualdad jurdica y social de los sexos. Filosofa, sociologa e historia,
Mxico, Porra, 1967, p. 5.
2
Ibidem, nota 1, p. 20.
3
El Cliz y la espada. La mujer como fuerza en la historia, trad. de Renato
Valenzuela M., Mxico, Pax, 1997, pp. 1-17.
EVOLUCIN Y TRANSFORMACIN DE LA PATRIA POTESTAD 529
periodos del Paleoltico, el Neoltico, y de la Europa antigua; que re-

sultan divisiones histricas en las que se sealan distintos aspectos del
desarrollo de las sociedades primitivas.
Comenta la mencionada Riane Eisler que las excavaciones de los
arquelogos realizadas tanto en Europa oriental y occidental como en
Siberia a fines del siglo XX han producido un cambio gradual
en la interpretacin de las manifestaciones tanto recientes como antiguas
de las pinturas y grabados rupestres, en los que se manifiesta una expre-
sin cercana a una forma de religin primitiva, en la que lo femenino
desempeaba una posicin central y preponderante, al considerar que la
vida se genera en el cuerpo de las mujeres y que, stas se relacionan
tanto con las estaciones climticas como con la Luna, las cuales se en-
cuentran igualmente regidas por ciclos; por lo que los hombres primi-
tivos, sustentaban el mundo bajo la forma de la mujer, ya que reconocan
en ella, el factor que daba la vida y por ello se le veneraba y consideraba
como un alto valor dentro de la sociedad.4
La misma autora en cita agrega que, de las primeras manifesta-
ciones del arte rupestre del Paleoltico, se deduce la evolucin de una
compleja religin centrada en el culto de una diosa madre, como fuente
y regeneradora de todas la formas de vida, la cual haba sobrevivido
hasta muy avanzados los periodos histricos, en la figura mixta de la
magna mater del Cercano Oriente y del mundo greco-romano, cono-
cida como Isis, Nut y Maat en Egipto, Istar, Astart y Lilith en Meso-
potamia, Demter, Kor, y Hera en Grecia; Atargatis, Ceres y Cibeles
en Roma. A ellas se agregan las figuras de la herencia judeo-cristiana en
la Shekhina de tradicin cabalstica y en la catlica la Virgen Mara,
como reina del cielo.5
En cuanto al Neoltico, lo ubica entre el 9,000 y el 8,000 a. C.;
refiriendo que la revolucin agraria fue el mayor avance de tecnolo-
ga material que se ha tenido y que es precisamente en esta poca, en
la que se gestan los comienzos de lo que ahora se reconoce como civi-
lizacin; as como manifiesta que la propiedad privada y la esclavitud
fueron subproductos de la revolucin agraria,6 la cual tambin gest el
poder del varn.
4
Ibidem, nota 3.
5
Idem, nota 3.
6
Idem, nota 3.
Con respecto a la Europa antigua, Riane Eisler la ubica entre el

7,000 y el 3,500 a. C., sealando que en esta poca, algunos europeos
desarrollaron una sociedad pacifista, que a la vez era amante del arte,
igualitaria y claramente no patriarcal, no estratificada y sin distincio-
nes notorias basadas en la clase o el sexo.7 De lo antes expuesto se
desprende que en las sociedades primitivas lo femenino tuvo prepon-
derancia en razn de considerarse a la mujer y todo lo femenino, lo que
generaba la vida.
Alejandro Carrillo Castro concuerda con lo antes expresado, al opi-
nar que lo femenino fue el mvil de la organizacin familiar, y la mujer
el centro de la misma; analizando los distintos modelos de organizacin
social de la Antigedad; y destacando que la vida humana es cclica o
diacrnica.8
El autor en cita considera que la sociedad en nuestros das uti-
liza los mtodos binarios para explicar el desarrollo de las sociedades,
en las cuales fcilmente se observan los espacios cronolgicos en los que
se dan los cambios para los seres humanos. Adems comenta que su
alternancia es frecuentemente cclica, por lo que estima necesario bus-
car explicaciones que abarquen dialcticamente la interaccin y presen-
cia simultnea de ambos estados antitticos, dentro de un modelo que sea
ms complejo que uno meramente binario, porque en la sociedad se
da una interaccin permanente de los contrarios, ejemplificndolos con
el smbolo del yin y del yang asitico.9 De lo anterior, se comprende
que en el desarrollo de la sociedad prehistrica a la civilizada, convi-
vieron por un periodo de tiempo los opuestos de lo primitivo y de lo
civilizado; de lo femenino y lo masculino, con breves espacios de aco-
plamiento pacfico, tal y como lo seala Riane Eisler. A la vez, encon-
tramos opiniones opuestas en el sentido de no aceptar la existencia de
un rgimen de matriarcado, como una fase universal del desenvol-
vimiento sociolgico de la humanidad; ya que aprecian que sta no apa-
rece en la historia de los pueblos llamados civilizados, sino slo entre
los primitivos, en los guerreros y en los cazadores de la Antigedad;
abundando que el matriarcado slo puede considerarse como producto
de un periodo degenerativo de la humanidad, llamado nomadismo.10
7
Idem, nota 3.
8
El dragn y el unicornio, Mxico, Cal y Arena, 1996, p. 8.
9
Ibidem, nota 8.
10
Len, Gabriel, Antecedentes y evolucin de la patria potestad en la legislacin
mexicana, Mxico, Escuela Libre de Derecho, 1949, p. 85.
A. Revolucin del sedentarismo
El paso del Paleoltico al Neoltico, ha sido clasificado como una

revolucin, ya que transform la vida del hombre en pocos milenios,
debido a que el ambiente climtico fue ms favorable al subir la
temperatura al final de la poca glaciar, fenmeno que permiti el
crecimiento e inicios de la produccin de la flora y la fauna y, con-
secuentemente, las sociedades que habitaban el sudoeste asitico em-
pezaron a tener un crecimiento demogrfico; agrupndose y produ-
ciendo concentraciones humanas, cuya subsistencia oblig al hombre
a emprender un esfuerzo creador en la produccin de alimentos; supe-
rando los riesgos aleatorios de la caza y de la recoleccin vegetal. De
ah que con dicha actividad, el hombre se dirige hacia una etapa supe-
rior, en la que surge la economa que puede situarse para el ao 6,000
a. C., por la existencia ya de un ncleo social que se identifica como
Neoltico.11
Con el surgimiento de las concentraciones humanas, deben iniciarse
los incipientes sistemas de convivencia comunitaria, que dan origen a la
civilizacin y sta, a las instituciones que hoy nos rigen. Al respecto,
Lewis Henry Morgan, estudia las etapas de desarrollo de la familia,
sealando que stas, se encuentran localizadas en sistemas de consan-
guinidad y afinidad, como a la vez, en costumbres relativas y variadas
sobre el matrimonio; advirtiendo que la idea de la propiedad se form
lentamente en el pensamiento del ser humano que despert la pasin
por sobre todas las pasiones; inicindose con ellas el periodo de la civi-
lizacin.12 De ah que el sedentarismo, impuls al ser humano a la bs-
queda de una etapa superior, en la que se hizo imprescindible la pro-
duccin de materia prima para la subsistencia de los grupos humanos
y, con dicho fenmeno surgi a la vez, la necesidad de organizar las
agrupaciones familiares, que pasaron a ser pieza fundamental del ger-
men de la civilizacin, como parte integrante de la misma y de su sus-
tentador o propietario.
11
Pericot, Luis, Historia universal. La revolucin neoltica, Mxico, Salvat
Mexicana de Ediciones, 1980, t. I., pp. 75-77.
12
Cfr. Morgan, Henry Lewis, La sociedad antigua, La Habana, Ediciones Vence-
remos, 1966, p. 51.
B. Grecia y Roma
En Grecia se gest la literatura mitolgica y con ella surgi la tri-

loga de la Orestiada, la cual representa el asesinato de la ginecocra-
cia, por medio de la explicacin que el dios Apolo da a los hijos, refi-
rindoles que no estn emparentados con sus madres, en razn de
que las madres en realidad no son sus progenitoras, sino que son slo
nodrizas de las semilla que en ellas fueron plantadas; refiriendo a la
vez, la posibilidad de una paternidad sin la participacin de la mujer;
ejemplificando dicho acontecimiento con la hija de Zeus, la diosa Ate-
nea, quien segn la antigua religin griega, brot totalmente crecida de
la cabeza de su padre.13
Fundadas en la mitologa griega las bases morales para el patriar-
cado, se insertan stas en la conciencia del ser humano, con el anuncio
de los albores de la civilizacin; a la vez de que en Roma se inicia la
regulacin de la familia, como una institucin poltica adems de ser
fuente de derechos civiles lo que justific su constitucin sobre la
base de la autoridad absoluta del padre varn.14
2. Lugar y poca en qu se ubica el origen, nacimiento y geness
Cimentadas en Grecia y Roma las bases morales y jurdicas de

la civilizacin, an se daba la lucha entre los opuestos de lo primitivo
y lo civilizado, como interaccin permanente de los contrarios mascu-
lino y femenino, no obstante que este ltimo, haba cimentado su
fuerza en la reproduccin de la vida, y fue cediendo ante las enrgicas
leyes de la produccin agrcola.
Federico Engels 15 investig el origen de la familia, la propiedad
privada y el Estado, a partir de un trabajo realizado por Karl Marx,
quien a su vez haba basado sus conclusiones en diversa inves-
13
Esquilo, Las siete tragedias, Las suplicantes, Los persas, Los siete contra Tebas,
Prometeo encadenado, Triloga de Orestes: I. Agamenon. II. Cforas. III. Eumnides,
23a. ed. Mxico, Porra, coleccin Sepan cuantos, 1999, pp. 89 y 90.
14
Cfr. Jimnez Garca, Joel F., Evolucin de la patria potestad en el derecho
mexicano a partir del Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California
de 1870 a la actualidad, Revista de Derecho Privado, Mxico, nueva poca, ao III,
nm. 8, mayo-agosto de 2004, p. 17.
15
Origen de la familia, la propiedad y el Estado, 5a. reimp., Mxico, Editores
Unidos, 2000, pp. 5 y 6.
tigacin realizada por el mencionado Henry Lewis Morgan; refiriendo

Engels que Morgan (al igual que Marx) tambin haba descubierto a
su modo en Amrica, la teora materialista de la historia, la cual ex-
plica sealando que en sta, el mvil esencial es la produccin y la repro-
duccin de la vida inmediata, y la cual es de dos clases: una la produc-
cin de los medios y elementos para sobrevivir, y otra la produccin
del hombre mismo, o sea la propagacin de la especie; acotando que
las instituciones sociales en las que viven los hombres de una poca,
estn ntimamente relacionados con estas dos especies de produc-
cin; por el grado de desarrollo del trabajo que se da en cada una, as
como por el desarrollo de la familia.
Sobre el desarrollo de las instituciones sociales, el mismo Federico
Engels seal que la organizacin de la sociedad se encuentra funda-
da en los lazos de la familia; pero que el trabajo en familia result cada
vez menos productivo y por tanto, con el transcurso de las generaciones,
hubo un esfuerzo por adaptar esa antigua constitucin social a nuevas
condiciones, que a la postre resultaron incompatibles entre unas y otras;
acarreando cambios revolucionarios que hicieron desaparecer a la familia
consangunea ( por el choque de las clases sociales que se formaron);
surgiendo una sociedad nueva y patriarcal, resumida en el Estado, cuyos
vnculos focales se sometieron al orden de la propiedad privada.16
Ahora bien, sobre la historia del origen de la familia, el mismo
Federico Engels comenta que dicho estudio se inicia con la publicacin
del libro Derecho materno, de Juan Jacobo Bachofen, en el cual obser-
va que en la poca primitiva el hombre vivi una ginecocracia en razn
de que la mujer era la nica pariente cierta de la generacin joven, y por
tal razn gozaba del aprecio y respeto de la comunidad; perdindose
con el paso a la monogamia, transicin que, seala, se realiz sobre
todo entre los griegos mediante ideas religiosas; y como prueba, seala
la ya referida tragedia de Esquilo, en la cual se representa la lucha entre
el derecho materno agonizante y el derecho paterno naciente; Orestes
vengando la muerte de su padre Agamenn y para satisfacerlo priva
de la vida a su madre Clitemnestra.17 A la vez, Federico Engels relaciona
la aparicin de las jerarquas y la estratificacin social basadas en la
propiedad privada, con la dominacin masculina sobre las mujeres e
16
Ibidem, nota 15.
17
Idem, nota 15, pp. 9-11.
incluso vincula el vuelco del matriarcado al patriarcado, con el desa-

rrollo de la metalurgia del cobre y el bronce.18
Es inconcuso observar que las proposiciones que las sociedades
van formulando a lo largo de la historia, se representan primariamente
como ideas religiosas y de tica social, tal y como hemos podido cons-
tatar con el mencionado Orestes de Esquilo; por lo que se deduce que
la propuesta del cambio consanguneo del poder femenino al masculino
patriarcal, es resultado de la transgresin de leyes religiosas primitivas,
con el surgimiento de nuevas ideas y divinidades patriarcales, que modi-
ficaron el desarrollo de las condiciones afectivas entre los seres huma-
nos; siendo las religiones un fiel reflejo de las luchas que condicionaron
las nuevas estructuras sociales y sus instituciones. Sabemos que existe
fecunda literatura de la Antigedad clsica, que refleja esta lucha, siendo
una de las ms grandes e influyentes obras que repercutieron en la lenta
transicin del matriarcado al patriarcado, el Ramayana de Valmiki; as
como los libros sagrados Vedas, que renen una serie de pensamientos,
himnos, plegarias y escritos litrgicos, muchos de los cuales dataran
en sus inicios del siglo XV a. C.; y ya como resultado de la imposi-
cin patriarcal surgen el Corn, como la Thora judaica o pentateuco
judeocristiano del Antiguo Testamento.
A. Sistema religioso judaico
Las instituciones sociales bajo las que empezaron a vivir los hom-
bres de la ltima poca primitiva, se fueron relacionando con estas dos
especies de produccin de la que habl Engels; y fueron evolucionando
segn se fue generando el trabajo y se fue desarrollando la familia. El
resultado es la toma de conciencia del hombre primitivo de su condi-
cin, lo que le permiti despojarse del animismo, el tab, el naturalismo,
el totemismo, el fetichismo y la magia, hasta llegar a concebir la adora-
cin a un Dios nico, como el de los judos.19
Ahora bien, considerando los sistemas religiosos monotestas desde
un punto de vista prctico, debe sealarse que los ms, regularon es-
crupulosamente la virginidad de la mujer, para proteger bsicamente la
transicin econmica entre los hombres; sistemas que en muchos puntos
18
Idem, nota 15, p. 28.
19
Enciclopedia Documental en Colores, Lo S Todo, 8a. ed., Buenos Aires, Larousse
Argentina, 1962, pp. 1894-1896.
coinciden con el ideario musulmn, por el que an hoy hemos podido

constatar cmo matan a las mujeres que consideran cometen infracciones
sexuales; imponindose as el dominio masculino en una forma de orga-
nizacin social, en un rgimen basado en un orden jerrquico que exclu-
ye a la mujer.
La normatividad del sistema de dominio masculino la podemos
localizar entre otros en los primeros cinco libros del Antiguo Tes-
tamento o Thora, en los que se relata la creacin del mundo y del hom-
bre, as como de su organizacin familiar y social. Se cree que el autor
de dichos libros fue Moiss, quien se dice vivi alrededor del ao 4300
a. C. En el primer libro se lee la historia del Jardn del Edn, del cual
se dice puede estar basado en recuerdos populares, como descripcin ale-
grica del Neoltico, de alguna poca en que se supone que mujeres y
hombres vivan en armona. En el primer libro llamado Gnesis, se afir-
ma que Dios cre al hombre a su imagen y semejanza, y a la vez, cre
a la mujer de la carne del varn para ser su ayuda idnea; instituyendo
el matrimonio monogmico; considerando el seoro del marido sobre
ella y a la mujer como dependiente y secundaria con respecto del hom-
bre, no slo en su desarrollo intelectual, sino tambin espiritualmente.20
En el Antiguo Testamento tambin podemos verificar que era re-
glamentada la proteccin a la virtud de la mujer; por ejemplo en el Deu-
teronomio 22:28-29, se lee la obligacin de un hombre que humilla a una
muchacha virgen; sealando que debe entregar al padre de la misma
cincuenta monedas de plata y tomarla como mujer. En el mismo libro,
versculos 22:13-21, se trata el caso de las leyes sobre la castidad, as
como del procedimiento en caso de infidelidad por parte de la novia, con
las soluciones legales y prcticas que se imponen para descubrir la virgi-
nidad de la mujer y en caso contrario, la permisin de su castigo con la
muerte.21 En el mismo Deuteronomio quinto libro de la Thora Moiss
recuerda a los judos que el nombramiento de los jueces, corresponde a
los varones sabios, entendidos y expertos para ser los jefes y goberna-
dores de las tribus.22 De lo anterior, se puede destacar cmo, an hoy,
por la influencia de las sagradas escrituras, podemos ver que en Espaa
20
Moiss, Gnesis, Biblia de referencia Thompson, con versculos en ca-
dena temtica, versin Reina-Valera, revisin de 1960, 13a. ed., Estados Unidos, Vida,
1997, pp. 2-4.
21
Ibidem, nota 20, pp. 201 y 202.
22
Ibidem, pp. 178 y 179.
existe la posibilidad de destitucin al trono de la primognita heredera,

para el caso de que nazca despus de ella un hermano varn. Es decir,
el comportamiento sexual de la mujer es reprimido por una sociedad
rgidamente dominada por el hombre, que se soporta en un credo fuerte,
y que impone, mediante el castigo, sea la destitucin e incluso la muerte
de la mujer.
B. Sistema poltico patriarcal
Excluida la mujer de la vida social, poltica econmica y espiri-

tual, el poder del varn fue regulado en Roma mediante el ejercicio de
la patria potestad, a quien reconoca como jefe del grupo familiar, con
carcter absoluto y unitario, con un poder que recaa igual sobre per-
sonas y cosas; de ah que el vocablo paterfamilias entraa un ttulo que
designa una condicin jurdica que le otorgaba una investidura de auto-
ridad del grupo familiar de manera vitalicia; ya que no se extingua por
la mayora de edad de los descendientes naturales o adoptivos, de cual-
quier grado en la lnea masculina.
La familia romana era habitualmente un organismo ms vasto que
nuestro consorcio domstico, por ello, a la muerte del paterfamilias, el
grupo familiar dejaba de estar sometido a la potestad de ste y se divi-
da en otras tantas familias como hijos varones hubiere engendrado el
mismo pater; quienes por su parte se convertan en paterfamilias; des-
prendindose de dicha sucesin, que a la mujer se le consideraba inca-
paz para ejercitar la funcin de jefe de la casa, y por tanto no poda for-
mar una familia en el sentido romano, con lo cual quedaba excluida del
ejercicio de las funciones pblicas.23
La patria potestas fue considerada como el paladium de la roma-
nidad, y los juristas clsicos se mostraron siempre orgullosos de esta
rgida institucin. As, Gayo afirm que la patria potestas era una ins-
titucin singular, especfica de los romanos, ya que no exista ningn
pueblo que tuviere sobre sus hijos una potestad como la que el pater-
familias romano tena sobre los suyos. Sabemos que el rigor de la patria
potestas se mantuvo con leves mitigaciones durante toda la poca
23
Sanz Martn, Laura, Naturaleza y ejercicio de la patria potestas romana sobre
los miembros familiares. Especial Atencin a la situacin jurdica de la mujer, Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, Curso 1996-1977,
pp. 291-306.
clsica, a pesar de la corriente flexibilizadora propia de este periodo,

lo que explica el profundo respeto que el romano senta por la auto-
ridad y la disciplina.24
La patria potestas no fue ninguna forma de guarda o tutela de los
miembros de la familia, no se extingua a menos que mediara una
emancipatio. Se consideraba a la patria potestas como un conjunto de
poderes y facultades, entre los cuales se destacan la potestad de aceptar
o de rechazar al hijo recin nacido, vender a los hijos y a las mujeres,
darlos en matrimonio, disolver el matrimonio de sus hijos, es decir, el
pater familias era la nica persona sui iuris de la arcaica familia romana
y se proyectaba sobre los alieni iuris, sometidos, carentes de una capa-
cidad plena. El paterfamilias era el nico tenedor de derechos privados,
que actuaba autnomamente en el gobierno de la familia y, slo l era
titular patrimonial.25
Cabe destacar que el paterfamilias poda reclamar al hijo mediante
la reivindicatio, es decir, que los filiifamilias se podan equiparar a
los esclavos en cuanto a su incapacidad para ser titulares de derechos
y obligaciones; y por ello, tal y como lo refiere Olga Marlasca Mar-
tnez, se puede sealar que la historia de la patria potestad es la cri-
sis y ocaso de una institucin inicialmente patriarcal, autoritaria y
absoluta.26
II. TRANSFORMACIN Y DESARROLLO
La transformacin y desarrollo de la familia se debe a que una

vez instaladas las bases de la civilizacin, la economa define un com-
plejo sistema social basado en la propiedad privada del pater familias
que fue un sistema que provoc luchas internas y globales por su domi-
nio; reformulndose el papel de la mujer en la familia y la sociedad, la
cual, con el apoyo de movimientos feministas ha luchado por la equi-
paracin de los sexos.
M. I. Finley comenta que la palabra economa es de origen grie-
go, y que se compone de oikos, casa y de la raz semnticamente com-
24
Ibidem, nota 23.
25
Idem.
26
Cfr. Marlasca Martnez, Olga, Limitaciones al ejercicio de la patria potestad.
De Roma al derecho moderno, Estudios de Deusto, Bilbao, Universidad de Deusto,
julio-diciembre de 2000, vol. 48.2, p. 123.
pleja en sentido de regalar, administrar y organizar; agrega que el libro

Oikonomikos de Jenofonte es una gua para el caballero terrateniente
sobre la economa de los griegos y los romanos; refiriendo a la vez, que
un preciso equivalente antiguo en la definicin de economa es la
familia; ya que esta palabra en latn refera a todas las personas (li-
bres o no) bajo la autoridad del pater familias, quien era el jefe de la
casa, de todos los descendientes de un antepasado comn, y de toda
la propiedad y de todos los sirvientes.27
El mismo autor invocado en lneas anteriores, comenta que en el
griego oikos, se destacaba poderosamente el aspecto de propiedad y
que el pater familias, era la autoridad que presida el hogar; autori-
dad que la ley romana divida en tres elementos: potestas o poder sobre
sus hijos; as como sobre los hijos de sus hijos y sus esclavos, manus
o poder sobre su esposa y sobre las esposas de sus hijos, y domi-
nium o poder sobre sus posesiones; describiendo con esta triple clasifi-
cacin a una familia campesina en la cual el jefe administra y gobierna
tanto al personal como a la propiedad del grupo. A la vez, comenta que
la definicin de Aristteles en La poltica, la refiere como el arte eco-
nmico que es el gobierno de los hijos, la esposa y el hogar en gene-
ral; y justifica el hablar de economa de la Antigedad en razn de
que considera que el mundo antiguo fue una sola unidad poltica, con
un marco comn cultural-psicolgico.28 De lo anterior, resulta que la
organizacin familiar primaria que se conoce, dependi del poder del
pater familias, quien lo ejerca sobre toda la comunidad integrante
del mismo grupo familiar; y se sustentaba sobre la propiedad priva-
da, tanto de las cosas que se hallaban bajo su dominio, como de las
personas que tambin le pertenecan.
1. Factor que la transform y desarroll
Con el surgimiento de la propiedad privada, cobra fuerza el po-

der del paterfamilias sobre los miembros que vivan bajo su domus,
quienes le pertenecan en propiedad, lo cual fue regulado por el dere-
cho, como el ejercicio de la patria potestad, la cual se desarroll como
institucin.
27
La economa de la Antigedad, trad. de Juan Jos Utrilla, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1974, pp. 15-18.
28
Ibidem, nota 27, pp. 15-18, 41.
La transformacin de la incipiente patria potestad, que se mani-

festaba en las primitivas relaciones matrimoniales, y que aproximaron la
filiacin paterna, estaba ligada a la necesidad de obtener los elementos
necesarios para la subsistencia; de suerte que el concepto de propiedad,
estaba aunado al progreso de la civilizacin y al surgimiento y desarrollo
de instituciones sociales, que iban cindose a las distintas formas de
sociedad, hasta la regulacin de la posesin y herencia con la consti-
tucin de la gens romana.29
La defensa de la propiedad daba lugar a luchas y guerras, que
generaban esclavitud, la cual result impuesta cuando se logr un cierto
grado de desarrollo de las fuerzas productivas. La esclavitud es la rela-
cin de explotacin primaria y primordial, de la cual proviene la servi-
dumbre progreso social a la que tiende el amo y que no abandona
sino por la fuerza; por ello resurge en distintas formas y momentos.
Pierre Docks define a la esclavitud como una relacin jurdica
fundada en el derecho de propiedad sobre el prjimo, con sus tres com-
ponentes: usus, fructus, y abusus.30 A la vez seala que la esclavitud es
un dato permanente en la Antigedad, que no desaparece completa-
mente en la Edad Media, ni en la Moderna, ya que est presente no
bajo su forma jurdica clsica sino como relacin social fundada en
el poder de vida y de muerte sobre el prjimo, as como sobre la rela-
cin existente entre poderosos y dbiles.31
Las distintas formas de esclavitud que se desarrollaron por los pode-
rosos, dieron lugar a todo tipo de luchas, las cuales tambin se identifi-
can dentro de la organizacin familiar, y que se dan tanto entre herederos
en un principio como posteriormente entre los sexos.
A. Cultura patriarcal
Resulta indiscutible que la historia muestra tanto el surgimiento de

la institucin patriarcal como la del trabajo de legitimacin que se le pro-
cur a la misma; siendo que la postmodernidad ya no admite el discurso
del poder y sometimiento de un sexo sobre el otro.
29
Morgan, Henry, L., op. cit., nota 12, p. 529.
30
Docks, Pierre, La liberacin medieval, trad. de Mara C. Daz, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica, 1984, pp. 9 y 10.
31
La historia de la patria potestad constituye la crisis y ocaso de una

institucin inicialmente patriarcal y autoritaria y, por consiguiente, abso-
luta. En sociedades anteriores a la nuestra, las facultades del pater fami-
lias eran muy amplias y se traducan en derechos que se fueron limitando
ya desde la poca romana.32 El poder del paterfamilias como jefe del
grupo familiar tena un carcter unitario, que recaa igual sobre personas
y cosas; resultando el sometimiento a una misma autoridad, lo que gene-
r el vnculo que una a los miembros de la familia. En Roma el pa-
rentesco de sangre tena la misma consideracin que ahora tiene la
nacionalidad de los individuos para el Estado. El parentesco slo tena
trascendencia, si iba acompaado del sometimiento a la potestas del
jefe de la casa, de la misma manera que la nacionalidad tiene relevancia
slo si va acompaada de la ciudadana o condicin de sbdito.33
El elemento romano esencial para pertenecer a la familia resulta-
ba por sumisin a la potestas del pater, ya fuera por va natural como
el nacimiento o por va de unin jurdica, aunque no fuesen parientes.
Lo que lleva a decir que la familia se compona de un jefe, seor o
soberano, y de sus sbditos; siendo la jefatura de la familia dirigida por
un varn; ya que sabemos que a las mujeres se les consider como
incapaces. De ah que el paterfamilias fuese ante todo el jefe o soberano,
no el progenitor.
Francois Poulain de la Barr comenta que la desigualdad de los
sexos se remonta a la extensin de la familia, ya que la introduccin de
nuevos miembros (como por ejemplo los hijos pequeos) provoc que
stos en su momento se rebelaran contra la autoridad del pri-
mognito. Por tanto, los nuevos miembros de las familias provocaban
rompimientos en el estado natural de las mismas, lo que estimul el
comienzo de las guerras en las que no participaban regularmente las
mujeres razn por la cual advierte dicho autor, se consolid la posi-
cin de las mujeres a la sujecin de los varones y a su papel de con-
quistadas; excluyndose consecuentemente, del liderazgo de la familia.
Por ello se seala que la desigualdad de sexos da comienzo con un
fenmeno poltico-social y no as en un origen natural y racional, por
lo que se le atribuye carente de legitimidad.34
32
Marlasca Martnez, Olga, op. cit., nota 26, p. 123.
33
Sanz Martn, Laura, op. cit., nota 23, pp. 291-306.
34
Fernndez de los Campos, Ada, E., Sobre la igualdad de los dos sexos,
discurso fsico y moral donde se ve la importancia de deshacerse de los prejuicios,
Las modernas concepciones sobre la importancia de la familia y sus

actuales paradigmas, han debilitado la tradicin ilegtima patriarcal, por
lo que resulta indeclinable concebir su naturaleza ya transformada, sin
expresar al invocarla el predominio sexual del varn.
B. Lucha por el poder. Violencia familiar
En todos los momentos de la historia, constatamos toda suerte de

antagonismos que han agitado las pasiones de unos contra otros; y que
han abierto caminos a travs del caos de diversas ideologas, luchas de
las que no se han escapado los miembros de la familia.
Ante esta situacin, debe sealarse que el cristianismo adopt una
actitud frente a este problema, y exigi el restablecimiento de una jerar-
qua de valores; sealando la supremaca del ser humano en cuanto a
centro espiritual de la vida; 35 y recordando la naturaleza de la estructura
patriarcal de la familia, dulcificando la potestad paterna con respecto de
los hijos y de las esposas. As, en el Nuevo Testamento, vemos como en
la Epstola a los Efesios 6:1-4 se ordena a los hijos a obedecer a sus
padres, y a los padres a no provocar la ira de sus hijos, sino a criarlos
en disciplina. A la vez, en la Carta a los Colosenses 3:18-19, aunque se
ordena a las mujeres sujetarse a sus maridos, a stos se les ordena a
no ser speros con ellas.36
Ahora bien, debe destacarse que la dignificacin del ser humano
por parte del cristianismo, no pretendi influir directamente sobre la
organizacin de la familia en s, puesto que el derecho cannico acept
las relaciones familiares establecidas en el sistema romano; e incluso, al
darle el carcter de sacramento al matrimonio, robusteci la autoridad
del marido sobre la mujer.37
Refieren las coautoras de libro Violencia en la familia. La rela-
cin en la pareja, aspectos sociales, psicolgicos y jurdicos, que en el
grupo domstico existen presencias invisibles que acompaan gran
parte de las interacciones familiares diarias, sin que nos demos cuenta
temas sociojurdicos, Bucaramanga, Colombia, Facultad de Derecho, Revista de Inves-
tigaciones Sociojurdicas, 1952, vol. 20, nm. 42, junio de 2002, p. 119.
35
Berdiaeff, Nicols, El cristianismo y la lucha de clases, trad. de Mara de
Cardona, Buenos Aires-Mxico, Espasa-Calpe, 1939, p. 61.
36
Tarso, San Pablo de, op. cit, nota 20, pp. 1133, 1141.
37
Jimnez Garca, Joel, F., op. cit., nota 14, p. 17.
que la violencia circula naturalmente en torno nuestro 38 debido a que

existen vnculos de fuerza y de dominio que otras relaciones de fuerza
confinaron al silencio.
Jorge Simmel refiere que la lucha entre hombres y mujeres brota
del hecho de que ella est siempre en peligro de ser explotada econ-
mica y personalmente, y que por ello, se encuentra siempre a la defen-
siva; sealando que los casos ms complicados se presentan cuando
la lucha se da entre cnyuges; cuando uno aspira a poseer en exclusiva
un bien, que a la vez el otro anhela.39
Ester Nani comenta que violencia y masculinidad van juntas, y que
constituyen un entramado ideolgico que ha sido aceptado histrica-
mente y se precepta y transmite de generacin en generacin; constitu-
yendo un lastre cultural subyacente, que otorga la base para la justifi-
cacin de la violencia de gnero.40
De lo anterior, se puede destacar que la influencia del cristianismo
es la mitigacin del rigor autoritario e irrazonable del pater sobre los
miembros de la familia. Sin embargo, concibe a la familia como some-
tida al pater por una natural condicin de inferioridad espiritual, y forta-
lece la confrontacin entre dbiles y poderosos, por ello se comprende
que continen los antagonismos y la lucha entre los sexos, que en el in-
terior de la familia se le identifica ahora, como violencia familiar.
2. Puede hablarse de su extincin?
La visin que pretendo destacar de la citada institucin patriar-

cal, constituye el proceso de debilitamiento que ha sufrido la autoridad
paterna desde la Antigedad hasta la poca contempornea. En la con-
cepcin antigua, la patria potestad se manifestaba por el aspecto de la
multiplicidad de derechos que se otorgaban al pater (aunque paulati-
namente se fueron limitando) y en la actualidad, la misma institucin
se acenta en el deber que obliga al padre a velar por sus hijos. Son
complejas las causas de tan importante transformacin de derecho a
38
Grosman, Cecilia P., et al., 2a. ed., Buenos Aires, Editorial Universidad, 1992,
p. 23. El nfasis es del autor.
39
Martn Lpez, Enrique (coord.), Simmel, Jorge, Aspectos sociales del matri-
monio, Textos de sociologa de la familia. Una relectura de los clsicos (Linton,
Tonnies, Weber y Simmel), Navarra, Rialp, 1993, pp. 271-276.
40
Nani, Ester, Genero y violencia , Cardoche Sara, N. (dir.), Violencia familiar,
Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 259.
deber, la cual evidentemente obedece a la evolucin poltica, moral y

econmica de los pueblos; insistiendo sobre todo en el influjo del cris-
tianismo.41 Sin embargo, no se puede dejar de considerar el papel actual
que desempea el hijo menor en la familia, el cual se ha transformado
de ser un elemento secundario, a participar como un componente de
especial importancia, pues no hay decisin trascendente que no deba
considerar su inters, al cual se le reconoce en el nivel internacional,
como el inters superior del menor.42
Como muestra de la transformacin de una patria potestad rigo-
rista romana a una flexibilizada moderna, podemos constatar que el C-
digo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870,
en su Exposicin de Motivos, con respecto a la regulacin de la patria
potestad, aunque sustentaba la rehabilitacin de la mujer; sealando
que sta tiene tanta o ms inteligencia que el hombre y que para el cui-
dado de los hijos es tanto o ms eficaz, y consideraba que por ello no
es posible negarle el ejercicio del ms sagrado de los derechos; sin
embargo, atribua en primer lugar y en forma exclusiva al padre preci-
samente la patria potestad; confirindole el poder de actuar como jefe
de su familia y como el legtimo representante y administrador legal de
los bienes de los hijos; asignndole la obligacin de educarlos conve-
nientemente y la facultad de corregirlos y castigarlos templada y
mesuradamente; contando con el auxilio de las autoridades en el ejer-
cicio de esta ltima facultad y con la limitante para los hijos de que no
pueden comparecer en juicio ni contraer obligacin alguna, sin expreso
consentimiento del padre. A la vez, le otorgaba el derecho de designar
en su testamento uno o ms consultores para que dictaminaran sobre los
actos de administracin econmica de su esposa; por lo que este orde-
namiento sustantivo colocaba al padre en primersimo lugar, y a la madre
la relega a un segundo lugar, con una potestad limitada por la volun-
tad de su difunto esposo; siendo que si la madre dejara de atender el
dictamen del consultor, ella poda ser privada del ejercicio de la facul-
tad potestativa sobre sus hijos.43
El Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja Califor-
nia de 1884, presenta an ms elementos que consideraban a la mujer
en la integracin del concepto de patria potestad; visualizndose as ya
41
Marlasca Martnez, Olga, op. cit., nota 26, pp. 123 y 124.
42
Jmenez Garca, Joel F., op. cit., nota 14, p. 4.
43
Apud, ibidem, pp. 9 y 10. El nfasis es mo.
una franca transformacin de una institucin originalmente atroz, a

su mitigacin con una orientacin piadosa que se ha fortalecido en los
ltimos tiempos y que se refleja desde Justiniano, quien preocupado
por la suerte de los hijos en caso de divorcio con mucha cautela
permiti a la mujer la injerencia en el ejercicio de la patria potestad,
cuando orden que los hijos se quedaran en poder del cnyuge inocente,
aun cuando ste fuese la madre. A la vez, Teodocio el Grande fue quien
consagr los derechos de la madre; refiriendo que sta era la persona
idnea para cuidar a los hijos, siempre que jurara no contraer segundas
nupcias; evolucin que tambin se refleja en el Cdigo de Napolen al
reconocer a la patria potestad como un derecho fundado sobre la natu-
raleza que se otorga al padre y a la madre.44
No obstante los sealamientos de los que damos cuenta, los c-
digos civiles mexicanos del siglo XIX, contemplaron el ejercicio de la
patria potestad en forma exclusiva para el padre, y colocaron a la madre
en la jerarqua de un segundo nivel ya que para el ejercicio de la pa-
tria potestad, deba en su caso atender los dictmenes de los con-
sultores designados en vida por el pater familias, para la adecuada
administracin de los bienes; asimismo, la madre o la abuela perdan
la patria potestad sobre sus hijos, si vivan en manceba o pasaren a
segundas nupcias, con lo que se menospreciaba la participacin de
la madre en tan importante funcin.45
Vista la transformacin permisiva que ya se refleja en los cdi-
gos civiles de 1870 y 1884, debemos tener en cuenta que la evolucin
de la patria potestas en el derecho romano presenta como hitos tanto
inicial y como final dos concepciones que se oponen entre s; en
primer lugar el poder desptico que aprovechaba nicamente al pater
familias y en segundo lugar, que ste termina como una autoridad
tuitiva, destinada a proteger a los sometidos a ella; es decir, que cambia
su estructura de poder sobre los sometidos, convirtindose en una es-
tructura de deber hacia los mismos.46
Actualmente constatamos que algunos autores contemporneos
hablan de potestad parental o parenteral, entendida sta como una fun-
cin atribuida al progenitor padre o madre para proteccin de los
hijos, es decir, es un poder de los progenitores fundamentalmente tui-
44
Jimnez Garca, Joel F., op. cit., nota 14, p. 14.
45
Apud, ibidem, p. 6
46
Marlasca Martnez, Olga, op. cit., nota 14, p. 127. El nfasis es mo.
tivo, destinado a la proteccin de los menores, en el cual se imponen

limitaciones legales a su ejercicio.
A. Papel de la mujer como madre
Hemos podido constatar, la manera en la que la cultura patriar-

cal poco a poco tuvo que admitir la importancia de la mujer en el
desarrollo de la familia y por tanto de la sociedad, y cmo fue permi-
tiendo tmidamente la implementacin de normas dignificadoras de la
mujer y de su papel como madre. Como una concepcin clsica, vemos
la adoptada por Ferdinand Tnnies, quien consider que lo materno
se funda en el puro instinto o agrado, vindose el trnsito de una vincu-
lacin material o corporal primaria, hacia una de orden espiritual, que
se prolonga en el tiempo; pues seala que corresponde a la madre la
nutricin, proteccin y direccin del nacido hasta que ste llegue a ser
capaz de nutrirse, protegerse y dirigirse por s mismo.47
Ahora bien, en la poca contempornea, los cambios que se han
dado en las legislaciones en materia familiar, dignificando el papel de
la mujer como madre, no han desterrado las tradiciones culturales del
patriarcado. Al respecto, resulta oportuno destacar el anlisis que rea-
liz Carmen Luisa Reyna de Roche, sobre los efectos concretos que
produjo en Venezuela la reforma de la patria potestad; ya que en su
Cdigo Civil de 1942, se atribua preferentemente el ejercicio al padre;
lo que dice produca consecuencias disfuncionales, ya que ello
se perciba por la madre como la amenaza que generaba la norma legal
aunque no correspondieran con los hechos con el consecuente in-
fundado temor de que el padre le pudiera quitar a sus hijos, y que fre-
cuentemente una simple amenaza por parte del varn aunque no se
materializara poda influir de manera importante sobre la toma de
decisiones de las mujeres. Ante la necesidad de materializar el leg-
timo derecho de la mujer, la misma autora en cita refiere que en 1982
se consagr en el mismo Cdigo Civil, la atribucin del ejercicio de
la patria potestad conjuntamente a ambos padres; sin embargo, en el
mismo anlisis considera que los efectos de esta reforma resultaron
decepcionantes, al observar entre otros aspectos que en el rea de
47
Martn Lpez, Enrique (coord.), Tnnies, F., Teora de la comunidad, Textos
de sociologa de la familia. Una relectura de los clsicos (Linton, Tonnies, Weber y
Simmel), Navarra, Rialp, pp. 129 y 130.
la familia, la tradicin suele tener gran peso y que los cambios legisla-
tivos producen efectos lentamente, sobre todo aquellos que se relacio-
nan con las percepciones y representaciones sociales y que consecuen-
temente, estn vinculados con la funcin educativa del derecho.48
De ah que resulte necesario, legislar sobre las facultades de los
padres, tanto a favor de los intereses de los hijos, como de los mismos
progenitores, sin evocar discriminacin alguna que perturbe la concep-
cin de dicha institucin, a fin de lograr una institucin familiar din-
mica, que dignifique a todos sus integrantes y que, como resultado pro-
vea una mejor sociedad, con dignidad y superacin constantes; dejando
de lado y erradicando toda percepcin de tradicin patriarcal. Como
muestra primaria de tal dignificacin, constatamos que el artculo 411 del
Cdigo Civil vigente para el Distrito Federal abandona la postura de
reverencia obligada del menor hacia los padres y regula una obligacin
mutua y recproca de respeto y consideracin.
B. Movimientos feministas
Con respecto a una visin abstracta de la justicia, Emil Brunner

considera que debemos referirnos a aquel orden originario que atribuye
a cada quien lo suyo y que, para juzgar las costumbres humanas que
atribuyen esto a lo uno y aquello a lo otro pueden ser objeto de crtica;
destacando que si decimos qu es lo que pertenece a todo ser humano,
entonces tal pertenencia debe ser igualmente proporcional respecto a
todo otro ser humano; ya que aprecia que los hombres estn determi-
nados de tal manera, que les resulta necesario tenerse en cuenta recpro-
camente, ya que evidentemente son iguales, por poseer igual destino e
igual dignidad, y por tanto, cada uno tiene un derecho similar para ser
reconocido como persona.49 Como consecuencia de la perspectiva que
sealamos sobre la concepcin de la justicia, con la actual concurren-
cia de los sistemas de comunicacin globalizados, se ha logrado una
eficiente organizacin de movimientos feministas, que han luchado en
48
Patria potestad y matricentrismo en Venezuela. Estudio de una disfunciona-
lidad, Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurdicas y Pol-
ticas, 1991, pp. 18, 211, 215.
49
Bruner, Emil, La justicia. Doctrina de las leyes fundamentales del orden
social, trad. de Luis Recasns Siches, Mxico, UNAM, Centro de Estudios Filosficos,
1961, pp. 55-56, 61-68. Tambin citado por Spota Valencia, Alma L., op. cit., nota 1,
pp. 7, 11.
contra de la desigualdad de sexos y sus prejuicios, as como del some-

timiento de uno por otro; situacin que ha sido considerada como un
fenmeno poltico-econmico-social ilegtimo, y por ello se ha reac-
cionado en contra de las instituciones patriarcales.
Se identifican como movimientos feministas organizados, los sur-
gidos en el siglo XIX en los pases del mundo occidental; que fueron
auspiciados especialmente con el surgimiento del individualismo acen-
tuado a partir de la Revolucin francesa, y la separacin de las mujeres
del crculo domstico, como consecuencia del capitalismo moderno; sur-
giendo los ms importantes en Alemania.50
Como consecuencia de los movimientos feministas, vemos como
empieza a debilitarse la desigualdad respaldada por la cultura patriar-
cal, y como ejemplo se puede ver en Mxico, la Exposicin de Moti-
vos del Cdigo Civil de 1928 para el Distrito Federal en Materia Comn
y para toda la Repblica en Materia Federal, en el cual predomina
el criterio de equiparacin de la capacidad jurdica del hombre y la
mujer; estableciendo el legislador beneficios para esta ltima; sin em-
bargo, todava en dicho ordenamiento sustantivo, la mujer quedaba
supeditada a que no descuidara la direccin y los trabajos del hogar
que a ella correspondan.51
En el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, la comi-
sin nmero 1, recomend a los Estados y a sus miembros, once puntos;
destacando el quinto el cual seala se debe afianzar el cumplimiento
del principio de igualdad jurdica de todos los miembros del grupo
familiar, en especial en lo referente a la equiparacin de derechos y
deberes de varn y mujer, y a la no discriminacin de los hijos en ra-
zn de su origen.52
Con lo antes sealado, se puede constatar la influencia de la lu-
cha en contra de la cultura diferenciadora de los sexos, as como su re-
flejo en la evidente evolucin, transformacin y desarrollo tanto de la
familia, como de sus instituciones. Ello obliga a ponderar la importancia
de suprimir los vocablos que indiquen prejuicios y que sealan desigual-
dades entre los sexos, y que, en la especie me refiero al de patria
50
Monzel, Nikolaus, Doctrina social. Familia. Estado, economa, cultura, Lator
Ros, Alejandro Esteban, Espaa, Herder, 1993, t. II, p. 161.
51
Jmenez Garca, Joel F., op. cit., nota 14, p. 5.
52
Kemelmajer de Carlucci, Ada (coord.), El derecho de familia y los nuevos
paradigmas, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, t. III, pp. 293-295.
potestad indicativo de poder paterno; buscando aquellos otros que

los remplacen, con la especificacin de las facultades y deberes que el
legislador concede a ambos progenitores de un hijo menor, reglamen-
tndola como facultad parental o como autoridad, o como respon-
sabilidad de los progenitores sin limitarlas a si stas son paternas o
maternas.
Podemos sealar, que en la actualidad el prejuicio en contra las
mujeres ha ido debilitndose en muchas regiones del mundo; pero por
desgracia, en algunas instituciones jurdicas vigentes subsisten trmi-
nos discriminatorios que repercuten en algunos aspectos de la vida
social ya que permiten la supervivencia de viejas tradiciones y cos-
tumbres que confunden a la opinin vulgar; a la vez, de que de los
mismos resultan hechos paradjicos, como el hecho de la atribucin
a una mujer de la autoridad derivada de la filiacin, como patria po-
testad. Por ello, consideramos que el vocablo patria potestad debe
permanecer solamente en los documentos histricos, como una memo-
ria de la gnesis, evolucin y transformacin de dicha institucin patriar-
cal, a una institucin eminentemente igualitaria entre los progenitores y
tutelar del hijo o nieto menor de edad.
Debe destacarse, que ya Eduardo A. Zannoni, seala el tema que
nos ocupa como patria potestad o autoridad de los padres 53 como una
muestra ineludible de la transformacin de la institucin en comento;
por lo que siendo la misma patria potestad una institucin jurdica
familiar, concedida a ambos progenitores sin distincin, he de sealar
como lo refiere Ada Elia Fernndez de los Campos, que el objeto
de la ciencia es desenmascarar las apariencias para acceder a la verdad 54
y, por tanto, afirmamos que la dignidad e igualdad de la mujer han sido
proclamadas y resultan difcilmente discutibles. De ah que resulte nece-
sario suprimir todas las disposiciones, comentarios y vocablos que sean
indicativos de alguna forma de discriminacin; como resulta de la refe-
rencia a la patria potestas.
Por ltimo, se propone que los sistemas legales de cada pas, es-
timulen con polticas pblicas el destierro de cualquier tipo de dis-
criminacin entre sexos, para avivar el desarrollo del equilibrio de la
autoridad parental en todas las legislaciones, para el beneficio de los
53
Zannoni, Eduardo, Derecho civil, derecho de familia, 4a. ed. Buenos Aires,
Astrea, 2002, t. 2, p. 689.
54
Fernndez de los Campos, Ada, E., op. cit., nota 34, p. 120.
menores hijos, de manera que legtimamente ambos progenitores pue-

dan asumir la responsabilidad de planificar el desarrollo y educacin
del menor de edad, permitindole as a ste integrarse colmadamente
a la sociedad.
III. BIBLIOGRAFA
BERDIAEFF, Nicols, El cristianismo y la lucha de clases, trad. de Mara de

Cardona, Buenos Aires-Mxico, Espasa-Calpe, 1939.
BRUNER, Emil, La justicia. Doctrina de las leyes fundamentales del orden
social, trad. de Luis Recasns Siches, Mxico,UNAM, Centro de Estu-
dios Filosficos, 1961.
CARRILLO CASTRO, Alejandro, El dragn y el unicornio, Mxico, Cal y
Arena, 1996.
DOCKS, Pierre, La liberacin medieval, trad. de Mara C. Daz, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1984.
EISLER, Riane, El cliz y la espada. La mujer como fuerza en la historia,
trad. de Renato Valenzuela M., Mxico, Pax, 1997.
Enciclopedia Documental en Colores, Lo S Todo, 8a. ed. Buenos Aires,
Larousse Argentina, 1962.
ENGELS, Federico, Origen de la familia, la propiedad y el Estado,
5a. reimp., Mxico, Editores Unidos, 2000.
ESQUILO, Las siete tragedias, Las suplicantes, Los persas, Los siete con-
tra Tebas, Prometeo encadenado, Triloga de Orestes: I. Agamenon.
II. Cforas. III. Eumenides, 23a. ed., Mxico, Porra, Coleccin
Sepan cuantos, 1999.
FERNNDEZ DE LOS CAMPOS, Ada Elia, Sobre la igualdad de los dos
sexos, discurso fsico y moral donde se ve la importancia de desha-
cerse de los prejuicios, Temas sociojurdicos, Bucaramanga, Colom-
bia, Facultad de Derecho, Revista de Investigaciones Sociojurdicas,
vol. 20, nm. 42, junio de 2002.
FINLEY, M. I., La economa de la antigedad, trad. de Juan Jos Utrilla,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1974.
GROSMAN, Cecilia P. et al., Violencia en la familia. La relacin de pareja,
aspectos sociales, psicolgicos y jurdicos, 2a. ed., Buenos Aires,
Editorial Universidad, 1992.
JIMNEZ GARCA, Joel F., Evolucin de la patria potestad en el dere-

cho mexicano a partir del Cdigo Civil del Distrito Federal y Terri-
torio de la Baja California de 1870 a la actualidad, Revista de
Derecho Privado, Mxico, nueva poca, ao III, nm. 8, mayo-agosto
de 2004.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada (coord.), El derecho de familia y los
nuevos paradigmas, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, t. III.
LEN, Gabriel, Antecedentes y evolucin de la patria potestad en la legis-
lacin mexicana, Mxico, Escuela Libre de Derecho, 1949.
MARLASCA MARNEZ, Olga, Limitaciones al ejercicio de la patria potestad.
De Roma al derecho moderno, Estudios de Deusto, Bilbao, Universi-
dad de Deusto, julio-diciembre de 2000, vol. 48/2.
MARTN LPEZ, Enrique (coord.), SIMMEL, Jorge, Aspectos sociales del
matrimonio, Textos de sociologa de la familia. Una relectura de
los clsicos (Linton, Tnnies, Weber y Simmel), Navarra, Rialp, 1993.
MARTN LPEZ, Enrique (coord.), Tnnies, F., Teora de la comunidad,
Textos de sociologa de la familia. Una relectura de los clsicos
(Linton, Tnnies, Weber y Simmel), Navarra, Rialp, 1993.
MOISS, Gnesis, Biblia de referencia Thompson, con versculos en ca-
dena temtica. Versin Reina-Valera, Revisin de 1960, Estados
Unidos, Vida, 1997.
MONZEL, Nikolaus, Doctrina social. Familia. Estado, economa, cultura,
trad. de Alejandro Esteban Lator Ros, Espaa, Herder, 1993, t. II.
MORGAN, Henry Lewis, La sociedad antigua, La Habana, Ediciones Vence-
remos, 1966.
NANI, Ester, Genero y Violencia, en CARDOCHE Sara, N. (dir.), Violencia
familiar, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002.
PABLO DE TARSO, Biblia de referencia Thompson, con versculos en
cadena temtica. Versin Reina-Valera, Revisin de 1960, Estados
Unidos, Vida, 1997.
PERICOT, Luis, Historia universal. La revolucin neoltica, Mxico, Salvat
Mexicana de Ediciones, 1980, t. I.
REYNA DE ROCHE, Carmen Luisa, Patria potestad y matricentrismo en Vene-
zuela. Estudio de una disfuncionalidad, Caracas, Universidad Central
de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, 1991.
SANZ MARTN, Laura, Naturaleza y ejercicio de la patria potestas romana
sobre los miembros familiares. Especial atencin a la situacin jur-
dica de la mujer, Revista de la Facultad de Derecho de la Univer-

sidad Complutense, Madrid, Curso 1996-1977.
SPOTA VALENCIA, Alma, L., La igualdad jurdica y social de los sexos,
filosofa, sociologa e historia, Mxico, Porra, 1967.
ZANNONI, Eduardo, Derecho civil, derecho de familia, 4a. ed., Buenos
Aires, Astrea, 2002, t. 2.
ALCANCES DE LA PATRIA POTESTAD Y LA CUSTODIA
(CDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL)
Alejandro CRDENAS CAMACHO
SUMARIO: I. A manera de introduccin. II. Referencia histrica y

antecedentes legislativos en el derecho mexicano. III. Panora-
ma jurdico actual. IV. Contenido y alcance legal: referencia a los
derechos de guarda y custodia. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. A MANERA DE INTRODUCCIN
Sin duda, la patria potestad es una de las instituciones jurdicas que

se han venido transformando de manera incesante. Tan slo durante el
siglo XX, la autoridad del padre se extendi a la madre, para de ah
convertirse en un rgimen protector de los hijos menores. Estos cambios
han sido consecuencia de diversos factores entre los que destacan, por
una parte, el proceso de integracin de la mujer en la vida econmica
y poltica, y, por otra, el desenvolvimiento de las instituciones y rganos
para la atencin de la infancia, lo cual ha venido a revertir la orienta-
cin patriarcal que tuvo la patria potestad en su origen.
Asistimos a una poca de cambios vertiginosos en todos los rde-
nes. En el mbito familiar, presenciamos el trnsito de familias extensas
a nucleares. Somos testigos de la degradacin del ncleo social en un
pas de muchos modos dolido. El nmero de divorcios es cada vez mayor,
y ms numerosos los hogares con jefas de familia, lo cual tiende a acen-
tuarse con el empleo indiscriminado de las nuevas tecnologas reproduc-
tivas. Por otra parte, la migracin y el desplazamiento constante de los
padres, consecuencia de la falta de recursos econmicos, trae consigo el
abandono del hogar y de los hijos a su cuidado. Son muchos los nios
553
554 ALEJANDRO CRDENAS CAMACHO
que viven en esta situacin, y ms an los que carecen de los satisfac-

tores elementales para su subsistencia. La problemtica de los menores
tiene diversas causas y mltiples efectos. Frente a esta realidad, la pa-
tria potestad permanece anclada en un individualismo cuya visin del
mundo no corresponde a la que hoy vivimos.
El presente trabajo quiere ser as, un anlisis jurdico que no pierda
de vista el aspecto histrico-emprico; quiere ser una perspectiva a tra-
vs de la cual se ponga de manifiesto que todo lo relativo a la evolucin
de la patria potestad, no es producto de una decisin legislativa aislada,
sino resultado de una experiencia social especfica. En este sentido, el
alcance legal de la patria potestad, se fija teniendo en cuenta las mutacio-
nes que ha cursado desde su surgimiento. As, pues, tanto el aspecto
histrico como los mtodos de interpretacin e integracin jurdica, jue-
gan un papel preponderante en el anlisis del tema que nos ocupa; sin
que pase inadvertido que el estudio analtico no siempre puede resol-
ver todos los problemas, pero al menos permite identificarlos y sugerir
algunas directrices de solucin.
II. REFERENCIA HISTRICA Y ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

EN EL DERECHO MEXICANO
El paso de la poliandria a la poligamia, y de sta a la monogamia,

as como el incremento de la riqueza del esposo en relacin con los
bienes de la esposa, fueron factores decisivos para imponer la filiacin
paterna sobre el derecho materno. Hasta antes de esta transicin, la nica
filiacin que se conoca con certeza, era la materna, ya que las relaciones
conyugales se establecan de manera colectiva y a veces incestuosa, como
fue el caso de la familia consangunea.1
Llama la atencin que dos de las civilizaciones ms antiguas, la
mesopotmica 2 y la hebrea, reconocieron siempre al padre como jefe de
familia, a quien se investa con amplios poderes sobre la persona y bie-
nes de sus hijos. Bblicamente, el poder del padre sobre los hijos est
implcito en el mandamiento honrars a tu padre y a tu madre (xo-
do 20:12); hay un pasaje en el Nuevo Testamento que lo confirma; me
1
Cfr. Engels, Federico, Origen de la familia. La propiedad y el Estado, 4a. reimp.,
Mxico, Editores Mexicanos Unidos, 1992, pp. 5-40.
2
Cfr. Cdigo de Hammurabi, Mxico, Crdenas Editor, 1992, pp. 56 y 57.
ALCANCES DE LA PATRIA POTESTAD Y LA CUSTODIA 555
refiero a la Epstola de San Pablo a los Efesios, concretamente en la

parte en la que los exhorta a cumplir con ese precepto, advirtindo-
les: Y vosotros, padres, no irritis con excesivo rigor a vuestros hijos;
mas educadlos, instruyndolos segn la doctrina del Seor.3
En contraste, el derecho romano, edificado sobre la idea del ejer-
cicio del poder y del mando, consecuencia de la estructura militar y aris-
tocrtica del Estado, concibi a la patria potestad como una institucin
del derecho civil, por virtud de la cual se le confera al jefe de familia
un poder riguroso y absoluto sobre sus descendientes, poder cuyas
caractersticas eran las siguientes: no se modificaba ni por la edad ni
por el matrimonio de los hijos; la autoridad del padre se borraba frente
a la del abuelo; perteneca slo al jefe de familia al cual le estaba dado
castigar, vender, abandonar y hasta matar a sus hijos. As mismo, con
excepcin del peculio castrense, todo lo adquirido por el hijo pertene-
ca al padre, habida cuenta que slo poda existir un patrimonio familiar.
La patria potestad era, as, un medio para tutelar la autoridad del
paterfamilia antes que los intereses de los hijos o la esposa.4 Cabe sea-
lar que, la potestad del jefe de familia, conforme al derecho romano, per-
teneci siempre al hombre (abuelo o padre), no tanto como un recono-
cimiento a su superioridad fsica o intelectual, sino como una forma
de preservar el culto domstico, pues las hijas, al contraer nupcias, re-
nunciaban no slo a su hogar paterno, sino a su credo familiar para
asumir el del marido.5
A diferencia del derecho romano, el antiguo derecho alemn limit
temporalmente el ejercicio de la patria potestad, a la que conoci con el
ttulo munt. As, en el caso del hijo, la potestad terminaba al momento
en el que ste comenzaba su vida econmica de manera indepen-
diente; en el de la hija, cuando contraa nupcias, siempre que hubiese
mediado el consentimiento del padre. Bajo este rgimen, la madre po-
da ejercer la patria potestad a la muerte del padre.6
3
Epstola del Apstol San Pablo a los Efesios, 6:1,2,3,4.
4
Cfr. Petit, Eugne, Tratado elemental de derecho romano, Fernndez Gonzlez,
Jos (trad.), Mxico, Editora Nacional, 1971, pp. 100-103; Mommsen, Theodor, Historia
de Roma, libros I y II, Espaa, Torner, 2004, pp. 83-85.
5
Cfr. Fustes de Coulanges, Numa Denis, La ciudad antigua, M. Cigs, Apari-
cio (trad.), Colombia, Panamericana, 1997, pp. 34-36.
6
Cfr. Kipp, Theodor y Wolf, Martin, Tratado de derecho civil, 2a. ed.,
Prez Gonzlez, Blas y Alguer, Jos (trad.), Barcelona, Bosch, 1979, vol. 2o., t. 4o.,
pp. 45-47.
Por su parte, el antiguo derecho francs, cuya influencia se centr

en las regiones del sur de Francia, atemper el rigor de la patria potestad
del derecho romano; sin embargo, conserv las siguientes caracters-
ticas: no poda pertenecer a la madre; se prolongaba indefinidamente y
los hijos no podan adquirir por su cuenta. Bajo este rgimen, la patria
potestad continu siendo un poder domstico establecido en inters del
padre.7 Cosa distinta sucedi en el derecho consuetudinario, en el que
domin la idea de una proteccin debida al hijo, razn por la cual, tanto
el padre como la madre, estaban investidos, al mismo tiempo, de auto-
ridad respecto de los hijos; autoridad que era esencialmente temporal,
a diferencia de la del derecho romano, que era vitalicia.8
Inspirado en el derecho consuetudinario, el Cdigo Civil francs
conocido como Cdigo de Napolen (1804), recogi, entre otros dere-
chos y deberes a cargo del padre, los siguientes: la guarda, educacin,
mantenimiento, correccin y tutela de los hijos; el disfrute y administra-
cin de sus bienes; as como el derecho de consentir su matrimonio y
su emancipacin.9 Bajo la sistemtica del Cdigo Napolen, el padre
es representante legal de sus menores hijos; investidura que deriva del
cargo de administrador que la ley le confiere.10 La patria potestad se con-
cibi, as, en dicho cdigo, como un organismo de representacin de los
hijos menores no emancipados; idea que trascendi a la mayora de
los cdigos que siguieron su impronta.11
A partir de entonces, la patria potestad dej de ser aquel podero
excesivo, riguroso y cruel que ejerca el padre sobre su descendencia,
para convertirse en una relacin jurdica cuyo fundamento tico es el
deber de proteccin de los hijos menores; deber que se atribuy al
padre y a la madre, por el solo hecho de la procreacin; as lo entendie-
7
Cfr. Planiol, Marcel y Ripert, Georges, Tratado elemental de derecho civil,
trad. de Jos M. Jr. Cajica, Mxico, Crdenas Editor, 1991, t. II, pp. 251 y 252.
8
9
El artculo 385 del Cdigo Civil francs de 1804 dispone expresamente que:
Les charges de cette jouissance seront: 1o. Celes auxquelles sont tenus les usufruitiers;
2o. La nourriture, lentretien et leducation des enfans selon leer fortune; 3o. Le paiement
des arrrages ou intrts des capitaux; 4o. Les frais funraires et ceux de dernire maladie.
10
El prrafo primero del artculo 389 del Cdigo Civil francs establece que: Le
pre est, durant le mariage, administrateur des biens personnels de ses enfants mineurs.
11
Cfr. Bonnecase, Julien, Tratado elemental de derecho civil, Mxico, Cajica,
1945, t. II, pp. 427-436.
ron los ms destacados juristas franceses con base en el texto expreso

del Cdigo Napolen.12
Sin duda, la idea de proteccin al hijo, ingres en el derecho civil
francs, como consecuencia de la moral humanista y racionalista que
proclamaba la Ilustracin (siglo XVIII). Baste recordar que, a media-
dos del siglo XVIII, empezaron a florecer las primeras teoras sobre la
educacin de la infancia; ejemplo de ello es el Emilio o de la Educa-
cin, de Juan Jacobo Rousseau (1762), obra cuyo tema central es pre-
cisamente el conocimiento y la instruccin de los nios. A partir de
entonces se empez a rechazar la idea de castigar cruelmente a los in-
fantes al amparo de un derecho a corregirlos; 13 de tratarlos como obje-
tos de utilera, de abandonarlos a su suerte, y de distanciarlos de sus
padres para educarlos en instituciones ajenas al mbito familiar.
Tributarios del Cdigo Napolen, los redactores de los cdigos
civiles para el Distrito Federal y Territorio de Baja California, de 1870
y 1884, siguieron, en lo general, los lineamientos que aquel ordena-
miento haba adoptado en torno a la patria potestad, especialmente en
lo que se refiere al conjunto de derechos o facultades sobre la persona
y los bienes de los hijos, atribuidos en primer lugar al padre. La Ley
sobre Relaciones Familiares de 1917, en cambio, modific el rgimen de
los Cdigos citados para establecer que: la patria potestad se ejerce, en
primer lugar, por el padre y la madre de comn acuerdo (artculo 239);
en segundo y tercer lugar, por los abuelos paternos y maternos, respec-
tivamente (artculo 241); a falta de alguna de las dos personas que la
ejercen, el que quede contina en su desempeo (artculo 242); se pue-
de ejercer tambin sobre la persona y los bienes de los hijos naturales
y adoptivos (artculo 240); as mismo, desaparece la figura del consultor,
empero, se conserva la posibilidad de renunciar la patria potestad, as
como las causas de prdida y suspensin.14
Por su parte el Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federa-
les en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal de
1928, incorpor entre los cambios ms significativos en orden a la perso-
12
Cfr. Coln, Ambroise y Capitant, Henri, cit., Magalln Ibarra, Jorge Mario,
Instituciones de derecho civil, derecho de familia, Mxico, Porra, 1988, t. III, p. 525.
13
Foucault, Michel, Vigilar y castigar.
14
Cfr. Jimnez Garca, Joel Francisco, Evolucin de la patria potestad en el
derecho mexicano, Revista de Derecho Privado, nueva poca, ao III, nm. 8, mayo-
agosto de 2004, pp. 12-20.
na del menor, los siguientes: su ejercicio queda sujeto a las restricciones

que le impriman las resoluciones que se dicten de acuerdo con la Ley
sobre Previsin Social de la Delincuencia Infantil (artculo 413); mien-
tras estuviere el hijo en la patria potestad, no podr dejar la casa de los
que la ejercen, sin permiso de ellos o decreto de la autoridad (artcu-
lo 421); a las personas que ejercen la patria potestad incumbe la obliga-
cin de educar convenientemente al hijo, pero tambin la facultad de
castigarlo y corregirlo mesuradamente (artculos 422 y 423); la patria
potestad no la pierde la madre o la abuela por contraer segundas nupcias;
y, finalmente, no se permite renunciar la patria potestad, aunque puede
ser excusable cuando a quien corresponda su ejercicio tenga ms de
sesenta aos cumplidos o no pueda atender su desempeo debido a su
mal estado de salud (artculo 448).
Cabe sealar que, en el ao de 1997, se reformaron los siguientes
artculos: el 411 para que la honra y respeto a cargo de los hijos fuese
tambin una obligacin a cargo de los padres; el 416 para que el ejerci-
cio de la patria potestad, en caso de separacin de los padres, la deter-
mine el juez con base en el inters superior del hijo; el 418 para incluir
la custodia de hecho, y as atribuir la calidad de tutor al familiar o
pariente que se haga cargo de un menor durante un lapso prolongado;
el 422 para hacer extensiva la obligacin de educar al menor a quien
tenga su custodia material; el 423 para que la facultad de corregir no
se entienda como la aplicacin de actos de fuerza; y el 444 para dejar
claro que la patria potestad slo se pierde por resolucin judicial en los
casos expresamente previstos. As mismo, se adicion el artculo 444 bis
para establecer que el ejercicio de la patria potestad podr ser limitado
en los casos de violencia familiar.
III. PANORAMA JURDICO ACTUAL
Por razn de mtodo, empezare por referirme a lo que establece

la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos respecto a los
derechos de la infancia; en el entendido de que la patria potestad tiene,
actualmente, como ultima ratio, la proteccin de los hijos menores no
emancipados. Patria potestad y derechos del menor, aparecen, as, como
temas tangenciales en lo que se refiere a la persona de los hijos.
Dicho lo anterior, el artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los

Estados Unidos Mexicanos, prrafos segundo, sptimo y octavo dispo-
nen categricamente que:
El varn y la mujer son iguales ante la ley. sta proteger la orga-

nizacin y el desarrollo de la familia.
Los nios y las nias tienen derecho a la satisfaccin de sus nece-
sidades de alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su
desarrollo integral.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar
estos derechos. El Estado proveer lo necesario para propiciar el respeto
a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos.15
Ciertamente, el artculo 4o. constitucional no crea la patria potes-

tad, pero sin duda la reconoce implcitamente, al sujetar a los ascendien-
tes al cumplimiento del deber de preservar los derechos de aquellos a la
alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento.
As, pues, los hijos menores cuentan, a nivel nacional, con un doble
rgimen por lo que se refiere a su proteccin y desarrollo integral: uno
local, que se hace patente a travs de la patria potestad, y otro constitu-
cional que se manifiesta a travs del deber que se impone a padres y
parientes con la finalidad de preservar el derecho que aquellos tienen
a la satisfaccin de sus necesidades. Con la constitucionalizacin de
este deber, no slo se ha consolidado y ampliado el rgimen legal de la
patria potestad a favor de los hijos menores, sino, lo que es ms im-
portante, se les ha garantizado un mnimo de derechos que no podrn
restringirse ni mucho menos desconocerse por ninguna autoridad, local
o federal, sea ejecutiva, legislativa o judicial.
En el orden internacional, los derechos de los menores estn tutela-
dos a travs de la Convencin sobre los Derechos del Nio (1991), cuya
fuerza, proveniente de su jerarqua normativa, se impone al rgimen
legal de la patria potestad por partida doble: por un lado, al reconocer
a los padres un mbito de autonoma en lo concerniente a sus responsa-
bilidades, derechos y deberes (artculo 5o.); y, por otro, al fijar un mni-
mo de derechos a favor del nio, y a cargo de sus padres, entre los que
15
Lo resaltado en cursivo es mo.
destacan: el derecho intrnseco a la vida (artculo 6o.1); el derecho a la

supervivencia y el desarrollo (artculo 6o.2); el derecho al nombre, a ad-
quirir una nacionalidad, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos
(artculo 7o.1); el derecho a preservar su identidad, nacionalidad, nombre
y relaciones familiares (artculo 8o.); a no ser separados de sus padres,
excepto cuando las autoridades competentes lo determinen, tomando en
cuanta el inters superior del nio (artculo 9o.1); a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres cuando stos estn sepa-
rados, si ello no es contrario al inters del nio (artculo 9o.3); a expresar
su opinin libremente (artculo 12); a ser escuchado en todo procedi-
miento judicial que le afecte (artculo 12.2); as como a los derechos a
la libertad de asociacin, de pensamiento, de conciencia y religin.
Con motivo de la entrada en vigor de dicha convencin, la Asam-
blea Legislativa del Distrito Federal aprob, el 29 de diciembre de 1999,
la Ley de los Derechos de las Nias y los Nios en el Distrito Fede-
ral, en la que, entre otros aspectos, se definen, desarrollan y amplan los
derechos previstos en la convencin internacional antes citada, as como
tambin las obligaciones y los deberes a cargo de los progenitores, fami-
liares y dems responsables de los nios y nias que tienen bajo su cui-
dado. En otro orden, se establecen una serie de acciones a cargo del
gobierno en lo concerniente a los programas sociales y servicios pbli-
cos relacionados con los nios.
De esta manera, los derechos de los nios, en tanto inters del
Estado, no slo han venido a morigerar, sino a modelar al rgimen legal
de la patria potestad, al grado que sta no puede entenderse sin aqullos,
lo cual se pone de relieve en el artculo 2o. de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, en la parte en la que se sostiene que:
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el

cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de l ante la ley y, con ese fin, tomarn las medidas legislativas y ad-
ministrativas adecuadas.
En 2000 se expidi el Cdigo Civil para el Distrito Federal, cuya

base es el Cdigo Civil de 1928. Con el advenimiento de dicho cuer-
po normativo, se incorpor al rgimen de la patria potestad una se-
rie de modificaciones entre las que destacan las siguientes: la patria
potestad se acaba para los progenitores cuando su hijo es adoptado

(artculo 443 fr. IV); se pierde la patria potestad en caso de violencia fa-
miliar en contra del menor, as como por incumplimiento reiterado de la
obligacin alimentaria (artculo 444, fracciones III y IV); se puede limi-
tar el ejercicio de la patria potestad en casos de divorcio o separacin
y no slo en caso de violencia familiar (artculo 444 bis); finalmente, se
agrega, como causal de suspensin, el hecho de que quien la ejerza, con-
suma alcohol o haga uso de sustancias ilcitas, y ello amenace con causar
un perjuicio al menor (artculo 447).
El 9 de junio de 2004, se reform dicho ordenamiento legal para
establecer, en orden a la patria potestad que: sta se acaba, cuando el
que la ejerza entregue al menor a una Institucin pblica o de asis-
tencia privada para ser dado en adopcin (artculo 443). Asimismo, se
estableci que la patria potestad se pierde por incumplimiento de la
obligacin alimentaria por ms de 90 das y por abandono que el padre
o la madre hicieren del hijo por ms de tres meses (artculo 444, fraccio-
nes IV y V).
Sentado lo anterior, los derechos-deberes a cargo de los padres
respecto de sus hijos no emancipados, de acuerdo con el Cdigo
Civil vigente para el Distrito Federal, son, a saber: a) El de respeto
y consideracin; b) El de darles un domicilio; c) Los de guarda y
custodia; d) El de educacin; e) El de correccin y buen ejemplo,
f ) El de convivencia, y g) El de fungir como administrador y repre-
sentante legal.
Esta es la suma de derechos-deberes que conforman el rgimen de
la patria potestad, a la luz de la legislacin civil para el Distrito Federal.
Tal es el reducto histrico de lo que en un principio fue una institucin
patriarcal. Me referir a continuacin a los deberes de guarda y custo-
dia, por ser el tema central, no sin antes destacar que, la patria potestad,
tal y como se ha entendido en la doctrina, es un conjunto de derechos
y obligaciones que nacen como consecuencia de la filiacin, lo cual
implica, fuerza es reconocerlo, el ejercicio de un poder del padre sobre
sus hijos, aunque cada vez ms limitado en cuanto a su extensin y
contenido, como ms adelante se ver. Una de las definiciones ms
completas de la patria potestad, es la que la concibe como el con-
junto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre la
persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados,
como medio de realizar la funcin natural que les incumbe de prote-

ger y educar a la prole. 16
En este mismo sentido, el maestro Ignacio Galindo Garfias la de-
fine como:
una institucin establecida por el derecho, con las finalidades de asis-

tencia y proteccin de los menores no emancipados cuya filiacin ha
sido establecida legalmente; ya se trate de hijos nacidos de matrimonio,
de hijos habido fuera de l o de hijos adoptivos. Su ejercicio corresponde
al progenitor o progenitores, respecto de los cuales ha quedado estable-
cida legalmente la filiacin.17
No es mi propsito hacer un examen crtico de las definiciones

que se han elaborado sobre la patria potestad; baste decir que el conjunto
de derechos de los que gozan los padres sobre la persona y bienes de
los hijos, no deben entenderse como correlativos de una obligacin a
cargo de stos, sino como una facultad que ejercitan en su beneficio,
de ah que se trate, ms exactamente, de un derecho-funcin a cargo de
los padres.
IV. CONTENIDO Y ALCANCE LEGAL: REFERENCIA A LOS DERECHOS

DE GUARDA Y CUSTODIA
Determinar el alcance de la patria potestad, supone delimitar su

contenido con base en el texto y contexto de la ley. Se piensa, enton-
ces, en un problema de lmites, especialmente con referencia al orde-
namiento estatal.
Desde esta ptica, la tarea de fijar los alcances, consiste esen-
cialmente en dibujar el contorno dentro del cual el titular de la patria
potestad puede vlidamente ejercer su funcin, lo cual supone, por un
lado, precisar la suma de derechos y obligaciones que aqullos tienen
a su cargo, y, por otro, acotar su eficacia con base en la misma ley o
en otros textos de mayor jerarqua normativa, como los tratados inter-
nacionales o la Constitucin General.
16
Castn Vzquez, cit., Lpez del Carril, Julio J., Derecho de familia, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1984, p. 332.
17
Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil, Mxico, Porra, 1993, p. 669.
Ya se vieron cules son los derechos que conforman el mbito

legal de la patria potestad, segn el texto expreso del Cdigo Civil; em-
pero, una primera cuestin a resolver, consiste en preguntarse si esos
derechos-deberes a cargo de los padres, son los nicos o pueden existir
otros no previstos expresamente en la ley.
En estricto sentido, la respuesta tendra que ser negativa, ya que los
derechos que derivan de la patria potestad, constituyen un sistema cerra-
do, habida cuenta que cualquier derecho (lase: derecho subjetivo) tiene
necesariamente como fuente a la ley. En tal virtud, los derechos-deberes
que genera la patria potestad a cargo de los padres, son los que provienen
forzosamente de ella, y son, adems, de orden pblico, por lo que no
pueden derogarse ni modificarse por convenio de los interesados.
En efecto, si bien la filiacin actualiza el supuesto normativo de la
patria potestad, las consecuencias que tal hecho produce, son necesa-
riamente las que seala el ordenamiento jurdico; la voluntad de los
padres y de los hijos, es irrelevante en la creacin, modificacin y extin-
cin de los derechos y deberes que dimanan de la patria potestad. Desde
este punto de vista, ha de considerarse a sta, como un acto-condicin,
ya que el espritu o la voluntad de los sujetos, no interviene en nada
para determinar la extensin de su situacin, ni el sentido y alcance de
la regla que se les aplicar, ni el objeto de sus derechos y obligaciones.18
La consecuencia procesal que se sigue de todo ello, es que cual-
quier accin que se ejercite a propsito de la relacin entre padres e
hijos, sin estar precedida por uno de los derechos que conforman el
rgimen de la patria potestad, est destinada a morir antes de nacer.
No debe olvidarse que el concepto inters jurdico, sobre el que descan-
san los de accin y pretensin, se gest y nutri de la orientacin indi-
vidualista que influy a gran parte de las instituciones jurdicas durante
los siglos XIX y XX; de ah que se le siga concibiendo en su acep-
cin clsica, como una lesin a un determinado derecho subjetivo. El
artculo 1o. del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Fede-
ral, no deja lugar a duda sobre el particular, cuando dispone que: Slo
puede iniciar un procedimiento judicial o intervenir en l, quien tenga
inters en que la autoridad judicial declare o constituya un derecho o
imponga una condena y quien tenga el inters contrario.
18
Cfr. Duguit, Len, Teora general del acto jurdico, Mxico, Editorial Cultura,
1922, pp. 12-17.
Por su parte, el artculo 29 de dicho ordenamiento procesal dis-

pone categricamente que: Ninguna accin puede ejercitarse sino por
aquel a quien compete o por su representante legtimo.
Ms an, el artculo 942 del propio Cdigo de Procedimientos Civi-
les para el Distrito Federal, en lo que interesa, establece que:
No se requieren formalidades especiales para acudir ante el juez de lo fa-

miliar cuando se solicite la declaracin, preservacin restitucin o cons-
titucin de un derecho o se alegue la violacin del mismo o el desco-
nocimiento de una obligacin, tratndose de alimentos, de calificacin de
impedimentos de matrimonio o de las diferencias que surjan entre marido
y mujer sobre administracin de bienes comunes, educacin de hijos,
oposicin de padres y tutores y en general de todas las cuestiones fa-
miliares similares que reclamen la intervencin judicial.
Esta disposicin no es aplicable a los casos de divorcio o de prdida
de la patria potestad.
Es evidente, pues, que nuestro sistema procesal familiar tiene una

marcada orientacin individualista que se trasluce en los conceptos: ac-
cin, inters jurdico y derecho subjetivo, lo cual impide, por lo menos,
llegar a una solucin unitaria respecto de aquellas cuestiones o conflictos
cuya causa de pedir no sea la violacin a un derecho subjetivo de los
que integran el rgimen de la patria potestad. Luego, al no tener ese tipo
de controversias una respuesta exacta en la ley, el juez ha de proveer lo
ms adecuado a su solucin con base en los principios generales del
derecho, tal y como lo establece el artculo 14 in fine de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, al sealar que: En los juicios
del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra,
o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en
los principios generales del derecho.
Ms an, el artculo 18 del Cdigo Civil para el Distrito Fede-
ral establece que: El silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, no
autorizan a los jueces para dejar de resolver una controversia.
De esta manera, la solucin a las controversias paterno-filiales,
carentes de referente legal, ha de buscarse en el campo de las valora-
ciones, ya que los principios generales del derecho son, ante todo, enun-
ciados que estn orientados a proteger determinados bienes, aspectos
o situaciones que la colectividad estima relevantes o trascendentes.
Corresponde, entonces, al juez familiar, deducir el principio general del
derecho conforme al cual habr de resolver una determinada controversia

que no tenga una respuesta directa en la ley, pero que sin duda afecta
las relaciones entre padres e hijos.
Con lo dicho hasta aqu, es dable afirmar que nuestro modelo pro-
cesal, en materia familiar, contrasta no slo con los dispositivos cons-
titucionales y legales antes citados, sino tambin con las mltiples si-
tuaciones que se presentan a diario en el entorno familiar y social del
menor, sobre todo cuando los padres estn separados. Pienso, por ejem-
plo, en la custodia compartida (en las legislaciones que no la con-
templan), en la posibilidad de los abuelos de visitar al menor, en la
cesin del derecho de crianza o educacin, en la conveniencia de
pedir autorizacin judicial para transformar el patrimonio de los hijos
sujetos a patria potestad; aspectos que sin duda trastocan la relacin
paterno-filial pero que no estn reconocidos expresamente como un
derecho subjetivo.
Una cuestin no menos importante, es la relativa a la titularidad
de la accin para demandar en juicio la afectacin de un derecho inhe-
rente a la patria potestad. Hasta ahora, el ejercicio de la accin, segn
el modelo individualista, corresponde slo a quien tiene un inters jur-
dico, sin que pase inadvertido que, en materia familiar, el juez puede
intervenir de oficio, especialmente cuando se trata de asuntos relacio-
nados con menores, segn lo previene el artculo 941 del Cdigo de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
Hasta ahora, la intervencin que la ley le da a otros miembros
que integran el ncleo familiar, se concreta a solicitar cualquier medi-
da que consideren necesaria para el desarrollo de los menores o inca-
paces, segn lo previene el artculo 284 del Cdigo Civil para el Distrito
Federal. Empero, dada la importancia que actualmente tienen los in-
tereses de los nios y nias, lo ideal sera garantizar a aqullos el ac-
ceso directo a la jurisdiccin y la tutela efectiva de sus pretensiones,
con miras a conseguir el bienestar no slo de los menores sino de la
familia en su conjunto.
La solucin podra encontrarse en el concepto inters legtimo, de
cuo administrativista; la cual ha venido a zanjar las dificultades y esco-
llos que dejaba el concepto clsico de inters jurdico en tratndose del
trmite y resolucin de los recursos administrativos. El inters legtimo,
cabe sealar, supone una afectacin genrica a la esfera jurdica del
individuo, proveniente de su situacin particular frente al orden jurdico.
Se trata de intereses objetivados en la norma jurdica como dignos de

proteccin jurisdiccional, pero que no responden a la satisfaccin de nin-
gn derecho subjetivo preexistente. El inters legtimo es, en suma, una
especie de derecho reaccional o impugnatorio que la ley le concede a
un sujeto que ha sido perturbado en su esfera vital (reconocida por la
norma jurdica).
En tratndose de la patria potestad, la nocin de inters legtimo
se traduce en la afectacin que sufre cualquier miembro de la familia
del menor y/o ste mismo, como consecuencia del ejercicio o incum-
plimiento de los deberes que tienen a su cargo los padres o quien en su
caso los supla en el ejercicio de la patria potestad. El fundamento de
este tipo de inters, es, en definitiva, la relacin de afecto y cario que
subyace o que se supone implcita en el vnculo de parentesco que exis-
te entre el menor y quien resiente la afectacin. Su objeto sera resta-
blecer una situacin que se estima provechosa tanto para ste como para
el menor. Con la inclusin del inters legtimo en el mbito de la justi-
cia familiar, se tendera a fortalecer los derechos de los menores y de
la familia.
Este tipo de legitimacin, podra incluso ampliarse con la finali-
dad de que esos mismos parientes del menor (v. gr. abuelos o hermanos
mayores de edad), coadyuven con los padres en cualquier aspecto que
afecte los intereses de aqul, con lo cual no slo se tendera a fomen-
tar la solidaridad y la cooperacin entre los miembros que integran el
ncleo familiar, sino a fortalecer la autoridad de los padres y la subsis-
tencia de los menores a su cuidado. Lo que aqu planteo, aclaro, es una
cuestin de lege ferenda.
Sentado lo anterior, me referir ahora a los derechos explcitos
de guarda y custodia, no sin antes hacer una precisin metodolgica, en
los trminos que a continuacin se indican.
Se sabe ya cules son los derechos-deberes a cargo del padre, pero
se ignora su significado exacto, al menos desde el punto de vista legal.
Esta imprecisin terminolgica, lejos de ser sintomtica de una inco-
herencia o insuficiencia de la ley, es un indicio de que el legislador
no ha querido diseccionar el contenido de esos derechos-deberes, sino
que los ha dejado intencionalmente abiertos, sin explicacin; y lo
ha querido as, para que sean los padres los que fijen, en el ejercicio
cotidiano de su funcin, el contenido y alcance de cada uno de dichos
derechos, con lo cual se les reconoce un mbito de autonoma en el de-

sempeo de su cargo.
Esta autonoma, implcita en el ejercicio de la patria potestad, es,
sin duda, una reminiscencia de aquel poder absoluto y riguroso que te-
na el padre sobre sus hijos; poder que, segn hemos dicho, no desapa-
reci del todo en las codificaciones civiles que tomaron como base al
Cdigo de Napolen; tal fue el tributo que tuvo que pagar este orde-
namiento a la doctrina individualista que lo haba inspirado. En el con-
texto actual, ese poder debe entenderse en sentido limitado, es decir,
como un poder de decisin y eleccin de los padres sobre la forma o
el modo de ejercitar los derechos que la ley les confiere sobre la per-
sona y los bienes de sus hijos menores. Es, pues, un poder que se
circunscribe a un mbito perfectamente delimitado por el orden jur-
dico a favor de stos.
Ahora bien, esa delimitacin en torno al alcance de la patria potes-
tad, puede acotarse de dos maneras distintas: una intrnseca, con base en
la definicin aproximada sobre cada uno de los derechos que la confor-
man, y otra extrnseca, con base en las restricciones, excepciones y sal-
vedades que el orden jurdico impone a los padres en el desempeo de
su funcin. Veamos primeramente la delimitacin conceptual de cada
uno de esos derechos.
Ciertamente, la definicin de los derechos que conforman a la pa-
tria potestad no es sencilla, no slo porque la ley no es explcita, sino
tambin porque la custodia, la guarda, la educacin, el buen ejemplo
y la convivencia, son conceptos cuyo alcance vara segn los hbitos,
las costumbres y las creencias de los padres y de los hijos; son, por lo
mismo, conceptos polismicos; y he ah la altsima responsabilidad
que tienen quienes ejercen la patria potestad: dotar de contenido tico a
cada uno de esos derechos; tarea que, en caso de controversia fami-
liar, le corresponder realizar al juez, lo cual lo cual se justifica en
atencin al rgimen de proteccin de los menores que tutela la Cons-
titucin General, en tanto inters del Estado.
Por esta razn, la exgesis que aqu se propone, tiene, como fin
primordial, lograr, hasta donde sea posible, la coherencia y unidad con-
ceptual del rgimen legal de la patria potestad mediante la articulacin
semntica de los diversos derechos que la conforman, ms all de su
significado intrnseco o metajurdico.
El primer derecho-deber a cargo de los padres al que me quiero

referir, es el relativo a domiciliar a los hijos menores. Al respecto, el ar-
tculo 31 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, dispone que: Se
reputa domicilio legal: I. Del menor de edad no emancipado, el de la
persona a cuya patria potestad est sujeto.
Este derecho-deber, tiene, como ratio legis, la necesidad de ubi-
car al hijo menor para el cumplimiento de sus obligaciones, en tanto
sujeto de derecho. En realidad, ms que un derecho-deber a cargo del
padre, se trata de un atributo inherente a la persona del menor. Muy
probablemente surgi cuando se le reconoci a ste la capacidad para
ser titular de derechos y obligaciones. Es importante resaltar que este
derecho es, bien visto, la piedra angular de la patria potestad, por cuanto
que sirve de fundamento a otros derechos vitales como los de guarda
y custodia. Veamos porqu.
La ley seala como domicilio del menor, el de la persona a cuya
patria potestad est sujeto; se trata, por tanto, de un domicilio legal.
Luego, como el domicilio de quienes ejercen la patria potestad no
puede ser otro que el lugar donde residen habitualmente o donde tie-
nen el centro principal de sus negocios, segn lo previene el artculo 29
del Cdigo Civil para el Distrito Federal, es inconcuso, entonces, que
el domicilio legal del menor se disuelve en el domicilio real de quien
ejerce la patria potestad, con lo cual se quiere decir, lisa y llanamente,
que los menores sujetos a patria potestad, tiene su residencia habitual
en la casa de quienes ejercen la patria potestad ( padres o abuelos);
conclusin que se corrobora si se toma en cuenta que los hijos no pue-
den abandonar la casa de sus padres sin autorizacin de stos, segn lo
dispone el artculo 421 del Cdigo Civil para el Distrito Federal.
Esta conclusin nos permite arribar a otra de mayor alcance, a
saber: que la residencia del menor es el hecho generador o causa pr-
xima de la tenencia de los hijos, tenencia que a su vez constituye el
elemento material de los derechos de guarda y custodia. La residen-
cia del menor, que no es sino el vnculo de hecho que lo une con la
casa paterna, es lo que hace posible no slo la tenencia fsica de los
hijos, la relacin directa sobre su persona, sino el cumplimiento de
los dems deberes de los padres, especialmente los relativos a su cui-
dado y proteccin.
Cabe recordar, al respecto, que la nocin de residencia designa
el establecimiento de hecho de una persona en un lugar determinado.
A diferencia del paradero o asiento transitorio, se caracteriza por el asen-

tamiento permanente o estable. Es, pues, la residencia, la sede estable
de una persona, el lugar donde se encuentra de manera constante; como
tal, no es necesariamente perpetua ni continua o ininterrumpida; por
tanto, no se pierde por alejarse temporalmente de ella. La idea de aban-
dono de la casa paterna, ha de entenderse as, como el cambio de resi-
dencia del menor sin autorizacin de sus padres, aunque esto slo sea
de hecho, pues para efectos legales su domicilio seguir siendo la
casa de aqullos.
Consecuentemente, los menores sujetos a patria potestad pue-
den transitar libremente a otros sitios, hasta por un lapso prolongado,
siempre que ello no implique el abandono de la casa paterna, pues
esto slo podrn hacerlo con autorizacin de sus padres. En casos de
ausencia breve o efmera, o cuando se tiene la certeza de que el menor
regresar al hogar paterno, resulta innecesaria dicha autorizacin. As,
pues, la posibilidad de que el menor pueda salir de su casa por un tiem-
po breve o prolongado, no implica que no se tengan los derechos de
guardia y custodia, aunque su ejercicio disminuya de hecho. En algu-
nos casos, la ausencia del menor puede llegar a liberar de responsa-
bilidad a quien ejerce la patria potestad, cuando aqul se encuentra bajo
la vigilancia y autoridad de otras personas o instituciones, aunque sea
de manera temporal, como ms adelante se examinar.
Veamos por lo pronto, en qu consisten los derechos de guarda
y custodia. Por regla de hermenutica constitucional,19 empezar por
su acepcin gramatical. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua
Espaola, Real Academia, el vocablo guardar es un nombre comn
que se da a la persona que tiene a su cargo la conservacin de algo. Por
otra parte, la palabra custodiar, significa guardar con cuidado y vigi-
lancia. Jurdicamente, existen diversas opiniones sobre dichos concep-
tos; as, por ejemplo, el Diccionario Jurdico Mexicano entiende por
guarda a: la accin de cuidar directa y temporalmente a incapacita-
dos, con la diligencia de un buen padre de familia.20 Lpez del Carril,
en cambio, al definirla, seala que: comprende el conjunto de dere-
19
El artculo 14 in fine de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi-
canos establece que: En los juicios del orden civil, la sentencia del orden civil deber
ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley.
20
Diccionario Jurdico Mexicano, vocablo: guarda de los hijos, Acosta Lagunes,
Ivn, Mxico, Porra, 1998, p. 1555.
chos-funcin que le corresponden al padre y/o en su caso a la madre a

tener corporalmente al hijo consigo, a educarlo, a asistirlo en las enfer-
medades, a su correccin, a alimentarlo, vestirlo, y coadyuvar a su co-
rrecta formacin moral y espiritual.21
La doctrina, cabe sealar, suele distinguir entre guarda material
y jurdica del menor, siguiendo la terminologa empleada en el derecho
civil patrimonial. Dentro de esta corriente, puede ubicarse a Rivero de
Arhancet, quien al respecto seala que:
El conjunto de relaciones personales vinculatorias de los padres con los

hijos se lleva a cabo mediante la guarda que aquellos ejercen sobre stos.
La guarda en sentido amplio comprende:
a) Guarda material o tenencia: inmediatez o relacin directa sobre
la persona del hijo (mantener al hijo en su casa, alimentarlo, prestarle
cuidados corporales, etctera.)
b) Guarda jurdica: derecho de dirigir su educacin para el desa-
rrollo intelectual, moral y filosfico, correccin, vigilancia etctera.22
Desde este punto de vista, la guarda material implica la tenencia

fsica de los hijos, y la implica a tal grado que ambos trminos llegan
a formar una sola entidad conceptual. En este sentido, el derecho de
guarda consiste, medularmente, en la relacin de proximidad entre pa-
dres e hijos; relacin que no debe entenderse en trminos absolutos, pues
no se requiere que el hijo est las 24 horas del da con sus padres, pero
tampoco supone que stos puedan abandonar al hijo aunque sea por
un breve espacio de tiempo, si con ello ponen en peligro su vida o
integridad fsica.
La proximidad tempo-espacial a la que me refiero, debe realizarse
en la medida en que posibilite de manera eficaz el ejercicio de otros
derechos-deberes como los de educacin, cuidado, asistencia y alimen-
tacin. En este sentido, es dable afirmar que la guarda o tenencia de los
hijos se da de manera espontnea y habitual, ya que padres e hijos
residen habitualmente bajo un mismo techo. El derecho a domiciliar al
hijo, contribuye as, a fijar el lmite y la intensidad de los derechos-
deberes de guarda y custodia. En suma, la asignacin de los deberes a
21
Lpez del Carril, Julio J., op. cit., nota 15, p. 280.
22
Rivero de Arhancet, cit., Howard, Walter, Patria potestad. Representacin y
administracin legales, Revista de la Asociacin de Escribanos del Uruguay, julio-
diciembre de 1999, t. 85, p. 289.
cargo de los padres o de quien los supla en el ejercicio de la patria

potestad, slo es posible porque la misma ley ha domiciliado al menor
en la casa de aqullos; de otra manera no se entendera cmo podran
cumplirse con todos y cada uno de esos deberes.
Cabe sealar que, la guarda jurdica, entendida como el derecho
a cuidar, asistir, y vigilar al hijo, equivale al trmino custodia que em-
plea el Cdigo Civil para el Distrito Federal; concepto este ltimo que
debe prevalecer, ya que la nocin de guarda jurdica alude, en puri-
dad lgica, a la tenencia que la ley le da a una persona respecto de un
menor. Como quiera que sea, el contenido obligacional en ambos con-
ceptos es el mismo, a saber, el derecho de cuidar y vigilar al menor hijo,
o, ms exactamente, de vigilarlo con cuidado.
Aclarado lo anterior, lo que importa ahora es dotar de significa-
cin jurdica al derecho de vigilancia. Para ello, preciso es recurrir al
ordenamiento jurdico con la finalidad de encontrar la institucin que
pueda servir de parmetro para fijar su contenido y alcance, y as pre-
servar la pureza jurdica que se busca en la delimitacin. Lo anterior
se logra, en este caso, a travs del instituto de la responsabilidad civil
por hecho de terceros, me refiero, especficamente, a la responsabili-
dad de los padres por hechos de sus menores hijos, por ser el apartado
donde se estudia el deber de vigilancia de los padres a travs de la no-
cin culpa in vigilando.
Pues bien, al aludir al fundamento o razn de ser en este tipo de
responsabilidad, Marcel Planiol ha explicado que:
El padre y la madre despus del fallecimiento de ste, son responsables

de los daos causados por sus hijos menores que vivan con ellos.
La ley presume que el dao causado por culpa del menor no se
habra producido de no mediar culpa en el cumplimiento del deber de
educacin y vigilancia que incumbe a aqullos y que les permite hacer
efectiva la autoridad que la ley les concede.23
En este sentido, Zannoni, al abordar la responsabilidad de los padres,

explica que:
Tradicionalmente esta responsabilidad se consider como una necesa-

ria consecuencia del deber de guarda que pesa sobre los padres. El fun-
23
Planiol, Marcel et. al., Tratado prctico de derecho civil francs, Las obli-
gaciones, Mxico, Acrpolis, 1998, t. I, p. 861.
damento de la responsabilidad sera, entonces, la clsica culpa in vigi-

lando de los progenitores, lo cual, eventualmente, los obliga a indemnizar
a terceros de los daos causados por los menores sometidos a su patria
potestad.24
Ahora bien, una de las excepciones o excluyentes en este tipo de

responsabilidad, consiste, precisamente, en que al momento de come-
ter un hecho ilcito, el menor est bajo la vigilancia de personas distintas
de las que ejercen la patria potestad, as lo establecen los artculos 1919
y 1920 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, al disponer que:
Artculo 1919. Los que ejerzan la patria potestad tienen obligacin de

responder de los daos y perjuicios causados por los actos de los menores
que estn bajo su poder y que habiten con ellos.
Artculo 1920. Cesa la responsabilidad a que se refiere el artculo
anterior, cuando los menores ejecuten los actos que dan origen a ella, en-
contrndose bajo la vigilancia y autoridad de otras personas, como direc-
tores de colegios, de talleres, etctera, pues entonces estas personas asu-
mirn la responsabilidad de que se trata.
De acuerdo con lo anterior, es concluyente que los padres slo

son responsables si el menor que produjo un dao ilcito habita con ellos.
El presupuesto de la responsabilidad, radica, en este caso, en no haber
impedido la accin o el hecho antijurdico del menor a su cuidado, es
decir, en haber dado lugar a una condicin normalmente idnea para
la produccin del evento daoso. El deber de vigilancia de los padres
consiste, pues, en impedir o evitar los daos que pueda originar el me-
nor o que le puedan sobrevenir a ste, lo cual se logra prima facie
mediante el ejercicio adecuado de los derechos de educacin y control;
presuncin que tiene como fundamento, la vida en comn que padres
e hijos realizan bajo un mismo techo; de tal suerte que el deber de
vigilancia viene a ser el complemento de la obra educativa que reali-
zan los padres o quien en su caso ejerce la patria potestad. La vigilan-
cia, cabe anotar, debe realizarse no de manera ininterrumpida, sino
habitual, porque habitual es la residencia del menor en la casa de sus
padres, lo cual explica por qu en algunos casos la responsabilidad
de stos puede trasladarse a quien de hecho tenga la autoridad y vigi-
24
Zannoni, Eduardo A., Derecho civil-derecho de familia, Buenos Aires, Astrea,
1989, t. II, p. 725.
lancia del menor, aunque slo sea por un breve lapso, segn se des-
prende del artculo 1920 antes citado.
Con lo dicho hasta aqu, es dable afirmar que la guarda y custo-
dia de un menor son derechos con vida propia, es decir, que pueden
sustraerse de la patria potestad, sin que sta necesariamente se pierda,
lo cual se corrobora en los supuestos de guarda administrativa, custodia
de hecho, o separacin de los padres; hiptesis en las cuales la patria
potestad subsiste en sus trminos con independencia de que no se tenga
el ejercicio de los derechos de guarda y custodia. Veamos a continua-
cin en qu consiste cada una de estas hiptesis.
La guarda administrativa se presenta cuando los padres no pue-
den realizar las funciones propias de la esfera de su potestad y entregan
al menor a una Institucin pblica o privada de asistencia social (artcu-
lo 443 fraccin V del Cdigo Civil para el Distrito Federal), o bien, cuando
la autoridad competente impone al menor infractor, como medida de tra-
tamiento, su estancia en un hogar sustituto o en un establecimiento espe-
cial para su readaptacin (artculos 114, 115, 116, 117, 118 de la Ley
para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en
Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal).
La llamada custodia de hecho, tiene lugar, en cambio, cuando por
cualquier circunstancia los padres ponen a su menor hijo al cuidado de
otro pariente por un lapso prolongado, pudiendo terminar esta situacin
por decisin del pariente, por quienes ejercen la patria potestad o por
resolucin judicial (artculo 418 del Cdigo Civil para el Distrito Fede-
ral). En este caso, la patria potestad no se pierde; los padres conservan
sus derechos de convivencia y vigilancia, no as los relativos a la alimen-
tacin, educacin y correccin del menor. En realidad, lo que se tras-
lada en este caso es la guarda material del menor, y, por va de conse-
cuencia, su custodia, aunque esta ltima (entendida como el derecho de
vigilancia) se ejerce de manera concurrente con los padres.
Finalmente, en caso de separacin voluntaria de quienes ejercen
la patria potestad, pueden stos convenir los trminos en que cumplirn
sus deberes de guarda y custodia (artculos 273 fraccin I, 380 y 416 del
Cdigo Civil para el Distrito Federal). En estos supuestos, la guarda ma-
terial le corresponde generalmente a uno de ellos; el otro est obligado
a colaborar con su alimentacin, conservando los derechos de vigilancia
y convivencia. En caso de desacuerdo o de divorcio necesario, el juez de
lo familiar resolver lo conducente, teniendo en cuenta el inters superior
del nio, pudiendo ser compartida la guarda y custodia (artculos 282

fraccin V, 283 y 416 del Cdigo Civil para el Distrito Federal).
Debatida y rechazada por mucho tiempo, la llamada custodia al-
terna o compartida, es hoy una realidad legal en el Distrito Federal,
aunque, fuerza es reconocerlo, cada vez es mayor el nmero de padres
que luchan por tenerla, ante la inercia de los tribunales de asignarla casi
siempre a la madre, lo cual ha contribuido a aumentar el crecimiento
de hogares con jefatura femenina. Tan slo en el ao 2000, este tipo de
hogares ascenda a 4.597,235, cifra considerable si tomamos en cuenta
que un 5% del total de las mujeres mayores de doce aos (6.674,674),
son divorciadas o separadas.25 Estos datos, aunados al fenmeno de la
migracin masculina, a las nuevas relaciones de pareja, a la reproduc-
cin in vitro y a la ectognesis (desarrollo embrionario y fetal fuera del
vientre humano), nos hacen pensar en un ejercicio de la patria potestad
donde predomina la figura materna, lo cual apunta hacia el restableci-
miento del derecho materno en las relaciones familiares.
No obstante ser una realidad, debe decirse que no existe todava
una definicin exacta del concepto custodia compartida, al menos en
nuestro derecho. En Espaa, por ejemplo, el Movimiento de la Con-
dicin Paterna defiende vigorosamente la custodia alterna, entendida
como la estancia del menor de un ao como mnimo y dos como mxi-
mo, en la casa de uno de sus padres y despus del otro. Segn el movi-
miento, esta proposicin busca considerar prioritariamente el inters de
los nios que necesitan el amor de sus dos progenitores.26
En estricto sentido, y de acuerdo con lo que se ha venido dicien-
do, la custodia compartida no puede tener otro significado que el ejer-
cicio consuno de los padres respecto del deber de vigilancia del
menor, con independencia de su guarda; y as se desprende de la frac-
cin V del artculo 282 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, al men-
cionar que:
Desde que se presenta la demanda y slo mientras dure el juicio, se dic-

tarn las medidas provisionales pertinentes conforme a las disposiciones
siguientes:

25
Vase http/www.inegi.gob.mx.
26
Cfr. Zann Masdeu, Luis, Guarda y custodia de los hijos, Barcelona, Bosch,
1996, pp. 186 y 187.
V. Poner a lo hijos al cuidado de la persona que de comn acuerdo

hubieren designado los cnyuges, debiendo ser uno de stos y pudindose
compartir la custodia.
Sin embargo, la claridad de dicho precepto se desvanece cuando en

el artculo 283 se establece que:
La sentencia que se pronuncie en definitiva, fijar la situacin de los

hijos, para lo cual el juez de lo familiar deber resolver todo lo relativo
a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, su prdida, sus-
pensin limitacin o recuperacin, segn el caso.
Deber procurarse en lo posible el rgimen de custodia compar-
tida del padre y la madre, pudiendo los nios y nias permanecer de
manera plena e ilimitada con ambos padres, en caso de que algn as-
cendiente tuviese la custodia, el otro que no la posee, despus de los
siete aos podr demandar en lo posible custodia para ambos padres,
lo anterior en funcin de las posibilidades de stos y aqullos, as como
que no exista con algunos de los progenitores peligro alguno para su
normal desarrollo.
La redaccin de dicho precepto es poco afortunada, porque no slo

confunde a la custodia con la guarda, sino que se innova el trmino po-
sesin de la custodia, lo que viene a ensombrecer ms la finalidad que
persigue la nocin custodia compartida. Todo parece indicar que, a
diferencia del artculo 282, el legislador emple, indistintamente, los
trminos guarda y custodia de los hijos, para significar la permanen-
cia de stos con sus padres, pues slo de esta manera se puede explicar
que el juez de lo familiar est facultado para negarles la custodia, cuando
considere que alguno de ellos representa un peligro potencial para el
desarrollo del menor. Ciertamente, la custodia conlleva ordinariamente
el derecho de guarda o tenencia de los hijos, pero no necesariamente;
ya he dicho que pueden subsistir de manera separada. La solucin aqu,
no puede ser otra que entender a la custodia como el derecho de guarda,
independientemente de sus diferencias tericas y semnticas, pues slo
de esta manera se puede salvar la unidad y coherencia de la ley.
Ahora bien, por lo que hace al tiempo que se ha de compartir
la guarda del menor, la nocin de residencia habitual vuelve a ser un
parmetro til para su medicin. La guarda compartida abarca, desde
esta ptica, el tiempo en el que el menor reside habitualmente con uno
de sus progenitores; lo cual supone la permanencia de aqul en el domi-

cilio de ste, y, por tanto, un periodo suficientemente amplio para que
el padre guardador contribuya eficazmente a la educacin, crianza y
desarrollo de su menor hijo. De esta manera, queda descartada la idea
de guarda o custodia compartida como una especie de guarda intermi-
tente o fugaz, pues esto ms bien correspondera estudiarse como una
especie del derecho de visita o convivencia, lo cual, desde mi punto de
vista, es inaceptable ya que lo nico que generara sera la inestabi-
lidad emocional del infante. Sobre este punto, Mauricio Luis Mizrahi
ha sostenido que:
Desde el ngulo psicoanaltico se ha destacado que el corte de continuidad

afectiva, espacial y social puede llegar a ser nefasta para el infante que,
convertido en un hijo-juguete podra sufrir un resentimiento en su estruc-
tura. Adems se seal el riesgo de desarrollar en el pequeo un tempe-
ramento pasivo, con peligro de que pierda el gusto por la iniciativa y se
lesione su creatividad.
Pero no cualquier acuerdo alternado de guarda sera capaz de pro-
ducir esos efectos. Por ello, la repulsa indiscriminada del sistema es in-
admisible, pues lo que hay que evaluar es si tras la aplicacin de ese
rgimen se opera una variacin sustancial en la vida del hijo.27
Dicho lo anterior, me referir ahora a los lmites que el ordenamien-

to jurdico impone explcitamente al ejercicio de los derechos inherentes
a la patria potestad. La primera restriccin, y tal vez la ms importante,
es el inters superior de los menores sujetos a patria potestad, inters que
tiene como fuente a la Constitucin General (artculo 4o.), a la Conven-
cin Sobre los Derechos del Nio y especficamente al Cdigo Civil
para el Distrito Federal (artculos 282 fracciones V y VI, 380 y 417 del
Cdigo Civil para el Distrito Federal).
En opinin de Lpez del Carril, el inters superior del nio:
se halla representado por el derecho de ste a su correcta formacin

fsica, moral o espiritual para lograr as en el futuro una persona nor-
mal, til a s mismo y a la sociedad, cualquiera sea el medio que se
desenvuelva. Por ello, el inters del menor hace que ste deba estar y ser
27
Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, Argentina, Astrea,
2001, pp. 422 y 423.
ajeno a todo hecho o acto que pueda provocar distorsin en cualquier

aspecto y en cualquier momento.28
En mi opinin, el inters superior del nio, por lo que se refiere a

su persona, es todo lo que contribuye a mejorar o evitar un perjuicio
en su esfera psicolgica y biopsicosocial, tomando como base su edad
y su estado de desarrollo fsico e intelectual. Esta definicin persigue
tres objetivos fundamentales: 1. Liberar a la nocin de inters del nio
de cualquier aspecto subjetivo que dificulte su prueba judicial; 2. Cerrar
hasta donde sea posible la facultad discrecional del juzgador por lo
que a este punto se refiere, y 3. Afiliar dicha nocin a una corriente del
pensamiento cientfico. En este sentido, la definicin que se propone
toma como base las investigaciones de Jean Piaget 29 en torno a las eta-
pas del desarrollo del individuo, respecto de las cuales el ilustre psic-
logo ensea que:
Se pueden distinguir, en efecto, dos aspectos en el desarrollo intelec-

tual del nio. Por una parte, lo que se puede llamar el aspecto psicosocial,
es decir, todo lo que el nio recibe desde afuera, aprende por transmi-
sin familiar, escolar o educativa en general y, adems, existe el desarrollo
que se puede llamar espontneo, que para resumir denominar psico-
lgico, que es el desarrollo de la inteligencia propiamente dicha: lo
que el nio aprende o piensa, aquello que no se le ha enseado pero que
debe descubrir por s solo.30
As, pues, el lmite ms importante al ejercicio de la patria potes-

tad, est fundado en el respeto a los intereses del menor. Los padres,
como depositarios genuinos de todos y cada uno de los derechos que la
integran, slo encontrarn limitaciones a su ejercicio en el inters supe-
rior de sus hijos menores. Cabe sealar que, en el mbito patrimonial,
la superioridad del inters del menor, se traduce, obviamente, en todo
aquello que mejore, incremente o evite un perjuicio en los bienes del
menor, de acuerdo con el fin al que estn destinados, segn se trate de
un patrimonio familiar o civil, patrimonio especulacin o patrimonio
liquidacin.
28
Lpez del Carril, Julio. J., op. cit., nota 15, pp. 282 y 283.
29
Psiclogo y pedagogo suizo (Neuchtel, 1896-Ginebra, 1980).
30
Piaget, Jean, Estudios de psicologa gentica, Argentina, Emec, 1992, p. 10.
Entre otras restricciones importantes al ejercicio de la patria potes-

tad, se pueden citar: el derecho que tiene el menor que ha cumplido
diecisis aos, para contratarse laboralmente sin autorizacin de los padres
y ejercitar las acciones que le correspondan (artculo 23 de la Ley Fe-
deral del Trabajo); el derecho de los menores para pedir amparo sin la
intervencin de su legtimo representante (artculo 6o. de la Ley de
Amparo); y, finalmente, las medidas de orientacin (hogar sustituto o
internamiento en centros especiales) que se imponen al menor como
consecuencia de haber incurrido en una infraccin penal (artculos 114,
115, 116, 117 y 118 de la Ley para el Tratamiento de Menores Infrac-
tores para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Rep-
blica en Materia Federal).
Ahora bien, si la razn de ser de la patria potestad es el desarrollo
integral de los hijos menores, lo que debe preocupar ahora, es replan-
tear el modelo actual, con la finalidad de allegar a stos los recursos
necesarios para su subsistencia. Pienso, por ejemplo, en dos medidas
que pueden contribuir a atemperar las carencias del hijo menor: la pri-
mera consiste en legitimar a los abuelos y hermanos mayores de edad,
para que, con un inters propio y legtimo, coadyuven en el ejercicio de
los deberes de educacin y alimentacin, reconocindoles la posibili-
dad de visitar o convivir con el menor; la segunda medida consiste en
regular la cesin del ejercicio del derecho de crianza o educacin del
menor, sin que ello sea causa de la prdida de la patria potestad; caso
en el cual podra cederse tambin la guarda y custodia (lase: custo-
dia de hecho), conservando los padres los derechos de vigilancia, con-
vivencia y visita. Los hogares sustitutos podran ser una media eficaz en
estos casos, en tanto mejora la fortuna de los padres. No se trata de eli-
minar o excluir a stos de la titularidad de la patria potestad; antes bien,
se trata de fortalecerla mediante alternativas menos drsticas que las de
dar en adopcin al hijo o abandonarlo a su suerte.
Esta ltima medida, parte del supuesto de que hay muchas perso-
nas que son capaces de concebir hijos pero que no pueden criarlos por
falta de recursos, y que hay tambin muchas personas que desean criar-
los por diversas razones. Se trata, pues, de apelar al sentimiento altruista
de nuestra sociedad y de fomentar el espritu de solidaridad y coopera-
cin a favor de los menores desprotegidos.
En efecto, las razones histricas que se tuvieron en cuenta para
reservar el ejercicio de la patria potestad a los padres, como fueron el
hecho de la procreacin y la doctrina individualista que influy a gran

parte de nuestras instituciones jurdicas, han sido rebasadas por las cri-
sis econmicas cada vez ms recurrentes y lacerantes por las que atra-
viesan miles de familias mexicanas. Frente a esta realidad, la institu-
cin de la patria potestad est llamada a transformarse para frenar los
avatares e infortunios que sacuden a la parte ms sensible y vulnerable
de nuestra sociedad: la niez.
V. CONCLUSIONES
1. La patria potestad es una institucin jurdica en constante trans-

formacin. Aparece en el decurso de la historia como consecuencia del
triunfo de la filiacin paterna sobre el derecho materno. Su origen se en-
cuentra en las sociedades patriarcales. Algunos de los aspectos que inci-
den en su perfil actual son: 1. Organizacin de la familia con base en
la idea de poder (derecho romano); 2. Reconocimiento a la persona-
lidad y dignidad del menor (Ilustracin); 3. Institucionalizacin del
poder paterno como sistema de derechos y obligaciones (Cdigo de
Napolen-individualismo); 4. Reconocimiento de la mujer como titular
de la patria potestad (feminismo), y 5. Inters del Estado en el desa-
rrollo de las instituciones para la atencin de la infancia (poca actual).
2. Determinar el alcance de la patria potestad, supone delimitar
su contenido con base en el texto y contexto de la ley. En tanto conjunto
de derechos-deberes a cargo de los padres y a favor de los hijos, la patria
potestad se deja ver como un sistema cerrado que no reconoce otros
derechos que los que estn expresamente previstos en la ley; sin embar-
go, como no toda controversia derivada de la relacin paterno-materna-
filial tiene un referente legal expreso, lo conducente es resolverla con
base en los principios generales del derecho, con lo cual se abre la posi-
bilidad de ampliar o restringir el marco jurdico de la patria potestad,
ms all de su reglamentacin explcita.
3. La ley seala con precisin cules son los derechos-deberes a
cargo de los padres, empero, no los define. Esto, lejos de ser una insu-
ficiencia, es indicativo de que no ha sido la intencin del legislador
diseccionarlos, sino que los ha dejado intencionalmente abiertos para
que sean los padres o quien en su caso ejerza la patria potestad, quie-
nes fijen, en el ejercicio cotidiano de su funcin, su contenido y alcance,

con lo cual se les reconoce un mbito de autonoma privada que se
traduce en un poder de eleccin o decisin sobre el modo o la forma en
que han de dar cumplida realizacin a los deberes que la ley les impone.
En caso de controversia corresponder hacer la calificacin al juez de lo
familiar conforme a su prudente arbitrio. Slo en este ltimo sentido
tiene cabida hablar del alcance de los derechos-deberes que conforman
la patria potestad.
4. Los derechos de guarda y custodia tienen como presupuesto el
domicilio del menor, que no es sino el domicilio de quienes ejercen
la patria potestad, es decir, el lugar donde stos residen habitualmente.
Y es un presupuesto, porque los deberes que la ley asigna a los padres
o a quien los suple en el ejercicio de la patria potestad, ha sido posible
slo porque la misma ley ha domiciliado al menor en la casa de aqullos;
de otra manera no se entendera cmo podran cumplir los padres con
todos y cada uno de dichos deberes. El derecho a domiciliar al hijo,
contribuye adems, a fijar el lmite y la intensidad de los derechos-
deberes de guarda y custodia, si se toma en cuenta que la ley no establece
una medida exacta para su ejercicio, con lo cual quiero decir que si la
residencia es habitual, los derechos de guarda y custodia han de ejer-
cerse tambin de manera habitual o permanente, pero no incesante ni
ininterrumpida ni mucho menos espordica.
5. Un aspecto importante para fijar el alcance del derecho de guar-
da, es su delimitacin conceptual, lo cual se logra con base en su acep-
cin gramatical y su interpretacin sistemtica. La guarda se muestra, en
este sentido, como la tenencia material de los menores, as lo reconoce,
incluso, un amplio sector de la doctrina. Vista ms de cerca, se dira
que la guarda se desdobla en una relacin de proximidad fsica entre
padres e hijos, lo suficientemente cercana para posibilitar el cumpli-
miento de otros deberes como los de educacin, asistencia, alimentacin
y vigilancia; cumplimiento que ha de darse de manera habitual, segn
se ha dicho. La custodia, por su parte, debe entenderse como el deber
de vigilancia del menor. Su alcance puede y debe delimitarse con base
en el concepto culpa in vigilando, aplicable en la responsabilidad civil
por hechos de terceros. Por otra parte, debe decirse que tanto la guar-
da como la custodia, son derechos que pueden subsistir con indepen-
dencia de la patria potestad, lo cual se corrobora a travs de figuras como
la custodia de hecho, o bien, en hiptesis como las del divorcio volun-

tario o separacin de los padres; supuestos normativos en los que uno
de los progenitores puede conservar la patria potestad sin tener necesa-
riamente la guarda y custodia del hijo menor.
6. Desde el punto de vista extrnseco, la limitacin ms impor-
tante al ejercicio de la patria potestad es el inters superior del nio,
sobre todo cuando los padres estn separados. Generalmente su defini-
cin se deja al prudente arbitrio del juzgador, lo cual no siempre es lo
ms conveniente, sobre todo en un sistema garantista. Para evitar injus-
ticias e inmunizar al inters superior del nio del relativismo moral en
el que pudiesen incurrir los jueces de lo familiar, es preciso dotar a dicha
nocin de una base cientfica que haga posible su prueba judicial y la
unidad de criterios; en este sentido, ha de concebirse, por lo que hace
a la persona del menor, como todo aquello que contribuye a mejorar o
evitar un perjuicio a su esfera psicolgica o biopsicosocial, teniendo en
cuenta su estado de desarrollo fsico e intelectual. En tratndose del
patrimonio del menor, el inters superior podra enunciarse diciendo
que es todo lo que incrementa o preserva el valor pecuniario de los bie-
nes que le pertenecen, segn los fines a los que estn destinados.
7. Una restriccin ideolgica al rgimen de la patria potestad, es
la que emana de su herencia individualista y que limita su ejercicio judi-
cial y extrajudicial a los trminos de una relacin jurdica entre padres
e hijos, y slo a falta de los primeros, los abuelos. Si la razn de ser de
la patria potestad es en la actualidad el desarrollo integral de los hijos
menores, lo conducente es replantear el modelo vigente con la finali-
dad de garantizar a stos el proveimiento de los recursos necesarios para
su subsistencia, incorporando como coadyuvantes de los padres a otros
miembros de la familia, como pudieran ser los abuelos o los herma-
nos mayores de edad, a quienes, incluso, se les podra reconocer un
inters propio y legtimo frente a la relacin paterno-filial. Otra medida,
consiste en reglamentar la posibilidad de ceder temporalmente el ejer-
cicio del derecho de crianza o educacin del menor, sin que ello traiga
consigo la prdida de la patria potestad; caso en el cual podra cederse
tambin la guarda y custodia, conservando los padres los derechos de
convivencia o visita. De lo que se trata es de encontrar alternativas que
respondan a nuestra realidad econmica y que no necesariamente impli-
quen el rompimiento de hecho o de derecho de la relacin paterno-filial.
VI. BIBLIOGRAFA
BONNECASE, Julien, Tratado elemental de derecho civil, Mxico, Crde-

nas, 1994, t. II.
Diccionario jurdico mexicano, Mxico, Porra, 1998.
DUGUIT, Len, Teora general del acto jurdico, Mxico, Editorial Cultura,
1922.
ENGELS, Federico, Origen de la familia. La propiedad y el Estado, Mxico,
Editores Mexicanos Unidos, 1992.
FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar.
FUSTES DE COULANGES, Numa Denis, La ciudad antigua, trad. de M. Cigs
Aparicio, Colombia, Panamericana, 1997.
GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho civil, Mxico, Porra, 1993.
KIPP, Theodor y WOLF, Martin, Tratado de derecho civil, 2a. ed., Barce-
lona, Bosch, 1979, vol. 2o., t. IV.
MAGALLN IBARRA, Jorge Mario, Instituciones de derecho civil, derecho
de familia, Mxico, Porra, 1988, t. III.
MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, Argentina, Astrea,
2001.
MOMMSEN, Theodor, Historia de Roma, Espaa, Turner, 2004, libros I y II.
PETIT, Eugne, Tratado elemental de derecho romano, trad. de Jos Fernndez
Gonzlez, Mxico, Editora Nacional, 1971.
PIAGET, Jean, Estudios de psicologa gentica, Argentina, Emec, 1992.
PLANIOL, Marcel et. al., Tratado prctico de derecho civil francs, Las
Obligaciones, Mxico, Acrpolis, 1998, t. I.
PLANIOL, Marcel y Georges Ripert, Tratado elemental de derecho civil,
Mxico, Crdenas editor, 1991, t. II.
Revista de Derecho Privado, nm. 8, mayo-agosto de 2004.
Revista de la Asociacin de Escribanos de Uruguay, nm. 7 al 12, t. 85,
julio a diciembre de 1999.
ZANN MASDEU, Luis, Guarda y custodia de los hijos, Barcelona, Bosch.
ZANNONI A., Eduardo, Derecho civil, derecho de familia, Buenos Aires,
Astrea, 1989.
Leyes y Cdigos
Code Civil des Francais, edition originale et seule officielle, Paris, Librairie
Edouard Ducheim, 1804.
Cdigo Civil Federal.

Cdigo Civil para el Distrito Federal y Territorio Federales en Materia
Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, de 1928.
Cdigo Civil para el Distrito Federal.
Cdigo de Hammurabi, Mxico, Crdenas editor, 1992.
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley de Amparo.
Ley de los Derechos de las Nias y los Nios en el Distrito Federal.
Ley Federal del Trabajo.
Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal
en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal.
LA MATERNIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIA
Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Gabriela MENDIZBAL BERMDEZ *

Hctor ROSALES ZARCO **
SUMARIO: I. Introduccin II. Evolucin de la familia y el papel de

la mujer en la misma. III. El desempeo laboral femenino. IV. Re-
glamentacin jurdica de los derechos laborales para las mujeres.
V. Derecho comparado. VI. La importancia del derecho de familia
en las prestaciones por maternidad otorgadas en el derecho de la
seguridad social. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
La mujer contempornea deja hoy en da las labores del hogar y le

imprime un toque de feminidad al mundo laboral; la limitada y anti-
qusima concepcin de la mujer desempeando roles como hija, her-
mana, madre, ama de casa, pasiva consejera y compaera del hombre
ha quedado superada; sin embargo, la sociedad y propiamente el dere-
cho no han creado, ni fomentado, medios para que la mujer incur-
sione en el mundo laboral en igualdad de circunstancias, as como tam-
poco se han ocupado de establecer las nuevas responsabilidades de los
hombres dentro de la familia al perder la exclusividad como proveedores
de recursos econmicos y sobre todo lo ms preocupante: la respon-
sabilidad del trabajo domstico, entendiendo a ste como el trabajo que
incluye el cuidado y educacin de los nios y la atencin a otros miem-
bros de la familia (ancianos y discapacitados), as como el aseo y admi-
nistracin del hogar.
* Profesora investigadora de la Facultad de Derecho y C. S. de la UAEM.
** Asistente de investigador en el Centro de Investigaciones Jurdicas de la UAEM.
585
586 GABRIELA MENDIZBAL / HCTOR ROSALES
El presente anlisis, lejos de un enfoque feminista, pretende de-

mostrar dos cuestiones bsicas para el desarrollo de la proteccin jur-
dica de la familia:
1o. Que el derecho ha detenido su evolucin en materia familiar,
en lo concerniente al trabajo y las prestaciones familiares de la seguri-
dad social, por lo que nos siguen regulando normas obsoletas en temas
como la maternidad, el otorgamiento de pensiones por vejez a las tra-
bajadoras, la reasignacin de roles y responsabilidades familiares, entre
otros, y
2o. Que no existe una concatenacin entre los derechos y obligacio-
nes que se establecen para las familias y en especfico para las mujeres
dentro de los ordenamientos de carcter social y privativistas.
No es coincidencia, que la mujer (obligada por las circunstancias
econmicas actuales o debido al desarrollo personal) se posiciona len-
tamente en el mundo laboral, mientras que aumentan los ndices de
desintegracin familiar. En 1950 la poblacin econmicamente activa
total de Mxico era de 8.345,240 habitantes, de ellos slo 1.137,646 eran
mujeres que trabajaban 1 y se registraron 7,929 divorcios, es decir 4.5
divorcios por cada 100 matrimonios,2 mientras que en el ao 2004 se
registraron 43.398,755 habitantes que conforman la PEA, de los cua-
les 15.385,216 son mujeres,3 y el dato ms reciente sobre divorcios regis-
trado en el ao 2002, arroja una cantidad de 60 mil 641 casos, en otras
palabras 9.8 divorcios por cada 100 matrimonios,4 ms del doble si con-
sideramos una aproximacin para el ao actual; con ello no se preten-
de establecer como causa de divorcio el desarrollo profesional de las
mujeres, es obvio que el derecho no est respondiendo a las necesida-
des de las nuevas dinmicas familiares, que mientras se avanz en la
difusin y perfeccionamiento de las reglas jurdicas para el divorcio, y
que el trabajo constituye un rasgo determinante en el desarrollo de las
familias, no se incluyeron reformas laborales y de seguridad social para
1
http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ept.asp?t=mtra01&c=
3650, fecha de consulta 15 de junio de 2005.
2
Situacin Conyugal, http://www.eurosur.org/FLACSO/mujeres/mexico/demo-6.htm,
fecha de consulta 22 de agosto de 2005.
3
http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ept.asp?t=mtra02&c=
3651, fecha de consulta 22 de agosto de 2005.
4
http://www.dif.gob.mx/inegi/14%20DE%20FEBRERO.pdf, fecha de consulta 22
de agosto de 2005.
LA MATERNIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIA 587
las familias, sin embargo para llegar a esa conclusin es necesario anali-
zar primero el desarrollo de la mujer en el mundo laboral.
II. EVOLUCIN DE LA FAMILIA Y EL PAPEL DE LA MUJER EN LA MISMA
La familia es un grupo de personas directamente ligadas por nexos

de parentesco, cuyos miembros, adultos asumen la responsabilidad del
cuidado de los hijos.5 La familia como institucin se encuentra pro-
tegida y sus funciones reglamentadas mediante el derecho de familia,
definido por Julian Bonecasse de la siguiente forma: Conjunto de reglas
de derecho, de orden personal y patrimonial, cuyo objeto exclusivo, prin-
cipal, accesorio o indirecto es presidir la organizacin, vida y disolu-
cin de la familia.6
No en pocas ocasiones hemos escuchado que la familia es la clula
de la sociedad, por lo que ordenamientos que la regulan no slo se en-
cuentran dentro del derecho familiar, sino que se extienden a todo el
complejo jurdico de cada pas. Los problemas actuales que hoy pre-
senta la familia afectan directamente a toda la sociedad, es por ello que
la evolucin contempornea de la misma es un tema no poco impor-
tante para diversas reas del derecho. De esta forma nos encontramos
con que la familia amplia (en el sentido de aquella cuyos integrantes se
extienden a la madre, el padre, los hijos, los abuelos y parientes cerca-
nos como tos y sobrinos) est perdiendo sus vnculos afectivos y por lo
tanto tambin de proteccin en la actualidad. Esto no es nuevo, si hace-
mos un pequeo parntesis y analizamos el cambio social que trajo
aparejada la revolucin industrial, nos encontramos que los mecanis-
mos de proteccin social debieron evolucionar en la medida en que la
familia amplia dej de serlo debido a la incursin del trabajo en las
fbricas y con ello de la mayora de los miembros de la familia, para
poder subsistir con los mseros salarios que reciban. Hoy en da no slo
estamos frente a familias nucleares, sino familias monoparentales (comu-
nidades dirigidas slo por uno de los progenitores y sus hijos a con-
secuencia principalmente del divorcio o muerte de algunos de los pa-
5
Carbonell, Miguel, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Comen-
tada y Concordada, 18a. ed., Instituto de investigaciones Jurdicas, UNAM, Porra, t. I.
6
Rojina Villegas, Rafael, Derecho de Familia, Derecho civil mexicano, Mxico,
Porra, 1998, p. 14, t. II.
dres). Lo cierto es que la mayora de las familias monoparentales estn

formadas por la madre y sus hijos. Independientemente de ello, el o la
jefe de familia monoparental no slo adquiere el rol de padre y madre
en la educacin, sino que adems es el sostn econmico de la familia.
Las familias monoparentales traen grandes consecuencias sociales
que el derecho social an no ha solucionado. Una de ellas es el desa-
rrollo laboral de las mujeres en la actualidad: bifurcacin entre trabajo
y familia, punto que ser analizado a continuacin.
III. EL DESEMPEO LABORAL FEMENINO
El mundo laboral de la mujer presenta una dicotoma: debe traba-

jar frente al hombre en la igualdad jurdica, para que su trabajo no
sea valorado ni a la mitad. Basta un ejemplo para constatar la grave-
dad del asunto:
De acuerdo con el INEGI, para el 2002 7 haba 19.712,749 varones
jefes de familia, cuyos porcentajes de ingresos variaban entre el 32.6%
que perciba slo un mximo de 2 salarios mnimos y el 4.9% de esos
jefes de familia que reciba ms de 14 salarios mnimos. Si observamos
los mismos datos estadsticos con enfoque de gnero, nos encontra-
mos que para el mismo ao haba 4.937,420 mujeres jefas de fami-
lia, de las cuales el 40.9% perciban hasta 2 salarios mnimos y slo el
0.4% ms de 14 salarios mnimos.8 Estos porcentajes reflejan la gran
desigualdad salarial entre gneros en nuestro pas, pese a que la capa-
citacin para desarrollarlo se encuentre cada vez ms en circunstan-
cias similares.
A los aspectos de discriminacin de carcter cultural por diferen-
cia de gnero se antepone la diferencia fisiolgica. La maternidad cons-
tituye la principal fuente de discriminacin laboral de gnero en el Mxico
moderno, lo anterior se materializa en acciones tales como la solicitud
del certificado de no embarazo para contratar a una mujer, la peti-
7
Cabe sealar que son las estadsticas ms actualizadas con las que cuenta el pas
en materia de desarrollo laboral.
8
INEGI, distribucin porcentual de los hogares por sexo del jefe y rangos de
salarios mnimos equivalentes, 1992-2002. En http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/
espanol/rutinas/ept.asp?t=ming02&c=3314 de fecha 9 de junio de 2005.
cin peridica de exmenes de embarazo y por supuesto el despido por

esta causa.
La incursin femenina al sector laboral ha sido tarda en compara-
cin a los hombres y adems en circunstancias desventajosas. La Organi-
zacin Internacional del Trabajo (OIT) inform que el 80% del trabajo
informal en Latinoamrica es realizado por mujeres.9 Aqu se debe resal-
tar la reflexin siguiente: las mujeres mexicanas al desarrollar activi-
dades dentro de la economa informal no generan derechos laborales
(como la antigedad, el aguinaldo o la prima vacacional, por mencionar
algunos), ni tampoco de seguridad social (como pensiones o subsidios
por incapacidades laborales) y adems carecen de mecanismos jurdicos
que les permitan ingresar a la economa formal, sin embargo le ahorran
considerables gastos a la seguridad social y al Estado al encargarse del
cuidado de los nios, ancianos y miembros discapacitados de sus fami-
lias, actividad, cuyo desarrollo es simultneo al trabajo formal o infor-
mal. La consecuencia de esta doble actividad es la menor experiencia
femenina en el campo laboral, menor disposicin de horarios y de ocupa-
ciones (una madre de familia difcilmente acepta un empleo que le requie-
ra viajar), que se traducen en menores salarios, prestaciones y calidad
de vida, aunadas a las trasformaciones en la esfera familiar que condu-
cen a serios problemas sociales como la adiccin a las drogas, desinte-
gracin familiar y aumento de la criminalidad en los peores casos.
Al respecto seala Ral Gonzlez del Solar, connotado estudioso de
la delincuencia juvenil: En el fondo de muchos trastornos psquicos
de los que abundan en la sociedad actual, se encuentra el descontento de
la vida, que tiene su origen en una familia constituida por padres insa-
tisfechos, tristes, nerviosos.10 El citado autor encuentra como una de las
principales causas de la delincuencia juvenil a las familias disfunciona-
les o problemticas, incapaces de incorporar sanamente a un menor a su
entorno social. Por ello es indudable, que la falta de educacin paterna
(refirindonos a ambos padres) motivada por su ausencia en el hogar
a consecuencia de su trabajo constituye tambin un problema familiar,
que afecta a la sociedad en su conjunto.
9
Regina, Clark, El mito del sistema pensionario chileno: un desafo pendiente,
Sistema de pensiones/desafos y oportunidades, Mxico, Comisin de Seguridad Social
de la Cmara de Diputados, 2004, p. 257.
10
Gonzlez del Solar Ral, Delincuencia juvenil, Buenos Aires, Argentina, De-
palma, 1986, p. 57.
Mujer y educacin
Uno de los pocos factores que han facilitado la incursin de la

mujer al sector laboral es la educacin, tema de preocupacin durante
el siglo XIX y principios del siglo XX, hoy dicha preocupacin se vier-
te sobre la forma de conciliar los estereotipos familiares milenarios con
su capacidad para asirse a la vida laboral y jugar diversos roles en la
sociedad.
La conquista del mundo intelectual por las mujeres mexicanas se
revela en las estadsticas nacionales, donde se observa que las mujeres
constituyen un poco ms de la mitad de la poblacin total mexicana,
y de acuerdo con el INEGI para el 2003 se encontraban matriculados
1.252,027 estudiantes del nivel superior en Mxico, de los cuales el 9.8%
fueron hombres y el 50.2% eran mujeres. Respecto a los estudios de
posgrado de 143,629 estudiantes matriculados en Mxico el 54.7%
corresponda a hombres, en tanto que el 45.3% son mujeres.11 Desa-
fortunadamente como se vio en el punto anterior estos porcentajes no se
han reflejado en la ocupacin de puestos, ni en los respectivos ingresos
por la actividad laboral.
IV. REGLAMENTACIN JURDICA DE LOS DERECHOS LABORALES

PARA LAS MUJERES
La insercin laboral femenina no ha sido producto de la casuali-

dad, sino de una serie de movimientos sociales de gnero en los ltimos
siglos que dieron como resultado conquistas de nuevos derechos a favor
de la mujer, por lo que se torna pertinente realizar una pequea expo-
sicin de la evolucin de las prestaciones laborales a favor de la mujer
en los ltimos tiempos, para comprobar el estancamiento que stos pre-
sentan hoy en da.
A nivel internacional se han generado diversas legislaciones para
proteger a la mujer en el sector laboral, la propia Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, de fecha 10 de diciembre de 1948, en su ar-
tculo 22 establece que toda persona tiene derecho a la seguridad social
11
INEGI, Distribucin porcentual de la matrcula escolar segn sexo para cada
nivel educativo, 1990-2003, en http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/
ept.asp?t=medu17&c=3285, de fecha 2 de mayo de 2005.
y posteriormente en el segundo apartado de su artculo 25 manifiesta que

la maternidad debe ser materia de un trato especial. Es a partir de este
momento que el desarrollo de la proteccin laboral de la mujer se vuel-
ve sinnimo de dos contingencias protegidas: la no discriminacin y la
maternidad, mismas que recogen cada uno de los ordenamientos jur-
dicos aplicables de nuestro pas.12
La maternidad trascendi a la esfera internacional cuando por pri-
mera vez es contemplada en 1919 por la OIT en un convenio destinado
a proteger a las trabajadoras antes y despus del parto, dicho convenio
fue revisado y ratificado por poco ms de 30 naciones en 1952, otorgan-
do de igual manera prerrogativas para las mujeres trabajadoras y pug-
nando por una reglamentacin especial de la maternidad en materia la-
boral. Resulta importante sealar que Mxico no ha ratificado dicho
convenio.
Ahora bien, en Mxico las prerrogativas respecto a la materni-
dad aparecieron por primera vez consagradas en el texto fundamental
en 1917 en el artculo 123, artculo que contiene los preceptos bsicos
para proteger a los trabajadores subordinados (es decir, empleados de
la iniciativa privada) en el apartado A) del mismo y dentro del aparta-
do B) se regulan las relaciones de los trabajadores al servicio del Estado.
En este primer momento la maternidad protegi a la mujer respecto de
la realizacin de trabajo fsico que pueda menoscabar su salud en el
embarazo, al otorgarle un mes de descanso obligatorio con goce de sala-
rio posparto, respeto a la integridad de los derechos laborales adquiri-
dos y dos periodos de descanso extraordinario de 30 minutos durante
la lactancia.13
Para el 31 de diciembre de 1974 el texto constitucional fue refor-
mado, ahora en su apartado B. fraccin XI inciso c), sumando a los
derechos ya conquistados a favor de las trabajadoras el respeto a la salud,
al exentarlas de trabajos fsicos que impliquen peligro, ampliando el
periodo de los tres ltimos meses de gestacin a todo el embarazo,
el descanso para la mujer se ampli a tres meses, de los cuales uno se
concede previo al parto y dos posteriores, percibiendo el salario ntegro
12
V. gr. principalmente Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
Ley Federal del Trabajo, Ley del Seguro Social, Ley del ISSSTE y Ley del ISSFAM.
13
Cfr. Lastra Lastra, Jos Manuel, Artculo 123, derechos del pueblo mexicano,
Mxico a travs de sus Constituciones, Enciclopedia Parlamentaria de Mxico, H. C-
mara de Diputados LV Legislatura, 4a. ed., Mxico, Porra, 1994, t. 12.
y conservando sus derechos laborales adquiridos; los periodos de descan-

so para la lactancia se conservan; y finalmente en un ltimo prrafo se
anexa el derecho a disfrutar de asistencia mdica y obsttrica, de medici-
nas, de ayuda para la lactancia y de servicios de guarderas infantiles.
Por su parte el apartado A, fracc. V del mismo artculo 123 constitu-
cional, establece el derecho de las mujeres trabajadoras subordinadas
en caso de maternidad y seala prerrogativas similares, con la salve-
dad de otorgar un periodo de descanso de seis semanas preparto y seis
posteriores.
La Ley Federal del Trabajo reglamenta los supuestos de protec-
cin establecidos en el artculo 123 constitucional de una manera ms
detallada y contempla un apartado denominado Trabajo de las mujeres,
el cual incluye la igualdad de hombres y mujeres y la proteccin a la
maternidad, el contenido de dicho apartado se puede resumir de la si-
guiente manera:
I. Protege la salud de la madre y de su hijo en gestacin o lactancia

prohibiendo labores insalubres o peligrosas, el trabajo nocturno indus-
trial o en centros de servicios despus de las 10 de la noche y horas
extraordinarias.
II. Fija las obligaciones patronales al pago del salario ntegro duran-
te los periodos pre y posparto. Obligaciones, de las cuales son releva-
dos los patrones al momento de afiliar a sus trabajadoras en el Instituto
Mexicano del Seguro Social.
III. Ampla la proteccin laboral de la madre para regresar a su
desempeo laboral despus del parto en un periodo mximo de un ao.
IV. Fomenta la estabilidad laboral al establecer que se computen
en su antigedad los periodos pre y posparto.
V. Determina que la prestacin por guardera quedar a cargo del
IMSS.
VI. Imputa al patrn la obligacin de proporcionar asientos sufi-
cientes a disposicin de las madres trabajadoras.
De manera pormenorizada las legislaciones de seguridad social del

IMSS, ISSSTE e ISSFAM, norman las prestaciones por maternidad para
las trabajadoras y beneficiarias en Mxico; a grandes rasgos dichas legis-
laciones sealan lo siguiente:
La maternidad dentro de la legislacin del Seguro Social mexicano,
es la contingencia asegurada que protege a las mujeres durante el emba-
razo, el alumbramiento y el puerperio principalmente, aunque dentro

del artculo 28, en la fracc. II del Reglamento de Servicios Mdicos del
IMSS, se establece que la maternidad es el estado fisiolgico de la mujer
originado por el proceso de la reproduccin humana, en relacin con el
embarazo, el parto, el puerperio y (se adiciona) la lactancia; sin embargo
las definiciones antes dadas respecto de maternidad atienden aspectos
principalmente mdicos, dejando a un lado aspectos de carcter humano,
puesto que maternidad como lo indica el Diccionario de la Real Acade-
mia Espaola es la cualidad o condicin de madre y existen tambin ma-
dres adoptivas que juegan el mismo papel en la sociedad que las madres
biolgicas y que no obstante son excluidas de la legislacin mexicana.
Las prestaciones que se otorgan a las madres trabajadoras por el
IMSS y el ISSSTE se dividen en prestaciones en especie que incluyen
servicios mdico-obsttricos y apoyos en especie para los recin nacidos.
La LSS en su artculo 94 y la LISSSTE en su artculo 28 disponen cules
sern dichas prestaciones y en qu consistirn:
Atencin obsttrica.
Ayuda para la lactancia.
Canastilla.
El disfrute de las prestaciones por maternidad, se inicia con la certi-
ficacin del embarazo hecha por un mdico tratante del instituto, en la
que se establecer la fecha probable del parto, misma que servir para
el pago del subsidio a la madre trabajadora. Por lo tanto como requisito
para acceder a las prestaciones en especie de esta rama de seguro se con-
templa por el IMSS nicamente que se renan los requisitos seala-
dos para la afiliacin al propio instituto, mientras que el ISSSTE esta-
blece que durante los seis meses anteriores al parto, se hayan mantenido
vigentes los derechos de las trabajadoras o de la pensionista, o del tra-
bajador o pensionista del que se deriven estas prestaciones (artculo 29
LISSSTE).
Como se pudo observar la maternidad dentro del Seguro Social
contempla nicamente a las madres biolgicas, si bien es cierto que son
ellas las que requieren el tratamiento gineco-obsttrico, tambin los hijos
independientemente del parto requieren del apoyo para la lactancia, por
lo que de tratarse de la adopcin de un lactante, el Seguro Social no
concede derecho alguno para el hijo adoptivo de esa madre trabajadora.
En cuanto a las prestaciones econmicas, se debe decir que el dere-

cho del Seguro Social mexicano, como se mencion previamente, reco-
noce las prestaciones pecuniarias de las trabajadoras en atencin a lo
establecido en el artculo 123 apartado A, fraccin 5 y apartado B, frac-
cin XI, inciso c) de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, fijando como derecho de las trabajadoras el recibir el 100%
de su salario durante 12 semanas, 6 prenatales y 6 posnatales, o en su
caso, un mes previo al alumbramiento y dos posteriores, por lo que las
diversas normas reglamentarias se atienen a lo que establece el precepto
constitucional.
Bien vale la pena preguntarnos el motivo del descanso forzoso
pre y posparto, as como del pago del salario ntegro. El origen hist-
rico radica en el reconocimiento que los legisladores conceden al pro-
pio estado de gravidez de la madre en las ltimas semanas de gesta-
cin, donde se requiere de mayores cuidados, menor actividad fsica y
mayor descanso fsico y en cuanto al periodo posparto es el lapso que
se destina a la recuperacin fsica de la madre tras el alumbramiento;
sin embargo, en la actualidad las prestaciones del Seguro Social no se
limitan a satisfacer las necesidades de salud o falta de ingreso econ-
mico de los trabajadores, tienden a integralizarse y principalmente a
elevar la calidad de vida de sus asegurados, por lo que a lo largo de
su propio desarrollo se incluyeron prestaciones como las sociales, poco
tpicas para algunos seguros sociales.
Para que las trabajadoras mexicanas puedan gozar de las presta-
ciones econmicas por maternidad, que otorgan los diversos institutos
del Seguro Social, deben slo ser trabajadoras, aunque la Ley del Seguro
Social prev como requisitos para obtener el subsidio de maternidad los
siguientes:
I. Que haya cubierto por lo menos 30 cotizaciones semanales en el
periodo de 12 meses anteriores a la fecha en que debiera comenzar
el pago del subsidio.
II. Que se haya certificado por el instituto el embarazo y la fecha
probable de parto.
III. Que no ejecute trabajo alguno mediante retribucin durante
los periodos anteriores y posteriores al parto.
En caso de que las madres trabajadoras no renan las cotizacio-
nes indispensables para tener derecho al subsidio por maternidad que
otorga el IMSS, en aplicacin del multicitado artculo 123 constitucional

no quedan desamparadas, al transferirse la carga del pago del salario
completo al patrn. Este supuesto en la realidad da origen al trato laboral
discriminatorio hacia las madres, en virtud de los siguientes puntos:
1. Los patrones para evitar la disminucin de su ingreso debido al
pago del salario en los periodos pre y posparto evitan contratar a mujeres
embarazadas.
2. La forma de cerciorarse del estado de no gravidez es mediante
la presentacin de los certificados correspondientes, expedidos por labo-
ratorios clnicos, mismos que se suman a la lista de requisitos que deben
llenar las aspirantes a una vacante.
Lo que es importante sealar con el anlisis anterior, es que la
proteccin limitada que ofrecen las prestaciones tanto en especie como
econmicas por maternidad dentro del Seguro Social en Mxico se con-
servan sin mejora notable a favor de los derechos de igualdad de la
mujer, es decir no constituyen una base regulatoria que permita lograr
una redistribucin social de las cargas familiares.
Una conceptualizacin ms acorde a nuestra realidad debera abor-
dar la maternidad no slo desde un punto de vista biolgico, sino social,
tomando en consideracin la relacin que surge entre el menor y aquellos
que ven por l, ya sea padres biolgicos o adoptivos, as mismo tampoco
podemos restarle importancia a instituciones tales como el acogimiento 14
que si bien, no se han incluido en la legislacin mexicana, son suma-
mente necesarias. Dentro de esta figura jurdica (acogimiento) el menor
posiblemente no se incorpore de manera permanente al hogar que lo
acoge, sin embargo durante el tiempo que dure dicha situacin jurdica,
la relacin presentar caractersticas similares y por tanto requiere de
proteccin de las leyes sociales.
14
El acogimiento familiar es una medida que consiste en otorgar la guarda de un
nio(a) menor de edad desprotegido a una persona o ncleo familiar, con la obliga-
cin de cuidarlo, alimentarlo y educarlo por un tiempo. Con ello se pretende integrar al
menor, durante el perodo de tiempo que precise, en una vida familiar que sustituya a
la suya natural. El acogimiento familiar es una medida temporal que, normalmente,
concluye con el retorno del(la) menor al hogar de origen, por lo que durante el mismo
existen visitas y relacin con su padre y/o madre biolgicos. En alguna ocasin pu-
diera derivarse en adopcin. En http://www.gizarte.net/familia_dfa/acogimiento_c.htm.
de fecha 10 de mayo de 2005.
Un ejemplo palpable de apoyo jurdico a la redistribucin de car-

gas familiares lo encontramos en las legislaciones de otros pases euro-
peos como Alemania, Austria, Espaa e Italia principalmente, donde se
logr dejar a un lado la visin de la maternidad exclusivamente como
hecho biolgico y como tiempo de descanso necesario para que la madre
recobre su salud, por lo que la reglamentacin ya no obedece exclusi-
vamente al inters femenino y se ha incorporado la figura masculina en
este terreno. Las acciones concretas incorporadas facilitan la integracin
familiar y corresponsabilidad en el hogar, toda vez que conceden al padre
descansos para compartir el fenmeno natural del nacimiento de sus
hijos, as como el cuidado de los recin nacidos en caso de fallecimiento
de la madre, al delegarle completamente los derechos de las madres des-
pus del parto. Un punto prctico ms lo constituyen los permisos para
ausentarse del trabajo en caso de enfermedad de los hijos menores de
siete aos, mediante el cual tanto padres como madres gozan de algunos
das al ao por este concepto (legislacin italiana).
La constante presin social que se ha encargado de separar la vida
familiar de la laboral no tiene razn de ser, y slo ha generado dis-
criminacin hacia la mujer impidindole desarrollarse a la par de los
hombres y en los hombres slo ha contribuido a la permanencia de
actitudes machistas.
La maternidad hoy en da puede integrarse a nuestro sistema jur-
dico como una prestacin de carcter familiar, que si bien no ser la
respuesta a todas las problemticas sociales respecto a esta institucin
y a la convivencia perfecta de la mujer en el sector laboral, s coadyu-
var para el alcance de dichos objetivos.
V. DERECHO COMPARADO
La realidad del derecho mexicano es que siempre se vincula ms

con derechos extranjeros, sea mediante relaciones con otras naciones,
como con organismos internacionales, lo cierto es que hacen al derecho
ir ms all de los lmites espaciales de jurisdiccin. Hoy en da el tema
de la Seguridad Social se presenta de manera constante como un recla-
mo, siempre ms conciente y participativo, de la poblacin hacia el pro-
pio Estado y ms an tratndose de derechos rezagados de grupos vul-
nerables, como lo son los derechos por la maternidad y familiares y por
lo mismo es importante que forme parte de las principales agendas pol-

ticas y acadmicas en la actualidad.
Es por ello que en los siguientes puntos se presenta un anlisis
de confrontacin de las prestaciones por maternidad de los seguros
sociales insertos no slo al derecho social, sino familiar tambin, en
diversos ordenamientos internacionales (legislacin austriaca, espaola
e italiana).
1. Hecho generador de las prestaciones por maternidad
Desde el punto de vista de la legislacin espaola extiende su hip-

tesis de proteccin a tres supuestos: 15
1. La maternidad biolgica;
2. La adopcin, y
3. El acogimiento familiar (tanto preadoptivo como permanente).
En el caso de la maternidad biolgica, esta hiptesis se condi-
ciona a que el feto haya permanecido por lo menos 180 das en el seno
materno.16 En los supuestos de adopcin o acogimiento contemplan a
los menores de seis aos cualquiera que sea su situacin, y en el caso
de que se pretenda adoptar o acoger a menores que sean mayores de
seis aos, slo se estar en la situacin jurdica protegida, cuando se trate
de personas con discapacidad o minusvlidos o que por sus circunstan-
cias o experiencias personales o que, por provenir del extranjero, tenga
especiales dificultades para su insercin social y familiar.17
En Italia la proteccin por maternidad se ha extendido en los l-
timos aos,18 avance notable, que es importante resaltar, donde se en-
cuadran perfectamente prestaciones de los seguros sociales y de la asis-
tencia social.19 Por lo que respecta al hecho generador, vale la pena
mencionar lo siguiente:
15
Cfr. Blasco Lahoz, Francisco et al., Curso de seguridad social, 9a. ed., Valen-
cia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 435.
16
Ibidem, nota 15.
17
Artculo 30 numeral 3o. prrafo cuarto de la ley 30/1984, de 2 de agosto, de
medidas para la Reforma de la Funcin Pblica de Espaa.
18
Cfr. Giudice, F. del y Mariani, F., Compendio di diritto della previdenza sociale,
3a. ed., Npoles, Edizioni Simone, 2002, pp. 182-187.
19
Posteriormente se analizarn los supuestos en los apartados correspondientes a
los beneficiarios y las prestaciones.
Hasta el 30 de junio del ao 2000, el hecho generador se consi-

deraba nicamente el nacimiento de los hijos de las ciudadanas italianas,
residentes en Italia.
A partir del 1o. de julio al 31 de diciembre de 2000, el hecho
generador fue el nacimiento de cada hijo, la adopcin y acogimiento
de menores de seis aos, independientemente de la ciudadana de los
padres, obviamente en territorio italiano. Cabe sealar que posteriormen-
te, las prestaciones asistenciales por maternidad se extendieron, sin em-
bargo los supuestos del hecho generador permanecieron sin cambio.
2. Derechohabientes
En Austria son derechohabientes sin excepcin de edad o estado

civil o nmero de cotizaciones, las madres aseguradas en cualquier ins-
tituto de seguridad social,20 y al igual que en Mxico, las prestaciones
econmicas se otorgan slo a las madres trabajadoras.
En Espaa pueden ser beneficiarios de las prestaciones de segu-
ridad social 21 y por ende de maternidad:
Cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesin, los espao-
les que residan en Espaa y los extranjeros que residan o se encuentren
legalmente en Espaa, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su
actividad en territorio nacional y estn incluidos en alguno de los apar-
tados siguientes:
a) Trabajadores por cuenta ajena.
b) Trabajadores por cuenta propia o autnomos, sean o no titulares
de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho aos, que
renan los requisitos que de modo expreso se determinen reglamen-
tariamente.
c) Socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado.
d) Estudiantes.
e) Funcionarios pblicos, civiles y militares.
Especficamente se contemplan como beneficiarios como asisten-
cia sanitaria por maternidad: 22
20
Cabe sealar que en Austria existen 27 institutos del seguro social.
21
Artculo 7o. de la Ley General de Seguridad Social espaola.
22
Cfr. Blasco Lahoz, Francisco et. al., op. cit., nota 15, p. 367.
a) Las trabajadoras afiliadas y en alta en el rgimen de seguri-

dad social.
b) Las pensionistas y perceptoras de prestaciones peridicas del
citado rgimen.
c) Las beneficiarias a cargo de los titulares con derecho a asisten-
cia sanitaria por enfermedad comn o accidente no laboral.
d) Las esposas de los trabajadores titulares del derecho.
e) Las trabajadoras extranjeras, cualquiera que sea su nacionali-
dad, al servicio de empresas incluidas en el rgimen de seguridad social
espaol.
En Italia se otorga proteccin a las madres aseguradas y de forma
paralela con la asistencia social se otorgan prestaciones econmicas por
nacimiento tambin a las madres no trabajadoras, bajo ciertos requisitos.
Dentro de la legislacin laboral se contemplan como derechohabientes
tanto el padre como la madre por la prestacin de maternidad.23 El r-
gimen de aseguramiento social en Italia incluye no slo a todos los
trabajadores subordinados pblicos y privados, sino tambin a casi la
totalidad de los trabajadores autnomos, sean profesionistas (abogados,
mdicos, farmacuticos, notarios, ingenieros, etctera.) como a los arte-
sanos, pequeos comerciantes, pescadores, trabajadores agrcolas aut-
nomos, etctera.
3. Prestaciones en especie y econmicas
Austria: Los derechos prestacionarios en Austria de las recipien-

tarias en caso de maternidad son los siguientes:
Prestaciones en especie: estas prestaciones se otorgan a las asegu-
radas y a las beneficiarias; la rama del seguro de enfermedades contem-
pla legalmente en los artculos 159 al 161 de la ASVG 24 como presta-
ciones en especie a la asistencia mdica, asistencia especializada por
comadronas (Hebammenbeistand) y enfermeras pediatras y neonatales,
medicamentos, aparatos mdicos y atencin en hospitales o en materni-
dades (la estancia hospitalaria prevista incluye 10 das y en caso de
23
Giudice, F. del, Mariani e Izzo, F., Diritto del lavoro, Italia, Npoles, Edizione
Giuridiche Simone, 2001, p. 353.
24
Ley General de Seguridad Social austriaca.
que la madre requiera tratamiento mdico en hospitalizacin ms largo,

no ser contemplado dentro de las prestaciones de la maternidad, sino
de enfermedad).
La Ley del Seguro Social de los Trabajadores Independientes
(Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz-GSVG) y la Ley del Seguro
Social de los Campesinos (Bauernsozialversicherungsgesetz-BSVG)
contemplan como prestacin en especie a la ayuda empresarial (Be-
triebshilfe), consistente en el apoyo a la realizacin de trabajos en la
empresa o agricultura que la asegurada realiza y los cuales no pue-
den ser suspendidos, a travs de personas preparadas tcnicamente en
el campo de la agricultura o empresarial; cuando esto no es posible le
resta a la asegurada el derecho al subsidio diario por maternidad.
Prestaciones econmicas:
El artculo 162 de la Ley General del Seguro Social (Allgemeines
Sozialversicherungsgesetz-ASVG) otorga a las madres que padecen como
consecuencia de la maternidad un detrimento de su salario, no slo dere-
cho al cubrimiento total del costo devengado por motivo del alum-
bramiento por parte del instituto del seguro social, sino tambin como
respuesta al riesgo social de la falta salarial se les otorga subsidio de
maternidad durante ocho semanas anteriores al parto y las ocho sema-
nas posteriores al mismo.
En caso de partos prematuros, cesreas o partos mltiples el sub-
sidio de maternidad se extender a doce semanas. Para calcular el monto
del subsidio de maternidad se tomar en cuenta el salario neto obtenido
en las ltimas trece semanas. Para cumplir con la meta poltica de apoyo
a la familia el fondo de la carga social para la familia absorbe el 70%
de los gastos devengados por esta prestacin.25
Aunada a las prestaciones anteriores se suma la del subsidio
por carencia (Karenzgeld), administrado por la oficina del mercado
laboral, cuyos destinatarios son ambos padres y consiste en otorgar du-
rante venticuatro meses una prestacin econmica al padre o madre
que suspenda su actividad laboral, para dedicarse al cuidado del hijo
recin nacido.
Espaa: Las prestaciones en especie se contemplan por la legisla-
cin espaola de la manera que a continuacin se expone:
25
Grillberger, Osterreichisches Sozialrecht, Manz, Wien, 4o. Auflage, 1998, p. 44.
Atencin mdica que se desprende del numeral 1o., inciso a)

del artculo 38 de la Ley General de Seguridad Social Espaola que a
la letra dice: La accin protectora del sistema de la Seguridad Social
comprender: a la asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de en-
fermedad comn o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo.
Una particularidad de la legislacin espaola es que el periodo
de descanso por maternidad se prev por la legislacin laboral y adminis-
trativa como una suspensin de la relacin de trabajo, a la que tendrn
derecho todos los beneficiarios, independientes del subsidio por mater-
nidad, que se otorgar slo bajo la satisfaccin de determinados requi-
sitos.26 Estos periodos de descanso por maternidad se contemplan en el
numeral 4o. del artculo 48 del Real Decreto Legislativo 1/1995, del
24 de marzo y en el numeral 3o. del artculo 30 de la Ley 30/1984, de
2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Funcin Pblica, de donde
se desprende un periodo de descanso de diecisis semanas ininterrum-
pidas. Dichas semanas se distribuirn pre o posparto a eleccin de la
interesada, con la condicionante de que por lo menos el periodo posterior
al parto comprenda seis semanas; el periodo de descanso se ampliar dos
semanas ms cuando se trate de parto mltiple. As mismo en la legis-
lacin espaola se desprende un derecho accesorio al derecho de des-
canso de la madre, para el padre teniendo la facultad la madre de otor-
garle parte de su descanso a ste (las cuatro ltimas semanas respetando
las seis obligatorias para ella antes sealadas) excepto cuando el parto
haya implicado riesgo para la madre o cuando la madre no sea sujeto
causante de la prestacin. Ello representa un importante avance en dicha
legislacin porque permite a la pareja el compartir responsabilidades y
apoyarse mutuamente en el cuidado del menor. En caso del falleci-
miento de la madre, el padre podr disfrutar de las semanas que le resta-
ban a su pareja. Por su parte el Real Decreto Legislativo 1/1995 da el
mismo tratamiento respecto de esta prestacin, diferencindose de
la misma en que respecto del tiempo adicional en caso de parto ml-
tiple slo permite alargar el periodo de descanso en un mximo de dieci-
ocho semanas.
Tratndose de adopcin y acogimiento (Ley 30/1984) se les otor-
garn las diecisis semanas con ampliacin de dos semanas por cada
menor a partir del segundo, la nica diferencia radica en que en el caso
26
Blasco Lahoz, Francisco et al., op. cit., nota 15, p. 439.
de que la madre y el padre trabajen, stos tendrn que llegar a un acuerdo

respecto del periodo de descanso que les resulta comn, por ejemplo: tra-
tndose de una adopcin o acogimiento en donde se tiene un hijo, la
pareja tendra derecho al descanso de diecisis semanas, mismas que
puede disfrutar de forma continua simultnea o sucesivamente, con las
salvedades que establece el real Decreto Legislativo 1/1995:
En el supuesto de adopcin, si el hijo adoptado es menor de nueve me-

ses, la suspensin tendr una duracin mxima de ocho semanas contadas,
a la eleccin del trabajador, bien a partir de la decisin administrativa o
judicial de acogimiento, bien a partir de la resolucin judicial por la que
se constituya la adopcin. Si el hijo adoptado es mayor de nueve meses
y menor de cinco aos, la suspensin tendr una duracin mxima de seis
semanas. En el caso de que el padre y la madre trabajen, slo uno de ellos
podr ejercitar este derecho.
Cabe sealar que dentro de las prestaciones sanitarias se contem-

pla en especfico la atencin a la mujer, que se ocupar de: la atencin
precoz y el seguimiento sanitario del embarazo, la preparacin para el
parto; la visita durante el primer mes del posparto.27
Las prestaciones econmicas por maternidad cuentan con funda-
mento legal en el artculo 38, inciso b) de la Ley General de Seguridad
Social Espaola, donde se seala como parte de la proteccin de la se-
guridad social a las prestaciones econmicas en las situaciones de inca-
pacidad por maternidad y riesgo durante el embarazo, entre otras.
Por su parte el artculo 3o. del Real Decreto 1251/2001 establece
como prestaciones econmicas las siguientes:
1. La prestacin econmica por maternidad consistir en un sub-
sidio equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente.28
27
28
El mecanismo para el clculo de la base reguladora, contemplada en el precep-
to legal anteriormente citado, encuentra su reglamentacin en el artculo 6o. del decreto
en comento, donde se afirma que para el clculo del subsidio por maternidad, la base
reguladora ser equivalente a la que est establecida para la prestacin de incapaci-
dad temporal, derivada de contingencias comunes, tomando como referencia la fecha
de inicio del perodo de descanso. No obstante, durante el disfrute de los perodos de
descanso en rgimen de jornada a tiempo parcial, la base reguladora del subsidio
se reducir en proporcin inversa a la reduccin que haya experimentado la jornada
laboral. La base reguladora para el clculo de la cuanta del subsidio de incapacidad
temporal por contingencias comunes segn el artculo 13 del decreto 1.646/72, es el re-
2. En caso de parto mltiple y de adopcin o acogimiento de ms

de un menor, realizados de forma simultnea, se conceder un subsidio
especial por cada hijo, a partir del segundo, igual al que corresponda
percibir por el primero, durante el periodo de seis semanas, inmediata-
mente posteriores al parto, o cuando se trate de adopcin o acogimiento,
a partir de la decisin administrativa o judicial de acogimiento o de la
resolucin judicial.
Italia: Las prestaciones en especie que contempla la legislacin ita-
29
liana consisten en:
Servicio ginecolgico, aunado al servicio mdico peditrico y
neonatolgico, asistencia al parto hospitalaria o con modalidades al-
ternativas.
Cursos de preparacin para el parto.
Asistencia particular o por pareja.
Atencin asistencial, que se puede resumir en: informacin jur-
dica para la gestante sobre los servicios sociales, sanitarios y asistencia-
les; informacin sobre los derechos laborales para mujeres; asesora con
cualquier problema derivado del embarazo e informacin y asesora en
caso de interrupcin voluntaria del embarazo.30
Las prestaciones econmicas se encuentran reguladas en dos orde-
namientos jurdicos que se complementan: el reglamentario del derecho
laboral (aunque las prestaciones por l contempladas son otorgadas por
las entidades gestoras de la seguridad social) y por la Ley de Asistencia
Social.
Dentro de la legislacin laboral se conceden condiciones de trabajo
que permitan la adecuacin a las madres trabajadoras con su funcin
esencial familiar y que adems aseguren la proteccin especial, que
requieren tanto la madre como su hijo. Para ello se cuentan con diver-
sos ordenamientos que tutelan la maternidad (Tutela della maternit)
L.1247/71, L.53/2000 y D:lgs. 26-3-2001, nm. 151, mismos que re-
glamentan las prestaciones econmicas en los siguientes trminos:
sultado de dividir el importe de la base de cotizacin del trabajador correspondiente a
dichas contingencias, accidente no laboral o enfermedad comn, en el mes anterior al
de la fecha de iniciacin de la situacin de incapacidad por el nmero de das a que dicha
cotizacin se refiere.
29
L. 29-7-1975, nm. 405. Asistencia a la familia y a la maternidad.
30
DAmbrosio G. e Izzo R., Compendio di legislazione sanitaria e sociale,
7a. ed., Npoles, Edizioni Giuridice Simone, 2000, p. 153.
Abstencin obligatoria laboral 31 consistente en el descanso labo-

ral de un periodo de dos meses previos al parto, mismo que se pueden
ampliar bajo dos circunstancias: 1a. Debido a complicaciones en el em-
barazo y 2a. Cuando las condiciones laborales o ambientales sean per-
judiciales a la salud de la madre o su hijo. Dentro de este periodo las
madres trabajadoras recibirn el 80% del salario, erogacin directa del
Instituto Nacional de Previsin Social italiano.
Prohibicin de adscribir a la trabajadora gestante a otro centro
de trabajo.
Derecho a conservar el mismo puesto de trabajo (salvo renuncia
personal) y a mantenerlo durante el primer ao del nio.
Derecho a que los periodos de licencia por incapacidad se compu-
ten en la antigedad de la trabajadora con todos los efectos laborales que
esto comporte: pensiones, vacaciones y aguinaldo.
En los primeros ocho aos de vida del nio, se establece el dere-
cho de ambos padres a ausentarse del trabajo en los siguientes trminos
(artculo 14 de la L.1204/71):
a) La madre trabajadora despus del periodo de incapacidad por
maternidad obligatoria, se puede ausentar de su trabajo por un perio-
do fraccionado o continuo no mayor a seis meses;
b) Al padre trabajador se le concede el ausentarse un periodo
continuado o fraccionado no superior a seis meses, dando como suma
los periodos de ausencia laboral de ambos padres un plazo no mayor de
diez meses, y
c) Al progenitor nico, un periodo continuo o fraccionado de diez
meses.
La prestacin econmica que se otorga durante estos periodos de
descanso por maternidad vara segn la edad del hijo de la siguiente
manera: Hasta el cumplimiento de los primeros tres aos de vida del
hijo se otorgar una indemnizacin equivalente al 30% de la retribucin,
con la salvedad de no exceder de seis meses entre ambos padres. Al
periodo posterior restante o su totalidad (en caso de no haberse exigido
este derecho previamente) entre los tres a los ocho aos de vida se
indemnizar con el 30% de la retribucin, slo en los casos en que
31
Artculo 4o. de la L.1204/71, reformada el 8 de marzo de 2000, nm. 53.
el salario no sea mayor a 2.5 veces el importe de la pensin mnima a

cargo de la aseguracin general obligatoria.32
Derecho de ambos padres a ausentarse del trabajo durante cinco
das hbiles por cada ao, en caso de enfermedad del hijo menor de ocho
aos, previa certificacin del mdico especialista del Servicio Sanitario
Nacional.
Derecho para las madres trabajadoras al periodo de descanso de
una hora dividida en dos lapsos, durante el primer ao de vida del nio.
Las ltimas modificaciones (L.53/2000) reconocen el derecho del
padre trabajador a ausentarse del trabajo por un periodo de tres meses
sucesivamente al parto, bajo circunstancias especiales, tales como la
muerte o enfermedad grave de la madre, abandono de la madre o cuan-
do el cuidado del menor se confa exclusivamente al padre, lo anterior
aunado al derecho de ausentarse conjuntamente con la madre por un
periodo no mayor de diez meses.
Paralelo a estas prestaciones laborales se otorgan por parte de la
asistencia social algunas otras, que complementan el paquete prestacio-
nario en materia de maternidad. La normativa L.299-7-1975, nm. 405,
integrada y reformada por la sucesiva L.22-5-1978, nm. 194 prevn un
servicio pblico de asistencia a la familia y a la maternidad, donde se
conjunta prestaciones en especie (mencionadas anteriormente) y una
econmica consistente en una asignacin econmica equivalente a
2.500,000.00 liras italianas, actualmente el importe equivalente en euros
corresponde a 1,300.00 euros. Esta asignacin se otorga al nacimiento de
cada hijo, adopcin o acogimiento familiar de los ciudadanos italianos
o comunitarios, residentes en Italia, con un ingreso familiar no mayor a
un cierto indicador de la situacin econmica (Indicatore della situazione
economica ISE).33
4. Requisitos prestacionarios
Austria: Los requisitos establecidos por la seguridad social en Aus-

tria se encuentran regulados en dos apartados diversos, el 1o. por la
Ley General de Seguridad Social (Allgemeines Sozialversicherungs-
gesetz) y equivalentes y el 2o. por la Ley del Subsidio por Carencia
32
Diritto del Lavoro, Npoles, Edizioni Giuridiche Simone, 2004, p. 241.
33
Cfr. Giudice, F. del y Mariani, F., op. cit., nota 18, pp. 185-187.
(Karenzgeldgesetz), ambos dan derechos a prestaciones diversas, tanto

sanitarias como econmicas; sin embargo se pueden resumir en los
siguientes:
Ser trabajadora asegurada o beneficiaria de un derechohabiente
en cualquier instituto de seguridad social austriaco.
Como requisito especfico para el subsidio por carencia se esta-
blecen los siguientes:
a) Que la madre y su hijo (adoptivo o natural) o el nio en caso
de acogimiento, vivan en comunidad bajo el mismo techo, siendo este
ltimo su dependiente econmico y adems cuente con el cuidado per-
sonal de la madre.
b) Reunir los periodos de cotizacin, consistentes en 52 semanas
de cotizacin en los ltimos 24 meses previos a la generacin del dere-
cho al subsidio. De este requisito se exime a las madres que previo a la
solicitud del subsidio se encuentren disfrutando un subsidio por mater-
nidad anterior.
Espaa: El nico requisito exigido explcitamente por la Ley Ge-
neral de Seguridad Social espaola para acceder a las prestaciones por
maternidad es el de los periodos de cotizacin; sin embargo, derivado
del anlisis de la legislacin, se pueden deducir como requisitos los
siguientes:
a) Estar en las hiptesis de periodos de descanso por maternidad,
adopcin o acogimiento.
b) Estar afiliadas y en alta en el rgimen general de seguridad so-
cial o en situacin asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situa-
cin protegida.
c) Acreditar un periodo mnimo de cotizacin de 180 das, dentro
de los cinco aos inmediatamente anteriores al parto, o a las fechas de
la decisin administrativa o judicial de acogimiento o de la resolucin
judicial por la que se constituya la adopcin.
Italia: Los requisitos particulares a las prestaciones se pueden resu-
mir en dos: estar debidamente inscrito al Servicio Nacional de Sanidad,
y ser asegurado de algn instituto del seguro social italiano: Instituto
Nacional de la Previsin Social, Instituto Nacional para la Aseguracin
contra los Infortunios del Trabajo, Instituto Nacional de Previsin para
los Dependientes de la Administracin Pblica e institutos menores (ins-

titutos que gestionan la previsin y asistencia para categoras singulares
de trabajadores, v. gr. los trabajadores del espectculo, sector martimo,
etctera).34 Cabe sealar que, el seguro social se oferta a los trabajadores
subordinados, independientes y los pequeos emprendedores. No por
ello se debe menospreciar el apoyo que la asistencia social en suplencia
a las prestaciones de los seguros sociales otorga a las madres italianas,
extranjeras con permiso de estancia legal o las madres miembros de la
Unin Europea con residencia en Italia. Consistente en subsidios econ-
micos, antes analizados.
Como se pudo observar con los ejemplos de las legislaciones euro-
peas, existen nuevas perspectivas y alternativas respecto de la visin del
derecho a la maternidad como factor determinante para la conciliacin
de la vida familiar en igualdad de responsabilidades por gnero, sin detri-
mento en el sector laboral, al respecto vale la pena incluir un breve ex-
tracto del pensamiento de tratadistas espaoles.
Podemos afirmar, que en menos de una dcada se ha producido una
evolucin muy importante en el mbito de la proteccin de la materni-
dad. Lo que hace unos aos era considerada como una modalidad de
la incapacidad temporal sufrida por la mujer como consecuencia de su
maternidad, hoy se nos presenta como una prestacin en la que los perio-
dos de descanso debidamente subsidiados permiten repartir las responsa-
bilidades familiares entre padres y madres, posibilitando que las mujeres
no pierdan su vinculacin con su puesto de trabajo, y que la materni-
dad no sea un obstculo para su promocin profesional.35
Por ltimo debe sealarse la siguiente reflexin: Al promulgarse la
constitucin mexicana de 1917 con parmetros de proteccin social ini-
maginados hasta esa fecha a nivel mundial, le valieron el gozo del califi-
cativo de progresiva y adelantada a su tiempo, sin embargo el desarrollo
social la ha rebasado y las acciones legislativas en beneficio social han
permanecido en la obsolescencia. La dinmica familiar requiere del re-
planteamiento urgente legislativo que corresponda a la realidad actual:
familias integradas por progenitores que paralelamente deben desarrollar
actividades laborales y domsticas. La sociedad pierde sus valores y una
34
Cfr. Elementi di diritto di lavoro e legislazione sociale, 8a. ed., Npoles, Edi-
zioni Giuridiche Simone, 2001, pp. 90 y 91.
35
Blasco, F.; Lpez, J. y Momparier, Ma., Curso de seguridad social, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2002, p. 434.
causa de ello es la desproteccin social, el derecho no proporciona an

las herramientas para fomentarlos desde el seno familiar. El conducto es
el derecho laboral y el derecho de la seguridad social en interaccin
en pro de los derechos familiares, se requiere de la transicin jurdica
de la proteccin de la maternidad a la proteccin familiar.
VI. LA IMPORTANCIA DEL DERECHO DE FAMILIA EN LAS PRESTACIONES

POR MATERNIDAD OTORGADAS EN EL DERECHO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Una vez analizadas la evolucin y situacin actual de la mujer den-

tro de la familia y la institucin de la maternidad como su principal pres-
tacin dentro del derecho de la seguridad social en Mxico y en algu-
nos pases europeos, expondremos la correlacin de esta institucin con
las disposiciones de carcter civil. As de esta manera hemos expuesto
cmo es que el derecho ha detenido su evolucin en materia familiar, en
lo concerniente al trabajo y las prestaciones familiares de la seguridad
social y estamos en posibilidad de exponer que adems no existe una
concatenacin entre los derechos y obligaciones que se establecen para
las familias y en especfico para las mujeres dentro de los ordenamien-
tos de carcter social y privativistas.
Existe una disparidad entre el derecho familiar y el de la seguri-
dad social: mientras que en el derecho civil la familia tiene una impor-
tancia trascendental, protegida como la principal institucin forjadora
de los futuros hombres y mujeres de la sociedad y todos los derechos y
obligaciones se confieren para todos los miembros de nuestros pas en
igualdad de circunstancias, en el derecho de la seguridad social mexi-
cano no ha alcanzado la importancia que merece, puesto que su protec-
cin se extiende slo a grupos de asegurados que no corresponden, por
mucho, a la totalidad de los mexicanos.
El primer prrafo del artculo 4o. constitucional establece: El varn
y la mujer son iguales ante la Ley. sta proteger la organizacin y el
desarrollo de la familia. La proteccin de la familia, siendo un mandato
constitucional, debe de prevalecer en todas las esferas jurdicas de manera
coordinada, no dictando disposiciones que contravengan el desarrollo y
bienestar de la misma, por el contrario, las disposiciones deben tender
a salvaguardar esta institucin.
El derecho de familia regula las relaciones entre los sujetos perte-

necientes a sta, imponindoles obligaciones y derechos a fin de lograr
la ayuda mutua y proteccin entre sus miembros; por su parte el derecho
de la seguridad social en su bsqueda para obtener la mejor calidad de
vida de una persona, debe atender el fortalecimiento de la familia en
virtud de ser la primera y ms importante institucin donde el individuo
se desarrolla, ya que en gran medida del bienestar en su interior depen-
der la calidad de vida de sus miembros, es as como se otorgan pres-
taciones como las guarderas o las prestaciones sociales encaminadas al
desarrollo fsico y cultural de la poblacin derechohabiente; sin embargo
stas requieren de un continuo desarrollo y armonizacin con la realidad
de las familias mexicanas.
Es absurdo creer que un acto jurdico slo traer consecuencias
jurdicas en su esfera de creacin civil, penal o mercantil, sino por el
contrario, esta consecuencia jurdica puede extenderse a dos o ms m-
bitos jurdicos, de la manera siguiente:
1. Un acto jurdico de un mbito de derecho genera derechos y
obligaciones en otro mbito, v. gr.: En el supuesto de que un ascendiente
pierda su trabajo y como consecuencia no sea capaz de proveerse de
alimentos por s mismo, su descendiente estar obligado a proveerle
de alimentos, es as que un acto netamente laboral como la termina-
cin de un contrato de trabajo repercute en el derecho civil provocando
la obligacin de dar alimentos.
2. Un hecho trasciende en dos ramas del derecho, v. gr.: al dar a
luz una mujer trabajadora, se enfrentar a diversas consecuencias jur-
dicas, tales como: el nacimiento de derechos y obligaciones por filiacin,
en tanto que en la esfera laboral la mujer ser acreedora de diversas pres-
taciones de seguridad social.
Es por ello que se requiere una armonizacin del derecho, que per-
mita la proteccin integral de la familia, para que no se contine como
hasta ahora, aislndola en las legislaciones de carcter civil.
VII. CONCLUSIONES
1a. La insercin al mundo laboral por parte de las mujeres ha sido

tarda y en desigualdad de circunstancias: discriminacin salarial, de
puestos y mayor tendencia al subempleo y empleo informal.
2a. Una de las pocas medidas a favor de la mujer son los dere-
chos concedidos por maternidad que han detenido su evolucin.
Una conceptualizacin ms acorde a nuestra realidad debera abor-
dar la maternidad no slo como prestacin femenina asimilable a la inca-
pacidad temporal, sino como una prestacin de carcter familiar tomando
en consideracin la relacin que surge entre el menor y aquellos que ven
por l, ya sea padres biolgicos o adoptivos.
3a. El derecho laboral y de la seguridad social mexicanos no respe-
tan que la familia es un grupo de personas directamente ligadas por
nexos de parentesco, cuyos miembros, adultos asumen la responsabili-
dad del cuidado de los hijos, por lo que errneamente le imponen
completamente la carga del cuidado a las mujeres, puesto que slo a ellas
se les conceden algunos derechos extras como los de la maternidad,
mismos que constituyen causas de discriminacin de gnero.
4a. Al constituirse la maternidad como una prestacin familiar,
automticamente se debe incorporar al padre dentro del disfrute de la
misma, logrando con ello repartir la constante presin social, que se ha
encargado de separar la vida familiar de la laboral y que no tiene razn
de ser, puesto que slo ha generado discriminacin hacia la mujer impi-
dindole desarrollarse a la par de los hombres y en los hombres slo ha
contribuido a la permanencia de actitudes machistas. Las prestaciones
por maternidad deberan ser un apoyo jurdico a la redistribucin de car-
gas familiares.
5a. No existe una concatenacin entre los derechos y obligaciones
que se establecen para las familias y en especfico para las mujeres den-
tro de los ordenamientos de carcter social y privativistas.
VIII. BIBLIOGRAFA
BLASCO LAHOZ, Francisco, LPEZ GANDA, Juan y MOMPARIER CARRASCO,

Ma. ngeles, Curso de seguridad social, 9a. ed., Valencia, Tirant lo
Blanch, 2002.
CARBONELL, Miguel, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi-
canos, comentada y concordada, 18a. ed, UNAM, Instituto de Investi-
gaciones Jurdicas, Porra, t. I.
CLARK, Regina, El mito del sistema pensionario chileno: un desafo pen-

diente, Sistema de pensiones-desafos y oportunidades, Mxico,
Comisin de Seguridad Social de la Cmara de Diputados, 2004.
Diritto del Lavoro, Italia, Npoles, Edizioni Giuridiche Simone, 2004.
DAMBROSIO, G. e IZZO, R., Compendio di legislazione sanitaria e sociale,
7a. ed., Italia, Npoles, Edizioni Giuridice Simone, 2000.
Elementi di Diritto di Lavoro e Legislazione Sociale, 8a. ed., Npo-
les, Edizioni Giuridiche Simone, 2001.
GIUDICE, F. del, Mariani e IZZO, F., Diritto del lavoro, Italia, Npoles,
Edizione Giuridiche Simone, 2001.
, Compendio di diritto della previdenza sociale, 3a. ed., Npo-
les, Edizioni Giuridiche Simone, 2002.
GONZLEZ DEL SOLAR, Ral, Delincuencia juvenil, Buenos Aires, Depalma,
1986.
GRILLBERGER, Osterreichisches Sozialrecht, 4a. ed., Manz, 1998.
LASTRA LASTRA, Jos Manuel, Artculo 123, derechos del pueblo mexi-
cano, Mxico a travs de sus Constituciones, Enciclopedia Parlamen-
taria de Mxico, H. Cmara de Diputados LV Legislatura, 4a. ed.,
Mxico, Porra, 1994, t. 12.
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho civil mexicano, Derecho de Familia,
Mxico, Porra, 1998, t. II.
LAS FUNCIONES TUITIVAS DEL ESTADO ESPAOL:
NIOS EN SITUACIN DE DESAMPARO
Y RIESGO SOCIAL
Lourdes TEJEDOR MUOZ *
SUMARIO: I. Planteamiento general. II. La tutela por ministerio

de la ley, legal o automtica. III. La guarda administrativa o legal.
IV. El acogimiento de menores.
I. PLANTEAMIENTO GENERAL
En la actualidad, el menor 1 es sujeto de especial tutela, tanto desde el

punto de vista social como desde el poltico, el psicolgico y el jurdico.
Cada vez existe una mayor sensibilidad hacia los problemas que sufre
la infancia, y una preocupacin mayor por proteger a quienes, por su
falta de madurez,2 pueden ser fcilmente manipulados, y necesitan que
se les atienda en sus necesidades, para obtener una formacin integral
que les garantice un desarrollo adecuado. Todo ello, ha repercutido en
la creacin de un marco jurdico de proteccin de los derechos del
menor, que pretende adecuarse a las exigencias actuales.
* Doctora en derecho, profesora titular de derecho civil, directora de Estudios de

Actualizacin de Conocimientos, UNED, Espaa.
1
Vase estudio realizado por Tejedor Muoz, en el captulo 6, titulado La guarda
y acogimiento de menores, de la obra Curso sobre la proteccin jurdica del menor.
Aspectos tericos y prcticos, Pous de la Flor, P. y Tejedor Muoz, L. (coords.) Madrid,
Colex, 2001.
2
La menor edad de la persona determina un tratamiento especial sobre la capa-
cidad, y como resalta Ruiz Jimnez, se ha perdido la oportunidad para dar una regulacin
uniforme y clara sobre la capacidad del menor, en la Ley 1/1996 Ley Orgnica 1/1996,
de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor de modificacin parcial del Cdigo
Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ruiz Jimnez, La capacidad del menor en
Curso sobre, cit., nota 1, p. 34.
615
616 LOURDES TEJEDOR MUOZ
Que el medio idneo para desarrollarse integralmente el menor es

el constituido por la propia familia, es algo que puede afirmarse en la
gran mayora de los casos. Y es que, en situaciones que podran llamarse
de normalidad, no hay un medio ms natural ni mejor que el padre y
la madre ejerzan el cuidado, guarda, y proteccin de los hijos.
Por ello, no es de extraar que la institucin estrella, de la protec-
cin de los menores, es la que se lleva a cabo bajo la patria potestad del
padre y de la madre de hijos menores no emancipados, ya sean matri-
moniales, no matrimoniales, o adoptivos.
Sin embargo, en algunos casos, el estado ideal para el cuidado y
guarda de los menores no es posible, o no es aconsejable, y ante la im-
posibilidad de que la patria potestad sea ejercida por los padres, la ley
arbitra otros mecanismos jurdicos para la proteccin de estos menores.
As, en defecto de patria potestad, la proteccin de los menores recae
subsidiariamente en la institucin de la tutela ordinaria.
Desgraciadamente, las causas por las que un menor se puede en-
contrar en esta situacin son muy variadas y abarcan situaciones tan
dispares como que: los padres hayan fallecido, hayan sido privados judi-
cialmente de la patria potestad, se encuentren incapacitados, o que el
menor no tenga determinada la filiacin, etctera.
Otras veces, no existen los anteriores mecanismos para la guarda
y proteccin de menores, o aun existiendo, se produce un defectuoso
funcionamiento de los mismos, y resulta necesaria la intervencin, de la
administracin, en mayor o menor grado, para paliar las situaciones de
desproteccin social en las que se puede encontrar el menor. En estos
casos la administracin slo acta cuando los anteriores mecanismos no
existen o no funcionan adecuadamente, es decir con carcter supletorio.
Aqu, precisamente, se incardina nuestro estudio. En l nos propo-
nemos analizar las diferentes modalidades de proteccin del menor, lle-
vadas a cabo por la administracin,3 o las entidades pblicas (organismos
estatales, autonmicos y locales). Puede afirmarse, que todas las medidas
tienen un denominador comn, garantizar el desarrollo integral de los
menores en un entorno adecuado.
3
El punto de partida constitucional se encuentra en el artculo 39 de la Consti-
tucin espaola, que establece que: 2. Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la
proteccin integral de los hijos. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a
los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los
dems casos en que legalmente proceda. 4. Los nios gozarn de la proteccin prevista
en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
LAS FUNCIONES TUITIVAS DEL ESTADO ESPAOL 617
1. Riesgo y desamparo
Las medidas de intervencin de la administracin pblica, tienen

diversos niveles de actuacin dentro de las situaciones de desproteccin
social en las que se encuentre el menor. Conviene empezar, dada su in-
dudable trascendencia, por distinguir 4 ntidamente entre situacin de ries-
go y desamparo, tal y como hace la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica
del Menor.5
La situacin de riesgo se caracteriza por la existencia de un perjui-
cio para el menor, que no alcanza la gravedad suficiente para justificar
su separacin del ncleo familiar. En estos casos, la intervencin de la
administracin se limita a eliminar, dentro de la institucin familiar, los
factores de riesgo. Por el contrario, en las situaciones de desamparo, la
gravedad de los hechos aconseja la extraccin del menor de la familia,
asumiendo la entidad publica la tutela o guarda del menor.6
Por tanto, ante la sospecha de que un menor pueda encontrarse
desprotegido por no tener un entorno familiar adecuado para desarro-
llarse, las entidades pblicas estn obligadas a verificar la situacin,
evaluarla y adoptar las medidas que sean necesarias para resolverla,
debiendo distinguir, precisamente, entre si se trata de una situacin de
riesgo o desamparo (artculo 16 de Ley Orgnica, de Proteccin Jurdica
del Menor).
En este sentido, puede sealarse que la administracin tiene, entre
otras, la tarea de la promocin y defensa de los derechos de los menores
(artculos 10 y 11 de la Ley Orgnica, de Proteccin Jurdica del Menor),
pudiendo de oficio o instancia de parte, iniciar el procedimiento encami-
nado a distinguir entre estas situaciones.
Si la administracin considera, que el menor se encuentra en una
situacin de riesgo, que perjudique el desarrollo personal o social del
menor, pero que no requiera la asuncin de la tutela por ministerio de
4
Sobre las distintas situaciones de desproteccin social que perjudican el desa-
rrollo personal y social del menor, puede verse, entre otras, la sentencia de 3 de enero
de 2002, de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Ponente, Ilmo. seor D. Garca Martnez.
5
Las distintas actuaciones que pueden llevar a cabo los poderes pblicos en las
situaciones de riesgo y desamparo del menor, estn recogidas, en los artculos 17 y 18
de Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, de modi-
ficacin parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante Ley
Orgnica de Proteccin Jurdica del Menor).
6
Vase Exposicin de Motivos, Ley Orgnica, de Proteccin Jurdica del Menor.
la ley, la actuacin de los poderes pblicos debern garantizar, en todo

caso, los derechos que le asisten, y se orientar a disminuir los factores
de riesgo y dificultad que inciden en su situacin (artculo 17 de la
Ley Orgnica, de Proteccin Jurdica del Menor). Los esfuerzos de las
administraciones deben encaminarse a ayudar a los padres a cumplir
su papel (artculo 12.2 de la Ley Orgnica, de Proteccin Jurdica del
Menor).
Es decir, cuando el menor queda expuesto a una situacin de
riesgo 7 que impida su adecuado desarrollo personal o social, la admi-
nistracin, tomar cartas en el asunto, estableciendo los servicios adecua-
dos,8 para que sin apartarle de su propia familia, se subsane esta situa-
cin. La administracin debe elaborar un plan tcnico de apoyo a la
familia a cargo de los servicios sociales. Entre las medidas, preventivas
o reparadoras, que puede adoptar para paliar estas situaciones, estn por
ejemplo, dar a la familia apoyo econmico, ayuda tcnica, prestaciones
de tipo formativo o psicosocial, tanto para el nio como para quienes cui-
dan de l etctera. Con estas actuaciones la administracin pretende
minimizar o eliminar el riesgo.9 Hemos de sealar, que para conseguir
7
A ttulo de ejemplo, considera que hay situacin de riesgo y no de desamparo,
entre otras, la Sentencia de 15 de julio de 2004 (RAJ 2004/990) de la Audiencia Provin-
cial de Zaragoza, Ponente Ilmo. seor D. Pastor Oliver. En el supuesto contemplado, se
estudia la oposicin de la madre biolgica de tres menores a la declaracin administrativa
de desamparo de los mismos. Se estima que hay situacin de riesgo y no de desamparo,
ya que existe un notorio deseo de la madre de convivir con sus hijos, pero hay un acen-
tuado desconocimiento sobre el comportamiento adecuado a seguir. Los hijos no descar-
tan ni rechazan la idea de volver con la madre. La madre carece de un modelo parental
y familiar claro debido a la infancia que padeci (ella misma estuvo ingresada en centros
de acogida). Su relacin con los servicios sociales es ambivalente. Ella acudi a los mis-
mos solicitando su ayuda, ante su situacin matrimonial, sin embargo muestra recelos
hacia la institucin administrativa, porque ve en ella un rival que acabar quitndole a
sus hijos. La falta de madurez de la madre para determinadas relaciones interpersona-
les no puede abocar al alejamiento de sus hijos, sino al empleo de los medios pertinentes
para sealarle las pautas concretas que hay que seguir en estas relaciones. Es necesario
que los servicios sociales realicen un plan detallado de actuacin en el tiempo a fin de
lograr la plena convivencia.
8
As, el artculo 12.1 de la Ley Orgnica, de Proteccin Jurdica del Menor,
seala que: La proteccin del menor por los poderes pblicos se realizar mediante la
prevencin y reparacin de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios
adecuados para tal fin
9
Algunas sentencias, consideran necesario establecer una etapa de prueba, antes
de decretarse la situacin de desamparo, as la sentencia de 19 de noviembre de 2003
(RAJ 2004/5232) de la Audiencia Provincial de Barcelona. Ilmo. seor D. Anglada Fors,
afirma, que en el caso de autos, las circunstancias aconsejan un proving o etapa de prue-
sus objetivos la administracin debe realizar un seguimiento del me-

nor y necesita contar con el apoyo y colaboracin de la familia.10 La
situacin de riesgo del menor puede cesar cuando desaparezcan las
causas que la dieron origen, o cuando empeore la situacin del menor
siendo necesaria la declaracin de desamparo.
La Ley Orgnica, de Proteccin Jurdica del Menor, no hace una
enumeracin de las causas que se pueden englobar bajo situacin de
riesgo, a diferencia de algunas leyes autonmicas.11 Por otro lado, es
necesario, recalcar, que la situacin de riesgo, no aparece contemplada
en el Cdigo Civil, a diferencia de la situacin de desamparo en la que,
como decamos, la gravedad de los hechos aconseja separar al menor
del entorno familiar.
Nuestro Cdigo Civil recoge las siguientes instituciones de protec-
cin en las que interviene la entidad pblica: tutela por ministerio de ley,
guarda administrativa, o acogimiento, dependiendo de la situacin de
desproteccin social, en que se encuentre el menor y de cuyo estudio
nos vamos a ocupar seguidamente.
Es importante sealar que se pretende dar una visin de estas ins-
tituciones jurdicas, dirigidas a la guarda, desde el punto de vista del
derecho civil comn, advirtiendo que todas estas instituciones tienen su
propia regulacin en las comunidades autnomas,12 y que, a veces, las
normas administrativas estn ntimamente ligadas a estas formas civi-
les de proteccin, por lo que nos referiremos a ellas puntualmente en
cuanto que resulte obligado.
Debe tenerse en cuenta que, tanto si la guarda es asumida por la
administracin, a solicitud de padres o tutores, como si lo es en funcin
ba, de control directo y muy concreto para conseguir la ms armoniosa convivencia entre
la madre y los hijos. Sin perjuicio de que no superada esa etapa, se pudieran estudiar
otras alternativas.
10
Conforme al artculo 15 de la Ley Orgnica, de Proteccin Jurdica del Menor.
11
Como seala Ballesteros de los Ros, surge la duda de qu debe entenderse
por situacin de riesgo, se trata de un concepto jurdico indeterminado, que engloba un
gran nmero de supuestos, siendo la Administracin la que debe decidir qu supuestos
se consideran como tales. Ballesteros de los Ros, El desamparo y tutela automtica
de las entidades pblicas, Madrid, 1997, p. 19.
12
Una recopilacin sobre las disposiciones de derecho civil, estatal y autonmico
y foral vinculadas al menor, esta recogida en la obra coordinada por Tejedor Muoz y
Pous de la Flor, Legislacin Estatal y Autonmica sobre proteccin jurdica del menor,
Estudios de la UNED, UNED, Madrid, 2003, vols. I, II y Anexo.
de la tutela por ministerio de ley, por encontrarse el menor desampa-

rado, sta se realiza mediante el acogimiento familiar o residencial. Se
puede afirmar, as, que el acogimiento es el instrumento tanto de la
guarda como de la tutela administrativa. Por eso parece conveniente
explicar estas instituciones, antes que la de acogimiento.
La regulacin de las instituciones de proteccin de menores, que
agrupamos, a fines didcticos, bajo denominacin genrica de guarda
administrativa, fueron introducidas por Ley 21/1987, de 11 de noviem-
bre, por la que se modifica determinados artculos del Cdigo Civil y
de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopcin y modifi-
cadas posteriormente, por la Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero, de
Proteccin Jurdica del Menor, de modificacin del Cdigo Civil y
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.13
2. Rasgos comunes
Todas estas medidas de proteccin de menores tienen en comn:

1. Que son transitorias, protegen al menor mientras que se busca
para l alguna solucin definitiva.
2. Que implican, la separacin del menor de su propia familia, con
la finalidad de integrarlos en otra o en una institucin adecuada para su
proteccin y desarrollo integral.
Estn presididas por los siguientes principios inspiradores de la ma-
teria, recogidos en la legislacin del menor:
13
La redaccin de la ley provoc diversos estudios doctrinales que aportaron una
visin de conjunto sobre la misma, entre ellos pueden verse, Gulln Ballesteros, Sobre
la Ley 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor, La ley, 1996. Nuez Muiz, Al-
gunas consideraciones sobre la Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero, de proteccin
jurdica del menor, La ley, octubre de 1996. Alonso Prez, La situacin jurdica del
menor en la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero de Proteccin Jurdica del Menor
de Modificacin del Cdigo Civil y de la LEC: Luces y Sombras, Actualidad civil,
1997-1. Corral Gijn, Novedades de la Ley del Menor, Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario, noviembre de 1999. Linacero de la Fuente, La proteccin del menor en
el derecho civil espaol. Comentario a la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, Actua-
lidad civil, nm. 48, diciembre de 1999. Varela Garca, Comentarios a la Ley Orgnica
1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, principios programticos
y normas de conflicto, Actualidad civil, nm. 12, marzo de 1997. Tena Pizuelo Pano-
rama de la guarda administrativa de menores tras la proteccin jurdica de 1996, Revista
Jurdica de Navarra, nm. 24, 1997.
a) Buscar el inters del menor,14 inters que prima sobre cualquier

otro inters legtimo que pudiera concurrir (artculo 172.4 y 173.3 del
Cdigo Civil, artculos 2o., 9.2, 11.2.a y Disposicin Adicional tercera
de la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica del menor, artculo 3.1 de la
Convencin de los Derechos del nio,15 y punto 8.14 16 de la Carta Euro-
pea de los Derechos del Nio).
b) Procurar la reinsercin del menor en su propia familia (artcu-
lo 172.4 y 173 bis. 1o. del Cdigo Civil y 11.2 b) de la Ley Orgnica,
de Proteccin Jurdica del menor y artculo 9.1.17 de la Convencin de
los Derechos del Nio).
c) Procurar que la guarda de hermanos se confi siempre a una
misma institucin o persona (artculo 172.4 del Cdigo Civil).
14
Como afirma Prez Martn, el inters del menor, resulta difcil de precisar. Se
trata de un concepto juridicio abstracto, indeterminado, pero determinable en cada caso
segn las circustancias de hecho. Prez Martn, Derecho de familia. Adopcin, acogi-
miento, tutela y otras instituciones de proteccin de menores, Valladolid, 1998, p. 41.
Conforme, al Auto del Tribunal Constitucional nm. 28/2001 (Sala Primera, Sec-
cin 1a.), de 1o. febrero (RAT C2001/28), se trata de norma de orden pblico, y, por
consiguiente, de insoslayable observancia en el ordenamiento jurdico espaol con cita
entre otras de las siguientes sentencias (SSTC 143/1990 [RTC 1990, 143], 298/1993
[RTC 1993, 298], 187/1996 [RTC 1996, 187], 114/1997 [RTC 1997, 114] y 141/2000
[RTC 2000, 141]). Recurso de Amparo nm. 5258/2000.
Algunos autores, como Rivero Hernndez, F., consideran que el inters del menor
puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son
inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y dems derechos fundamentales, en
cuanto que su respeto garantiza una proteccin suficiente al menor, El inters del
menor, 2000, p. 11. Otros, como Carcaba Fernndez, sealan que: ste es un principio
que en la actualidad, de forma semejante a la buena fe u otros, adquiere la categora de
principio general del derecho en su funcin de principio informador del ordenamiento
jurdico. Acogimiento familiar vs. paternidad. El derecho de acogedores y padres a
relacionarse con el menor y el peligro de perder los hijos por sufrir una enfermedad
mental, La ley, nm. 5189, noviembre, 2000, p. 7.
15
Aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
y ratificada por Espaa por Instrumento el 30 de noviembre de 1990, seala que: En
todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o priva-
das de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legis-
lativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
16
Declara que: Toda decisin familiar, administrativa o judicial, en lo que se re-
fiere al nio, deber tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de los derechos
del nio.
17
Precepta que: Los Estados partes velarn porque el nio se no se vea sepa-
rado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los proce-
dimientos aplicables, que tal separacin es necesaria para el inters superior del nio.
d) Remocin de la guarda en caso de existir problemas graves de

convivencia entre el menor y quien tenga confiada su guarda (artcu-
lo 172.5 del Cdigo Civil).
e) Atribucin al Fiscal de la superior vigilancia de la tutela, guarda
y acogimiento de menores (artculos 174 del Cdigo Civil, y 10.2, 14,
18, 21.4, 24 y Disposicin adicional tercera y final vigsima, de la Ley
Orgnica, de Proteccin Jurdica del Menor, artculo 1825 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y punto 8.14 inciso final 18 de la Carta Europea
de los Derechos del Nio).
II. LA TUTELA POR MINISTERIO DE LA LEY, LEGAL O AUTOMTICA
1. Concepto
Antes de entrar en el concepto, conviene empezar aclarando una

cuestin de orden terminolgico, ya que la doctrina y la jurisprudencia
utilizan, para denominar a la institucin a la que nos referimos, indistin-
tamente los trminos siguientes: tutela por ministerio de la ley, tutela
automtica, tutela asistencial, tutela legal; para referirse, en cualquier
caso, a la tutela que se origina como consecuencia de una declaracin
de desamparo.19
La tutela por ministerio de ley se produce cuando la Adminis-
tracin constata el hecho de que el menor se encuentra en situacin de
desamparo; en estos casos la entidad pblica est obligada por la ley
de forma automtica a la tutela del mismo, y debe adoptar las medi-
das de proteccin necesarias para su guarda.
La tutela por ministerio de la ley aparece regulada en el Cdigo
Civil en el artculo 172.1.20 Y fue introducida por la Ley 21/1987, que
18
Establece que: En los procedimientos que afecten al menor deber ser parte
obligatoriamente el Ministerio Fiscal o su equivalente, cuya funcin primordial ser la
salvaguarda de los derechos del nio.
19
Vase, Fernndez lvarez, La tutela administrativa de los menores en situacin
de desamparo y su incidencia sobre la facultad protectora de los tribunales tutelares de
menores, Revista General de Derecho, abril de 1989. Lorca Martnez, La tutela ex
lege o tutela de los menores en situacin de desamparo, Revista Actualidad Civil, 24/
1989. Benito Alonso, Actuaciones de riesgo y desamparo de menores. Tutela automtica
y guarda, La ley, nm. 360, 1997.
20
Tambin se refieren a la tutela administrativa los artculos 222, 239, y 261 del
Cdigo Civil.
sustituye el anticuado concepto de abandono por el ms atemperado

a los tiempos actuales de desamparo, y, posteriormente modificada
por la Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero, de Proteccin Jurdica
del Menor, artculo 18.
La administracin interviene, protegiendo al menor ante la situa-
cin de desamparo, asumiendo la tutela,21 convirtindose, as, en la for-
ma intervencin ms intensa que tiene la Administracin, en orden a
la proteccin de menores. Sin embargo debe afirmarse, como a conti-
nuacin veremos, que la tutela por ministerio de ley tiene grandes dife-
rencias con la tutela ordinaria22 , tanto por su origen, como por su cons-
titucin y por sus diferentes efectos.
2. Requisitos
A. Situacin de desamparo
Segn establece el artculo 172.1.2, del Cdigo Civil:
Se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho

a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de
los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los
menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral
o material.
Conviene aclarar qu se entiende jurdicamente por situacin de

desamparo.
En primer lugar, es evidente, la amplitud del concepto de desam-
paro,23 que puede encerrar situaciones muy variadas, tales como que el
21
El artculo 239 del Cdigo Civil, precepta que: La tutela de los menores de-
samparados corresponde por Ley a la entidad pblica a la que se refiere el artculo 172
se proceder al nombramiento del tutor conforme a las reglas ordinarias, cuando existan
personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir
la tutela en beneficio para ste.
22
Afirma, Leonsegui Guillot, refirindose a la tutela ordinaria, que el ejercicio de
la funcin tutelar es un verdadero mandato legal que presenta los siguientes caracteres:
subsidiaridad, naturaleza pblica del cargo, obligatoriedad, generalidad, y control judi-
cial. Sobre este tipo de tutela resulta de gran inters ver el captulo V, La Tutela, en
Curso sobre, cit., nota 1, pp. 99 y ss.
23
Dentro de la situacin de desamparo es necesario incluir los menores en situa-
cin de calle, trmino que en algunos pases se aplica a lo niez de alto riesgo que deam-
bulan en busca de recursos. Son una manifestacin del empobrecimiento y de los proce-
menor no tenga un entorno familiar adecuado por malos tratos fsicos,

psquicos, explotacin, abusos sexuales, delincuencia, prostitucin, alco-
holismo, mendicidad, toxicomana, abandono, desatencin grave, trato
negligente, ausencia de escolarizacin habitual, falta o incapacitacin
de las personas que ejerzan la guarda, etctera. Nuestro Cdigo, no hace
una enumeracin de las causas que considera de desamparo, a diferen-
cia de muchas leyes autonmicas,24 lo que nos parece adecuado,25 ya que
lo cierto es que los mnimos de atencin al menor exigidos por la con-
ciencia social ms comn estn generalmente aceptados, y no se corre
el riesgo de dejar fuera de la enumeracin alguna causa. Lo importante
es que permite incluir todas las situaciones que tienen como consecuen-
cia dejar al menor privado de la necesaria asistencia moral o material.
En segundo lugar, hay que destacar, que la situacin de desamparo
se puede producir encubierta bajo una institucin de proteccin como la
patria potestad, tutela o guarda. Lo que significa que el menor, pese a
encontrase bajo una supuesta proteccin, de los padres, del represen-
tante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo, est desa-
tendido moral o materialmente. Esta desatencin puede desembocar en
la situacin de desamparo de una forma voluntaria o involuntaria.26 Dicho
sos de exclusin social de algunos pases. UNICEF distingue dos grupos de nios segn
la situacin de sus familias. Los nios en la calle es el grupo ms numeroso, trabajan
en las calles pero mantiene vnculos con la familia, aunque pasan mucho tiempo en la
calle y los nios de la calle que estn sin hogar y tienen los vnculos familiares rotos
debido a la inestabilidad o a la destructuracin de la familia de pertenencia. Pudiendo
estos ltimos haber sido abandonados por las familias o haber elegido el escapar de sus
casas. Esta situacin se da en algunos pases sobre todo de Amrica Latina y del Caribe.
El Estado debe ser responsable de que tanto sus menores como las familias a las que
pertenecen tengan un estado de bienestar que permita a los menores el desarrollo inte-
gral. Si bien muchos factores, entre los que cabe destacar la pobreza, hacen desgracia-
damente que esta tarea sea ms que difcil.
24
Sobre la concrecin de estas situaciones en las leyes autonmicas, puede verse,
Dez Garca, Desamparo de menores y acogimiento, Aranzadi, 1999, p. 2, vol. III,
parte Estudio.
25
Compartimos la opinin de Tena Pizuelo, cuando seala que: bien mirado, tal
vez lo que se pretende es dejar abierta, sin las limitaciones que pudieran resultar de un
posible concepto positivo o legal, la oportunidad de apreciar el desamparo segn conven-
ga en funcin de las circunstancias concurrentes en cada caso, Tena Pizuelo, Panorama
de la guarda, op. cit., nota 13, p. 248.
26
En contra, Vivancos Snchez afirma que: los supuestos de incumplimiento de
deberes de proteccin legal son muy numerosos y en cualquier caso de naturaleza cul-
pable de quien los comete, ya que de otro caso no dar lugar a la tutela automtica sino
a la guarda, Vivancos Snchez, Constitucin de la tutela automtica tras la declaracin
de desamparo, Actualidad civil, nm. 48, diciembre de 2000, p. 6.
con otras palabras, los padres o tutores, en estos supuestos, estn omi-
tiendo o ejerciendo inadecuadamente los deberes 27 de asistencia y pro-
teccin sobre los menores.
B. Elementos subjetivos
a) Hasta ahora, habamos mantenido 28 que los sujetos protegidos

por la tutela administrativa eran los menores de edad, en situacin
de desamparo.29 Y que se entenda por tales los menores de 18 aos, que
se encontraban en territorio espaol, salvo que, en virtud de la ley
que le fuese aplicable, hubiesen alcanzado antes la mayora de edad 30
(de acuerdo con el artculo 1o. de la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica
del Menor y de la Convencin de los Derechos del Nio). Sin que exis-
tiera acuerdo doctrinal sobre si quedaban excluidos los menores eman-
cipados,31 ni los que hubiesen obtenido el beneficio de la mayor edad.
Actualmente, a la vista de la nueva redaccin del artculo 239 32 del
Cdigo Civil, entendemos que el mbito de proteccin se ha ampliado
considerablemente al extenderse por un lado, la tutela de la entidad p-
27
El ejercicio de la patria potestad, por parte de los progenitores supone, el velar
por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una forma-
cin integral, representarlos y administrar sus bienes, ejercicio que debe hacer siempre
en beneficio de los hijos, tal y como establece el artculo 154 del Cdigo Civil.
28
Vase Tejedor Muoz, L., op. cit., nota 1, p. 139.
29
As, lo estable el artculo 222.4 del Cdigo Civil, cuando seala que: Estarn
sujetos a tutela: Los menores que se hallen en situacin de desamparo.
30
Es por tanto, la ley nacional la que determina la mayor o menor edad (artcu-
lo 9.1 del Cdigo Civil). Determinacin, que a veces, se ve dificultada porque hay que
comprobar si realmente se trata de menores cuando no estn acompaados y no tienen
documentacin.
31
Vase con gran extensin el tema de los sujetos protegidos es tratado, por el
profesor Espiau Espiau, S. La situacin de desamparo y las medidas de proteccin, en
Proteccin de menores, acogimiento y adopcin, Madrid, 1999, pp. 74 y ss.
32
Se incluye un tercer prrafo en el artculo 239 del Cdigo Civil, con el con-
tenido siguiente: La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, ste encomen-
dada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el artcu-
lo 234 del Cdigo Civil, sea nombrada tutor, asumir por ministerio de la ley la tutela
del incapaz o cuando ste se encuentre en situacin de desamparo. Se considerar como
situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del
imposible ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando
stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Redactado por Ley
41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapaci-
dad y de modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la Nor-
mativa Tributaria con esta finalidad.
blica a los incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el

artculo 234 33 del Cdigo Civil, sea nombrado tutor (sin que en este
supuesto exija la ley que exista desamparo) y por otro, a los incapaces
que se encuentre en situacin de desamparo.
Creemos, por tanto, que quedan sujetos a la tutela por la entidad
pblica, no slo los menores sino tambin los mayores de edad incapa-
ces,34 bien porque no existan o no puedan ser tutores las personas contem-
33
Para el nombramiento de tutor se preferir: 1o. Al designado por el propio tute-
lado, conforme al prrafo segundo del artculo 223. 2o. Al cnyuge que conviva con el
tutelado. 3o. A los padres. 4o. A la persona o personas designadas por stos en sus
disposiciones de ltima voluntad. 5o. Al descendiente, ascendiente o hermano que de-
signe el juez. Excepcionalmente, el juez, en resolucin motivada, podr alterar el orden
del prrafo anterior o prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el benefi-
cio del menor o del incapacitado as lo exigiere.
34
Con anterioridad, a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, se haba debatido
sobre la posibilidad de que los sujetos protegidos mediante la tutela administrativa fuesen
tambin los incapaces mayores de edad, algo que no casaba bien con la literalidad del
precepto. En particular, refirindose a los sujetos que pueden ser acogidos, destacaba
Rodrguez Morata, que el acogimiento puede operar tanto respecto de los menores de
edad, estn o no incapacitados, como respecto de los mayores de edad incapacitados.
La menor edad y la incapacitacin son instituciones merecedoras de la especial protec-
cin que prev el acogimiento familiar debido a que en aquellas personas concurren los
requisitos de falta de discernimiento o imposibilidad de autogobernarse que pretenden
suplirse mediante el acogimiento familiar. Rodrguez Morata, F., El acogimiento de
menores, Civil, BIB1997/165, p. 135, vol. III, parte Estudio.
De igual modo, algunas sentencias de la jurisprudencia menor entendan que si
bien el Cdigo Civil slo previa expresamente la posibilidad de aplicar a los menores
de edad la guarda administrativa, por analoga esa regulacin haba de extenderse tam-
bin a los incapaces mayores de edad.
Puede verse, el auto de 29 de enero de 2001, de la Audiencia Provincial de Viz-
caya. Ponente Ilma. seora D. Gutirrez Barrenengoa. En este caso, la madre de un
incapaz mayor de edad, no poda hacer frente a los deberes derivados de la patria potes-
tad prorrogada, dada su avanzada edad, su estado de salud, y la problemtica que rodeaba
a su hijo, y no existan parientes con posibilidad de asumir la potestad sobre el incapaz.
Se planteaba, por tanto, en el supuesto debatido si eran susceptibles de ser sometidos
por la autoridad judicial a guarda administrativa los incapaces mayores de edad. Y pese
a que la literalidad y ubicacin del artculo 172.2 del Cdigo Civil, proclamen la solucin
negativa la similitud entre la situacin del menor y del incapaz, ambos carentes de la
capacidad natural para gobernarse, permite que se pueda aplicar a la analoga y exten-
derse tambin la regulacin a los incapaces mayores de edad. Adems, en el caso de los
incapaces, al igual que en los de menores, puede ocurrir que los que tengan la potestad
sobre ellos no puedan atenderlos, siempre como es el caso en que por circunstancias
graves los padres o tutores no puedan cuidar de la persona sujeta a su potestad.
Algunas comunidades autnomas como la de Madrid Ley 4/1995, de 21 de marzo,
cre la Agencia Madrilea de tutela de adultos, para el ejercicio de la tutela de los ma-
yores de edad incapacitados judicialmente. Por otro lado, en la legislacin autonmica
pladas en el artculo 234 del Cdigo Civil, bien porque se encuentren

desamparados.
Por otro lado, la nueva redaccin del artculo 239 del Cdigo Civil
a nuestro juicio reproduce innecesariamente y de forma ms imprecisa
que lo hace el artculo 172.1 del mismo cuerpo legal, que debemos en-
tender por situacin de desamparo.35
Conviene hacer algunas precisiones sobre menores extranjeros.36
Ya que la inmigracin viene siendo un fenmeno cada vez ms relevante
se ha regulado el acogimiento familiar de personas mayores, tema que ser tratado al
estudiar el acogimiento.
35
Al establecerse que la entidad pblica asumir la tutela cuando el incapaz quede
desamparado, repite el artculo 239 con peor redaccin cmo debe conceptuarse la situa-
cin de desamparo (situacin descrita anteriormente en el artculo 172), sealando que
es la que se produce a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio
de los deberes que le incumben, pero no establece qu deberes son los que se incumplen,
ni quin los incumple.
36
Los Estados miembros en su afn de elaborar una poltica comn de inmigra-
cin, han tomado diversas medidas, entre las que cabe destacar:
La Directiva 2004/81, de 29 de abril (DOL 6 de agosto de 2004 nm. 261). Sobre
expedicin de un permiso de residencia a nacionales de terceros pases que sean victimas
de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una accin de ayuda a la inmigracin
ilegal, que cooperen con las autoridades competentes. Prev que se aplique a los menores
de edad no acompaados (artculo 3.3), las disposiciones, que consisten principalmente
es establecer su identidad y nacionalidad, encontrar a su familia y tomar las medidas que
garanticen su representacin jurdica (artculo 10).
La Directiva 2004/83, de 29 de abril (DOL 30 de septiembre de 2004 nm. 304)
sobre normas mnimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de
nacionales de terceros pases o aptridas como refugiados o personas que necesitan otro
tipo de proteccin internacional y al contenido de la proteccin concedida.
Prev una serie de medidas para el tratamiento de los menores no acompaados,
tan pronto se les conceda el estatuto de refugiados como la representacin mediante una
tutela legal o, en su caso, la representacin mediante una organizacin encargada del cui-
dado y bienestar del menor, o bien otro tipo de representacin adecuada Los Esta-
dos miembros velaran porque los menores sean acomodados: a) Con parientes adul-
tos; b) En una familia de acogida; c) En centros especializados en el acogimiento de
menores; d) En otros alojamientos adecuados para menores, atendiendo al inters
superior del menor no acompaado, tratarn de encontrar cuanto antes a los miembros
de la familia. En caso de que pueda haber una amenaza para la vida o la integridad de
un menor o de sus parientes cercanos, especialmente si permanecen en el pas de origen,
habr que garantizar que la recogida, el tratamiento y la comunicacin de la informacin
referente a estas personas se realice de forma confidencial (artculo 30).
La Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero, por el que se aprueban
las normas mnimas para la acogida de las solicitudes de asilo en los estados miembros
(DO nm. L 31 6 de febrero 2003). Contempla expresamente, las medidas relativas a los
menores no acompaados, que deben adoptarse Principalmente las destinadas a ase-
gurarles la representacin mediante una tutela legal o, en su caso, la representacin me-
y creciente en la sociedad convirtiendo a Espaa 37 en uno de los pases

de destino de los distintos flujos migratorios. En efecto, la complejidad
del fenmeno migratorio ha generado la necesidad de una regulacin
especfica sobre el tratamiento de estos menores.38
Empezaremos, por analizar la situacin de los menores inmi-
grantes no acompaados e indocumentados que se encuentran en el te-
rritorio espaol.
Se considera menor no acompaado 39 al menor de 18 aos que
llega al territorio del Estado sin ir acompaado de un adulto responsa-
diante una organizacin nacional encargada del cuidado y bienestar del menor, o bien
otro tipo de representacin adecuada..., desde el momento en que sean admitidos en el
territorio hasta el momento en que se les obligue a abandonar el Estado se alojarn:
a) Con parientes adultos; b) En una familia de acogida; c) En centros de acogida con
instalaciones especiales para menores; d) en otros alojamientos adecuados para me-
nores Los Estados miembros podrn alojar a los menores no acompaados a partir
de los 16 aos de edad en centros de acogida para solicitantes de asilo adulto. Atendiendo
al inters superior del menor no acompaado, tratarn de encontrar cuanto antes a los
miembros de la familia de los menores no acompaados. En caso de que pueda haber
una amenaza para la vida o la integridad de un menor o de sus parientes cercanos, espe-
cialmente si permanecen en el pas de origen, habr que garantizar que la recogida, el
tratamiento y la comunicacin de la informacin referente a estas personas se realice de
forma confidencial, a fin de no poner en peligro su seguridad (artculo 19).
El Reglamento nm. 1560/2003, de 2 de septiembre, que aplica el Reglamento
343/2003, de 18 de febrero de 2003, estable los criterios y mecanismos de determinacin
del Estado miembro responsable del examen de solicitud de asilo presentada en un de
los Estados miembros por un nacional de un tercer pas (DOL 5 de septiembre de 2003).
Prev que se aplique a los menores de edad no acompaados (artculo 2.f ), las disposicio-
nes, que consisten principalmente es establecer su identidad y nacionalidad, encontrar a
su familia y tomar las medidas que garanticen su representacin jurdica (artculo 12).
La Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el derecho a la
reagrupacin familiar (DO nm. L 251 de 3 de octubre de 2003).
Resolucin del Consejo de Europa de 26 de junio de 1997 relativa a los menores
no acompaados nacionales de pases terceros (DO nm. C221 de 19 de julio de 1997).
37
Por desgracia son cada vez ms frecuentes, noticias como est: Hallan a un
menor oculto en un camin ( publicada en el ABC el 13 de enero de 2004). Un adoles-
cente de nacionalidad marroqu fue encontrado ayer oculto en los bajos de un camin,
acomodado en la rueda de repuesto, en un area de servicio de la N-232 (Bailen-Motril),
en el trmino municipal de Campillo de Arenas. El joven, de diecisis aos de edad, fue
descubierto durante un control rutinario de la guardia civil y trasladado a un centro de
menores de Jan.
38
En profundidad, es tratado el tema, entre otros, por Esteban de la Rosa, Inmi-
grantes menores de edad y su situacin jurdica en Espaa: Algunas consideraciones con-
trovertidas, La ley, 7 febrero, 2003. Murillas Escudero, Menores inmigrantes: aspec-
tos jurdicos, Aranzadi, BIB 2003/12, p. 5.
39
Vase Resolucin del Consejo de Europa de 26 de junio de 1997 relativa a los
menores no acompaados nacionales de pases terceros (DO nm. C211 de 19 de julio
ble del mismo, ya sea legalmente o con arreglo a los usos y costum-
bres, y mientras no est efectivamente bajo el cuidado de un adulto
responsable de l; este concepto, incluye, a los que dejan de estar acom-
paados, despus de haber entrado en nuestro territorio.40
En los casos en los que desconocemos la edad e identidad de un
extranjero y cabe la duda de que pueda ser menor, lo primero que debe
hacerse es determinar la edad, para que en el supuesto de que se trate
de un menor, tomar las medidas oportunas de proteccin y asistencia.
En consecuencia, en los supuestos en que las fuerzas y cuerpos de
la seguridad del Estado 41 tengan conocimiento o localicen a un extran-
jero indocumentado, cuya minora de edad no pueda ser establecida con
seguridad, informar a los servicios de proteccin de menores para que,
en su caso, le presten la atencin inmediata.
Adems, ha de informarse de inmediato al Ministerio Fiscal, que
tomar las medidas encaminadas para la determinacin de su edad, para
de 1997). La presente resolucin se refiere a los menores de 18 aos nacionales de
pases terceros que lleguen al territorio de los Estados miembros sin ir acompaados
de un adulto responsable de los mismos, ya sea legalmente o con arreglo a los usos
y costumbres, en tanto en cuanto no estn efectivamente bajo el cuidado de un adulto
responsable de ellos Se aplica tambin a los menores nacionales de pases terceros que,
despus de haber entrado en el territorio de los Estados miembros, sean dejados solos.
Toda la normativa comunitaria, anteriormente referida, define al menor acompaado, en
trminos muy parecidos a los de la resolucin, incluyendo tambin a los apartidas.
40
Es necesario observar, que muchos de estos menores inmigrantes no pertenecen
a ningn Estado miembro.
41
Vase artculo 35 bajo la rubrica de menores extranjeros, de la Ley Orgnica
4/200, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su in-
tegracin social (BOE nm. 10, de 12 de enero), en su redaccin dada por la Ley Org-
nica 8/2000, de 22 de diciembre (BOE nm. 307, de 23 de diciembre), por la Ley Or-
gnica 11/2003, de 29 de septiembre (BOE nm. 234, de 30 de septiembre) y por la Ley
Orgnica 14/2003, de 20 de noviembre (BOE nm. 279, de 21 de noviembre).
Artculo 92 bajo la rbrica de menores extranjeros no acompaados, Real Decreto
2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgni-
ca 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y
su integracin social (BOE nm. 6, de 7 de enero de 2005).
Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en Espaa
de nacionales de Estados miembros de la Unin Europea y otros Estados parte en el
Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo (BOE nm. 46, de 22 de febrero).
Instruccin de la Fiscala General del Estado de 6/2004, de 26 de noviembre (RAL
2004/300842), sobre tratamiento jurdico de los menores extranjeros inmigrantes no acom-
paados, que dejo sin efecto la polmica y dudosa Instruccin 3/2003 de 23 de octubre
(RAL 2003/221142), sobre la procedencia del retorno de extranjeros menores de edad
que pretendan entrar ilegalmente en Espaa y en quienes no concurra la situacin jurdica
de desamparo.
lo que colaborarn las instituciones sanitarias, y se realizaran las prue-

bas oportunas.
Para la determinacin de la edad se utilizan varios mtodos,42 el
ms empleado es el Greulich-Pile: consiste en medir con radiografas
la mueca y la mano izquierda y comparar el resultado con un atlas.43
Si, determinada la edad, estamos ante la presencia de un menor, el
Ministerio Fiscal lo pondr a disposicin de los servicios competentes
de proteccin de menores.
Llegado a este punto, la Administracin General del Estado,44 debe
resolver qu hace con el menor, despus de or al menor y de obtener
el informe de los servicios de proteccin de menores. La repatriacin del
menor se considera el instrumento legal preferente 45 cuando proceda el
retorno a su pas de origen o a aqul donde estn sus familiares (con-
forme al principio de reagrupacin familiar) 46 y, con carcter subsidia-
42
Debe destacarse la referencia a las tcnicas para la de determinacin de la edad,
realizada Murillas Escudero, op. cit., nota 38, p. 5.
43
Cfr. Ibidem, op. cit., nota 38, p. 5, quien adems afirma: La ONU recomienda
combinar ms de un procedimiento de edad para concluir la fecha aproximada de na-
cimiento. Las principales tcnicas Greulich-Pile. Es el sistema que generalmente se utiliza
en Espaa Es el ms antiguo de todos los procedimiento Es barato y rpido, pero
es la prueba sea menos fiable.
En este sentido, puede verse, la sentencia del juzgado de primera instancia de Can-
tabria de 6 de mayo de 2004, que declara la ineficacia de la resolucin de fecha 18 de
septiembre de 2002 del director general de accin social de la Conserjera de Sanidad,
Consumo y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria. Por la que se acordaba la ex-
tincin de guarda y la baja del centro de acogida de menores extranjeros no acompa-
ados, por falta de exactitud en la fecha de nacimiento. La resolucin administrativa se
fundaba exclusivamente en la conclusin mdica, para determinar la edad. Se utiliz el
mtodo Greulich Pile, que, si bien, es adecuado para determinar la edad sea, aunque
no sea ptimo es el ms empleado. Por considerar que la determinacin de la edad crono-
lgica mejora, significativamente, mediante la combinacin de variables de edad sea y
edad dental, sin que esta ltima se hubiese practicado (AC 2004/821).
44
La administracin del Estado es la nica competente en materia de inmigracin,
emigracin y extranjera, artculo 149.1.2. de la Constitucin espaola.
45
As, la resolucin del Consejo de Europa de 26 de junio de 1997 relativa a los
menores no acompaados nacionales de pases terceros, declara que: La presencia irre-
gular en el territorio de los Estados miembros de menores no acompaados que no tenga
la consideracin de refugiados debe tener carcter provisional y los Estados miembros
deben procurar cooperar entre s y con los pases de terceros de procedencia para de-
volver al menor a su pas de origen o a un pas tercero dispuesto a admitirlo, sin poner
en riesgo la seguridad del menor, con el fin de encontrar, cuando sea posible, a las per-
sonas responsables del menor y de reunirlo con dichas personas.
46
En el caso que se opte por la repatriacin es necesario que el menor cuente con
las garantas necesarias para que prime siempre el inters del menor, y no se escondan
rio, se decidir sobre su permanencia en Espaa. Al menor, en todo

caso, se le dar la atencin inmediata que precise.47
El procedimiento se inicia de oficio por la administracin o a pro-
puesta de la entidad pblica que ejerce la tutela sobre el menor. El
rgano encargado de la tutela del menor debe de facilitar a la auto-
ridad gubernativa cualquier informacin relativa a la identidad del
menor, su familia, su pas o su domicilio, as como comunicar las gestio-
nes que haya podido realizar para localizar a la familia del menor.48
Estas actuaciones se podrn en conocimiento del Ministerio Fiscal,
ya que corresponde al fiscal comprobar si efectivamente la decisin
adoptada es la ms adecuada para el menor.
Una vez localizada la familia del menor se proceder a la repa-
triacin,49 en caso de estuviese incurso en un proceso judicial, la re-
patriacin quedar condicionada a la autorizacin judicial.
bajo esta solucin expulsiones encubiertas. En este sentido, el artculo 92.4, seala que:
la repatriacin a su pas de origen solamente se acordar si se dieran las condiciones
para la efectiva reagrupacin familiar del menor, o para la adecuada tutela por parte de
los servicios de proteccin de menores del pas de origen. Reglamento de la Ley Org-
nica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa
y su integracin social.
En la pgina Web del Ministerio del Interior puede verse el rgimen jurdico de
los menores extranjeros en situacin de desamparo, www.mir.es.
47
Conforme al artculo 14, de la Ley Orgnica, de Proteccin Jurdica del Menor
al disponer que: Las autoridades y servicios pblicos tienen obligacin de prestar la
atencin inmediata que precise cualquier menor, de actuar si corresponde a su mbito
de competencias o de dar traslado en otro caso al rgano competente y de poner los he-
chos en conocimiento de los representantes legales del menor, o cuando sea necesario,
del Ministerio Fiscal.
Existen centros de acogimiento y de atencin inmediata para extranjeros menores.
Pero, como pone de manifiesto, Elas Menndez, especiales dificultades supone la habi-
tual resistencia de los menores inmigrantes a permanecer en los centros destinados a tal
efecto, produciendo a menudo fugas. Los principales motivos, adems de la imposibili-
dad de retenerlos, estriban en la escasez de recursos con los que se ha dotado a los cen-
tros, por lo que se aloja a un numero mucho mayor de nios que del tericamente pre-
visto, el miedo a ser repatriados y la inadecuacin de la filosofa educativa del centro para
sus urgentes expectativas de encontrar un empleo, Elas Menndez, La proteccin del
menor inmigrante desde una perspectiva constitucional, Valencia, 2002, pp. 321 y 321.
48
As, se establece que: Los servicios competentes de proteccin de menores, en
cuanto tengan conocimiento de que un menor se halle en situacin de desamparo, debe-
rn comunicar, a la mayor brevedad a la Direccin General de Polica los datos que
conozcan relativos a la identidad del menor, artculo 111.2 del Reglamento de 30 de
diciembre de 2004 de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero.
49
La repatriacin del menor ser acordada por el Ministerio del Interior: delega-
dos de gobierno, o por subdelegados, en su caso, y ejecutada por el Cuerpo Nacional
La repatriacin 50 debe resolverse en el plazo mximo de nueve

meses desde la que el menor est bajo la proteccin de los servicios
competentes, no siendo posible la repatriacin intentada, se le otor-
gar la autorizacin de residencia.51
Cabe plantearse, en que momento pasa el menor a encontrarse
en situacin de desamparo. Si inmediatamente, una vez que se sabe que
el inmigrante no acompaado es menor de edad o tras la tramitacin el
oportuno expediente.
Nosotros nos inclinamos, por pensar que hasta que no se haya
tramitado el expediente no se le debe declarar en desamparo y la admi-
nistracin no asumir la tutela automtica. Hasta ese momento tan slo
protege al menor para que durante la tramitacin est totalmente aten-
dido. Si bien, nos parece que en la gran mayora de los casos estos
menores al no tener a nadie que se haga cargo de ellos, quedarn desa-
tendidos moral y materialmente y proceder declararles en situacin
de desamparo. Por tanto, la situacin que consta de hecho, se tendra
que declarar, cuanto antes, mediante resolucin administrativa, tal y
como se hace con los menores nacionales que estn en la misma situa-
cin. Sera conveniente establecer un plazo para la declaracin de des-
amparo de extranjeros, y que la situacin de indefinicin se prolongase
lo menos posible.
Si el menor permanece en Espaa, tras el oportuno expediente ad-
ministrativo, ser declarado en situacin de desamparo y de forma auto-
de Polica. Siempre que sea posible se efectuar a consta de la familia del menor o de
los servicios de proteccin del su pas. En caso contrario, se comunicar al representante
diplomtico o consular de su pas a estos efectos, subsidiariamente, se har cargo la Ad-
ministracin del Estado del coste de la repatriacin.
50
Los recursos contra el acuerdo de repatriacin habrn de regirse por las normas
y trmites del procedimiento administrativo y de la jurisdiccin contenciosa administra-
tiva. El fiscal puede recurrir contra la decisin adoptada.
51
Hay que tener en cuenta que los efectos de la autorizacin de residencia se
retrotraern al momento en que el menor hubiese sido puesto a disposicin de los ser-
vicios de proteccin de menores, artculo 35.4 de la Ley Orgnica, sobre derechos
y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social.
Por otro lado, sobre la concesin del permiso de residencia a instancias de la
administracin pblica tutelante y su concesin por darse los supuestos especficos,
puede verse, entre otras, la sentencia de 22 de julio de 2004, del Tribunal Superior de
Justicia Castilla La Mancha (RAJ 2004/256006). Ponente Rouco Rodrguez.
mtica su tutela pasar a la administracin.52 La guarda de estos menores

ser ejercida mediante el acogimiento familiar o residencial.
Si los menores que se encuentren tutelados por la administracin
y alcanzan la mayora de edad sin haber obtenido el permiso de resi-
dencia, en los supuestos que hayan participado adecuadamente en los
programas de integracin social, la propia administracin podr reco-
mendar la concesin de una autorizacin temporal de residencia.
Conviene recordar que para la adquisicin de la nacionalidad es-
paola, basta con la residencia de un ao para: Los que hayan estado
sujetos legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano
o institucin espaoles durante dos aos consecutivos, incluso si conti-
nuare en esa situacin en el momento de la solicitud, conforme dispone
el artculo 22.2 del Cdigo Civil.
Por otro lado, es necesario tener en cuenta que, nuestro ordena-
miento protege la situacin del nasciturus,53 as las mujeres extranjeras
embrazadas no pueden ser expulsadas, cuando suponga un riesgo para la
gestacin o para la salud de la madre.54
Por ltimo, tambin se contempla la solicitud de asilo 55 en Espaa
por menores no acompaados, en este caso se estar a lo dispuesto por
52
Tal y como establece el artculo 111: Se ha previsto la creacin de un Registro
de Menores Extranjeros en situacin de desamparo a efectos identificadores en la Direc-
cin General de la Polica. En el que constar: a) Nombre y apellidos, nombre de los
padres, lugar de nacimiento, nacionalidad, ltima residencia en el pas de procedencia.
b) Su impresin decadactilar. c) Fotografa. d) Centro de acogida donde resida. e) Orga-
nismo pblico bajo cuya proteccin se halle. f ) Resultado de la prueba mdica de deter-
minacin de la edad, segn informe de la clnica mdico forense. g) Cualesquiera otros
datos de relevancia a los citados efectos de identificacin, incluidos los que puedan faci-
litar la escolarizacin del menor. Reglamento de 30 de diciembre de 2004 de la Ley
Orgnica 4/2000, de 11 de enero.
53
Esteban de la Rosa alude a este tipo de inmigracin infantil que tiene lugar
cuando el nio se encuentra en el seno de una madre, que llega embarazada al territorio
espaol. Esteban de la Rosa, op. cit., nota 38, p. 2.
54
Vase artculo 57.6 de la Ley Orgnica 4/200, de 11 de enero, sobre derechos
y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social.
Resulta de gran inters, la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Conten-
cioso Administrativo, de 26 de enero de 2005 (RJ 2005/1520). Ponente Excmo. seor
Yague Gil, que anula la orden de expulsin de una extranjera madre de un menor nacido
en Espaa, por considerar que llevara implcita la del hijo menor espaol o la desmem-
bracin de la familia.
55
Conforme al artculo 58.3: en el supuesto de que se formalice una solicitud de
asilo no podrn ser devueltas las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer
un riesgo para la gestacin o para la salud de la madre, Ley Orgnica 4/200, de 11 de
enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social.
el artculo 15.4 56 del Reglamento de ejecucin del la Ley 5/1984, de 26

de marzo,57 reguladora del Derecho de Asilo y de la Condicin de Refu-
giado, aprobado por el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero,58 as
como la situacin de menores no acompaados aptridas, regulado por
el RD 865/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el reglamento de
reconocimiento del estatuto de aptrida.59
b) Las entidades pblicas que pueden ejercerla son las que tengan
encomendada esta funcin en las diferentes comunidades autnomas (Dis-
posicin Adicional 1o. de la Ley de 21/1987, de 11 de noviembre, ar-
tculo 18 y disposicin final 22 de la Ley Orgnica, de Proteccin Jur-
dica del Menor. Dicha guarda se ejerce a travs del acogimiento.
3. Constitucin. Requisitos formales
El procedimiento para constituir la tutela administrativa es extra-

judicial, y se ajusta a una serie de formalidades administrativas y civiles.
Se inicia, como decamos, de oficio, por la propia administracin
o a instancia de parte, ya que cualquier persona est obligada a denun-
ciar, o a poner en conocimiento de la autoridad, las situaciones de des-
proteccin en las que puede encontrarse el menor (artculo. 13.1. de Ley
Orgnica, de Proteccin Jurdica del Menor). Desde ese momento, la
administracin queda obligada, a comprobar la situacin, oyendo a
todos los interesados.
De este modo, una vez que la administracin ha constatado el hecho
del desamparo, es necesario que mediante resolucin se aprecie dicho
desamparo, y se declare la asuncin de la tutela por ministerio de la ley.
Dicho en otros trminos, es necesario que esa situacin de hecho, sea de-
clarada formalmente por la administracin, mediante una resolucin, por
la que, adems, asume automticamente la funcin de tutela.
56
El citado artculo, seala que: 4. Los solicitantes menores de dieciocho aos
en situacin de desamparo sern remitidos a los servicios competentes en materia de
proteccin de menores, ponindolo en conocimiento, asimismo, del Ministerio Fiscal.
El tutor que legalmente se asigne al menor, le representar durante la tramitacin
del expediente. Las solicitudes de asilo se tramitarn conforme a los criterios conteni-
dos en los convenios y recomendaciones internacionales aplicables al menor solicitante
de asilo.
57
BOE de 27 de marzo de 1984, nm. 74.
58
BOE de 2 de marzo de 1995, nm. 52. Modificado por el Reglamento de la
Ley Orgnica de 4/200, de 11 de enero de 2000.
59
BOE de 20 de julio de 2001, nm. 174.
La administracin, queda obligada a poner esta situacin en cono-

cimiento del Ministerio Fiscal, y notificarlo en forma legal a los padres,
tutores o guardadores, en el plazo de cuarenta y ocho horas. Siempre que
sea posible, adems, en el momento de la notificacin, se les informar
de forma presencial, y de modo claro y comprensible, de las causas que
dieron lugar a la intervencin de la administracin, y de los posibles
efectos de la decisin adoptada (artculo 172.1 del Cdigo Civil y ar-
tculo 22 de la Ley Orgnica, de Proteccin Jurdica del Menor).
En caso de desacuerdo decidir el juez si existe o no de desamparo,
es decir, las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la tutela
por ministerio de ley, son recurribles ante la jurisdiccin civil, sin nece-
sidad de reclamacin administrativa previa (artculo 172.6 del Cdigo
Civil), de acuerdo con el procedimiento que luego analizaremos. Ade-
ms, el fiscal en tanto que defensor de los intereses del menor, puede
promover ante el juez las medidas de proteccin que estime necesarias,
y ejerce funciones de vigilancia.
Sistemticamente pueden sealarse las siguientes fases:
Denuncia, hecha por cualquier persona, o autoridad, especial-
mente por aquellos que por su profesin o funcin detecten una posi-
ble situaciones de desamparo: servicios sociales, juez, ministerio fiscal,
polica y otros cuerpos de seguridad, profesores, y por supuesto por el
propio menor.
Iniciacin de un expediente, con la actuacin de la administra-
cin, que oir a las personas interesadas (menor de 12 aos o de menos
si tuviera suficiente juicio, padres, tutores, guardadores, o personas in-
teresadas) y evaluara la situacin.
Resolucin del expediente, que terminar con la declaracin de
la situacin de desamparo si se verifica la situacin denunciada, adop-
tando las medidas oportunas de proteccin, en cuyo caso la entidad p-
blica asumir la tutela, en los trminos previstos en el artculo 172 del
Cdigo Civil.
Notificacin de la resolucin al Ministerio Fiscal y a los padres,
tutores o guardadores.
Las consecuencias civiles son las sealadas en el artculo 172 a 174
del Cdigo Civil.
4. Efectos
Lleva consigo la suspensin 60 de la patria potestad 61 o de la tutela

ordinaria, tanto en su aspecto personal como patrimonial. No obstante,
sern vlidos los actos de contenido patrimonial que realicen los pa-
dres o tutores en representacin del menor y que sean beneficiosos
para l (artculo 172.1 del Cdigo Civil).
Adems, hay que sealar que el padre y la madre, aunque no ejer-
zan la patria potestad, tienen el derecho a relacionarse con sus hijos
menores (artculo 160 del Cdigo Civil), pues se presume que puede
ser conveniente para su desarrollo, si bien es verdad que ese derecho,
tratndose de menores acogidos, podr ser regulado o suspendido por
el juez, atendidas las circunstancias y el inters del menor (artculo 161
del Cdigo Civil). Lo que quiere decir que, por regla general, los pa-
dres tienen derecho a visitar y a seguir relacionndose y comunicn-
dose con sus hijos menores.
La tutela pasa, bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, a la admi-
nistracin, quien ostenta obligaciones personales y patrimoniales, tales
como la representacin legal, y, la administracin del patrimonio del
menor (artculo 267 y 270), etctera. Pero a diferencia de lo que ocurre
en la tutela ordinaria, en la que ser la persona designada como tutor la
que ejercer la guarda, en la tutela por ministerio de ley, dicha guarda
se ejerce a travs del acogimiento.
III. LA GUARDA ADMINISTRATIVA O LEGAL
1. Concepto
Conviene antes de entrar en el concepto hacer una precisin de

orden terminolgico, pues como ocurre con la tutela por ministerio
de ley, la doctrina y la jurisprudencia utilizan indistintamente, para re-
ferirse a esta institucin, los nombres de guarda, guarda legal, guarda
60
Se pierde temporalmente la guarda del menor pero no la titularidad de la patria
potestad o de la tutela sobre el menor.
61
Vase Lasarte lvrez, Principios de derecho civil, parte Derecho de familia,
3a. ed., Madrid, 2002, pp. 366 y ss, t. VI.
Daz-Ambrona y Hernndez Gil, Lecciones de derecho de familia, Madrid, 1999,
pp. 420 y ss.
administrativa, guarda asistencial, guarda voluntaria y guarda rogada.

Se encuentra regulada en el artculo 172.2 del Cdigo Civil y en el
artculo 19 de la de la Ley Orgnica, de Proteccin Jurdica del Menor.
Es la guarda que asume, temporalmente, la administracin, a soli-
citud de los padres o tutores o del juez, cuando concurran determinadas
circunstancias que a continuacin veremos. Esta forma de proteccin,
que ejerce la administracin, a travs de la guarda, se produce tras una
solicitud extrajudicial, si la solicitan los padres o tutores cuando por
circunstancias graves no puedan cuidar del menor, o judicial cuando
es solicitada por el juez en los casos que legalmente proceda. En ambos
casos la guarda tiene carcter transitorio.
En el primer caso, los padres o tutores solicitan ayuda a la admi-
nistracin para prevenir, o remediar una situacin grave, en la que los
menores se puedan encontrar desamparados. Es decir, existen circuns-
tancias que impiden el cuidado del menor y por tanto su desarrollo inte-
gral (que pueden ser de muy variada ndole, tales como falta de fami-
liares cercanos que puedan asumir la guarda, pobreza, paro, enfermedad
grave, toxicomana, etctera). En estos casos los padres o tutores ante
la imposibilidad de tener a sus hijos como es debido acuden a la admi-
nistracin,62 pero conviene resaltar que stos siguen teniendo responsa-
bilidades para con los menores.
En el segundo caso, se produce a solicitud del juez. Ha de destacar-
se, adems, que el juez tiene encomendada, por ley, la adopcin de las
medidas de defensa que considere oportunas, para apartar a un menor de
un peligro, o evitarle perjuicios. Estas medidas se pueden adoptar dentro
de cualquier proceso civil o penal, o bien dentro de un procedimiento de
jurisdiccin voluntaria (artculo 158 del Cdigo Civil), si bien, el juez
no asume directamente, o personalmente, el ejercicio de las funciones
especificas de proteccin.
La asuncin de la guarda por parte de la administracin puede tener

su origen en un acuerdo de la entidad pblica o de la autoridad judicial.
62
Tena Pizuelo afirma que: el Cdigo no seala la duracin de la guarda, pues
se limita a decir que durante el tiempo necesario; no obstante resulta razonable pensar
que si la situacin que determina la necesidad de guarda se dilatara en el tiempo, ello
podra redundar en que la administracin considerarse acontecido un verdadero desam-
paro, Tena Pizuelo, op. cit., nota 13, p. 252.
En el primer caso, la entidad pblica, una vez solicitada la guarda

temporal por los interesados, tramita el correspondiente expediente. En
l analiza y estudia las circunstancias alegadas y la situacin personal,
social y familiar del menor, y despus, odas las partes interesadas, dicta
la resolucin que proceda.
Si procede la guarda, la entrega de la guarda se har constar por
escrito, dejando constancia de que los padres o tutores han sido in-
formados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del
hijo, as como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la
administracin.
Cualquier variacin posterior de la forma de ejercicio ser fundamen-
tada y comunicada a aqullos y al Ministerio Fiscal.
Si se considera que no procede la guarda, se puede acudir al juez
a travs de la oposicin a la que ms tarde nos referiremos.
En el segundo caso, se asumir la guarda por la entidad pblica
cuando as lo acuerde el juez, en los casos en que legalmente proceda
(artculo 172.2 del Cdigo Civil). Por ejemplo: en los casos que solici-
tada la guarda la entidad se niega a asumirla, en los procesos de accin
de reclamacin de filiacin o impugnacin de la misma, en los procedi-
mientos de nulidad, separacin o divorcio, los hijos pueden ser encomenda-
dos a una institucin tutelar, si no hay acuerdo ente los cnyuges.
3. Efectos
A pesar de que los padres o tutores cedan temporalmente a la admi-

nistracin la guarda de los hijos, es muy importante resaltar que no por
ello se extingue, ni la patria potestad, ni en su caso la tutela, tan slo
supone que determinadas funciones, que forman parte del contenido per-
sonal de la patria potestad o la tutela, se delegan en la administracin,
como, por ejemplo, aquellas derivadas de la convivencia con el menor.
En este sentido, se expresa adems el Cdigo Civil, al afirmar que
los padres y tutores mantienen sus responsabilidades para con sus hijos
o pupilos, y aqullos deben ser informados de este extremo. Es decir, la
guarda, as ejercida, coexiste con la patria potestad o tutela. Adems, no
hay que olvidar que los padres tienen derecho de visita y comunicacin
con el menor, salvo que se impidiera por resolucin judicial (artcu-
los 160 y 161 del Cdigo Civil). De lo dicho, es fcil observar que el
grado de intervencin de la administracin, en este caso, no tiene conse-
cuencias tan drsticas como en la tutela administrativa.
Debemos destacar, adems, que la funcin de guarda de la admi-
nistracin se ejercita a travs del acogimiento familiar o residencial, y
bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal.
IV. EL ACOGIMIENTO DE MENORES
Como hemos ya hemos tenido ocasin de exponer, tanto la tutela

administrativa, como la guarda conducen al acogimiento, siendo ste el
instrumento por el que se materializa las citadas instituciones.
1. Concepto
Es la medida de proteccin de menores que hace efectiva la rea-

lizacin de la guarda o tutela administrativa, y consiste en integrar al
menor en una familia, o en un establecimiento adecuado a tal fin. Com-
porta por tanto, la separacin del menor de su familia originaria.
La figura del acogimiento fue introducida por Ley 21/1987, y
modificada por Ley 1/1996 de 15 de enero, de Proteccin Jurdica
del Menor.
2. Clases de acogimiento de menores
Podemos distinguir dos modalidades de acogimiento, segn quien

tenga encomendado su ejercicio (artculos 172.3 del Cdigo Civil y 20
de la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica del Menor):
a) Acogimiento familiar: cuando se ejerza por la persona o perso-
nas que determine la entidad pblica.
b) Acogimiento residencial: cuando se ejerza por el director del
centro o institucin donde sea acogido el menor.
Hay que sealar que, aunque que el cdigo prev dos modalidades
de acogimiento, se limita a regular y desarrollar el acogimiento familiar,
mencionando simplemente el acogimiento residencial.
A. Acogimiento residencial
El acogimiento residencial 63 consiste en integrar al menor, en si-

tuacin de desproteccin social, en un centro ( pblico o privado), ejer-
ciendo la guarda el director del mismo. Se incluye aqu la integracin
en pisos asistidos y hogares funcionales. Es, sin lugar a dudas, el aco-
gimiento de consecuencias ms drsticas. Por ello, es la ltima medi-
da que debe ser ejercida, pues se considera que la integracin familiar
ser preferente a la integracin en una institucin. En todo caso, se pro-
curar que el menor permanezca internado el menor tiempo posible.
Estos centros tratan de mitigar la carencia de un entorno familiar.
La regulacin de esta modalidad de acogimiento es competencia
de la administracin,64 y depender de la normativa establecida en cada
una de las comunidades autnomas con competencia en materia de asis-
tencia social. Si bien con carcter supletorio, es de aplicacin lo esta-
blecido en el artculo 21.1.2.3. de la Ley Orgnica, de Proteccin Jur-
dica del Menor, teniendo en cuenta, en todo caso, que el fiscal tiene
encomendada la tarea de vigilancia del acogimiento, quien comprobar,
al menos semestralmente, la situacin del menor, y promover, ante el
juez, las medidas de proteccin que estime necesarias (artculo 20.4
de la Ley Orgnica, de Proteccin Jurdica del Menor y 174 del C-
digo Civil).
B. Acogimiento familiar
El acogimiento familiar 65 consiste en integrar al menor en situa-

cin de desproteccin social, en un ncleo familiar que sustituya al suyo
de origen, ejercindose la guarda por la persona, o personas, que lo
integren. Es una medida menos traumtica que la anterior, por consi-
derarse que la familia es el medio idneo para el desarrollo integral del
menor. Hay que resaltar que, el acogimiento familiar, se puede reali-
63
Afirma Rodrguez Morata que: el acogimiento residencial viene caracterizado
por las siguientes notas: su provisionalidad, por ser una medida subsidiaria, por no im-
plicar privacin de la patria potestad o de la tutela ordinaria y por ltimo porque no tiene
carcter automtico. Rodrguez Morata, F., op. cit., nota 34, p. 2.
64
Los centros sern los autorizados por la administracin.
65
Vease al respecto, Prez Martn, op. cit., nota 14. Fernndez Gonzlez, Visin
general del acogimiento familiar, Actualidad civil, nm. 46, diciembre de 2000. Carcaba
Fernndez, op. cit., nota 14.
zar en la familia extensa del menor,66 con la que est unido por alguna
relacin de parentesco o en una familia ajena al mismo.
El procedimiento de seleccin de los acogedores se lleva a cabo
por la administracin atendiendo a criterios tales como las caracters-
ticas personales, circunstancias socioeconmicas, entorno que pueda dar
soporte al acogimiento, etctera.
Debe sealarse que muchos son los propios padres los que eligen
a la familia que debe quedarse con el menor, si bien la administracin
es, como decimos, la que decidir si cumple los requisititos de idonei-
dad para poder ser acogedores.
C. Tipos de acogimiento familiar
Dependiendo de que la propia familia del menor pueda mejorar, y

que su retorno no implique riesgos para ste, o que las circunstancias
aconsejen que se constituya con carcter permanente, o con carcter pre-
adoptivo, hay que distinguir las siguientes subespecies de acogimien-
to familiar,67 atendiendo a su finalidad (artculo 173 bis del Cdigo
Civil, redactado conforme a la Ley Orgnica, de Proteccin Jurdica del
Menor):
66
Debe considerarse preferente el acogimiento en la familia extensa del menor
ya que uno de los principios que en se apoya la proteccin de menores es la reinser-
cin en la propia familia, siendo bastante usual que se los abuelos ejerzan la funcin
de acogedores. Algunas leyes autonmicas expresamente sealan que se procurar que
el acogimiento se produzca en la familia extensa del menor. As, La ley 1/1995 de 27
de enero, de proteccin de menores de Asturias (BOPA 9 de febrero de 1995, nm. 32),
artculo 44. c. La ley 3/1997 de junio, sobre proteccin jurdica, econmica y social de
la familia, la infancia, y la adolescencia de Galicia (DOG 20 de junio de 1997), artcu-
lo 25. 2. La ley 7/1997 de 7 de febrero, que establece las normas reguladoras de atencin
integral a menores de Canarias (BOIC 17 de febrero de 1997, nm. 23), artculo 61.2.
La ley de 1/1998, de 20 de abril que regula los derechos y atencin al menor, de Anda-
luca (BOJA 12 de mayo de 1998, nm. 53), artculo 27.c La ley 41/1998, de 18 de
marzo, del Menor de la Rioja, artculo 61. Ley 7 /1999, de 28 de abril, de proteccin
a la infancia y la adolescencia de Cantabria (BOC 6 de mayo de 1999, nm. 90), artcu-
lo 50. La ley 3/1999 de 31 de marzo, que regula la competencia en materia de menores
de Castilla la Mancha (DOCM 16 de abril de 1999, nm. 22), artculo 44 a). El Decre-
to de 93/2001, de 22 de mayo, por el que se crea el Reglamento de Medidas de Pro-
teccin Jurdica del menor de Valencia (DOGV de 28 de mayo de 2001), artculo 46.2.
La ley 14/2002, de 25 de julio de promocin, atencin y proteccin a la infancia, Castilla-
Len (BOE 17 de agosto de 2002), artculo 91. a).
67
Muy interesante resulta el estudio jurisprudencial realizado por Dez Garca,
bajo el ttulo: El imposible retorno del menor acogido a su familia de origen?, Revista
de Derecho Privado, marzo-abril de 2003, pp. 167 y ss.
1. Acogimiento familiar simple: 68 que tendr carcter transito-

rio, bien porque de la situacin del menor se prevea la reinsercin de
ste en su propia familia 69 bien en tanto se adopte una medida de pro-
teccin que revista un carcter ms estable.
2. Acogimiento familiar permanente: cuando la edad u otras cir-
cunstancias del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen
los servicios de atencin al menor. En tal supuesto, la entidad pblica
podr solicitar del juez que atribuya a los acogedores aquellas faculta-
des de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades,
atendiendo en todo caso al inters superior del menor.
3. Acogimiento familiar preadoptivo,70 que se formalizar por la
entidad pblica cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor,
informada por los servicios de atencin al menor, ante la autoridad judi-
cial, siempre que los acogedores renan los requisitos necesarios para
adoptar,71 hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad p-
blica su consentimiento a la adopcin, y se encuentre el menor en situa-
cin jurdica adecuada para su adopcin. La entidad pblica podr for-
malizar, asimismo, un acogimiento familiar preadoptivo cuando considere,
con anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que fuera
necesario establecer un periodo de adaptacin del menor a la familia.72
Este periodo ser lo ms breve posible y, en todo caso, no podr exceder
del plazo de un ao.
En principio, como ya hemos afirmado, el acogimiento es una si-
tuacin nacida con vocacin de temporalidad, en espera de una situacin
68
Egea Fernndez, J., El acogimiento simple, Proteccin de menores, acogimien-
to y adopcin, Madrid, 1999, pp. 87 y ss.
69
Como destaca, Dez Garca: El destino normal de este acogimiento ser la tan
esperada o ansiada reagrupacin familiar una vez superadas las circunstancias que obs-
taculizaban el adecuado ejercicio de los deberes de proteccin legalmente establecidos.
Ahora bien, conviene dejar por un momento una visin acaso demasiado optimista, pues
la realidad demuestra que, en ocasiones, por variadas circunstancias, aqulla no se pro-
duce, Dez Garca, op. cit., nota 67, pp. 193 y ss.
70
Vaquer Aloy, El acogimiento preadoptivo, Proteccin de menores, acogimien-
to y adopcin, Madrid, 1999, pp. 117 y ss. Vicent Lpez, Notas sobre el acogimiento
preadoptivo en la Ley 1/1996, de 15 de enero de Proteccin Jurdica del Menor, en
Revista General del Derecho, nm. 85, 1999.
71
Un estudio detallado de las personas que pueden adoptar y que pueden ser
adoptadas, puede verse, en Pous de la Flor, La adopcin, Curso sobre la Proteccin
Jurdica del Menor. Aspectos Tericos y Prcticos, Madrid, 2001, pp. 74 y ss.
72
Vase lo dicho anteriormente sobre los sujetos protegidos en situacin de des-
amparo.
de permanencia que le ponga fin (reinsercin futura del menor en su

propia familia, acogimiento permanente, adopcin). Hay que tener en
cuenta que a veces el acogimiento se produce por familias que quieren
desinteresadamente ayudar a los menores, incluso, en ocasiones, es la
propia familia extensa del menor la que se hace cargo de l, y otras ve-
ces son familias que habitualmente se dedican a ello de forma remune-
rada, se puede decir que son profesionalizadas, las que proporcionan
el medio familiar para que se desarrollen los menores.
Exclusivamente el acogimiento permanente tiene carcter esta-
ble, y el juez puede atribuir a los acogedores funciones tutelares. Es
decir, ampliar las facultades de contenido personal que se desempean
por el acogimiento familiar, por ejemplo, atribuyendo funciones de re-
presentacin.
El acogimiento preadoptivo, tiene por finalidad la adopcin, lo que
supone, por regla general, la ruptura con la familia de origen, y crea
vnculos de parentesco (relacin de filiacin), con la familia que pasa
a ser adoptiva (artculo 178 del Cdigo Civil). La familia ejercer la
patria potestad sobre el menor, siempre que se den los requisitos de
capacidad y formalidades exigidos para la adopcin (artculos 175 y
siguientes del Cdigo Civil). Existe una contradiccin entre el plazo
de un ao establecido en el artculo. 173 bis.1, que exige que el aco-
gimiento familiar preadoptivo no pueda exceder de un ao, y el esta-
blecido en el artculo 176.2,3a que permite que se inicie el expe-
diente de adopcin, si lleva ms de un ao acogido legalmente bajo
la medida de acogimiento preadoptivo.
3. Elementos subjetivos
a) Los sujetos que pueden ser acogidos son los menores de edad,73
no existe acuerdo doctrinal sobre si quedan excluidos los menores eman-
cipados y los que hayan obtenido el beneficio de la mayor edad. En el
supuesto de que el acogimiento sea preadoptivo, se exigirn los re-
73
En este sentido, puede destacarse, el Decreto 38/1999, de 8 de julio, del Prin-
cipado de Asturias, regulador del Programa de Acogimiento Familiar. La Ley 22/2001,
de 29 de diciembre de 2000, de Catalua, de Acogida de Personas Mayores (BOE nm.
29, de 2 de febrero de 2001). La Ley Foral 34/2002, de 10 de diciembre, de Acogida
Familiar de Personas Mayores de Navarra (BO Navarra nm. 150, de 13 de diciembre
de 2002). Algunas comunidades tienen normas que responden a programa como el de
respiro familiar, con los que se pretende ayudar a las familias a cuidar de los discapaci-
quisitos de capacidad que deben reunir los adoptados. En todo caso, los
menores deben encontrarse en situacin de desproteccin social. En
cuanto, al acogimiento familiar de personas mayores, regulado por al-
gunas legislaciones autonmicas,74 su estudio detallado debe hacerse
en otro lugar.
b) El acogimiento se podr ejercer por cualquier persona, ya viva
sola o en pareja, bien casada o de hecho.75 Tambin, pueden ser aco-
gedores las asociaciones y fundaciones no lucrativas. Tal y como esta-
blece el artculo 172.3 y 173.1.2 del Cdigo Civil: El acogimiento se
podr ejercer por la persona o personas que determine la entidad pu-
blica y sustituyan al ncleo familiar del menor o por el director del
centro donde sea acogido el menor. La generalidad con que el cdigo
establece quien puede ser acogedor al sealar que puede hacerlo cual-
quier persona que determine la entidad pblica, implica, por un lado,
que la ley no exige ningn requisito de capacidad especial, por lo que
podr ser acogedor cualquier persona mayor de edad con plena capa-
tados. Ley 11/2003, de 10 de abril, sobre el estatuto de las personas con discapacidad
en la Comunidad Valenciana.
74
Como dice, Snchez Gonzlez, en ausencia de norma especifica, se tender a
tomar como referencia el rgimen jurdico regulador del acogimiento de menor. No
obstante, debe tenerse en cuenta que entre un supuesto y otro de acogida existen dife-
rencia sustanciales. Snchez Gonzlez, Ma. P., Acogimiento familiar para personas
mayores y otras alternativas al internamiento en centros geritricos, Revista Jurdica del
Notariado, abril-junio de 2003, p. 219.
En estos casos el sujeto acogido evidentemente es mayor de edad (con plena
capacidad de obrar, o con alguna disminucin de la misma). Cabe plantearse si podran
considerarse desamparados a estas personas mayores cuando estuvieran desatendidos
moral y materialmente, bien por falta de la asistencia necesaria de quines deberan aten-
derles, bien por encontrase solos sin ningn familiar que les pueda atender.
Como acertadamente resalta, Snchez Gonzlez quiz, a fin de evitar confusiones
sera mejor referirse a los mismos como personas mayores dependientes, entendiendo por
dependencia, de acuerdo con la Exposicin de Motivos de la Ley de Cantabria 6/2001,
de 20 de noviembre de Atencin y Proteccin a las Personas en situacin de dependen-
cia, aquel estado en que se encuentran las personas que por razn de la disminucin
o prdida de autonoma fsica, psquica o intelectual, tiene necesidad de ayuda y/o asis-
tencia importante para la realizacin de su vida cotidiana, Snchez Gonzlez, Ma. P.,
op. cit., p. 220.
Resulta de gran inters el trabajo de Linacero de la Fuente, Ma., Proteccin
jurdica de las personas mayores, La ley, nm. 19, noviembre de 2004.
75
Algunos autores como Iglesias Redondo, entendan que: ante la falta de pre-
visin legal es de suponer que no slo es apta la pareja heterosexual, matrimonial o de
hecho, sino tambin la homosexual, Guarda asistencial, tutela ex lege y acogimiento
de menores, Barcelona, 1997, p. 341.
cidad de obrar siempre que sea considera idnea, y, por otro, que no
se hace distincin en cuanto a la identidad sexual de la persona.76
No hay que olvidar, que las comunidades autnomas valoraran a
las familias o personas de acogida segn los distintos criterios de selec-
cin, que establezcan en sus propias disposiciones, teniendo en cuenta
la edad, la aptitud educadora, la situacin familiar y otras circunstancias,
siempre en inters del menor. Debe observarse que algunas comuni-
76
Actualmente, algunas comunidades autnomas contemplan expresamente el
acogimiento por las parejas de hecho, tanto heterosexuales y homosexuales.
En Andaluca, la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho (BOJA
nm. 153, de 28 de diciembre de 2002). En el artculo 9o. precepta que: Los com-
ponentes de las parejas de hecho podrn iniciar ante la administracin de la Junta de
Andaluca, de forma conjunta, los procedimientos para la constitucin de acogimien-
tos familiares simples o permanentes. A efectos de los dispuesto en el artculo 33 de la
Ley 1/1998, de 20 de abril de los derechos y la atencin al menor, en relacin con los
criterios de valoracin de idoneidad aplicados en dichos procedimientos, en ningn
caso podr ser utilizado como factor discriminatorio la opcin o la identidad sexual
de los solicitantes.
En Aragn, la Ley 2/2004, de 3 de mayo, de modificacin de la Ley 6/1999,
de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas (BOA nm. 54, de 12 de
mayo de 2004) y (BOA nm. 39, de 6 de abril de 1999), no lo contempla.
En Asturias, la Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables (BOPA
nm. 125, de 31 de mayo de 2002), en su artculo 8o. seala que: Los miembros de
una pareja estable podrn acoger a menores de forma conjunta siempre que la
modalidad del acogimiento sea simple o permanente de acuerdo con la legislacin
aplicable.
En Canarias, la Ley 5/2003, de 6 de marzo, para la regulacin de las parejas
de hecho en la comunidad Autnoma de Canarias (BOC nm. 54, de 19 de marzo de
2003), no lo regula.
En Catalua, la Ley 3/2005, de 8 de abril de modificacin de la Ley 10/1998,
de 15 de julio, de Uniones Estables de Parejas (DOGC nm. 2687, de 23 de julio de
1998), no lo regula.
En Extremadura, la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de Hecho de la
Comunidad Autnoma de Extremadura (DOE nm. 42 de 8 de abril de 2003), el ar-
tculo 8.1 seala que: Teniendo en cuenta que es competencia de la Junta de Ex-
tremadura, la funcin tuitiva de los derechos de la infancia, as como todas las ac-
tuaciones en materia de tutela, acogimiento y adopcin de menores, los miembros de
las parejas de hecho podrn acoger de forma conjunta con iguales derechos y deberes
que las parejas unidas por matrimonio, siempre que la modalidad del acogimiento
sea simple permanente, de acuerdo con la legislacin aplicable.
En Islas Baleares, la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables (BOIB
nm. 156, de 29 de diciembre de 2001), no lo regula.
En Madrid, la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la
Comunidad de Madrid (BOCM nm. 2, de 3 de enero de 2001), no lo regula.
En Navarra, la Ley Foral, 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurdica de las
parejas estables (BON nm. 82, de 7 de julio de 2000), el artculo 8.2 dispone que:
dades entre las circunstancias que tienen en cuenta, sealan a las parejas
matrimoniales y parejas de hombre y mujer unidos de forma estable
respecto de las personas individuales.77 Por lo que creemos que la nor-
mativa de alguna de las comunidades necesitara algunos retoques para
que no haya preferencia en el acogimiento segn la orientacin sexual
de las de las parejas, cuando hayan realizado una equiparacin de pare-
jas homosexuales y heterosexuales.
En caso de que el acogimiento sea preadoptivo, se exigirn los re-
quisitos de capacidad que deben reunir los adoptantes.78 Actualmente,
est en trmite un Proyecto de Ley, por el que se modifica el Cdigo
Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOCG, nm. 18-1,
de 21 de enero de 2005) y tal y como declara la Exposicin de Moti-
vos 79 permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del
Se adecuarn las disposiciones normativas forales sobre adopciones y acogimientos

para contemplar el modelo de familia formado por parejas estables.
En el Pas Vasco, la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho
(BOPV nm. 00, de 23 de mayo de 2003), el artculo 7o. seala que: Los miembros
de la pareja podrn, en los trminos establecidos por la normativa vigente, formalizar
el acogimiento de menores de forma conjunta con iguales derechos y deberes que
las parejas unidas por matrimonio.
En la Comunidad Valenciana, la Ley 1/2001 de 6 de abril, por la que se regulan
las Uniones de Hecho (DOGV nm. 3978, de 11 de abril de 2001), no lo regula.
77
En Catalua el Decreto 127/1997 de 27 de mayo, que modifica parcialmen-
te el Decreto 2/1997, de 7 de enero, que aprob el Reglamento de proteccin de los
menores desamparados y de la adopcin (DOGC 30 de mayo de 1997, nm. 2402)
establece en el artculo 64, entre los criterios de seleccin: e) Las parejas matrimo-
niales y parejas de hombre y mujer unidos de forma estable respecto de las personas
individuales.
En Aragn el Decreto 79/1995 de 18 de abril, sobre normas reguladoras del
procedimientos de declaracin de desamparo e instrumentos de proteccin estable-
cidos en la Ley de 4 de diciembre de 1989 (BOA 5 de mayo de 1995, nm. 53) en el
proceso de valoracin un o de los criterios del artculo 53.j se dar preferencia a la figura
materna y paterna.
78
En cuanto al requisito de la idoneidad de los adoptantes, como destaca, Pous de
la Flor, las personas que pretendan adoptar debern hallarse en situacin idnea, tanto en
lo moral como en lo material, que afronten responsabilidades de asuncin de un nuevo hijo
a travs de la adopcin, en Pous de la Flor, op. cit., nota 71, pp. 76 y ss.
79
En concreto el proyecto da una nueva redaccin al apartado cuarto del ar-
tculo 175 del Cdigo Civil, que queda redactado en los siguientes trminos: Nadie
puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta
o sucesivamente por ambos cnyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a
la adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. En caso de
muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra exclusin prevista en el artculo 179,
es posible una nueva adopcin del adoptado.
mismo o distinto sexo, con plenitud de derechos y obligaciones cual-

quiera que sea su composicin en consecuencia, los efectos del ma-
trimonio sern nicos en todos los mbitos con independencia del
sexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a los dere-
chos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte del pro-
cedimiento de adopcin.
El procedimiento para formalizar el acogimiento puede ser:

Administrativo (artculos 173.2 y 174 del Cdigo Civil) o
Judicial (artculos 173.3 y 174 del Cdigo Civil y artculo 1828
de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Hay que resaltar que, en ambos casos, su rgimen y efectos son
civiles, y que esta regulacin debe ser completada con la especfica de
la distintas comunidades autnomas.
Empezaremos por el acogimiento constituido por la administra-
cin (a travs de una resolucin administrativa), y establecido para que
sea ejercido por las personas, o personas, que sustituyan al ncleo fami-
liar del menor, o por los responsables del hogar funcional que determine
la entidad publica, siempre en inters del menor y bajo la vigilancia del
Ministerio Fiscal.
Previamente a la constitucin del acta de acogimiento, la adminis-
tracin realiza un expediente administrativo que, esquemticamente, pasa
por los siguientes pasos:
Incoacin del expediente administrativo (de oficio o a instancia
de parte).
Tramitacin del expediente (informe sobre la situacin del me-
nor, designacin de personas que pueden acoger al menor).
Resolucin acordando o denegando el acogimiento.
En caso afirmativo, se formaliza el acta.
El acogimiento se formalizar por escrito. El documento o acta de
formalizacin del acogimiento familiar, exige una serie de requisitos
necesarios para que el acogimiento, sea cual sea su forma de consti-
tucin administrativa o judicial, se entienda legalmente constituido.
stos son:
1. Los consentimientos necesarios:

a) El consentimiento de la entidad pblica (tenga la tutela o la
guarda).
b) El de la persona o personas que reciban al menor en acogida.
c) El del menor, si tuviera doce aos cumplidos. Antes de esa edad,
si tiene suficiente juicio, tiene derecho, tan slo, a ser odo, con lo que
se le puede dar audiencia (conforme al artculo 9o. de la Ley Org-
nica de Proteccin Jurdica del Menor).
d) El de los padres, si fueran conocidos y no estuvieran privados
de la patria potestad, o el tutor. Sin embargo, no ser necesario el consen-
timiento de los padres en los supuestos de que se trate de un acogimien-
to familiar provisional acordado por la entidad pblica, en inters del
menor, hasta que se produzca la resolucin judicial (artculo 173.3
del Cdigo Civil).
2. Modalidad del acogimiento y duracin prevista para el mismo.
3. Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en particular:
a) La periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor
acogido.
b) El sistema de cobertura por parte de la entidad pblica o de
otros responsables civiles de los daos que sufra el menor o de los que
pueda causar a terceros.
c) La asuncin de los gastos de manutencin, educacin y aten-
cin sanitaria.
4. El contenido del seguimiento que, en funcin de la finalidad
del acogimiento, vaya a realizar la entidad pblica, y el compromiso de
colaboracin de la familia acogedora al mismo.
5. La compensacin econmica que, en su caso, vayan a recibir
los acogedores.
6. Si los acogedores actan con carcter profesionalizado o si el
acogimiento se realiza en un hogar funcional, se sealar expresamente.
7. Informe de los servicios de atencin a menores.
Por ltimo, hay que sealar que, dicho documento, una vez rea-
lizado, debe de remitirse al Ministerio Fiscal. Se inscribir en el Re-
gistro Civil.
El acogimiento constituido judicialmente: tiene lugar cuando es
decretado por el juez, en inters del menor, en los casos en que los
padres o tutores se opongan, o no consientan el acogimiento. Se har,

conforme a los trmites de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los que
nos referiremos ms tarde.
Hay que tener en cuenta que, pese a que el acogimiento se for-
malice judicialmente, corresponde a la entidad pblica igualmente la
seleccin de los acogedores, y el control del acogimiento. En conse-
cuencia, la propuesta de la entidad pblica contendr los mismos ex-
tremos referidos al procedimiento administrativo, ya visto.
No obstante, hay que destacar que para evitar perjuicios al menor,
si la decisin judicial se retrasa, la entidad pblica podr acordar, en
inters del menor, un acogimiento familiar provisional, que subsistir
hasta tanto se produzca resolucin judicial. Si as ocurriese, la entidad
pblica una vez realizadas las diligencias oportunas, y concluido el
expediente, deber presentar la propuesta al juez de manera inmediata
y, en todo caso, en el plazo mximo de quince das. Se pretende con
ello que el menor quede inmediatamente atendido, si bien esta resolucin
de la administracin se puede impugnar judicialmente.
5. Efectos
El acogimiento familiar produce la plena participacin del menor

en la vida de familia e impone, a quien lo recibe, las obligaciones de
velar por l, tenerlo en su compaa, alimentarlo, educarlo y procurarle
una formacin integral.80 Esto no significa que entre el menor y la fa-
milia de acogida se creen vnculos familiares, la ley habla exclusiva-
mente de participacin del menor en la vida de la familia. Hay que
sealar que no se crean vnculos de parentesco aunque se trate de aco-
gimiento preadoptivo, pues cuando efectivamente cristalice la adop-
cin, sta ser, y no aqul, la que crear los citados vnculos. Lo que
ocurre, tan slo, es que existe, por parte de la administracin, una dele-
gacin de las funciones de contenido personal a la familia que ejerce la
acogida, por ejemplo, velar por el menor, tenerlo en su compaa, pro-
curarle alimentos, una educacin integral, etctera.
80
En cuanto al derecho de los padres a relacionarse con sus hijos puede verse,
Carcaba Fernndez, quien afirma: no se trata de valorar los lazos sanguneos como
superiores o no a los lazos que surgen del trato creo que en el fondo est en juego la
seguridad jurdica del estado civil paternofilial, y si consideramos que la familia es el
ncleo de la sociedad la seguridad de tal estado parece ser una cuestin de orden p-
blico. Carcaba Fernndez, op. cit., nota 14, p. 5.
En consecuencia, los acogedores no tienen funciones de carcter

patrimonial sobre los menores acogidos tales como la representacin o
gestin de los bienes, ya que no hay que olvidar que, en las situaciones
de guarda a solicitud de los padres o tutores, estos mantienen la patria
potestad, o en su caso las funciones tutelares, y que en las situaciones
de desamparo, la tutela la ejerce la administracin, y es sta la que tiene
la representacin legal y las facultades patrimoniales. No obstante, en
el acogimiento permanente pueden delegarse en la familia de acogida
facultades de tutela.
Por otro lado, el derecho de los padres a relacionarse con sus hijos
menores (artculo 160 del Cdigo Civil) podr ser regulado o suspendido
por el juez, atendidas las circunstancias y el inters del menor (artcu-
lo 161 del Cdigo Civil). La entidad pblica tiene, en todo caso, el de-
ber de vigilancia y control del acogimiento.
6. Intervencin del Ministerio Fiscal
Como ya hemos sealado, incumbe al fiscal la superior vigilan-

cia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores, con ello se pre-
tende garantizar la adecuada proteccin de los menores sometidos a estas
instituciones (el Ministerio Fiscal, es el rgano del Estado que tiene en-
comendada la defensa de los derechos de los ciudadanos, el inters pu-
blico, y la defensa de la legalidad).81
Para poder cumplir su cometido, est obligado a comprobar, al
menos semestralmente, la situacin del menor, y promover ante el juez
las medidas de proteccin que estime necesarias (artculo 174.2 del
Cdigo Civil). No obstante, ese deber de vigilancia no eximir a la en-
tidad pblica de su responsabilidad para con el menor, ya que la admi-
nistracin tiene el deber de vigilancia y control de todas las instituciones
de proteccin, y la obligacin de poner en conocimiento del Ministerio
Fiscal las anomalas que observe.
Adems, el Ministerio Fiscal, para que pueda cumplir su labor, reci-
bir de la entidad pblica:
Noticia inmediata de los nuevos ingresos de menores.
Copia de las resoluciones administrativas y de los escritos de for-
malizacin relativos a la constitucin, variacin y cesacin de las tute-
las, guardas y acogimientos.
81
Conforme al artculo 124.1 Constitucin espaola.
Igualmente, le dar cuenta de cualquier novedad de inters en las

circunstancias del menor (artculo 174 del Cdigo Civil).
7. Publicidad registral
En cuanto al acceso de los acogimientos a los registros pblicos

para su constancia registral, hay que sealar que la publicidad en el
Registro Civil se limita a la anotacin del acogimiento, ya que, confor-
me al artculo 154.3 del Reglamento del Registro Civil, cabr tam-
bin la anotacin 3o. Del prohijamiento o acogimiento, en virtud de
certificacin de la Junta Provincial de Beneficencia. Si bien, no hay
que olvidar que la anotacin 82 en el registro tiene un valor simplemente
informativo.
Con carcter general Ley de Registro Civil permite que a peticin
del Ministerio Fiscal o cualquier interesado, se anote con valor simple-
mente informativo y con expresin de sus circunstancias: 1o. El proce-
dimiento judicial o gubernativo entablado que pueda afectar al contenido
del registro (artculo 38).
Adems, tambin accedern a los registro pblicos:
cuando proceda, las sentencias y dems resoluciones dictadas en los pro-

cedimientos a los que se refiere este Ttulo se comunicarn de oficio a los
Registros Civiles para la prctica de los asientos que corresponda. A peti-
cin de la parte se comunicarn tambin a cualquier otro registro p-
blico a los efectos que cada caso proceda (artculo 755 de la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
En cuanto a la publicidad administrativa, es necesario sealar que

en algunas Comunidades Autnomas existen tambin registros adminis-
trativos de los acogimientos, por lo que ser necesario observar la nor-
mativa especifica en cada caso.
8. Procedimiento judicial
La intervencin del juez, en materia de proteccin de menores, obe-

dece a causas muy variadas. Puede producirse tanto para que se cons-
tituyan o cesen judicialmente las instituciones de proteccin de menores,
82
Sobre tutela legal de las entidades publicas puede verse la Resolucin de 22
de junio de 1999 (BIMJ nm. 1782-83).
como para ejercer un control de las constituidas extrajudicialmente, inter-

viniendo siempre en beneficio del menor.
La constitucin judicial del acogimiento se produce si los padres
o tutores no consienten o se oponen al acogimiento. De los aspectos pro-
cesales se ocupa la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El procedimiento es el de jurisdiccin voluntaria. Tambin lo esta-
blece la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica del Menor al sealar que:
Se aplicaran las normas de la jurisdiccin voluntaria a las actuaciones que

se sigan: 1. Para adoptar las medidas previstas en el artculo 158 del
Cdigo Civil 3) Para cualesquiera otras reclamaciones frente a reso-
luciones de las entidades publicas que surjan con motivo del ejerci-
cio de sus funciones en materia de tutela o guarda de menores. En el
indicado procedimiento, los recursos se admitirn en todo caso en un
solo efecto (disposicin adicional 1o. De la Ley de Proteccin Jurdica
del Menor).
Si bien, en estos casos, el procedimiento previsto para la jurisdic-

cin voluntaria tendr las siguientes peculiaridades:
Tanto el juez como el Ministerio Fiscal actuarn de oficio, en in-
ters del menor, adoptando y proponiendo medidas, diligencias y prue-
bas que estimen oportunas. Suplirn la pasividad de los particulares
y les asesorarn sobre sus derechos, y sobre el modo de subsanar los
defectos de sus solicitudes.
No ser necesaria la intervencin de abogado y procurador, sal-
vo para el escrito de oposicin a la constitucin judicial de acogimiento.
Este procedimiento debe entenderse actualmente vigente por Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil excepcin hecha de los
artculos 1827 y 1880 a 19000 hasta la vigencia de la ley sobre juris-
diccin voluntaria. Conforme a la Disposicin Derogatoria nica 1)
1a. que establece que: Los artculos relativos al procedimiento de Ju-
risdiccin Voluntaria, quedarn en vigor hasta la vigencia de la de la
Ley sobre Jurisdiccin Voluntaria, respectivamente, excepcin hecha
del artculo 1827 y los artculos 1880 a 1900, inclusive, que quedan
derogados.
Adems, segn la disposicin final decimoctava: En el plazo de
un ao a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el
gobierno remitir a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre juris-

diccin voluntaria.
Conviene precisar que, con anterioridad a la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil, contra las resoluciones que declaren el
desamparo y la asuncin de tutela por ministerio de la Ley, se utilizaban
las normas de la jurisdiccin voluntaria (disposicin adicional 1o. De la
Ley de Proteccin Jurdica del Menor) y la oposicin de los interesados
se ventilaba por el mismo procedimiento, sin convertirlo en contencioso
(disposicin adicional 1o. De la Ley de Proteccin Jurdica del Menor).
En concreto, en casos de oposicin, rega el artculo 1827, actualmente
derogado.
Ahora, existe un procedimiento especial que regula la oposicin a
las resoluciones administrativas en materia de proteccin de menores
(a la declaracin de desamparo, y a la asuncin de tutela y guarda admi-
nistrativa y acogimiento) y adopcin, previsto en el artculo 748, y regu-
lado en los artculos 779 a 781, de los que ms tarde hablaremos.
Siguiendo con el procedimiento de jurisdiccin voluntaria, hay que
sealar que ste est regulado, para el acogimiento, en los artculos 1825,
1826, 1827 actualmente derogado, y en el 1828.
La Ley de Enjuiciamiento Civil reitera la intervencin preceptiva
del Ministerio Fiscal en las actuaciones relativas al acogimiento, as
como la posibilidad de que el juez practique cuantas diligencias estime
oportunas para asegurarse que el acogimiento, o su cesacin es benefi-
ciosa para el menor (artculos 1825 y 1826, adems de en el 749 de la
nueva ley).
El juzgado competente para conocer de estos procedimientos es el
de Primera Instancia o el de Familia.
La legitimacin para iniciar el procedimiento ser promovida por
el Ministerio Fiscal o por la entidad pblica correspondiente.
Una vez iniciado el procedimiento, el juez debe requerir:
El consentimiento de la entidad pblica, si fuera la promotora del
expediente.
El de la persona o personas que reciban al menor en acogida.
El del menor si tuviera doce aos cumplidos.
El juez, adems, oir a los padres, que no estuvieran privados de
la patria potestad ni suspendidos en su ejercicio, o al tutor, en su caso,
y al menor de doce aos si tuviera suficiente juicio, y dictar auto en el
trmino de cinco das, resolviendo lo procedente en inters del menor.

Cuando no haya podido conocerse el domicilio o paradero de los padres
o tutores, o si citados no comparecieran, se prescindir del trmite, y el
juez podr acordar el acogimiento.
El juez, resolver, en todo caso, si es o no procedente el acogimiento.
En el caso de que alguno de los interesados se oponga, existe un
procedimiento especial al que inmediatamente nos referiremos.
Para terminar, hay que sealar que la cesacin del acogimiento pue-
de tener lugar, tambin, de forma judicial. En este caso, la iniciacin del
expediente de cesacin judicial de acogimiento, tendr lugar de oficio,
a peticin del menor, de su representante legal, de la entidad pblica, del
ministerio Fiscal, o de las personas que lo tengan acogido.
El juez podr acordar la cesacin del acogimiento tras or a la en-
tidad pblica, al menor, a su representante legal y a los que lo tengan
acogido.
Contra el auto que acuerde la Constitucin o cese del acogimiento
cabe recurso de apelacin, que lo resolver la Audiencia Provincial, en
un solo efecto.
El procedimiento de jurisdiccin voluntaria concluye, mediante auto,
en el que el juez confirmar la resolucin administrativa, si la encuentra
ajustada a derecho, o bien deja sin efecto, reintegrando, en este caso, al
menor a sus padres o guardadores. El auto ser susceptible de recursos
de apelacin.
A. Oposicin
Puede ocurrir que los interesados o el propio Ministerio Fiscal, no

estn de acuerdo con las resoluciones administrativas en materia de
menores, en estos casos, se puede acudir a la va judicial ordinaria para
oponerse a las resoluciones administrativas en materia de proteccin de
menores.83 La oposicin puede realizarse en cualquier momento de la
tramitacin del procedimiento.
En este sentido, dispone el artculo 172.6 que: Las resoluciones
que aprecien el desamparo y declaren la asuncin de la tutela por minis-
terio de la ley sern recurribles ante la jurisdiccin civil sin necesidad
de reclamacin administrativa previa.
83
Un estudio de las distintas causas de oposicin al acogimiento, a travs de dis-
tintas sentencias de las audiencias, puede verse en Dez Garca, op. cit., nota 24, p. 20.
Hasta ahora la cuestin estaba prevista para el acogimiento en el

artculo 1827, que estableca como particularidad la no transformacin
del expediente en contencioso, con la nica salvedad de que los padres
citados, slo para audiencia comparecieren alegando que es necesario
su asentimiento, en cuyo caso se interrumpir el expediente, y la opo-
sicin se ventilar ante el mismo juez por los trmites del juicio verbal.
En el resto de los casos rega el artculo 1828.
Actualmente, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
establece un proceso especial para la oposicin a las resoluciones ad-
ministrativas en materia de proteccin de menor (artculo 748). Este
proceso aparece regulado en los artculos 779 y 780 de la Ley de En-
juiciamiento Civil.
Nos parece que estos procesos, solventarn y protegern, de forma
ms adecuada, los derechos de los padres biolgicos, o los tutores, o
guardadores cuando sea declarada la situacin de desamparo con su
oposicin, pues, hasta ahora, no exista un procedimiento, en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, que de forma clara los regulase, aplicndose, como
decamos, el artculo 1828, dedicado a la constitucin y cesacin del aco-
gimiento. Si bien, no estar exento de problemas 84 como cul ser el
plazo para interponer la accin de oposicin.
Por otro lado, en estos procesos no ser necesaria la reclamacin
previa en va administrativa para formular oposicin ante los tribunales
civiles, a las resoluciones administrativas en proteccin de menores
(artculo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
El juzgado competente para conocer de estos procesos de oposi-
cin es el Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la entidad pro-
tectora, y en su defecto, o en los supuestos de los artculos 179 y 180
del Cdigo Civil, la competencia corresponder al tribunal del domici-
lio del adoptante, segn indica la ley. Parece que pudiera entenderse
que subsidiariamente tambin ser del acogedor (artculo 779 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil).
84
En este sentido, se expresa Dez Garca, al margen de las obligada celeri-
dad, prioridad y urgencia que deba darse a estos expedientes, uno de los mayores pro-
blemas que se plantean gira en torno a la posibilidad de que exista un halo de
incertidumbre en torno a la situacin del menor que puede prolongarse casi indefini-
damente y dicha eventualidad viene dada, por una parte, por la inexistencia del
plazo alguno para formular la oposicin, y, por otra, a la predicada ausencia de los
efectos de cosa juzgada material que generan, en Dez Garca, op. cit., nota 67, p. 397.
Quien pretenda oponerse a una resolucin administrativa 85 en ma-

teria de proteccin de menores habr de presentar un escrito inicial (no
es necesario que intervenga abogado ni procurador), en el que sucin-
tamente expresara su pretensin y la resolucin a la que se opone. Se
har mediante el juicio verbal.
El Tribunal reclamar a la entidad administrativa un testimo-
nio completo del expediente, que deber ser aportado en el plazo de
veinte das.
Recibido el testimonio del expediente administrativo, se emplazar
al actor por veinte das para que presente demanda.
En cuanto a la tramitacin de la Demanda, en la que ya si debe in-
tervenir abogado y procurador, establece el (artculo 753 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil) que el proceso:
se sustanciar por los tramites del juicio verbal, pero de la demanda se

dar traslado al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las dems perso-
nas que, conforme a la Ley, deban de ser parte en el procedimiento, hayan
sido o no demandados, emplazndoles para que la contesten en el plazo
de veinte das, conforme a lo establecido en el artculo 405 de la presen-
te Ley.
En cuanto a la contestacin y forma de la contestacin a la deman-

da, el artculo 405 referido dice:
1. En la contestacin a la demanda, que se redactar en la forma

prevenida para sta en el artculo 399, el demandado expondr los funda-
mentos de su oposicin a las pretensiones del actor, alegando las excep-
ciones materiales que tuviere por conveniente. Si considerare inadmisible
la acumulacin de acciones, lo manifestar as expresando las razones de
la inadmisibilidad. Tambin podr manifestar en la contestacin su allana-
85
Seala Dez Garca, que en la mayora de las ocasiones que se formula opo-
sicin se solicita, al tiempo, el cese de las medidas que hubieran podido acordarse. Para
ello, los padres (u otros parientes del menor) suelen alegar el cambio de circunstan-
cias que dieron lugar a la intervencin de la entidad pblica y que propiciaron tanto
la declaracin de desamparo con la consiguiente asuncin de la tutela automtica como
el acogimiento ( provisional o no) que hubiera podido constituirse. En consecuencia,
lo habitual es que en estos procedimientos se reexamine de nuevo la situacin del
menor y de su familia; lo que puede convertirse en una especie de revisin de las cau-
sas que, en su da, dieron lugar a la declaracin de desamparo, Dez Garca, op. cit.,
nota 24, p. 20.
miento a alguna o algunas de las pretensiones del actor, as como a parte

de la nica pretensin aducida.
2. En la contestacin a la demanda habrn de negarse o admitirse
los hechos aducidos por el actor. El tribunal podr considerar el silencio
o las respuestas evasivas del demandado como admisin tcita de los he-
chos que le sean perjudiciales.
3. Tambin habr de aducir el demandado, en la contestacin a la
demanda. Las excepciones procesales y dems alegaciones que pongan de
relieve cuanto obste a la vlida prosecucin y trmino del proceso median-
te sentencia sobre el fondo.
Por otro lado, el juicio verbal esta regulado en el artculo 437 al

447 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, la Ley de Enjuiciamiento Civil.
LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS MENORES
EN EL FORO DE CODIFICACIN DE LA CIDIP:
ALIMENTOS, ADOPCIN, RESTITUCIN
Y TRFICO INTERNACIONAL
Sonia RODRGUEZ JIMNEZ 1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Criterios de aplicabilidad convencional.

III. Regulacin de la competencia judicial internacional. IV. Regu-
lacin conflictual. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
El propsito de las presentes lneas es dar a conocer los convenios

que, procedentes del foro de codificacin de la CIDIP, y en materia
de proteccin de menores, Mxico tiene, o debera tener, como dere-
cho positivo.
A lo largo de las seis Conferencias Especializadas de Derecho
Internacional Privado celebradas (las denominadas CIDIPs), cuatro son
los Convenios que, con distinta suerte para Mxico, abordan la pro-
teccin internacional de los menores. En este caso debemos mencionar
la Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia
de Adopcin de Menores (CIDIP III), la Convencin Interamericana
sobre Restitucin Internacional de Menores (CIDIP IV), la Conven-
cin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV) 2 y
1
Investigadora de tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la UNAM.
2
Como bien afirma la maestra Rosa Mara lvarez de Lara: inexplicablemente
es hasta cinco aos despus, en 1994, cuando nuestro pas ratific esta convencin
motivo de este comentario. Cfr. lvarez de Lara, R. M., Introduccin a la Conven-
cin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, Revista de Derecho Privado,
Mxico, ao 6, nm. 7, 1995, p. 102.
659
660 SONIA RODRGUEZ JIMNEZ
finalmente la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional

de Menores (CIDIP V).3
II. CRITERIOS DE APLICABILIDAD CONVENCIONAL
1. Obligacin alimenticia
Por lo que respecta al Convenio Interamericano sobre Obligaciones

Alimenticias afirmamos que los tres requisitos cumulativos que deben
cumplirse con el fin de ser aplicado este instrumento, y no otro, son los
siguientes:
Respecto al mbito de aplicacin material de este instrumento po-
demos sealar que se aplicar a aquellos supuestos de hecho que se cata-
loguen como obligaciones alimenticias. Obligacin enfocada a priori
a menores y a las relaciones matrimoniales entre cnyuges o quienes
hayan sido tales. Si bien el concepto de alimento no aparece definido
en el Convenio Interamericano podemos considerar que este concepto,
y de conformidad con el artculo 308 del Cdigo Civil Federal, encierra
no slo la comida sino tambin vestidos, la habitacin, la asistencia en
casos de enfermedad, los gastos necesarios para la educacin prima-
ria del alimentista y para proporcionarle algn oficio, arte o profesin
honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales.4 El tr-
mino menor no corre la misma suerte que el anterior y es definido
por el Convenio sealando a quien no haya cumplido la edad de die-
ciocho aos.5
3
Debemos mencionar la Convencin Interamericana sobre Ejecucin de Medidas
Preventivas (CIDIP II); lo anterior se debe al hecho de que el trato que este convenio
ofrece a la proteccin del menor, a pesar de ser tangencial, es de destacar por ser el
primer Convenio Interamericano que menciona la figura de los menores. En este sentido,
el artculo 2o. que: las autoridades judiciales de los Estados Parte en esta Convencin
darn cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de
otro Estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto: a) el cum-
plimiento de medidas cautelares necesarias para garantizar la seguridad de las perso-
nas, tales como la custodia de hijos menores o alimentos provisionales.
4
Cfr. Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional pri-
vado, parte especial, Mxico, Oxford, p. 193 y lvarez de Lara, R. M., loc. cit.,
nota 2, p. 103.
5
Artculo 2o.: a los efectos de la presente convencin se considerar menor a
quien no haya cumplido la edad de dieciocho aos. Sin perjuicio de lo anterior, los bene-
ficios de esta convencin se extendern a quien habiendo cumplido dicha edad, contine
LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS MENORES 661
Si bien afirmbamos que de forma apriorstica se aplicaba a los

menores y a las relaciones matrimoniales entre cnyuges o quienes
hubieran sido tales, el artculo 1o. concede la posibilidad de, al suscri-
bir, ratificar o adherirse a esta convencin, restringir este mbito de
aplicacin personal nicamente a los menores.6 Mxico, lejos de restrin-
gir dicho mbito de aplicacin, realiza una declaracin interpretativa
que aumenta, a nuestro parecer desorbitadamente, los acreedores alimen-
tarios. En este caso se afirma que el gobierno de Mxico, declara de
conformidad con el artculo 3o. de la convencin que reconoce como
acreedores alimentarios adems de los sealados, a los concubinos, a
los parientes colaterales dentro del cuarto grado menores o incapaces y
al adoptado en relacin con el adoptante.7 A nuestro juicio se aumenta
con exceso el nmero de legitimados para reclamar con xito alimentos.
Si bien nos queda claro que esta declaracin se realiz a efectos de darle
compatibilidad respecto al Cdigo Civil Federal,8 y derivado de una con-
cepcin amplia de la familia, debemos sealar que es demasiado amplio
el mbito de los parientes colaterales hasta el cuarto grado menores o
incapaces. A pesar de reflejar la mxima favor creditoris, con la que
estamos completamente de acuerdo, estimamos una carga excesiva el
cuarto grado colateral.9
Respecto al mbito de aplicacin temporal sealamos que este ins-
trumento en su artculo 31 dispone que:
entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido

depositado el segundo instrumento de ratificacin. Para cada Estado que
ratifique la Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido depo-
sitado el segundo instrumento de ratificacin, la Convencin entrar en
siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislacin aplicable

prevista en los artculos 6o. y 7o..
6
Como seala la profesora lvarez de Lara: la determinacin de los deudores
alimentario fue motivo de un gran debate al elaborarse el proyecto de convencin.
Cfr. lvarez de Lara, R. M., loc. cit., nota 2, p. 104.
7
En el caso de la Repblica de Panam realiza respecto a este convenio las
siguientes declaraciones: estn tambin obligados recprocamente a dar alimentos: a) los
cnyuges, y b) los ascendientes y descendientes. Los hermanos slo se deben los auxilios
necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea inmutable
al alimentista y se extender en su caso a los que precisen para su educacin.
8
Artculos 302 a 307 del Cdigo Civil Federal.
9
En este sentido, parientes colaterales hasta el cuarto grado llega a sealar a los
primos hermanos.
vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depo-

sitado su instrumento de ratificacin o adhesin.
Este convenio entr en vigor para Mxico el 6 de marzo de 1996.

Lo anterior significa que todas aquellas solicitudes presentadas con ante-
rioridad a esta fecha debern efectuarse de conformidad con la normativa
de derecho internacional privado autnomo mexicano. Todas aquellas
solicitudes presentadas con posterioridad a la referida fecha, si cumplen
los otros dos mbitos de aplicacin, se regirn de conformidad con lo
dispuesto en este instrumento convencional. Estamos ante un convenio
de carcter irretroactivo.
Respecto al mbito de aplicacin espacial de este convenio pode-
mos comenzar sealando que es un instrumento inter partes. En este
sentido afirmamos que, de conformidad con el artculo 1o., el acreedor
de alimentos debe tener su domicilio o residencia habitual en un Estado
Parte y el deudor de alimentos su domicilio o residencia habitual, bienes
o ingresos en otro Estado Parte. As, se solicita que los dos Estados im-
plicados sean Estados Parte del convenio.
2. Filiacin adoptiva
Estamos ante una convencin que acredita y materializa el princi-

pio de favorecer la institucin de la adopcin y la de proteger al sujeto
tutelado en ella, el adoptado. Lo anterior se deja claro en el artculo 19
y en el espritu que impregna este Convenio.10 En este sentido creemos
que es necesario controlar judicial y administrativamente las adopciones
internacionales, tanto en el pas de origen como en el de destino del me-
nor. Lo anterior por las peculiaridades que estas adopciones pueden
presentar.11 Controles que casi con toda seguridad retardarn y dificul-
tarn la constitucin de dichas adopciones. Sin embargo, ante la disyun-
tiva de seguridad o rapidez, nos inclinamos por la primera. En aras de
10
Artculo 19: los trminos de la presente convencin y las leyes aplicables
segn ella se interpretarn armnicamente y a favor de la validez de la adopcin y en
beneficio del adoptado.
11
En este sentido y como afirman la doctrina espaola existen distintas razones
que justifican la oportunidad de tales controles sobre la adopcin internacional. En este
sentido apuntan a cuatro motivos: 1o. Las que denomina peculiaridades fcticas, es decir,
en muchas ocasiones adoptante y adoptado son de distinta etnia y de diferentes idiomas,
costumbres y religin, es decir, pertenecen a distintas culturas.
esta proteccin y de estos necesarios controles se pronuncia y se orienta

la convencin que comentamos.
El mbito de aplicacin material de este convenio se circunscribe
a las adopciones de menores bajo las formas de adopcin plena, legiti-
macin adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado
a la condicin de hijo cuya filiacin est legalmente establecida.12 Este
convenio, en su artculo 2o., permite hacer una reserva, a la hora de fir-
mar, adherirse o ratificar este convenio, en el sentido de extender su
aplicacin a cualquier otra forma de adopcin internacional. En este
sentido Mxico vuelve a hacer una declaracin en la que afirma que
hace extensiva la aplicacin de la presente convencin a los distintos
supuestos de adopcin a que se refieren los artculos 2o. y 20. Por lo
que respecta al artculo 2o. podemos mencionar que nuevamente se
hace, como ya ocurra con el Convenio Interamericano de obligacio-
nes alimenticias, para darle coherencia y sistematicidad con el Cdigo
Civil Federal, en concreto con los artculos 410 E y F.13 Por lo que se
refiere al artculo 20, la declaracin que realiza Mxico afecta, a nues-
tro entender, al mbito de aplicacin espacial.
En lo referente al mbito de aplicacin espacial podemos sealar
que estamos nuevamente ante un convenio inter partes. En este orden
de ideas el artculo 1o. seala que: el adoptante (o adoptantes) ten-
gan su domicilio en un Estado Parte y el adoptado su residencia habi-
tual en otro Estado Parte. Como acabamos de mencionar Mxico hace
una declaracin que pone en marcha la aplicacin del artculo 20, el
cual ampla, a nuestro parecer justificada y razonablemente, el mbito
12
Artculo 1o. del Convenio Interamericano. 2o. lo que califica como peculiari-
dades jurdicas, es decir, los Estados implicados deben hacer frente a estos problemas,
solucionando inconvenientes como pueden ser entre otros, las adopciones claudicantes,
es decir, vlidas en un pas e invlidas en otros, o las dificultades en el plano de la ex-
tranjera para que el adoptado pueda entrar y residir en el pas de los adoptantes. El
3o. que sera la existencia de un inters de los Estados de origen de los menores adop-
tados en mantener un seguimiento de estos con posterioridad a la adopcin. Finalmente
como cuarta justificacin destacan la necesidad de impedir ciertas prcticas siniestras
que puedan surgir al amparo de la adopcin internacional. Cfr. Calvo Caravaca, A. L.,
Carrascosa Gonzlez, J. et al., Derecho Internacional Privado, 2a, ed., Granada, Comares,
2000, p. 141, vol. II.
13
Debemos sealar que el artculo 410 E del Cdigo Civil Federal seala que
la adopcin internacional siempre ser plena. Lo anterior nos hace reflexionar sobre la
coherencia de esta reserva con este Cdigo. Lo anterior cobra toda lgica si la adop-
cin internacional se llevara conforme a cada Cdigo Civil de cada estado de la Rep-
blica y en l se permitiera la adopcin internacional simple.
de aplicacin espacial de este convenio. En este sentido aplicaremos

este instrumento cuando estando en el mismo Estado de residencia
habitual para el adoptante y para el adoptado de las circunstancias
del caso concreto, a juicio de la autoridad interviniente, resulte que
el adoptante (o adoptantes) se proponga constituir domicilio en otro
Estado Parte despus de constituida la adopcin.14
Finalmente y por lo que respecta al mbito de aplicacin tem-
poral debemos sealar que este convenio, en su artculo 26, seala que:
entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido

depositado el segundo instrumento de ratificacin. Para cada Estado que
ratifique la convencin o se adhiera a ella despus de haber sido depo-
sitado el segundo instrumento de ratificacin, la convencin entrar en
vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depo-
sitado su instrumento de ratificacin o adhesin.
Estamos nuevamente ante un convenio de carcter irretroactivo.

Lo anterior supone que slo las solicitudes presentadas con posterio-
ridad al 26 de mayo de 1988 podrn regirse por las disposiciones de
este instrumento, siempre que cumplan con los otros dos requisitos
cumulativos.
3. Restitucin internacional
En esta ocasin los criterios de aplicabilidad de este instrumento

son parecidos a los ya comentados en las dos convenciones precedentes.
En cuanto a su mbito de aplicacin material, este instrumento se
aplica para aquellos supuestos de hecho que encajen dentro de la figura
de restitucin internacional de menores. Llegados a este punto cree-
mos necesario delimitar los conceptos de menor, restitucin y resti-
tucin internacional. En este sentido, por menor a los fines de este
instrumento, se entiende que comprende toda persona que no haya
cumplido diecisis aos de edad (artculo 2o.). Por otro lado, por resti-
tucin, stricto sensu, entendemos que es la consecuencia lgica y
14
Artculo 20 que hay que poner en relacin con el artculo 25: las adopciones
otorgadas conforme al derecho interno, cuando el adoptante (o adoptantes) y el adoptado
tengan domicilio o residencia habitual en el mismo Estado Parte, surtirn efectos de
pleno derecho en los dems Estados Partes, sin perjuicio de que tales efectos se rijan
por la ley del nuevo domicilio del adoptante (o adoptantes).
esperada de la accin de sustraccin y/o retencin ilegal de un menor.

Lato sensu podemos afirmar que esta figura comprende tanto el supuesto
de un menor cuya residencia habitual se encontraba en un Estado y fue
trasladado ilcitamente a otro Estado diferente,15 como el supuesto de
un menor cuya residencia habitual estaba en un Estado y fue trasla-
dado de manera legal pero retenido ilegalmente en otro Estado dife-
rente.16 La internacionalidad de esta figura jurdica viene por la impli-
cacin de dos Estados, el Estado de origen y el Estado de destino.
En cuanto a su mbito de aplicacin temporal podemos sealar
que este convenio se aplica con carcter irretroactivo, es decir, se apli-
car para todas aquellas solicitudes de restitucin que se presenten con
posterioridad a la entrada en vigor de este convenio para cada Estado
en particular. En concreto para la Repblica Mexicana se aplicar para
todas aquellas peticiones efectuadas con posterioridad al 5 de noviem-
bre de 1994. Por otra parte, debemos sealar los artculos 36 y 37 de este
convenio que a la postre sealan:
la presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la

fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratifica-
cin. Para cada Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a ella
despus de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificacin,
la Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que
tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o adhesin.
Finalmente en cuanto a su mbito de aplicacin espacial podemos

nuevamente sealar que estamos ante un convenio inter partes. En este
sentido se requiere que el menor tenga su residencia habitual 17 en uno
15
Concepto de sustraccin internacional del menor. En este sentido Perez-
nieto Castro y Silva Silva sealan que: la sustraccin de menores consiste en el caso
de un menor que se encontraba en un Estado y fue trasladado ilcitamente a otro pas.
Pensemos aqu en el secuestro. Cfr. Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., op. cit.,
nota 4, p. 188.
16
Concepto de restitucin internacional del menor. En este sentido Pereznieto
Castro y Silva Silva sealan que: la retencin de menores hace referencia al menor que
est en un pas al que fue trasladado de manera legal, pero es retenido ilegalmente.
Pensemos aqu en el ejemplo del menor que, con el consentimiento de su madre, fue
trasladado al extranjero para visitar a su padre, pero ste lo retiene ms all del plazo
previsto en el permiso otorgado. Como el padre slo tena derecho a la visita, la reten-
cin se convierte en un acto ilcito. Ibidem, nota 4.
17
En cuanto al concepto de residencia habitual nos encontramos ante una falta
de determinacin conceptual. En esta ocasin alabamos la decisin de no incorporar una
de los Estados Parte y que haya sido trasladado ilegalmente desde

cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladado legal-
mente hubieran sido retenidos ilegalmente. As, es requisito sine qua
non su aplicacin entre Estados Partes; es decir, si el menor procede
de un Estado Parte pero ha sido trasladado a un tercer Estado no Parte,
este convenio no es aplicable. Tampoco se aplica si el destino del menor
es un Estado Parte pero procede de un Estado no Parte.
4. Trfico internacional
A pesar de que Mxico no tiene ratificado dicho instrumento con-

vencional creemos oportuno desglosar sus tres mbitos de aplicacin as
como las competencias previstas, tanto en materia civil como penal, con
el nico fin de sealar sus bondades y animar a su ratificacin incondi-
cional por la Repblica Mexicana.18
En este sentido, y en cuanto a su mbito de aplicacin material
se destina a regular la figura del trfico internacional del menor. Con-
ceptos atinadamente definidos y delimitados en el artculo 2o. a) y b)
de este instrumento normativo. En este sentido afirmamos que por
menor, de conformidad con este instrumento y a diferencia del ante-
rior, se considera todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho
aos y por trfico internacional de menores se entiende la subs-
traccin, el traslado o la retencin, o la tentativa de substraccin, tras-
lado o retencin, de un menor con propsitos o medios ilcitos. Para
poder comprender el alcance de esta figura estimamos conveniente de-
finir el concepto de propsitos ilcitos. Incluye, entre otros, pros-
titucin, explotacin sexual, servidumbre, mendicidad, extraccin de
rganos y tejidos, etctera.19
definicin de residencia habitual que posiblemente hubiera dificultado las negociacio-
nes de este convenio. As, y ante esta falta de conceptualizacin deberemos remitirnos
a la normativa material del ordenamiento de cada Estado implicado para saber y fijar
el concepto de residencia habitual. Estamos as ante una norma indirecta que nos remi-
te a cada ordenamiento para determinar los alcances y lmites del trmino residencia
habitual.
18
Para poder conocer el Proyecto de Convencin Interamericana sobre los Aspec-
tos Penales y Civiles de la Sustraccin, Retencin y Trfico Ilegal de Menores (Proyecto
de Mxico) vase Mansilla y Meja, M. E., La Convencin Interamericana sobre Trfico
Internacional de Menores, Revista de Derecho Privado, Mxico, ao 6, nm. 16, 1995,
pp. 98 y 99.
19
Igualmente ste convenio en los apartados c) y d) de este artculo 2o. define
propsitos ilcitos y medios ilcitos.
Por lo que respecta a su mbito de aplicacin espacial sealamos

que, de conformidad con el artculo 2o. de esta convencin, se requie-
re que el menor se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte
al tiempo de la comisin de un acto de trfico internacional contra dicho
menor. mbito de aplicacin espacial que se hace acompaar por una
clusula temporal definida. En otro orden de ideas pero continuando con
este mbito de aplicacin, destacamos el artculo 4o. de este instrumento
el cual seala: los Estados Parte, en la medida de lo posible, coopera-
rn con los Estados no Parte en la prevencin y sancin del trfico
internacional de menores y en la proteccin y cuidado de los menores
vctimas del hecho ilcito. En tal sentido, las autoridades competentes de
los Estados Parte debern notificar a las autoridades competentes de un
Estado no Parte, en aquellos casos en que se encuentre en su territorio
a un menor que ha sido vctima del trfico internacional de menores en
un Estado Parte. El hecho de incluir a los Estados no Parte estimamos
que refleja su carcter erga omnes. A diferencia de los convenios sobre
alimentos y restitucin, analizados anteriormente, ste no requiere que
los Estados implicados (el de origen y el de destino del menor), posean
el status de Estados Parte. El carcter amplio en su aplicacin espacial
se justifica por el fin que pretende restringir y reprimir.
Finalmente respecto al mbito de aplicacin temporal podemos
sealar que, al igual que los tres convenios precedentes, y a falta de pro-
nunciamiento explcito, rige con carcter irretroactivo.
III. REGULACIN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
Comenzamos por afirmar que el caso de una obligacin alimenticia

a favor de un menor representa un claro ejemplo de completa autonoma
de la deuda alimenticia. Afirmamos que la deuda alimenticia en favor de
un menor no trae causa de ninguna otra categora que la origine y d sen-
tido. Lo anterior deriva en que esta categora especfica se regir por las
normas de la CJI y derecho aplicable propias para su regulacin.
Estamos en presencia de un instrumento de carcter tripartito, es
decir, da respuesta tanto al mbito de la competencia judicial interna-
cional (CJI), como del derecho aplicable, como al sector de la coope-
racin procesal internacional (artculo 1o.). Lo anterior significa que

estamos obligados a aplicar este convenio para dar respuesta a los tres
sectores que abarca, siendo incorrecto acudir a otros cuerpos normati-
vos para fundamentar la respuesta de cada uno de ellos por separado.
Los artculos 8o. y 9o. regulan el aspecto de la atribucin de la
CJI.20 En este sentido seala:
sern competentes en la esfera internacional para conocer de las recla-

maciones alimentarias, a opcin del acreedor: a) el juez o autoridad del
Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b) el juez
o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deu-
dor, o c) el juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga
vnculos personales tales como: posesin de bienes, percepcin de
ingresos, u obtencin de beneficios econmicos. Sin perjuicio de lo
dispuesto en este artculo, se considerarn igualmente competentes las
autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condicin
de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la
competencia.
Llegados a este punto se impone la realizacin de cuatro comen-

tarios: en primer lugar, destacar que tenemos un interesante forum
shopping que nos permite elegir entre seis tribunales nacionales. Este
amplio espectro de posibilidades permite reducir drsticamente la posi-
bilidad de que aparezca un foro de necesidad o de incurrir en denega-
cin de justicia. En segundo lugar, podemos mencionar que el convenio
regula y recoge la denominada sumisin tcita. Criterio que ampla la
posibilidad de eleccin de foro, reduciendo considerablemente el foro
de necesidad. En tercer lugar, los foros que establece son todos neutrales
descartando por completo los foros exorbitantes. En este sentido y a
pesar de que es el acreedor de alimentos el que escoge el foro podemos
20
El artculo 10 es una clusula de cierre que solicita exclusivamente la pro-
porcionalidad entre la necesidad del alimentario y la capacidad econmica del alimen-
tante. En este sentido se expresa el artculo 311: los alimentos han de ser propor-
cionados a las posibilidades del que debe darlos y a las necesidades de quien debe
recibirlos. Determinados por convenio o sentencia, los alimentos tendrn un incremento
automtico mnimo equivalente al aumento porcentual del salario mnimo diario vigente
en el Distrito Federal, salvo que el deudor alimentario demuestre que sus ingresos no
aumentaron en igual proporcin. En este caso, el incremento en los alimentos se ajustar
al que realmente hubiese obtenido el deudor. Estas prevenciones debern expresarse
siempre en la sentencia o convenio correspondiente.
afirmar que no es ms que la materializacin de la mxima favor credi-

torii, y por ende de un foro de proteccin, un interesante forum actoris.
Lo anterior significa igualmente que la fase de reconocimiento y eje-
cucin (o de competencia judicial indirecta) tiene serias posibilidades
de realizarse y materializarse. De lo contrario afirmamos que si el crite-
rio de competencia estuviera basado en un foro exorbitante o no neutral
toparamos en esta fase con la sancin que implica la falta de recono-
cimiento y ejecucin del pronunciamiento emitido. En cuarto y ltimo
lugar, el convenio no recoge, con toda razn y lgica, la competencia
del tribunal del lugar en donde el acreedor tuviese bienes o ingresos.21
Es lgico que reconozca la competencia de su residencia habitual
o domicilio, desde que con este foro se cumplen dos requisitos: una
mejor valoracin de las necesidades del acreedor de alimentos y el otor-
gamiento de la posibilidad de acceder a la justicia la parte econmi-
camente necesitada.22
Por otro lado, el artculo 9o., seala: sern competentes para
conocer las acciones de aumento de alimentos, cualesquiera de las
autoridades sealadas en el artculo 8o. Sern competentes para cono-
cer de las acciones de cese y reduccin de alimentos, las autoridades
que hubieren conocido de la fijacin de los mismos.
A pesar de que el tenor literal de este convenio hace referencia

exclusivamente a los conflictos de leyes podemos afirmar que su conte-
21
De conformidad con los profesores Pereznieto Castro y Silva Silva, lo que an
no ha sido reconocido en el derecho interno mexicano es la competencia del juez del
lugar en donde el acreedor tuviese bienes o ingresos, lo cual sera un punto de conexin
favorable para el acreedor alimentista. Sobre este punto cabe preguntarse si el acreedor
de alimentos tiene bienes o ingresos posiblemente no sea sujeto de estos. La lgica viene
por la determinacin de la competencia para el tribunal en donde el deudor tenga bienes.
Lo anterior a efectos de un posible y eventual cobro de la cuanta que se seale en la
sentencia. A diferencia de este foro lgico, neutral y de proteccin, de donde se ubiquen
los bienes e ingresos del deudor, no entendemos muy bien cul es el fundamento de
sealar el tribunal donde tenga bienes el acreedor, a efectos de qu? o para qu? Estos
ingresos y bienes han de ser pocos e insuficientes para mantener a una persona, enton-
ces, para qu queremos determinar la competencia de un juez por la existencia de
exiguos bienes e ingresos de una persona? Ms si cabe, podemos sealar que en el caso
de menores la existencia de bienes o ingresos se reduce considerablemente. Cfr. op. cit.,
nota 4, p. 195.
22
Fernndez Rozas, J. C. y Snchez Lorenzo, S., Derecho internacional privado,
Civitas, 1999, p. 471.
nido tambin recoge disposiciones sobre la CJI. Ahora bien, a pesar

de que la mayor parte de sus disposiciones se refieren al sector del
derecho aplicable, guarda un pequeo reducto de artculos destinados a
la regulacin de la CJI.23
En este sentido estamos ante un convenio bipartito, esto es, regula
dos de los tres sectores del DIPr, por lo que nuevamente se imposibi-
litar una fragmentacin de cuerpos normativos aplicables para resolver
la CJI y el derecho aplicable.
Por lo que respecta a la regulacin convencional de la CJI mencio-
naremos los artculos 15 a 17, los cuales contienen claros foros de pro-
teccin a favor del menor adoptado. En este sentido se seala como
competente para el otorgamiento de la adopcin las autoridades de
la residencia habitual del adoptado. Mismo que ser competente para
conocer de su anulacin o revocacin. Ahora bien, sern competentes
para decidir la conversin de la adopcin simple en plena o legitima-
cin adoptiva o figuras afines, cuando ello sea posible, alternativa-
mente y a eleccin del actor, las autoridades del Estado de la residen-
cia habitual del adoptado al momento de la adopcin o las del Estado
donde tenga domicilio el adoptante (o adoptantes), o las del Estado don-
de tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio propio, al mo-
mento de pedirse la conversin. Finalmente prev que ser compe-
tente para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado
y adoptante (o adoptantes) y la familia de ste (o de stos), los jue-
ces del Estado del domicilio del adoptante (o adoptantes) mientras el
adoptado no constituya domicilio propio. A partir del momento en
que el adoptado tenga domicilio propio ser competente, a eleccin del
actor, el juez del domicilio del adoptado o del adoptante (o adoptantes).
Como vemos, a pesar de ser escueto este instrumento en sus
pronunciamientos sobre la CJI, podemos afirmar que, a nuestro modo
de ver, cubre los supuestos ms importantes, o al menos, los ms usua-
les. As, podemos mencionar que aun cuando su mbito de aplica-
cin material parezca conducir al derecho aplicable contiene tambin
normas sobre la CJI en los asuntos ms bsicos.
23
Como afirman los profesores Pereznieto y Silva Silva, y coincidiendo plena-
mente con ellos, podemos afirmar que este convenio es un sistema moderno y especia-
lizado que adopta reglas de competencia para diversos supuestos. Pereznieto Castro, L.
y Silva Silva, J.A., op. cit., nota 4, p. 173.
El nmero de Estados que tiene firmado este convenio asciende

en la actualidad a diez,24 y, como ya se mencion, es producto de la
CIDIP IV.
Aun cuando esta convencin presenta una fuerte influencia de los
trabajos realizados aos antes en la Conferencia de La Haya estimamos
que la CIDIP aprovecha la experiencia de La Haya y elabora un conve-
nio ms completo, desde que incluye en su texto criterios de competencia
judicial internacional, lo que a nuestro juicio merece ser alabado.
Antes de comenzar sealando los criterios competenciales que ofrece
este convenio creemos oportuno apuntalar algunos conceptos. En primer
trmino este convenio proclama como una de sus caractersticas ms des-
tacadas la materializacin de la mxima solve et repete,25 es decir, pri-
mero se retorna al menor y luego se discute, en su caso, quien ostenta
legtimamente los derechos de guarda y custodia y dnde y cmo pueden
ejercerse tales derechos. En este sentido, afirma que el hecho de que se
lleve a cabo la restitucin del menor con uno de sus progenitores no
implica un prejuicio sobre la determinacin definitiva de su custodia o
guarda (artculo 15). El fin ltimo que se persigue es que el menor
regrese al Estado de su residencia habitual, siendo el juez de ese punto
de conexin el competente para decidir sobre su guarda y custodia.26
As, la determinacin de la CJI en este instrumento se limita nicamen-
te a la restitucin, no comprende la determinacin de la CJI referentes
a los derechos de guarda y custodia. En segundo lugar podemos afirmar
que este instrumento tiene como objetivo central asegurar la pronta
restitucin de menores, hacer respetar el ejercicio del derecho de visi-
ta y el de custodia o guarda por parte de sus titulares (artculo 1o.).
24
La lista de Estados Parte de este Convenio Interamericano son: Argentina, Be-
lice, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador, Mxico, Paraguay, Uruguay y Venezuela (fecha
de actualizacin el 7 de julio de 2005). Vase www.sre.gob.mx o www.oea.org.
25
Cfr. lvarez Gonzlez, S., Inters del menor y cooperacin jurdica interna-
cional en materia de desplazamiento internacional de menores: los casos difciles, Coo-
peracin Jurdica Internacional, nm. 5, Madrid, 2001, Coleccin Escuela Diplomtica,
p. 131.
26
Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Secuestro internacional de
menores, en Calvo Caravaca, A. L., Carrascosa Gonzlez, J. et. al., op. cit., nota 11,
p. 167. En este sentido sealan los autores que es un convenio de carcter fctico: no
entra en el fondo jurdico de la cuestin.
En tercer lugar, prev la figura de la autoridad central (artculo 7o.

y siguientes) cuyas funciones tienden a facilitar el procedimiento de
restitucin; por ejemplo, est facultada para realizar los actos necesarios
para la localizacin y restitucin del menor o auxiliar a los interesa-
dos en la obtencin de los documentos necesarios para el desarrollo de
los procedimientos.
Realizadas las consideraciones precedentes abordemos ahora los
criterios competenciales que establece esta convencin en su artculo 6o.
As, afirmamos que:
son competentes para conocer de la solicitud de restitucin de menores a

que se refiere esta convencin las autoridades judiciales o administrativas
del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual inme-
diatamente antes de su traslado o de su retencin. A opcin del actor
y cuando existan razones de urgencia podr presentarse la solicitud de
restitucin ante:
A) Las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare
o se supone que se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido,
al momento de efectuarse dicha solicitud;
B) Igualmente ante las autoridades del Estado Parte donde se hubiere
producido el hecho ilcito que dio motivo a la reclamacin.27
El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en
el prrafo anterior no conlleva modificacin de las normas de competencia
internacional definidas en el primer prrafo de este artculo.
Respecto a estos criterios competenciales debemos hacer las siguien-

tes consideraciones. En primer lugar, sealar que el convenio oferta tres
tribunales nacionales como los eventuales foros competentes, a saber, el
de la residencia habitual, donde se encuentre o se supone que se encuen-
tre y el del lugar de la comisin del acto ilcito. Esta oferta origina un
interesante forum shopping, que busca evitar un foro de necesidad o una
denegacin de justicia. Mientras ms foros se oferten por las normas de
la CJI se reduce lgicamente las posibilidades de que el supuesto quede
sin resolverse y derive en un foro de necesidad. Obviamente este abanico
de posibilidades tiene como principal objetivo la proteccin del menor.
En segundo lugar, sealar que este interesante men de foros se refuerza
por la ausencia de definicin del concepto de urgencia que introduce
27
forum loci delicti commisi.
el convenio; no sabemos qu se debe entender por urgencia por lo que

estamos ante un concepto jurdico indeterminado que deber ser definido
en cada caso. Y, en tercer lugar, sealar que estos tribunales tambin
sern competentes para conocer de la solicitud que tuviere por objeto
hacer respetar el ejercicio de los derechos de visita por parte de sus
titulares, de conformidad con el artculo 21.
Como ya se seal este convenio regula la competencia desde una

doble vertiente: la civil y la penal. Es un convenio eminentemente com-
petencial. A diferencia de los anteriores, donde se daba respuesta a dos
o tres sectores del DIPr, el presente convenio slo da respuesta a los cri-
terios competenciales. Tampoco se dedica a tabular las penas que pu-
dieran corresponder en este tipo delictivo. Por el contrario, este convenio
deja la tipificacin y tabulacin de las penas a cada uno de los Estados,
siendo ellos los que tomen esta decisin. En este orden de ideas podemos
afirmar que el convenio tambin deja al derecho interno de cada Estado
la determinacin de quines pueden ser los titulares del derecho para re-
clamar al menor.28
A. Criterios competenciales penales
Respecto a los aspectos penales tenemos que destacar como aspec-

tos relevantes la competencia que se seala en el artculo 9o. para cono-
cer de los delitos relativos a esta figura. En este sentido seala como
foros posiblemente competentes: a) el Estado Parte donde tuvo lugar la
conducta ilcita, es decir, la mxima lex loci delicti comissi, b) el Estado
Parte de la residencia habitual del menor, c) el Estado Parte en el que
se hallare el presunto delincuente si ste no fuere extraditado; y d) el
Estado Parte en el que se hallare el menor vctima de dicho trfico.
Como clusula de cierre seala este artculo que tendr preferencia a
los efectos del prrafo anterior el Estado Parte que hubiere prevenido en
el conocimiento del hecho ilcito.
En este orden de ideas es necesario realizar dos comentarios: pri-
mero, destacar el hecho de que se ofrece por parte del convenio un am-
plio abanico de foros posiblemente competentes para resolver la figura
28
Mansilla y Meja, M. E., loc. cit., nota 18, p. 101.
del trfico en sus aspectos penales. En este sentido y derivado de ese

amplio espectro podemos mencionar que se reduce considerablemente
la posible aparicin de un foro de necesidad o una denegacin de jus-
ticia. Como afirma Mansilla y Meja se agotan todos los posibles
supuestos de contacto y se evita que el sujeto activo se sustraiga a la
justicia, a la vez que se protege al menor en cualquier lugar en que se
encuentre.29 En segundo lugar, mencionar que no se seala dentro de
esos posibles foros un criterio exorbitante. Estamos ante foros razona-
bles y neutrales de atribucin de competencia. Lo anterior nuevamente
desemboca en la alta probabilidad de reconocer y ejecutar el pronuncia-
miento que se emita por un tribunal cuya competencia se bas en estos
criterios competenciales convencionales.
B. Criterios competenciales civiles
Cuando hablamos de los aspectos civiles del trfico internacional

de menores nos referimos a la localizacin y consiguiente restitucin del
menor al Estado de su residencia habitual. En este orden de ideas sea-
lamos que la competencia para el conocimiento de estos aspectos se
atribuye, de conformidad con el artculo 13 del convenio, a opcin
de los reclamantes, a) las autoridades judiciales o administrativas del
Estado Parte de la residencia habitual del menor o, b) las del Estado
Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra retenido.
Aade adems que: cuando existan razones de urgencia a juicio de
los reclamantes, podr presentarse la solicitud ante las autoridades ju-
diciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilcito.
Al hilo de lo anterior sealamos que una vez declarada la competencia
de un Estado, el Convenio impone la obligacin a los dems de coope-
rar en el cumplimiento de la obligacin de restituir a los menores a su
residencia habitual.30
Derivado de lo anterior podemos afirmar sin miedo a equivocar-
nos que son tres los foros eventualmente competentes, igualmente vli-
dos. La anterior afirmacin se vierte desde que, a pesar de la falta de
29
30
Ibidem, nota 18, p. 99. En esta misma lnea de pensamiento encontramos a
Garca Moreno, V. C., consideraciones sobre la conveniencia de que Mxico ratifique
la Convencin Interamericana sobre trfico internacional de menores, Revista de De-
recho Privado, Mxico, ao 6, nm. 16, 1995, p. 122.
definicin convencional del trmino urgencia, nos preguntamos cun-

do no ser urgente el retorno del menor, al Estado de su residencia
habitual, cuando estemos en presencia de esta figura jurdica. Ms ate-
nuado y discutible nos parece el trmino urgencia en el contexto del
Convenio Interamericano de restitucin internacional del menor. Lo
anterior se afirma estando seguros de que la diferencia de estos dos
conceptos de urgencia viene por la esencia misma pergeada en am-
bas figuras. As, mientras la finalidad impresa en la figura de la restitu-
cin es la vulneracin de los derechos de guarda, custodia y visita, la
finalidad que persigue la figura del trfico internacional del menor es
la prostitucin, la venta de rganos y otros actos igualmente espeluz-
nantes. De igual modo sealamos la reducida posibilidad de aparicin
de un foro de necesidad y de una consiguiente denegacin de justicia y
la inexistencia de foros exorbitantes entre los foros posiblemente com-
petentes enumerados. Ambas ideas con las consecuencias inherentes a
ellas que ya hemos mencionado con anterioridad.
IV. REGULACIN CONFLICTUAL
Como ya sealamos, este instrumento convencional prev no slo

una respuesta al sector de la CJI, sino tambin al sector del derecho
aplicable y de la cooperacin procesal internacional. En este momento
slo nos interesa la regulacin del derecho aplicable; as, el convenio
dedica los artculos 6o. y 7o. a regular este segundo escaln que con-
forma el contenido del DIPr.
En este caso, y a diferencia de lo que ocurra con la CJI, donde la
carga de elegir el foro recaa en el propio acreedor de alimentos, en este
segundo sector, la carga de decidir el derecho aplicable al fondo de la
pretensin recae en la autoridad que se declar competente, quien debe
orientar su decisin a la mejor proteccin del acreedor. Esta autori-
dad tiene la posibilidad de elegir entre: a) el ordenamiento jurdico del
Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b) el or-
denamiento jurdico del Estado del domicilio o de la residencia habitual
del deudor. Aqu, a diferencia de los seis foros competentes, nada ms
se prevn cuatro posibles ordenamientos jurdicos. Lo anterior se justi-
ficara, a nuestro entender, por el hecho de que mientras ms foros de

competencia se oferten ms probable es evitar una denegacin de justi-
cia; sin embargo, cuantos menos sean los ordenamientos previstos por la
norma se refuerza la seguridad jurdica. Estamos ante lo que se denomina
normas de conflicto materialmente orientadas.31 Ese mismo derecho
elegido determinar las obligaciones alimentarias as como las calidades
de acreedor y deudor.
La normativa que se oferta en este artculo no guarda una relacin
de jerarqua; as, el hecho de que funcione a travs de diversas conexio-
nes, sin prelacin, entendemos que materializa dos principios: el favor
creditoris, y el principio de ley ms favorable ( better law system).
Lo anterior implica que cualquiera de esas normativas ser la aplica-
ble siempre que sea la ms favorable al acreedor. Lo anterior no est
exento de crticas. As, se afirma que este principio favorece excesi-
vamente al acreedor e impide a los deudores saber con anterioridad la
ley aplicable a la obligacin que debe satisfacer.32 As, la estructura de
este artculo se enfoca a proteger a la persona ms necesitada de tutela
judicial, en claro detrimento de la seguridad jurdica del deudor.33
Por otro lado, el artculo 7o. seala que el derecho seleccionado
para determinar las obligaciones alimentarias as como las calidades
de acreedor y deudor ser el mismo que rija para determinar el monto
31
Cfr., Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J.A., op. cit., nota 4, p. 198.
32
Respecto a este punto la doctrina espaola afirma que: la norma de conflicto
en materia de alimentos debe beneficiar al acreedor. As se realizan exigencias cons-
titucionales de justicia en este sector. La pregunta es cmo lograrlo. Existen tres modelos
bsicos para ello: a) aplicar directamente la ley del pas cuyos tribunales conocen del
asunto (Lex Fori), pero para ellos esta primera opcin fomenta la inseguridad jurdica
y crea soluciones nacionalistas, diferentes de pas a pas. Como segundo modelo pro-
ponen el que sigue la Convencin Interamericana, es decir, disear normas de conflicto
con puntos de conexin alternativos. Sera aplicable la ley ms beneficiosa para el
acreedor de alimentos. Sin embargo la crtica que lanzan a esta posibilidad consiste en
que supone un favor excesivo para el acreedor de alimentos provoca un efecto
multiplicador excesivo, y adems, impide a los deudores de alimentos prever, razo-
nablemente, cul es la ley aplicable a la obligacin de alimentos que deben satisfacer.
Como tercer modelo, y ms ptimo proponen optar por normas de conflicto con pun-
tos de conexin sucesivos o con clusula de excepcin. La ley aplicable ser la
designada por un punto de conexin principal, pero si dicha ley no garantiza una pro-
teccin efectiva al acreedor, se pasar a otra conexin, a otra ley, y as consecutivamente.
Esta tercera va es preferible. Se favorece de modo limitado al acreedor de alimentos
y se preserva la seguridad jurdica. Cfr. Calvo Caravaca, A. L., Carrascosa Gonzlez, J.
et al., op. cit., nota 11, p. 185.
33
Ibidem, p. 183.
alimentario, su plazo y condiciones para hacerlo efectivo, la determi-

nacin de quienes pueden ejercer la accin de alimentos a favor del
acreedor, y las dems condiciones requeridas para el ejercicio del dere-
cho de alimentos. Esta unidad de regulacin descansa, a nuestro enten-
der, en una armonizacin y unificacin en todos los aspectos jurdicos
que giran alrededor de esta figura, lo cual desemboca necesariamente en
una concrecin del principio de seguridad jurdica.
Respecto al derecho aplicable esta convencin da respuesta de

manera generosa y detallada, haciendo referencia a diversos supuestos.
En este caso encontramos los artculos 3o., 4o., 9o., 11, 13 y 14, ver-
daderas normas de conflicto que cubre una interesante amalgama de
supuestos. En este sentido afirmamos que la ley de la residencia habi-
tual del menor regir la capacidad, consentimiento y dems requisitos
para ser adoptado, as como cules son los procedimientos, y formali-
dades extrnsecas necesarias para la constitucin del vnculo. Por su
parte la ley del domicilio del adoptante regir la capacidad para ser
adoptante, los requisitos de edad y estado civil del adoptante, el con-
sentimiento del cnyuge del adoptante, si fuere el caso y los dems
requisitos para ser adoptante. Por su parte, y en relacin con las adop-
ciones plenas, la legitimacin adoptiva y figuras afines, las relaciones
entre adoptante y adoptado, inclusive las alimentarias, y las del adoptado
con la familia del adoptante se regirn por la misma ley que rige las
relaciones del adoptante con su familia legtima. Para el caso de adop-
ciones distintas a las sealadas las relaciones entre adoptante y adoptado
se rigen por la ley del domicilio del adoptante y las relaciones del adop-
tado con su familia de origen se rige por la ley de su residencia habitual
al momento de la adopcin. Respecto a los derechos sucesorios se regi-
rn por las normas aplicables a las sucesiones de cada una de las partes.
Por lo que respecta a la revocacin de las adopciones se regir por la
ley de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopcin.
Cuando sea posible la conversin de la adopcin simple en plena o legi-
timacin adoptiva o instituciones afines dicha conversin se regir, a
eleccin del actor, por la ley de la residencia habitual del adoptado, al
momento de la adopcin, o por la ley del Estado donde tenga su domi-
cilio el adoptante al momento de pedirse la conversin. Finalmente cubre
el supuesto de la anulacin de la adopcin la cual se regir por la ley

de su otorgamiento.
Como figuras que recoge el convenio dentro del derecho aplicable,
sin ser normas conflictuales encontramos el artculo 5o. el cual recoge
la figura de la institucin desconocida 34 y el artculo 18 que recoge la
excepcin de orden pblico.35
Pocas eventualidades imaginamos que se puedan suscitar y no estn
previstas por el convenio. As no nos queda ms que sealar que estamos
ante un convenio previsor y completo.
Mencionbamos al comentar este convenio que el nico sector que

cubre su contenido es el de la CJI. As, deja un vaco importante respecto
al sector del derecho aplicable.
A pesar de lo anterior, no podemos criticar este convenio porque
se dirija exclusivamente a la regulacin de un sector, aunque tampoco
cabe desconocer que hubiera sido muy bueno que aprovechara para regular
el sector del derecho aplicable. Lo anterior no demerita en lo ms m-
nimo su contenido. En este sentido afirmamos que es un convenio que
regula muy bien el sector al que se avoca, dando una respuesta completa
y atinada al primer sector del derecho internacional privado.
Afirmbamos que hubiera sido ideal que regulara tambin el sector
del derecho aplicable por los dos motivos que a continuacin se sealan.
El primero, por el hecho de que este segundo sector del derecho interna-
cional privado no aparece cubierto por ningn otro convenio al uso. Lo
anterior deriva irremediablemente en un importante vaco convencional.
Pero no termina aqu este panorama, y lejos de mejorar se empeora con
la presencia de otro destacable vaco autnomo. As, el segundo motivo,
se centra en que nos encontramos con que el DIPr. autnomo tampoco
destina ningn artculo a la regulacin de este sector. As, de una lectura
al artculo 13 del Cdigo Civil Federal encontramos que no da respuesta
a este concreto supuesto de hecho. Quiz la crtica personal se lance
34
En este sentido dispone: las adopciones que se ajusten a la presente conven-
cin surtirn sus efectos de pleno derecho, en los Estados Partes, sin que pueda invocarse
la excepcin de la institucin desconocida.
35
El artculo 18 seala: las autoridades de cada Estado Parte podrn rehusarse
a aplicar la ley declarada competente por esta convencin cuando dicha ley sea mani-
fiestamente contraria a su orden pblico.
respecto a la falta de regulacin autnoma y a la propia configura-

cin del artculo 13 del CCDF. Tema que sera objeto de discusin en
otro foro.
Ante este vaco convencional y autnomo en la regulacin y
respuesta al sector del derecho aplicable a esta categora jurdica,
nos preguntamos qu norma de conflicto aplicamos para poder resol-
ver la normativa material aplicable al fondo de la pretensin?
Las mismas consideraciones lanzadas respecto al convenio inme-

diatamente anterior pueden ser traspoladas mutatis mutandi al presente.
En este sentido volvemos a encontrarnos con que ni la norma conven-
cional ni la autnoma dan respuesta al sector del derecho aplicable.
En lo referente al vaco convencional entendemos que no demerita
el contenido de la Convencin Interamericana puesto que es un ins-
trumento que se avoca de manera excelente a la regulacin del sector
de la CJI.
La crtica una vez ms la lanzamos respecto a la regulacin aut-
noma mexicana del derecho aplicable a esta institucin, es decir, el artcu-
lo 13 del CCDF.
Ante el panorama descrito, la pregunta vuelve a ser: a falta de
normativa convencional y autnoma aplicable para resolver la cues-
tin de la norma conflictual y por ende de la norma material, qu apli-
camos? Nuevamente nos enfrentamos a un interrogante sin resolver.
V. CONCLUSIONES
1. Es importante analizar los convenios que sobre proteccin inter-

nacional del menor existen. Lo anterior por dos razones: la primera por
el hecho de que en la pirmide del ordenamiento jurdico, y aun cuando
no se desprenda literalmente del artculo 133 constitucional, los trata-
dos se sitan en una posicin infraconstitucional pero supralegal. Lo
anterior adems de lgico, puesto que el incumplimiento e inaplicabilidad
de un convenio genera responsabilidad internacional, es tambin la in-
terpretacin que la SCJN estableci en 1999.36
36
La SCJN, en una sentencia emitida el 11 de mayo de 1999 en virtud de un am-
paro promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito Areo, nos da
2. La proteccin del menor constituye, dentro del derecho de fami-

lia, un tema donde Mxico necesita avanzar de manera urgente. Buena
prueba de ello lo marca el hecho de que Mxico, habiendo sido pionero
en la firma de un convenio como el de trfico internacional de menores
se quede a medio camino sin ratificarlo. Queremos aprovechar estas l-
neas para animar a Mxico a terminar ese buen camino iniciado. La rati-
ficacin del Convenio Interamericano creemos que aportara, adems de
una imagen positiva al resto de Estados latinoamericanos y no latino-
americanos, de avance en la proteccin de los derechos del menor, gene-
rara un bienestar en la sociedad. Nada negativo puede traer la ratifica-
cin de este convenio por lo que animamos a su rpida ratificacin.
3. El foro de codificacin de la CIDIP cuenta con un importante
ramillete de convenios internacionales, que viene a suponer, para un foro
tan joven, una tarea digna de alabar. En este sentido podemos mencionar
la existencia de veintin convenios celebrados en sus treinta aos de
existencia. Claro est que faltan cosas por hacer y mejorar; sin embargo,
el camino andado por este foro de codificacin es positivo y deja una
estela de convenios cuyo contenido, en la materia que abordamos, slo
nos queda reconocer. De estas convenciones interamericanas podemos
extraer patrones y modelos que las marca y diferencia de los conve-
nios procedentes de otros foros de codificacin. As, podemos mencio-
nar que todas ellas tienen un carcter irretoractivo, son de duracin
ilimitada y entran en vigor despus de establecer el mismo periodo de
vacatio legis.
VI. BIBLIOGRAFA
LVAREZ DE LARA, R. M., Introduccin a la Convencin Interamericana

sobre Obligaciones Alimentarias, Revista de Derecho Privado, M-
xico, ao 6, nm. 7, 1995
LVAREZ GONZLEZ, S., Inters del menor y cooperacin jurdica inter-
nacional en materia de desplazamiento internacional de menores: los
la clave para interpretar este artculo constitucional. En este sentido afirm que los
tratados internacionales se sitan por debajo de la Constitucin, pero por encima de
las leyes. Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federa-
cin y su Gaceta, t. X, noviembre de 1999, tesis P. LXXVII/99, p. 46, Materia: Cons-
titucional, Tesis aislada.
casos difciles, Cooperacin Jurdica Internacional, Madrid, 2001,

Coleccin Escuela Diplomtica, nm. 5.
CALVO CARAVACA, A. L., CARRASCOSA GONZLEZ, J. et al., Derecho inter-
nacional privado, 2a. ed., Granada, Comares, 2000, vol. II.
FERNNDEZ ROZAS, J. C. y SNCHEZ LORENZO, S., Derecho internacional
privado, Civitas, 1999.
GARCA MORENO, V. C., Consideraciones sobre la conveniencia de que
Mxico ratifique la Convencin Interamericana sobre trfico inter-
nacional de menores, Revista de Derecho Privado, Mxico, ao 6,
nm. 16, 1995.
MANSILLA Y MEJA, M. E., La Convencin Interamericana sobre Trfico
Internacional de Menores, Revista de Derecho Privado, Mxico,
ao 6, nm. 16, 1995.
PEREZNIETO CASTRO, L. y SILVA SILVA, J.A., Derecho internacional privado,
Parte Especial, Mxico, Oxford.
ADOPCIN INTERNACIONAL
Elva L. CRDENAS MIRANDA
SUMARIO: I. Marco jurdico nacional. II. Caractersticas de la adop-

cin internacional. III. Marco jurdico internacional. IV. Convencin
de La Haya sobre la Proteccin de Menores y la Cooperacin en
Materia de Adopcin Internacional (1993). V. Hacia una definicin
de reglas internacionales para la proteccin y las formas de cuidado
alternativo de los nios privados de sus padres. VI. Conclusiones.
VII. Bibliografa.
I. MARCO JURDICO NACIONAL
En 2000, en virtud de reformas y adiciones al artculo 4o. de nuestra Ley

Suprema, se elevaron a rango constitucional los derechos de las nias
y nios.
Con esta reforma, se inicia el proceso de adecuacin de la legis-
lacin nacional a los principios previstos en la Convencin de los Dere-
chos del Nio ratificada por el Estado mexicano en 1990, y se da pauta
a la promulgacin de una ley reglamentaria del propio artculo, en ma-
teria de infancia.
As, el artculo 4o. consagr:
Artculo 4o.
Los nios y las nias tienen derecho a la satisfaccin de sus ne-
cesidades de alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento para
su desarrollo integral.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar
estos derechos. El Estado proveer lo necesario para propiciar el respeto
a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos.
683
684 ELVA L. CRDENAS MIRANDA
El Estado otorgar facilidades a los particulares para que coad-

yuven al cumplimiento de los derechos de la niez.
El artculo 133 constitucional, establece la jerarquizacin de la

norma jurdica en nuestro sistema y ante la suscripcin y ratificacin
de diversos tratados internacionales en materia de adopcin inter-
nacional es menester conocer cual es la validez de estos ordenamien-
tos internacionales que confieren obligaciones a nuestro pas desde
el momento de su entrada en vigor. En este contexto el artculo 133,
precepta:
Artculo 133. Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que
emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica con apro-
bacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de
cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar
de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o
leyes de los estados.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin determin que los

tratados tienen el mismo rango que las leyes federales en la siguiente
tesis:
Leyes Federales y Tratados Internacionales tienen la misma Jerarqua Nor-

mativa. De conformidad con el artculo 133 de la Constitucin, tanto las
leyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados
por el Ejecutivo Federal, aprobados por el Senado de la Repblica y que
estn de acuerdo con la misma, ocupan ambos, el rango inmediatamente
inferior a la Constitucin en la jerarqua de las normas en el orden jur-
dico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarqua, el tratado inter-
nacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una
ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cmaras de Comercio y de la
Industria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dis-
puesto en el tratado internacional.1
1
Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, tomo 60, diciembre de 1992,
Tesis P. C/92, p. 27.
ADOPCIN INTERNACIONAL 685
No obstante, en reciente criterio emitido por la Suprema Corte,

sostuvo que los tratados internacionales son superiores jerrquica-
mente a las leyes, ubicndolos en segundo plano despus de la
Constitucin.2
Adicionalmente, Mxico suscribe la Convencin de Viena sobre
Tratados Internacionales y posteriormente, en 1992, se publica la Ley
sobre la Celebracin de Tratados.3
En el artculo 2o., prrafo primero, de este ordenamiento, se define
el trmino tratado.
Artculo 2o. Para los efectos de la presente Ley se entender por:

I. Tratado: el convenio regido por el derecho internacional pblico
celebrado por escrito entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos
y uno o varios sujetos de derecho internacional pblico, ya sea que para
su aplicacin requiera o no la celebracin de acuerdos en materias espe-
cficas, cualquiera que sea su denominacin, mediante el cual los Estados
Unidos Mexicanos asumen compromisos.
De conformidad con la fraccin I del artculo 76 de la Constitucin

Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados debern ser apro-
bados por el Senado y sern ley suprema de toda la Unin cuando estn
de acuerdo con la misma, en los trminos del artculo 133 de la propia
Constitucin.
Por lo anterior, e independientemente de la ubicacin jerrquica de
los tratados internacionales, stos forman parte de nuestro derecho inter-
no, y en este sentido su cumplimiento es obligatorio.
1. Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios

y Adolescentes
La Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y

Adolescentes Ley reglamentaria del prrafo sexto del artculo 4o. cons-
2
Se trata de la tesis de pleno LXXVI/99 Tratados Internacionales se ubican jerar-
qucamente por encima de las leyes federales y en segundo plano respecto de la Cons-
titucin federal, aprobada en la sesin privada del 28 de octubre de 1999. Citado por
Olga Snchez Cordero en La Constitucin y los Tratados Internacionales, Cuadernos
Jurdicos, Supremo Tribunal Superior de Justicia de Sinaloa, 1999, p. 21.
3
Publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 2 de enero de 1992.
titucional 4 en su captulo sptimo intitulado El derecho a vivir en

familia, establece en sus artculos 26 y 27, lo siguiente:
Artculo 26. Las autoridades federales, del Distrito Federal, estatales y

municipales en el mbito de sus atribuciones, velarn porque en las adop-
ciones se respeten las normas que las rijan, las cuales sern diseadas a
fin de que nias, nios y adolescentes sean adoptados en pleno respeto de
sus derechos y contendrn disposiciones tendientes a que:
A. Se escuche y tome en cuenta en los trminos de la ley aplicable
su opinin.
B. Se asesore jurdicamente, tanto a quienes consientan en la adop-
cin, como a quienes la acepten, a fin de que conozcan las consecuencias
del hecho.
C. La adopcin no d lugar a beneficios econmicos indebidos para
quienes participen en ella.
Artculo 27. Tratndose de adopcin internacional, las normas inter-
nas deben disponer lo necesario para asegurar que nias, nios y adolescen-
tes sean adoptados por nacionales de pases en donde existan reglas jur-
dicas de adopcin y de tutela de sus derechos cuando menos equivalentes
a las mexicanas.
2. Cdigo Civil para el Distrito Federal
Es a partir de la reforma al Cdigo Civil para el Distrito Federal

en materia comn y para toda la Repblica en materia federal de 1998,
que se incorpora el concepto de adopcin internacional.5
As, el artculo 410 E del Cdigo sustantivo estableci:
Artculo 410 E. La adopcin internacional es la promovida por ciuda-

danos de otro pas, con residencia habitual fuera del territorio nacional; y
tiene como objeto incorporar, a una familia a un menor que no puede
encontrar una familia en su propio pas, de origen. Esta adopcin se regir
por los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexi-
cano, y, en lo conducente por las disposiciones de este cdigo.
Las adopciones internacionales siempre sern plenas.
La adopcin por extranjeros es la promovida por ciudadanos de otro
pas, con residencia permanente en el territorio nacional. Esta adopcin se
regir por lo dispuesto en el presente cdigo.
4
Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, Diario
Oficial de la Federacin del 29 de mayo de 2000.
5
Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 28 de mayo de 1998.
En 2000, el captulo V, relativo a la adopcin, sufre nuevamente

reformas, no obstante la seccin cuarta denominada De la adopcin
internacional no tuvo modificaciones.
Es en virtud del decreto por el que se reforman y adicionan diver-
sas disposiciones del Cdigo Civil para el Distrito Federal publicado en
la Gaceta Oficial del Distrito Federal de 9 de junio de 2004, que el ar-
tculo 410 E, actualmente vigente, presenta algunas modificaciones.
Artculo 410 E. La adopcin internacional es la promovida por ciudadanos

de otro pas, con residencia habitual fuera del territorio nacional. Esta
adopcin se regir por los tratados internacionales ratificados por el Es-
tado mexicano bajo el principio de bilateralidad y, en lo conducente por
las disposiciones de este cdigo.
La adopcin por extranjeros es la promovida por ciudadanos de otro
pas, con residencia permanente en el territorio nacional. Esta adopcin se
regir por lo dispuesto en el presente cdigo.
Como se puede desprender se elimin del citado artculo el prrafo

que sealaba: Las adopciones internacionales siempre sern plenas.
II. CARACTERSTICAS DE LA ADOPCIN INTERNACIONAL
Se considera importante resaltar la supresin de este prrafo debido

a que una de las caractersticas de la adopcin internacional es, que debe
tratarse de una adopcin que establezca un vnculo de filiacin, esto es
que existe previamente la ruptura de un vnculo de filiacin preexistente.
1. Subsidariedad
Otra de las caractersticas de la adopcin internacional es que es

una medida subsidiaria de la adopcin internacional. Por tanto se con-
ceder prioridad la colocacin de un nio en su propio pas, en su propio
entorno cultural, lingstico y religioso. Se deber constatar la imposi-
bilidad de encontrar una solucin para el nio en su pas de origen.
2. La adoptabilidad del nio
Al igual que en la adopcin nacional, el punto de partida de la

adopcin internacional es la determinacin de la adoptabilidad del nio
y esto no es solamente un concepto legal, se deben tener en cuenta tam-

bin los elementos sociales, psicolgicos, mdicos.6
Sociales: Para considerar que un nio es adoptable, es indispen-
sable establecer que ninguna ayuda (econmica, social, moral o terapia
psicolgica, mdica) puede permitir a la madre, padre o familia exterior
hacerse cargo de su hijo(a).
Psicolgicos: Para ser adoptable, un nio necesita estar en condi-
ciones de desarrollar una relacin afectiva positiva con los futuros padres
adoptivos, con hermanos.
Mdicos: Es indispensable establecer la condicin de salud del
nio, si se tratase de un nio enfermo o con alguna discapacidad se debe
buscar a los padres adoptivos que tengan la capacidad de asumir esta
situacin y no rechazar posteriormente al nio.
Legales: El nio debe tener resuelta su situacin jurdica, bien se
trate de un expsito o abandonado, si es el caso se debe agotar previa-
mente un juicio de prdida de patria potestad.
En los supuestos en que los padres otorguen su consentimiento se re-
quiere constatar que ste se dio, sin presin y sin remuneracin econmica.
El consentimiento de los padres, especialmente el de la madre no
debe darse antes del nacimiento del nio o en las primeras semanas de
vida del nio.
Debe darse a la madre la oportunidad de construir vnculos afectivos
con el nio y disponer de un periodo de reflexin. Durante este tiempo y
durante el embarazo es muy importante brindar acompaamiento psicosocial.
La adopcin como medida de proteccin del nio busca una fa-
milia para un nio, no un nio para una familia; en tal virtud, los soli-
citantes de una adopcin internacional deben acreditar previamente su
idoneidad a travs de los estudios socioeconmicos, psicolgicos y
mdicos.
3. Idoneidad de los padres
Es imprescindible determinar que las personas a quienes se les

confiera un nio, son capaces de asumir esta responsabilidad con base
en su inters superior.
6
Chantal Saclier y Anne-Marie Crine, tica y adopcin, Convenio de la Haya,
1993, p. 6.
De ah que se requiere la prctica de estudios psicolgicos, socio-

econmicos y mdicos que permitirn conocer si los futuros padres adop-
tivos tienen la capacidad de asumir de manera duradera y satisfactoria
la formacin de un nio.
Tambin es deseable que los futuros padres adoptivos tomen un
curso de preparacin sobre la adopcin y sus implicaciones antes de ini-
ciar su trmite de adopcin. Estos cursos han tenido gran xito tanto en
Mxico como en otros pases.
4. El emparentamiento (o matching)
Una vez que se inicia el trmite de adopcin internacional, la

convivencia entre el nio y los futuros padres adoptivos es impres-
cindible. En esta etapa se requiere que los profesionales de las reas
psico-mdico-social y jurdica del centro asistencial donde se encuentre
el nio autoricen este acercamiento despus de que han revisado si la
posible familia adoptiva resulta adecuada a las caractersticas y nece-
sidades del nio.
En la adopcin internacional las convivencias o emparentamiento son
responsabilidad conjunta de los pases de origen y de destino del nio.
III. MARCO JURDICO INTERNACIONAL
En el mbito internacional, los pases han impulsado la aprobacin

de diversos instrumentos con la finalidad de salvaguardar las garantas
necesarias a fin de que una adopcin internacional se realice atendiendo
al inters superior del nio, evitando su mercantilizacin, que se traduce
en la venta o trfico, la sustraccin y trata de nios.
1. Declaracin de los Derechos del Nio (26 de noviembre de 1959)
Esta declaracin consagra diez principios, destacando en su prem-

bulo, que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita pro-
teccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto
antes como despus de su nacimiento.
La declaracin reitera que la necesidad de esa proteccin especial
ha sido enunciada en la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los
Derechos del Nio y reconocida en la Declaracin Universal de Dere-

chos Humanos y en los convenios constitutivos de los organismos espe-
cializados de las organizaciones internacionales que se interesan en el
bienestar del nio, considerando que la humanidad debe al nio lo mejor
que puede darle.
El principio 6 determina:
Principio 6. El nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su persona-

lidad, necesita amor y comprensin. Siempre que sea posible, deber cre-
cer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en
un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstan-
cias excepcionales, no deber separarse al nio de corta edad de su madre.
La sociedad y las autoridades pblicas tendrn la obligacin de cuidar
especialmente a los nios sin familia o que carezcan de medios adecuados
de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas
conviene conceder subsidios estatales o de otra ndole.
Por otra parte el principio 9 indica: Principio 9. El nio debe ser

protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotacin. No
ser objeto de ningn tipo de tratas.
2. Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos

a la proteccin y el bienestar de los nios, con particular
referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de
guarda, en los planos nacional e internacional (1986)
La Asamblea General de las Naciones Unidas, preocupada por el

gran nmero de nios que se encuentran abandonados o hurfanos a
causa de violencia, los disturbios internos, los conflictos armados, los
desastres naturales, las crisis econmicas o los problemas sociales y
teniendo presente que, en los procedimientos de adopcin y colocacin
en hogares de guarda los intereses del nio deben ser la consideracin
fundamental; aprob esta declaracin que en su artculo 4o. enuncia:
Artculo 4o. Cuando los propios padres del nio no pueden ocuparse de
l o sus cuidados sean inapropiados, debe considerarse la posibilidad
de que el cuidado quede a cargo de otros familiares de los padres del
nio, otra familia sustitutiva adoptiva o de guarda o en caso necesario
una institucin apropiada.
Con respecto a la adopcin internacional el artculo 17 indica:
Artculo 17. Cuando no sea factible colocar a un nio en un hogar de

guarda o darlo en adopcin a una familia adoptiva, o cuando el nio
no puede ser cuidado adecuadamente en su pas de origen podr consi-
derarse la adopcin en otro pas como forma alternativa de proporcio-
narle una familia.
As tambin la declaracin confiere obligaciones a los gobiernos en

tratndose de adopciones internacionales:
Artculo 18. Los gobiernos debern establecer polticas, legislacin y una

supervisin eficaz, respecto de la proteccin de los nios que sean adop-
tados en otros pases. Si las circunstancias lo permiten, las adopciones
en otros pases slo deben realizarse cuando se hayan establecido esas
medidas en los Estados de que se trate.
Artculo 19. Se debern establecer polticas y promulgar leyes, cuan-
do fuere necesario, que prohiban el secuestro o cualquier otro acto enca-
minado a la colocacin ilcita de nios.
Artculo 20. Por regla general, la adopcin en otro pas deber
efectuarse por conducto de los organismos o autoridades competentes y
debern aplicarse las mismas salvaguardias y normas existentes respec-
to de las adopciones en el pas de origen. En ningn caso la colocacin
deber tener como resultado beneficios financieros indebidos para quie-
nes participan en ello.
Artculo 21. En los casos de adopcin en otro pas que se trami-
ten por conducto de personas que acten como agentes de los probables
padres de adopcin se tomarn precauciones especiales para proteger
los intereses jurdicos y sociales del nio.
Artculo 22. No se considerar adopcin alguna en otro pas sin
establecer antes que el nio puede legalmente ser adoptado y que se cuenta
con los documentos pertinentes necesarios para completar el trmite de
adopcin, tales como el consentimiento de las autoridades competentes.
Tambin deber establecerse que el nio podr inmigrar al pas de los
futuros padres adoptivos, unirse a ellos y adquirir su nacionalidad.
Artculo 23. En los casos de adopcin en otro pas, por regla gene-
ral, deber asegurarse la validez legal de la adopcin en los dos pases
de que se trate.
Esta declaracin sirvi de sustento para incorporar posteriormente,

en la Convencin sobre los Derechos del Nio, las disposiciones que en-
marcan los principios fundamentales de la adopcin internacional.
3. Convencin sobre los Derechos del Nio (20 de noviembre de 1989)
En 1989, despus de diez aos de discusin, consulta y anlisis, la

Asamblea General de las Naciones Unidas, aprueba este convenio, ins-
trumento internacional de derechos humanos con el mayor nmero de
ratificaciones y en consecuencia el que ms aceptacin ha tenido a nivel
mundial.
La citada convencin puede definirse socialmente como el acuerdo
al que llegaron varios Estados, en relacin a la necesidad de proporcionar
a la niez un mnimo de satisfactores que les permitan vivir en condicio-
nes de dignidad. Jurdicamente puede entenderse como la codificacin de
la dispersa normativa que sobre infancia existan y que se han materia-
lizado en derechos subjetivos para la infancia.
En su artculo 21, la Convencin sobre los Derechos del Nio,
subraya al igual que la Declaracin sobre los Principios Sociales y Jur-
dicos Relativos a la Proteccin y el Bienestar de los Nios, con particu-
lar referencia a la Adopcin y la colocacin en Hogares de Guarda, en
los Nacional e Internacional, que el inters superior del nio deber ser
la consideracin primordial en un sistema de adopcin y as refiere en
relacin a la adopcin internacional:
Artculo 21.
Los Estados que reconocen y/o permiten el sistema de adopcin,
cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin primor-
dial y:
a)
b) Reconocern que la adopcin por personas que residan en otro
pas puede ser considerada como otro medio de cuidar del nio, en el caso
de que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a
una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el
pas de origen;
c) Velarn porque el nio objeto de adopcin en otro pas goce de
salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adop-
cin por personas que residan en el mismo pas.
d) Adoptarn todas las medidas apropiadas para garantizar que,

en el caso de adopcin por personas que residan en otro pas la coloca-
cin no d lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participen
en ella;
e) Promovern cuando corresponda, los objetivos del presente ar-
tculo mediante la concertacin de arreglar o acuerdos bilaterales, o multi-
laterales y se esforzarn, dentro de este marco, por garantizar que la
colocacin del nio en otro pas se efecte por medio de las autoridades
u organismos competentes.
4. Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del

Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil
y la utilizacin de nios en la pornografa (2000)
En 2000, la Organizacin de las Naciones Unidas, reiterando su

gran preocupacin por la creciente trata internacional de menores a
los fines de la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de
nios en la pornografa aprueba el Protocolo Facultativo de la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio Relativo a la Venta de Nios, la
Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa en el
que se incorporan las definiciones de cada uno de estos delitos contra
la infancia y se conmina a los Estados Partes a castigarlos con penas
adecuadas a su gravedad, independientemente del lugar en el que
se cometan.
As, el artculo 3o. dispone:
Artculo 3o.
1. Todo Estado Parte adoptar medidas para que como mnimo, los
actos y actividades que a continuacin se enumeran queden ntegramente
comprendidos en su legislacin penal, tanto si se han cometido dentro
como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colecti-
vamente:
a) En relacin con la venta de nios en el sentido en que se define
en el artculo 2o.
i) Ofrecer, entregar, o aceptar, por cualquier medio, un nio con
fines de:
a. Explotacin sexual del nio;
b. Transferencia con fines de lucro de rganos del nio;
c. Trabajo forzoso del nio:

ii) Inducir indebidamente, en calidad de intermediario a alguien
a que preste su consentimiento para la adopcin de un nio en violacin
de los instrumentos jurdicos internacionales aplicables en materia de
adopcin.
4. Con sujecin a los preceptos de su legislacin, los Estados Par-
tes adoptarn cuando proceda, disposiciones que permitan hacer efectiva
la responsabilidad de personas jurdicas por los delitos enunciados en el
prrafo 1 del presente artculo. Con sujecin a los principios jurdicos
aplicables en el Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurdi-
cas podr ser penal, civil o administrativa.
5. Los Estados Partes adoptarn todas las disposiciones legales y
administrativas pertinentes para que todas las personas que intervengan
en la adopcin de un nio acten de conformidad con los instrumentos
jurdicos internacionales aplicables.
Este protocolo ha sido ratificado por 100 pases, Mxico entre stos,
segn decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 22 de
abril de 2002.
5. Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia

de Adopcin de Menores (Adoptada en La Paz, Bolivia
el 24 de mayo de 1986)
Los pases miembros de la OEA, promovieron este convenio duran-

te la Tercera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP III).
Este convenio interamericano ha sido suscrito por trece pases
latinoamericanos, y ratificado por seis; Mxico es Estado Parte, segn
decreto de promulgacin publicado en el Diario Oficial de la Federacin
del 21 de agosto de 1987.
La convencin se aplica a la adopcin de menores bajo las formas
de adopcin plena, legitimacin adoptiva y otras instituciones afines, que
equiparen al adoptado a la condicin de hijo cuya filiacin este le-
galmente establecida, cuando el adoptante (o adoptados) tenga su domi-
cilio en un Estado Parte y el adoptivo su residencia habitual o en otro
Estado Parte.
En virtud de que no ha sido un nmero significativo de pases los

que han ratificado la citada convencin interamericana, sta ha tenido
poca aplicacin prctica.
IV. CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE LA PROTECCIN

DE MENORES Y LA COOPERACIN EN MATERIA
DE ADOPCIN INTERNACIONAL (1993)
No obstante los esfuerzos realizados por la comunidad internacio-

nal en la dcada de los 80 para contar con una normativa aplicable a las
adopciones que tienen como resultado el traslado de un nio a un pas
distinto al de su origen, la Conferencia de La Haya sobre Derecho
Internacional Privado, reconoci que se hace necesario adoptar medi-
das que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en
consideracin al inters superior del nio y el respeto de sus derechos
fundamentales, as como para promover la sustraccin, la venta o el
trfico de nios.
Despus de largas discusiones y revisiones sobre el texto duran-
te cuatro aos, finalmente el 29 de mayo de 1993 en La Haya, Pases
Bajos, se suscribe la Convencin sobre la Proteccin de Menores y la
Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional.7
El objeto de la convencin est previsto en su artculo 1o.
Artculo 1o.
La presente convencin tiene por objeto:
a) Establecer garantas para que las adopciones internacionales ten-
gan lugar en consideracin al inters superior del nio y al respeto a los
derechos fundamentales que le reconoce el derecho internacional;
b) Instaurar un sistema de cooperacin entre los Estados contratan-
tes que asegure el respeto a dichas garantas y, en consecuencia, preven-
ga la sustraccin, la venta o el trfico de nios;
c) Asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las
adopciones realizadas de acuerdo con la convencin.
7
Crdenas Miranda, Elva, Adopcin Internacional en Gonzlez Martn, Nuria
y Rodrguez Benot, Andrs (coords.), Estudio sobre adopcin internacional, Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, p. 37.
Estas aportaciones de la convencin se consideran de gran trascen-

dencia porque ha permitido que los diferentes pases reconozcan su
responsabilidad conjunta y salvaguarden ante todo el inters superior
del nio en cada adopcin internacional.
Actualmente esta convencin suma 67 ratificaciones, la ms recien-
te corresponde a la Repblica Popular de China, pas en el que entrar
en vigor el prximo 1o. de enero de 2006. Atendiendo a lo dispuesto
por el artculo 41 del CLH-1993,8 sta nicamente se aplica despus de
la entra en vigor en el Estado de origen y en el Estado de recepcin
del nio.
Se destaca esta ratificacin, en virtud de que China es, en nmeros
absolutos, el primer pas del mundo de origen de nios adoptados inter-
nacionalmente; 11,000 nios chinos, habran sido adoptados en el ex-
tranjero en 2003.9
Es en China en donde se concentra la tercera parte de poblacin del
mundo, ante el continuo crecimiento de sus 1.3 mil millones de habitan-
tes que pudiera detonar un grave problema de hambruna, desde 1979 slo
se le permite a las familias tener un hijo, lo que ha trado como consecuen-
cia innumerables bebs no deseados, en su mayora nias.
Con slo un hijo permitido por la ley los nios son conserva-
dos, mientras que las nias abandonadas. Segn estadsticas de febrero
de 2004, existe un predominio de gnero femenino, ya que hay 116 nias
por cada 100 varones en muchas partes de este pas. China tiene ms
bebs para dar en adopcin que todos los pases que siguen esta prc-
tica, de ah que anualmente reciba en promedio 10 mil extranjeros bus-
cando nios(as) en adopcin a cualquier precio.10
En el artculo segundo se especfica el mbito de aplicacin de la
CLH-1993 y as determina:
Artculo 2o.
1. La convencin se aplica cuando un nio con residencia habitual
en un Estado Contratante (Estado de origen) ha sido, es o va a ser des-
plazado a otro Estado contratante (el Estado de recepcin), bien despus
8
CHL-1993. Convencin de la Haya sobre la Proteccin de Menores y la Coope-
racin en Materia de Adopcin Internacional, 1993.
9
Boletn Mensual nm. 10/2005, octubre 2005, Centro Internacional de Referen-
cia para los Derechos del Nio Privado de Familia (SSI/CIR), Ginebra, Suiza.
10
El negocio de la adopcin en China, reportaje, Marie Claire, Mxico, julio
de 2004.
de su adopcin en el Estado de origen por cnyuges o por una persona

con residencia habitual en el Estado de recepcin, bien con la finalidad de
realizar tal adopcin en el Estado de recepcin o en el Estado de origen.
2. La Convencin slo se refiere a las adopciones que establece un
vnculo de filiacin.
De este ltimo prrafo se desprende que la Convencin se aplica
nicamente en los casos de adopciones plenas.
Porque si bien es cierto que el artculo 27 de la Convencin en cita

prev la conversin, de la adopcin, esto sera procedente slo bajo dos
supuestos:
a) La Ley del Estado de recepcin lo permite, y
b) Los consentimientos exigidos (de la madre, familiares, institucio-
nes y si es necesario el del nio), han sido otorgados, para tal adopcin.
En el Captulo II artculo 4o. encontramos las condiciones de las
adopciones internacionales, entre stas los principios que la caracterizan:
a) Adoptabilidad del nio.
b) Subsidariedad de la adopcin internacional.
c) Otorgamiento de consentimiento de las personas, instituciones y
autoridades necesarias.
d) Que el consentimiento se haya otorgado libremente sin que
medie un pago o compensacin y que tal consentimiento no se hayan
revocado.
e) El consentimiento de la madre cuando sea exigido, ser otorgado
nicamente despus del nacimiento del nio.
f ) En el caso de que el nio por su edad y madurez deba otorgar
su consentimiento, ste se otorgar una vez que ha sido conveniente-
mente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de
la adopcin; su consentimiento deber ser libre y sin que exista pago o
compensacin alguna.
g) Se ha constatado la aptitud e idoneidad de los futuros padres
para adoptar.
h) Los futuros padres adoptivos han sido asesorados y preparados
para adoptar.
i) Constatar que el nio sea autorizado para entrar y residir perma-
nentemente en el Estado de recepcin.
La figura de la autoridad central y organismos acreditados se con-

templa en el captulo III.
Los Estados Partes de la convencin debern designar una autori-
dad central encargada de velar por el cumplimiento de las obligacio-
nes que la ley impone y deben notificarlo a la oficina permanente antes
de la entrada en vigor de la convencin.
Adems deben cooperar entre las autoridades competentes de sus
respectivos Estados para asegurar la proteccin de los nios y alcanzar
los dems objetivos de la convencin (artculo 7o.).
Asimismo deben proporcionar informacin sobre la legislacin de
sus Estados en materia de adopcin y otras informaciones generales,
tales como estadsticas y formularios e informarse recprocamente sobre
el funcionamiento de la convencin y en la medida de lo posible supri-
mir los obstculos para su aplicacin y tomar las medidas necesarias para
impedir beneficios econmicos mediante una adopcin internacional.
Los organismos acreditados estn previstos en este captulo, y se
establecen los requisitos para obtener la acreditacin:
a) No perseguir fines lucrativos.
b) Ser dirigido y administrado por personas calificadas de recono-
cida integridad moral y experiencia en la adopcin internacional.
c) Sujetarse al control de las autoridades competentes en cuanto a
su integracin, funcionamiento y situacin financiera.
Un organismo acreditado en un Estado slo podr actuar en otro
Estado si ha sido autorizado por las autoridades de ambos Estados.
Las condiciones de procedimiento respecto de las adopciones inter-
nacionales estn reguladas en el captulo IV, y se refiere principalmente
a la elaboracin de dos informes.
El informe que corresponde a los futuros padres adoptivos, en el
que destaca el certificado de idoneidad de los solicitantes, los estudios
psicolgicos, socioeconmicos y mdicos que demuestran su aptitud
para adoptar y asumir la responsabilidad de una adopcin internacional.
La autoridad central del Estado de recepcin del nio deber transmitir
este informe a la autoridad central de origen del nio (artculo 15).
Por su parte, la autoridad central del pas de origen del nio, si
considera que el nio es adoptable prepara un informe con la informa-
cin completa del infante, origen, lista familiar, de salud, social, la
definicin de su situacin jurdica, sus necesidades particulares. Este
informe deber ser muy completo y sin omitir dato alguno que pudiera
complicar despus la adopcin, y se remite a la autoridad central de
recepcin (artculo 16).
En relacin a la informacin sobre el origen del nio, el artcu-
lo 30 de la multicitada convencin, seala que las autoridades com-
petentes de un Estado contratante asegurarn la conservacin de la
informacin de la que dispongan relativa a los orgenes del nio, en
particular con respecto a la identidad de sus padres y la historia mdica
del nio y de su familia.
Se podr autorizar el acceso a esta informacin si la ley del Estado
lo permite, previo el debido asesoramiento.
El Estado mexicano al ratificar la CLH-1993, design como auto-
ridad central, a la consultora jurdica de la Secretara de Relaciones
Exteriores para la recepcin de documentacin proveniente del extran-
jero, as como para expedir las certificaciones de las adopciones que se
hayan gestionado de conformidad con la convencin, segn lo prev el
artculo 23 de la misma.
As tambin, se design como autoridades centrales al Sistema Na-
cional para el Desarrollo Integral de la Familia con jurisdiccin exclu-
siva en el Distrito Federal y subsidiaria en las entidades federativas, y
a los Sistemas Estatales DIF con jurisdiccin exclusiva en el territorio
al que pertenecen.
A la fecha Mxico no ha acreditado organismos, situacin que si
prevalece en otros pases.
El sistema nacional DIF y los sistemas estatales DIF en su calidad
de autoridades centrales han concluido desde la entrada en vigor de la
convencin en Mxico, el 1o. de mayo de 1995, al mes de junio de 2003,
1,238 adopciones internacionales.
Por su parte, la Secretara de Relaciones Exteriores ha cumplido en
su carcter de autoridad central, con la expedicin de las certificaciones
de las adopciones realizadas con apego a la CLH-1993.
En 2000 (28 de noviembre al 1o. de diciembre) se realiz la pri-
mera Comisin Especial de Evaluacin desde la entrada en vigor de la
CLH-1993, participaron 58 Estados, 9 organizaciones no gubernamen-
tales internacionales, UNICEF, ACNUR y la Comisin Europea.
En esta reunin se analizaron tres aspectos: las dificultades de la
aplicacin, las sugerencias y los ejemplos de buena prctica y las
eventuales recomendaciones. Los temas: campo de aplicacin de la CLH-
1993, autoridades centrales, organismos acreditados, personas y orga-

nismos acreditados, problemas de comunicacin y cooperacin; aspec-
tos de procedimiento; problemas de aplicacin, preparacin del informe
sobre el nio, preparacin del informe sobre los adoptantes, transmisin
de los informes de seguimiento.11
La segunda Comisin Especial de Evaluacin tuvo verificativo en
septiembre de 2005.
En esta ocasin las sesiones de trabajo se orientaron sobre los te-
mas siguientes: cuestiones generales de poltica y estructura; criterios de
acreditacin incluidos el control y el examen de los organismos acre-
ditados; y la cooperacin entre pases. Asistieron ms de 200 exper-
tos, procedentes de 66 pases, as como 4 organizaciones internacionales
intergubernamentales y 10 organizaciones no gubernamentales inter-
nacionales.
Al finalizar sus trabajos la Comisin Especial adopt 22 conclusio-
nes y recomendaciones sobre 11 temas.12
Por la importancia que tienen para la debida aplicacin de la con-
vencin aqu se transcriben:
1. Proyecto de Gua de buenas prcticas: El proyecto de gua de
buenas prcticas deber ser revisado y finalizado por la oficina perma-
nente, a la luz de los debates de la Comisin Especial y con el apoyo
de un grupo de expertos nombrados por sta. Se debern introducir, en
particular, referencias apropiadas a los nios con necesidades especiales.
Adems se deber reunir informacin complementaria sobre los aspectos
financieros de la adopcin internacional, los informes sobre los candida-
tos adoptantes, su preparacin y los informes de seguimiento de la adop-
cin, para el posible desarrollo de nuevas partes de la Gua.
2. Designacin de las autoridades centrales y competentes as como
de los organismos acreditados: Se record la importancia de la desig-
nacin en el plazo ms rpido posible de la autoridad central y de la
comunicacin de sus datos de contacto a la oficina permanente antes de
la entrada en vigor de la Convencin en un pas. Tambin se subray la
importancia de la comunicacin y de la actualizacin de las designa-
11
Centro Internacional de Referencia para la Proteccin del Nio en la Adopcin,
boletn de informacin nm. 33, Ginebra, Suiza, enero, 2004, p. 1.
12
Centro Internacional de Referencia para los Derechos del Nio Privado
de Familia (SSI/CIR) Boletn Mensual, nm. 10/2005, Ginebra, octubre de 2005,
pp. 5 y 6.
ciones, datos de contacto y funciones de las autoridades competentes y

de los organismos acreditados o autorizados.
3. Acreditacin y autorizacin de los organismos de adopcin:
La oficina permanente debera reunir informaciones sobre este tema
para la redaccin de una nueva parte de la gua de buenas prcticas,
incluyendo sus aspectos financieros as como de modelos de criterios
de acreditacin. La Comisin Especial reafirma la necesidad de una
informacin detallada sobre los costes de los servicios de los orga-
nismos de adopcin, as como de su control.
4. Recopilacin y difusin de la informacin: La Comisin Espe-
cial reafirma la utilidad del formulario modelo de informe mdico sobre
el nio, completado en esta ocasin. La oficina permanente debera,
igualmente, desarrollar formularios modelo para el consentimiento
del nio y la puesta en prctica de los artculo 15 y 16 de la convencin.
Adems, se le ha pedido recopilar las informaciones nacionales sobre el
organigrama de los procedimientos, competencias y funciones de los r-
ganos de la convencin, para que estn disponibles en su sitio Internet.
5. Estadsticas: Los Estados Partes debern entregar a la oficina
permanente estadsticas generales anuales, basadas en los formularios
elaborados antes de esta Comisin Especial.
6. Cooperacin y comunicacin: La cooperacin y la comunica-
cin entre los rganos de la convencin debera ser reforzadas, para, en
particular, promover las buenas prcticas y luchar contra los proce-
dimientos de adopcin ilegales y contrarios a la tica.
Los Estados de origen deberan transmitir a los Estados de acogida
las informaciones relativas a las necesidades de los nios, para identi-
ficar mejor a los futuros padres adoptivos, mientras que los Estados de
acogida deberan cooperar ms estrechamente con los Estados de origen
para comprender mejor estas necesidades.
La Comisin Especial recuerda igualmente la obligacin de actuar
en forma expedita en el procedimiento de adopcin y la necesidad de
evitar retrasos injustificados en la bsqueda de una familia permanente
para el nio.
Por otra parte, los Estados deberan desalentar la toma de contacto
directo entre los candidatos adoptantes y las autoridades del Estado de
origen, antes de que stas estn autorizadas. Excepcionalmente, tales
tomas de contacto pueden ser deseables, en el momento oportuno, en
el caso de un nio que tenga necesidades especiales.
Finalmente, la Comisin Especial recomienda la utilizacin de sis-

temas de comunicacin flexibles y eficaces, as como la organizacin
de reuniones regionales y bilaterales de intercambio de informacin y de
buenas prcticas.
7. Nacionalidad: La nacionalidad de uno de los padres adoptivos
o del Estado de acogida debera acordrsele al nio adoptado de manera
automtica, sin que la intervencin de los padres adoptivos fuese necesa-
ria (en lo que respecta a los riesgos sufridos por los adoptados en caso
contrario). Se anima a los Estados de acogida a suministrar toda la asis-
tencia necesaria para que el nio obtenga esta nacionalidad y como m-
nimo evitar que sea aptrida.
8. Informes de seguimiento de la adopcin: La Comisin Especial
recomienda a los Estados de acogida fomentar el respeto de las exigen-
cias de los Estados de origen en materia de informes de seguimiento
de adopcin, si se presenta el caso teniendo como base un formulario
modelo a desarrollar. Los Estados de origen deberan por su parte limi-
tar el periodo durante el cual se exigen estos informes. El fundamento
de la cooperacin en virtud de la convencin reside en la confianza
mutua.
9. Aplicacin de los principios de la Convencin a los Estados no
Partes: La Comisin Especial recomienda de nuevo a los Estados Par-
tes aplicar los estndares y garantas contenidos en la convencin, en
la medida de lo posible, a las adopciones efectuadas con Estados no
contratantes.
V. HACIA UNA DEFINICIN DE REGLAS INTERNACIONALES PARA LA

PROTECCIN Y LAS FORMAS DE CUIDADO ALTERNATIVO
DE LOS NIOS PRIVADOS DE SUS PADRES
La Convencin sobre los Derechos del Nio, en su artculo 20 esta-

blece que es obligacin del Estado proporcionar proteccin especial a los
nios privados de su medio familiar y asegurar que pueden beneficiarse
de cuidados que sustituyan la atencin familiar o de la colocacin en un
establecimiento apropiado, teniendo en cuenta el origen cultural del nio.
Es necesario reconocer que en nuestro pas, no se han tenido avan-
ces significativos en la instrumentacin de medidas alternativas de cui-
dado para nios privados de un ambiente familiar.
En esta materia, las acciones del Estado mexicano se han enfocado

a la creacin de centros asistenciales, que proporcionan albergue, alimen-
tacin, vestido y educacin a los nios(as) que enfrentan situaciones de
abandono, maltrato y abuso por parte de sus progenitores.
En el mbito nacional operan casas cuna, casas hogar y albergues
que son auspiciados por el Sistema Nacional DIF, Sistemas Estatales DIF
y Sistemas Municipales DIF.
Tambin se cuenta con el apoyo y experiencia de la sociedad civil,
que a travs de instituciones de asistencia privada, asociaciones civiles
y patronatos atienden a nios(as) en situacin de desamparo.
La respuesta a las situaciones de orfandad, abandono y desamparo
ha sido la adopcin y en el peor de los casos la institucionalizacin en
centros asistenciales. Los efectos nocivos de la institucionalizacin son
ampliamente conocidos.
El nio(a) carece de una verdadera estabilidad y del sentido de per-
tenencia a una familia, en consecuencia, no tiene un proyecto de vida
individualizado.
Un nmero significativo de nios ven transcurrir sus das, meses e
inclusive aos en instituciones que si bien realizan un gran esfuerzo en
la mayora de los casos para brindarles la mejor atencin y cuidado, no
pueden substituir a la familia, entorno ptimo para su desarrollo.
La institucionalizacin debe ser una medida provisional tomada
como ltimo recurso, en los supuestos de que los padres abandonen a sus
hijos o atenten contra su integridad fsica y/o psquica.
Por ello, es imprescindible establecer un sistema efectivo de pro-
teccin alternativa a los nios separados de sus familias, esto implicara
reinsertarlos en su familia de origen o extensa, a travs de programas
de apoyo econmico, para las madres o las familias en situacin difcil.
En 1999, en respuesta a la presentacin del informe del gobier-
no de Mxico, ante el Comit de los Derechos del Nio, el citado comit
de seguimiento manifest su preocupacin por las insuficientes medidas
alternativas de cuidado de nios despojados de su ambiente familiar
y recomend a Mxico, continuar tomando los pasos necesarios para
desarrollar medidas alternativas para el cuidado institucional de nios
( por ejemplo, adopcin nacional y hogares sustitutos).13
13
Observaciones del Comit sobre los Derechos del Nio, sesin veintids (CRC/
65/Add.6), Ginebra, Suiza, 1999.
No obstante, a la fecha no se tiene avances sobre la instrumentacin

de estas medidas, inclusive el tercer informe de Mxico al Comit sobre
los Derechos de los Nios publicado en octubre de 2004, no se hace refe-
rencia al seguimiento de la citada observacin; y slo dedica dos breves
prrafos al tema de la adopcin.14
Pero esta omisin no es privativa de nuestro pas, tambin en otros
pases se carece de estas orientaciones.
De ah que el Comit de los Derechos del Nio, consagr su jor-
nada anual de discusin general celebrada en septiembre de 2005, a
la revisin de reglas internacionales que debern ser sometidas a la
Asamblea General de las Naciones Unidas, en 2006 para su creacin y
adopcin.
El comit precisa que estas reglas estaran dirigidas a los gobier-
nos y a los representantes de la sociedad civil tener en cuenta flexibilidad
y proponer mecanismos eficaces para la implementacin de la legis-
lacin. Adems debern abordar los siguientes aspectos:
1. La regulacin legal de la separacin y de la colocacin fuera del
marco familiar.
2. La regulacin legal de las formas de cuidado de los nios fuera
del marco familiar.
3. La transicin entre fin de la medida de cuidado y la reintegra-
cin a la familia o la sociedad.
4. La bsqueda de medidas dirigidas a prevenir, la colocacin y la
institucionalizacin.
En sus conclusiones, el comit tambin recomend que la comuni-
dad internacional organice una reunin de expertos para preparar las
reglas internacionales para la proteccin, las formas de cuidado alterna-
tivo de los nios privados de sus padres.
Sera deseable que Mxico participara en esta reunin y que
en base en estas experiencias se lograran impulsar estas medidas en el
territorio nacional.
14
Informe de Mxico al Comit sobre los Derechos de los Nios, Medidas
adoptadas en el periodo 1998-2004, Secretara de Relaciones Exteriores, Mxico, octubre
de 2004.
VI. CONCLUSIONES
La adopcin internacional es una medida de proteccin para aque-

llos nios(as) que no encuentran una familia en su pas de origen.
Se debe conceder prioridad a colocar un nio en su propio pas, in-
clusive ante una eventual situacin de desastre natural que lo prive de
su medio familiar, los esfuerzos debern estar encaminados en el reen-
cuentro con su familia y a otorgar apoyos a esas familias, pero en nin-
guno de estos casos proceder a una adopcin internacional.
La Convencin sobre la Proteccin de Menores y la Cooperacin
en materia de Adopcin Internacional, ratifica el principio de subsidariedad
de la adopcin internacional y exhorta a los Estados Partes a establecer
un verdadero sistema de cooperacin para evitar la sustraccin, la venta
o trfico de nios.
Ante la necesidad de revisar y mejorar la aplicacin de la conven-
cin, la oficina permanente de la Conferencia de La Haya ha celebrado
dos reuniones de evaluacin, especficamente de la segunda realizada en
septiembre de 2005 se deriv el compromiso de los Estados Partes, de
concluir una gua de buenas prcticas que permita a los pases una mejor
aplicacin de la convencin y la elaboracin de una tica comn para la
adopcin internacional.
La institucionalizacin es una medida provisional, para un nio pri-
vado de su familia, debe ser tomada como ltimo recurso, se deben defi-
nir medidas alternativas tales como: reinsertarlos en su familia de origen
y apoyar econmicamente a estas familias para que no abandonen a sus
hijos, si esto no es posible se podra recurrir a hogares substitutos, a la
adopcin nacional y finalmente a la adopcin internacional, sobre todo
cuando se trata de nios mayores, con problemas de salud o con alguna
discapacidad, dado que en nuestro pas no encuentran a los padres capa-
ces de superar estas desventajas.
Finalmente, se reconoce, que falta mucho trabajo por realizar en la
definicin de medidas tendientes a prevenir y atender el abandono de
nios en Mxico. Las medidas hasta ahora instrumentadas no han resuel-
to los innumerables casos de institucionalizacin que condena a los in-
fantes a prolongadas permanencias en centros asistenciales, la privacin
afectiva que enfrentan propicia nios inseguros, vulnerables, porque la
pobreza infantil, no necesariamente se basa en conceptos relativos a los
bajos ingresos de las familias. La pobreza de la esperanza, del amor y

los cuidados, puede privar a un nio de un futuro feliz.
VII. BIBLIOGRAFA
AUDUSSEAU-POUCHARD, Martine, Adoptar un hijo hoy, Barcelona, Planeta,

1999.
BARRIGUETE M. Armando, et al. (eds.), Adopcin en el siglo XXI, actua-
lidades internacionales en el estudio multidisciplinarios de la adop-
cin un modelo franco-mexicano, Mxico, Sistema Nacional para el
Desarrollo Integral de la Familia, 2000.
CAMRGO DE LA HOZ, Carlos, La adopcin. Teora y prctica, Bogot, Colom-
bia, Universidad Externado de Colombia, 2000.
Centro Internacional de Referencia para los Derechos del Nio Privado de
Familia, Boletn Mensual, nm. 10/2005, Ginebra, octubre de 2005,
(SSI/CIR).
Centro Internacional de Referencia para la Proteccin del Nio en la Adop-
cin, Boletn de Informacin, nm. 33, Ginebra, enero de 2004.
GONZLEZ MARN, Nuria y RODRGUEZ BENOT, Andrs (coords.), Estudios
sobre adopcin internacional, Mxico, UNAM, Instituto de Investi-
gaciones Jurdicas, 2001.
POALINO-LORENTE, Aquilino y FONTANA ABAD, Mnica, La adopcin, evalua-
cin psicolgica del nio y seleccin de los padres, Monterrey,
Mxico, FILIOS ABP, 2000.
PARRA-ARANGUREN, G. Convenio de 29 de mayo de 1993 relativo a la Pro-
teccin de Nios y a la Cooperacin en Materia de Adopcin Interna-
cional. Informe explicativo (traduccin), La Haya, Pases Bajos, Ofici-
na Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Interna-
cional Privado, 1993.
RUIZ LUGO, Rogelio, La adopcin en Mxico, historia, doctrina, legislacin
y prctica, Mxico, Rusa, 2002.
SACLIER, y CRINE, Anne-Marie, tica y Adopcin, Convenio de La Haya de
1993, Ginebra, Suiza, Centro Internacional de Referencia para la
Proteccin del Nio en la Adopcin, 1999.
SNCHEZ CORDERO, Olga, La Constitucin y los tratados internacionales,
Culiacn, Sinaloa, Supremo Tribunal de Justicia, 1999, Cuadernos
Jurdicos, 8.
Legislacin
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Leyes y Cdigos

de Mxico, Mxico, Porra, 2005.
Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Adop-
cin de Menores, decreto promulgatorio, Diario Oficial de la Fede-
racin del 21 de agosto de 1987.
Convencin sobre los Derechos del Nio, decreto promulgatorio, Diario
Oficial de la Federacin del 25 de enero de 1991.
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, Rela-
tivo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de
los Nios en la Pornografa, decreto promulgatorio, Diario Oficial
de la Federacin del 22 de abril de 2002.
Declaracin de los Derechos del Nio (fecha de adopcin 20 de noviembre
de 1959).
Declaracin sobre los Principios Sociales y Jurdicos relativos a la Pro-
teccin y el Bienestar de los Nios, con particular referencia a la
adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en los planos nacional
e internacional (fecha de adopcin: 3 de diciembre de 1986).
Convencin sobre la Proteccin de Menores y la Cooperacin en materia
de Adopcin Internacional, decreto promulgatorio, Diario Oficial de
la Federacin 24 de octubre de 1994.
Cdigo Civil para el Distrito Federal.
EL CDIGO DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA
EN URUGUAY
Carmen GARCA MENDIETA
SUMARIO: I. Antecedentes histricos. II. Principios generales. III. Pol-

ticas sociales. IV. El abandono en el CNA. V. Adolescentes infrac-
tores. VI. Algunos de los aspectos civiles del CNA.
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia (en adelante CNA), promulgado

en Uruguay el 7 de septiembre de 2004 como Ley nm. 17.823, consti-
tuye la primera etapa de adecuacin del derecho interno a los compro-
misos internacionales suscritos por la repblica.
I. ANTECEDENTES HISTRICOS
El marco donde se desarroll la proteccin y la problemtica de los

menores de edad, parte de la poca Colonial y de la incipiente Repblica.
En esta etapa, de concepcin netamente asistencial, se basaba en
la atencin a los menores y expsitos y a las viudas y hurfanos,
tarea que fue confiada a las rdenes religiosas. El cabildo fue la enti-
dad pblica ejecutora, posteriormente sustituido por los organismos de
la incipiente Repblica, con los escasos recursos econmicos de que
poda disponer.
Durante ese largo periodo, que se extendi hasta 1934, sucesiva-
mente se fueron ampliando y mejorando las bases asistenciales y se
crearon institutos como el Consejo Protector de Menores (Luego Patro-
nato de Delincuentes y Menores), la Asistencia Pblica Nacional y el
consejo de Higiene, a la par de que se erigieron centros hospitalarios
709
710 CARMEN GARCA MENDIETA
especializados, tales como el Hospital Pereira Rossell que an es pri-

mer referente uruguayo en atencin peditrica y el Hospital Pedro
Visca, el Asilo Dmaso Antonio Larraaga, etctera. La polica, tribu-
nales y fiscalas tuvieron asimismo mltiples competencias.
El Cdigo Civil, vigente desde abril de 1868, contiene, como todos
los cdigos latinoamericanos de su poca, trascendentes disposiciones
sobre familia, minoridad, estado civil, alimentos, etctera. Hubo asi-
mismo normativa penal referida a menores, la mayora contenida en el
Cdigo Penal de 1889.
Y no podemos dejar de mencionar las normas sobre instruccin
primaria, como la Ley de Educacin Popular y la creacin de la Escuela
de Artes y Oficios.
Esas realizaciones terminaron requiriendo una sistematizacin del
criterio asistencial para lograr un esquema ordenado e institucionalizado,
de proteccin al menor y adolescente, al nio o a la infancia, como
era ms de uso aludir en la poca.1
Una segunda etapa comienza en 1934, con la promulgacin del
Cdigo del Nio aprobado por plebiscito el 6 de abril de ese ao
que, con numerosas modificaciones, rigi durante 70 aos.
Tambin en 1934 se promulg una nueva Constitucin, que acoge
en su texto disposiciones sin antecedentes en relacin con la proteccin
de la familia al comienzo del captulo II: el artculo 39 establece que:
El Estado velar por el fomento social de la familia, el artculo 40
dispone que: El cuidado y educacin de los hijos para que stos alcan-
cen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y un
derecho de los padres, a la vez que otorga el derecho a auxilios com-
pensatorios a quienes tengan numerosa prole. En su inciso segundo
prescribe que: La ley dispondr las medidas necesarias para que la in-
fancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelec-
tual o moral de sus padres o tutores, as como contra la explotacin y
el abuso. Y el artculo 41 impone a los padres que tengan hijos habidos
fuera del matrimonio, los mismos deberes que respecto a los nacidos
de l, y reconoce el derecho a la proteccin de la maternidad cualquie-
1
Senador doctor Garca Costa, Guillermo, miembro informante de la Comisin
de Constitucin y Legislacin, ante la Cmara de Senadores sobre el Proyecto del CNA,
en sesin del da 26 de agosto de 2004, carpeta 697/01.
EL CDIGO DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA EN URUGUAY 711
ra sea la condicin y estado de la mujer y a su asistencia en caso de

desamparo. Por ltimo, el artculo 42 dice que: La ley procurar que la
delincuencia infantil est sometida a un rgimen especial en que se dar
participacin a la mujer.
Las constituciones posteriores de 1942, 1952 y 1967 mantuvie-
ron los textos referidos sin modificacin alguna, salvo que la de 1967
agrega en su artculo 40 que: La familia es la base de nuestra sociedad.
El Cdigo del Nio realiz una valiosa sistematizacin y reno-
vacin de la normativa, al tiempo que estructur nuevas instituciones
la ms importante de las cuales fue el Consejo del Nio y adju-
dic potestades y atenciones de la sociedad para con los menores de
edad. Como innovacin trascendente, se cre la Justicia de Menores y
la correspondiente defensora especializada, que implicaron una verda-
dera avanzada para aquellos aos.2
En el correr de los aos se fue modificando y perfeccionando la
normativa que atae a la minoridad. Citaremos slo algunas normas como
la Ley de Derechos Civiles de la Mujer, de 1946 que, ente otras consecuen-
cias, alter el sistema de patria potestad, que pas a ser compartida por
padre y madre; la creacin del Instituto Nacional del Menor (iname)
en 1988, como entidad pblica de rango de servicio descentralizado del
Estado; la Acordada nm. 7263 de la Suprema Corte de Justicia, que fue
retomada por la Ley nm. 16.707, llamada de Seguridad Ciudadana,
de julio de 1995, que introduce avances en el tratamiento procesal del
menor infractor en su extenso artculo 25 y cuyas innovaciones integran
ahora el texto del CNA.
El Cdigo Penal introdujo normas puntuales con respecto a la
imputabilidad, a las circunstancias atenuantes (minoridad y minoridad
relativa), medidas de seguridad educativas y causas de impunidad y, en
cuanto a la participacin en el delito, el inculpado podra ser autor, co-
autor o cmplice.
El Cdigo de Procedimiento Penal (Decreto Ley nm. 15.032, de
7 de julio de 1980) estableci un conjunto de garantas respecto de los
menores, que de hecho no fueron puestas en prctica. Asimismo, durante
el gobierno de facto se eliminaron las facultades de control que tena el
Poder Judicial sobre los menores en conflicto con la ley penal y sobre
2
Garca Costa, Guillermo, op. cit., nota 1.
los centros de reclusin de los mismos, poniendo todo en manos de las

autoridades administrativas.
Paralelamente, el pensamiento jurdico se plasmaba en instrumen-
tos internacionales, los cuales fueron ratificados por Uruguay, formando
en consecuencia parte de su derecho interno. As, tenemos la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogot, 1948), que
pone nfasis en la proteccin de la familia, la maternidad y la infancia.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de Naciones Uni-
das (10 de diciembre de 1948); el Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales y su protocolo adicional (incorporados por Ley nm.
13.751, de 11 de julio de 1969); las reglas mnimas para la Adminis-
tracin de la Justicia de Menores (reglas de Beijing, de 29 de noviem-
bre de 1985); la Declaracin sobre los Principios Sociales y Jurdicos
Relativos a la Proteccin y Bienestar de los Nios (13 de diciembre de
1986). Y, en el marco de la OEA, la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos, o Pacto de San Jos de Costa Rica (incorporada por Ley
nm. 15.737, de 8 de febrero de 1985), instrumento de singular rele-
vancia por su repercusin a niveles legislativo y doctrinario en todos los
pases adherentes.
La comisin de anlisis del Cdigo de la Niez y Adolescencia, en
su exposicin de motivos dice:
El estudio de estas fuentes nos enfrent a las tendencias dominantes en el

proceso dinmico de adaptacin del derecho a los cambiantes momentos
histricos y a sus necesidades sociales.
Debemos reconocer que a los encargados de llevar a cabo la apli-
cacin de esos principios, especialmente jueces y fiscales, y promover la
complementacin que requera el Cdigo del Nio, les falt el aseso-
ramiento de la doctrina sobre los mtodos y tcnicas que conducen a
determinar si cierta norma o normas han recibido ese sello que les per-
mite penetrarlos en el campo de la justicia minoril.
El principio general plasmado en el artculo 4o. del proyecto, pre-
tende superar para el futuro la aplicacin de los instrumentos internacio-
nales a la problemtica del menor al consagrar el principio que asegura
la garanta supranacional brindada a la persona del nio o adolescente
como tal. Lo que supone que en caso de violacin de los derechos huma-
nos o sistemas de garantas podrn acudir en el futuro por s o sus repre-
sentantes legales, ante los organismos internacionales, responsabilizando,

por esta va, al propio Estado.3
El anteproyecto del Cdigo de la Niez y Adolescencia fue redac-

tado por una comisin especial numerosa, interdisciplinaria y calificada,
designada por el Poder Ejecutivo el 12 de junio de 1995. Posteriormen-
te fue revisado por una comisin de anlisis de tres juristas, tambin
designados por el Poder Ejecutivo. Sus tareas finalizaron en marzo de
1977. Un grupo de trabajo no oficial elabor un documento tentativo,
sometiendo al Parlamento determinadas modificaciones, con el fin de
perfeccionar el contenido y que fue tenido en cuenta como material
de anlisis comparativo.4
La doctora Jacinta Balbela de Delgue,5 en ese momento magistrada
de la Suprema Corte de Justicia y presidenta de la comisin redactora
del Proyecto, expresa que la comisin tuvo a su cargo dos finalidades:
por un lado, adecuar la legislacin vigente a la Convencin de los Dere-
chos del Nio, aprobada por Ley nm. 16.137, de 28/IX/90, as como a
los instrumentos internacionales ratificados por el pas; por otra parte,
orientar su labor hacia la promocin de polticas sociales tendentes a
mejorar las condiciones de vida de la niez y adolescencia.
En sesin de la Comisin de Constitucin y Legislacin de la Cmara
de Senadores, de fecha 16 de julio de 2002, la vicepresidenta del Comit
sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, seora Sardenberg,
manifiesta que:
La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio es el

instrumento internacional ms ratificado del sistema de derechos humanos
de las Naciones Unidas. Esto demuestra que se trata de un documento
virtualmente universal que quiere no solamente proteger al nio y darle
cuidados, como ya se haca, sino adems pasar a un patamar ms alto,
3
Comisin de Anlisis del Cdigo de la Niez y Adolescencia, segundo ante-
proyecto, publicacin del Ministerio de Educacin y Cultura, Montevideo, 17 de sep-
tiembre de 1996, Exposicin de Motivos, pp. 7 y ss.
4
Exposicin de Motivos del Anteproyecto del CNA, publicacin de la Secretara
del Senado, Comisin de Constitucin y Legislacin, carpeta nm. 1425/1999, agosto de
1999, p. 4.
5
Balbela de Delgue, Jacinta (ex ministra de la Suprema Corte de Justicia; vice-
presidenta del Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados) en un memorando pri-
vado, destinado al asesoramiento de la Comisin de Constitucin y Cdigos de la Cmara
de Senadores.
que es el del derecho, con el fin de proteger los derechos integrales de

los nios. No se trata solamente de atender los derechos a la salud y a
la educacin, sino tambin los civiles, polticos, econmicos, sociales y
culturales.6
Por su parte, en la exposicin de motivos del Proyecto de Cdigo,

la comisin redactora manifiesta su esencial preocupacin por la proble-
mtica que acarreaba la adecuacin de los principios de la Convencin
de los Derechos del Nio a una normativa nacional dispersa, integrada
por el Cdigo del Nio vigente desde 1934 leyes y reglamentos que
lo complementaban y modificaban, y el elenco de cdigos anteriores o
contemporneos al mismo, y an posteriores que contenan previsiones
sobre la minoridad, sus derechos y obligaciones. Se plante la ardua
cuestin del mantenimiento o derogacin de normas que respondan
a instituciones arraigadas desde haca ms de medio siglo, como las
de la filiacin, investigacin de la paternidad, legitimacin adoptiva,
etctera, en el orden civil, y todo el sistema de garantas que deba brin-
drsele al menor abandonado o infractor, en el mbito del nuevo dere-
cho custodial.7
II. PRINCIPIOS GENERALES
En el captulo I, el cdigo establece los principios generales, donde

las modificaciones con respecto a la normativa anterior son trascendentes.
Por primera vez se recoge en el derecho uruguayo el trmino ado-
lescente, ya que anteriormente slo se legislaba sobre menores de edad.
Se establece la edad lmite entre la niez y la adolescencia en los 13 aos
completos (en el anteproyecto eran 14 aos). En palabras de la doctora
Balbela de Delgue, Ambas edades se han tomado en el proyecto como
marco dentro de cuyos lmites se ha desarrollado todo el funcionamien-
to del sistema legal, en el amplio espectro de los derechos y obligaciones
6
Cmara de Senadores, distribuido nm. 1632/2002, Cdigo de la Niez y la
Adolescencia, visita de la vicepresidenta del Comit de Derechos del Nio de las Naciones
Unidas, pp. 1 y 2. Gonzlez, Pilar, Proteccin de los derechos amenazados o vulnerados
de nios, nias y adolescentes y situaciones especiales, Jornadas sobre el Cdigo de
la Niez y la Adolescencia, 24 y 25 de noviembre de 2004, Colegio de Abogados del
Uruguay.
7
Op. cit., supra, nota 2, p.1.
que le son asignados. En este captulo se dejan sentados cuatro princi-

pios fundamentales:
1. Todos los nios y adolescentes son titulares de derechos, de-
beres y garantas, inherentes a su condicin de persona humana. Este
principio est consagrado en el Pacto de San Jos de Costa Rica.
2. Se establece la corresponsabilidad de los padres o tutores, la
comunidad y el Estado.
3. El Estado deber actuar en las tareas de orientacin y fijacin
de polticas aplicables a las distintas reas vinculadas a la minoridad y
la familia, coordinando las actividades pblicas y privadas que se cum-
plan en tales reas (artculo 7-2).
4. En la integracin de las normas se utilizar como criterio espe-
cfico, el inters superior del nio y adolescente (artculo 6o.).
Este principio del inters superior del nio y adolescente provie-
ne de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 3o.-1); es un
criterio nuevo, que han adoptado las ms modernas elaboraciones
doctrinarias.
Al respecto, Alejandro Bonasso y Javier Lasida apuntan que: La
cultura construida en torno a la idea cardinal de la Convencin del in-
ters superior del nio (artculo 3o.) avanza muy lentamente en un pas
que por fuerza de las mayoras, hace primar en general el inters supe-
rior del adulto.8
A pesar de ser un criterio muy amplio y abarcatorio, el cdigo
introduce en el mismo artculo 6o. una salvaguarda frente a las extra-
limitaciones en que pueden incurrir las autoridades, en el sentido de que
las mismas no podrn invocarlo para menoscabar los derechos inheren-
tes a su calidad de persona humana. Este agregado, que no figura en la
convencin, trat de evitar que a pretexto de proteger el inters supe-
rior del nio, se cometan injusticias, se acte en menoscabo de la capa-
cidad de goce del menor (infra, nota 12). El inters superior del nio
y adolescente permea todo el Cdigo, como el centro del discurso; es
la idea central, que domina la interpretacin de todas las dems. El ar-
tculo 6o. lo define como el reconocimiento y respeto de los dere-
chos inherentes a su calidad de persona humana. Asimismo el artcu-
lo 2o. dispone que: Todos los nios y adolescentes son titulares de
8
Bonasso, Alejandro y Lasida, Javier, La niez en el Uruguay, Carlos lvarez
(ed.), Montevideo, 1995, p. 83.
derechos, deberes y garantas inherentes a su calidad de personas hu-

manas. A primera vista, estas afirmaciones podran interpretarse como
que antes no lo hubiesen sido.
La doctrina suele distinguir entre los sujetos de voluntad y los
sujetos de inters, sosteniendo que ambos son sujetos de iguales dere-
chos. Los menores de edad, para la normativa uruguaya, siempre fueron
personas, en tanto que sujetos de inters, y en forma limitada en cuanto
sujetos de voluntad. No obstante, nunca fue un menor persona dotada de
plenos derechos.
Segn Mara del Carmen Daz Sierra, de la lectura general del
cdigo resulta que esta idea consiste en tratar a los menores como suje-
tos de voluntad, y civilmente esto implica reconocerles capacidad de
obrar o de ejercicio en todo lo relativo a sus derechos fundamen-
tales. El artculo 8o. seala que tales derechos fundamentales sern
ejercidos de acuerdo a la evolucin de sus facultades y agrega en
todo caso tiene derecho a ser odo y obtener respuestas cuando se tomen
decisiones que afecten su vida; 9 el inciso segundo dispone que:
Podr acudir a los tribunales y ejercer los actos procesales en defensa

de sus derechos, siendo preceptiva la asistenta letrada. El juez ante
quien acuda tiene el deber de designarle curador, cuando fuere pertinente,
para que lo represente y asista en sus pretensiones
Todo ello bajo la ms estricta responsabilidad judicial y so pena de

nulidad de las actuaciones.
Para una parte de la doctrina, esto significa otorgarles a los nios
y adolescentes la plena capacidad de obrar. As, el fiscal letrado en lo
Civil de tercer turno doctor Enrique Viana Ferreira, afirma en la evacua-
cin de una vista: 10
Se aclara que la fiscala considera que la Ley nm. 17023 (Cdigo de la

Niez y Adolescencia) es una norma de aplicacin inmediata y con efica-
cia retroactiva. Por un lado, la referida ley ha derogado, lisa y llanamente,
todas las disposiciones legales que se le opongan. Por otro lado, se trata
9
Daz Sierra, Mara del Carmen, La insercin del Cdigo de la Niez y la Ado-
lescencia en el sistema civil, Jornadas sobre el CNA, 24 y 25 de noviembre de 2004,
Colegio de Abogados del Uruguay, versin grabada.
10
Juzgado Letrado de Familia de 6o. turno, caso 2-33507/2004. Tambin: J. L.
F. 13o. turno, caso 56010/2004 y J. L. F. 13o. turno, caso 53-726/2004.
de una norma que, de su tenor literal, y, por si quedaran dudas, de su in-

tencin o espritu manifestados en ella misma y en la historia fidedigna de
su sancin, emerge como la creacin de un nuevo status iuris, en el cual
todos los aspectos jurdicos que refieren a la persona, desde que es tal y
hasta los dieciocho aos de edad, o si se quiere en la niez y en la ado-
lescencia, han sido especficamente cuidados. El tenor literal se evidencia
al enunciar que el mbito de aplicacin comprende a todos los seres huma-
nos menores de dieciocho aos. Raznese por contrapartida: esta ley se
parece ms a una ley de abolicin de la esclavitud que a una ley de vien-
tres. No dice que los que nacen a partir de su vigencia sern libres y tie-
nen los mismos derechos que les corresponden a los hombres libres; dice:
todos son libres y tienen los mismos derechos desde que nacieron y
aunque hayan nacido antes de su vigencia.
De esta afirmacin el fiscal extrae consecuencias procesales muy

radicales y, en cuanto al derecho de fondo, agrega que:
Entindase que se parte de la base de que todo nio o adolescente tiene,

entre otros tantos derechos, derecho a la libertad, a la participacin y a
asociarse. Asimismo, en su eventual colisin con el respeto y obediencia
a sus padres, tales derechos han de ser preferidos Como lgica contracara,
tambin se le imputan obligaciones y deberes. Y basta con enunciar el ms
gravoso y omnicomprensivo: respetar el orden jurdico (a. 17-D). Se razo-
na de la siguiente manera: la mejor manera de proteger al nio o adoles-
cente es convertirlo en un sujeto de derechos pleno, con goce y ejercicio
de los mismos y, concomitantemente, convertirlo en un sujeto de obligacio-
nes, tambin pleno, porque otorgar libertad sin deberes es libertinaje. Se
comparta o no, los conceptos de incapacidad civil e inimputabilidad pe-
nal por razn de la edad han sido desestimados.
sin perjuicio de su condicin de sujeto en desarrollo y de la evo-
lucin de sus facultades, circunstancias que debern ser suplidas o com-
plementadas: o por un curador s asistencia letrada, o por el corresponsable
Estado; ergo, la capacidad y la incapacidad civil ya no son lo que eran
antes. Se ha estatuido una neo-capacidad. Esa neo-capacidad no es comple-
ta, pero est ms cerca de la capacidad que de la incapacidad.
Concluye el fiscal Viana Ferreira que el menor ya no est bajo la

proteccin jerrquica que le otorgaba la autoridad paterno-materna y
que los padres ya no podrn reclamar de sus hijos obediencia y respe-
to, cuando ello determine una lesin de los derechos de stos. Adems,
habran quedado derogados los derechos de los padres en la persona y
bienes de sus hijos menores de edad, tales como el poder de fijar el

domicilio de ellos, de dirigir su educacin y de representarlos en todos
los actos de la vida civil. Los padres han pasado a tener slo deberes,
entre los cuales el de respetar el carcter de sujetos de derechos de su
hijos, de orlos y considerar su opinin y de colaborar para que sus
derechos sean efectivamente gozados, de corregirlos adecuadamente y
de prestar orientacin en el ejercicio de sus derechos.
Otro sector de la doctrina con el que estamos de acuerdo en-
tiende que estas expresiones del nuevo cdigo, al igual que otras expre-
siones de la ley en general, debemos entenderlas en el contexto de
situacin en que se dan sin perder de vista que, como enseaba Reca-
sns, la lgica del derecho es la lgica de lo razonable (recuerdo a mi
profesor de derecho procesal, el doctor Ral Moretti, quien asimismo
afirmaba que la mejor regla de interpretacin del derecho es el sen-
tido comn).
La seora Sardenberg, en intervencin aludida ut supra ante la
Comisin de Constitucin y Legislacin senaturial, comentando la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio puntualiza claramente que:
Nosotros no vemos los derechos del nio de una manera aislada que-
remos que no solamente puedan tener sus derechos bsicos protegi-
dos, sino que tambin haya un cambio de mentalidad, que se los escuche
y, as, encontrar la forma de atender sus necesidades. Hay muchas situa-
ciones en las que el nio puede participar y contribuir, lo que no quiere
decir que los padres o su autoridad va a ser cuestionada. Se trata de una
visin bastante democrtica y equilibrada por la cual en una familia los
nios son orientados y guiados por sus padres. Esta participacin se debe
dar en consonancia con la evolucin de las capacidades del nio. Se tra-
ta de una visin bastante equilibrada que fue negociada durante diez
aos en un grupo de trabajo abierto, incluso con la participacin de
Uruguay que se reuni en Ginebra.11
Para Daz Sierra:
Una interpretacin textual, que prescinda de aquel contexto y de lo que es

razonable, puede llevarnos a las conclusiones ms disparatadas.
11
Visita de la vicepresidenta del Comit de Derechos del Nio de las Naciones
Unidas, Cmara de Senadores, distribuido nm. 1632/2002, Cdigo de la Niez y la
Adolescencia, nota 6, pp. 1 y 2 (cursivas nuestras).
En tal sentido, cuando hablamos de una nueva capacidad de obrar

de los menores debemos entender que ella refiere especficamente al dere-
cho a ser odos sobre el destino futuro de su persona, en lo relativo a su
tenencia, adopcin, en la posibilidad de reconocer o ser reconocido, etc-
tera. Pero no sera razonable entender que esta nueva capacidad alcanza
a los aspectos patrimoniales pues stos siguen regidos por las reglas
de administracin de la patria potestad o la tutela del Cdigo Civil con
las modificaciones que se practicaron en ste.
Esta idea fundamental o paradigma del nuevo cdigo, se despliega
a lo largo de su articulado en diversos efectos que en conjunto estable-
cen su dimensin.
Dicho paradigma es, para esta autora, y de acuerdo al artculo 6o.

de la norma legal, el criterio especfico a seguir para la interpretacin
e integracin del conjunto; como tal, se le ubica en los artculos 8o. y
9o., entre los derechos fundamentales a que se refiere la Constitucin
de la Repblica; por otro lado aunque no est dicho a texto expre-
so de este modo el nuevo cdigo reconoce capacidad de obrar a
todo nio, de acuerdo a la evolucin de sus facultades. Resulta claro
que esto se refiere al ejercicio de sus derechos de la personalidad y
no a los derechos patrimoniales, donde su capacidad contina regulada
por las normas del Cdigo Civil.12
En el mismo sentido, Jorge Machado Giachero, para quien:
siempre el legislador consider a los menores como sujetos en evolu-

cin y prueba de ello es la distincin entre incapacidad absoluta e inca-
pacidad relativa y la consecuencia es que a la actuacin de unos y otros
el ordenamiento determina: nulidad absoluta y nulidad relativa.
Y opina que el nuevo Cdigo:
Vuelve a reconocer que los padres son los representantes legales, sin
perjuicio de que la norma refiera adems a quienes ejerzan dicha re-
presentacin a falta de stos o en situaciones en que hayan perdido la
patria potestad. Reconoce a los padres como titulares de obligaciones
y derechos y asegura por parte del Estado la efectividad de tales dere-
chos de los padres.
12
Supra, nota 9.
Agrega que el artculo 21 consagra un criterio rector respecto a

quines deben velar por los menores, y se refiere en forma expresa al
orden de prelacin que emerge del artculo 7o.13
Enrique Arezo Priz (quien fuera catedrtico de derecho civil), el
mismo sentido, expresa que:
en realidad el nuevo Cdigo no introdujo, en lo relativo a la capacidad e

incapacidad de los nios y adolescentes, modificaciones revolucionarias
que alteraran la normal vida civil del pas.
los padres son los representantes legales de sus hijos, bajo su patria
potestad. Ninguna disposicin legal, sino al contrario, la ha derogado o
alterado, en lo ms mnimo, como no sea para reforzar los derechos del
nio o adolescente.14
Bonasso y Lasida entienden que los cambios ocurridos durante

la dcada de 1960 incidieron en la cultura familiar, donde los jvenes
que protagonizaron entonces una ruptura tica y de valores con sus
mayores, son ahora padres de nios y adolescentes, con quienes debieron
recrear sus formas de relacionamiento intergeneracional. Esto supuso,
en primer lugar, reconocer a los nios su propia identidad en el mbito
familiar, no necesariamente subordinada a la de sus padres, pero man-
teniendo relaciones ms respetuosas entre los miembros de la familia, a
partir de una redefinicin de roles e interacciones internas, que se van
realizando progresivamente.15
Una cuestin que se ha planteado la doctrina, es desde qu edad
debe ser odo el nio o el adolescente. Creemos que en esta cues-
tin debe primar el sentido comn, adems de que cada nio presenta un
grado de desarrollo especial, a edades iguales, que nadie mejor que quie-
nes han convivido con l conocen. Coincidimos con Arezo Priz 16 en que
habr que tener en cuenta si se trata de una persona ms o menos pr-
xima a los 18 aos, o bien un infante. Arezo propone que en el escrito
judicial donde se pide, por ejemplo, una venia para enajenar un in-
13
Machado Gianero, Jorge, Algunas consideraciones de inters notarial sobre el
Cdigo de la Niez y Adolescencia, Revista de la Asociacin de Escribanos del Uru-
guay, julio-diciembre de 2004, pp. 7-12, vol. 90.
14
Arezzo Priz, Enrique, Asociacin de Escribanos del Uruguay, www.aeu.org.uy/
HNImprimir.egi?463,0.
15
Bonasso, Alejandro y Lasida, Javier, op. cit., nota 8, pp. 56 y 57.
16
Ibidem, p. 75.
mueble, se indique que se oy al adolescente y se le dio respuesta (que

pudo o no ser aceptada por ste), se indique a la sede judicial la edad
del menor, para que el magistrado disponga si corresponde o no estarse
a su opinin en la resolucin judicial.
El artculo 9o. del CNA establece que:
Todo nio y adolescente tiene derecho intrnseco a la vida, dignidad, li-

bertad, identidad, integridad, imagen, salud, educacin, recreacin, cultura,
participacin, asociacin, a los beneficios de la seguridad social y a ser
tratado en igualdad de condiciones cualquiera sea su sexo, su religin,
etnia o condicin social.
A lo que se agrega, en los artculos siguientes, los derechos de los

nios y adolescentes con capacidades diferentes ya sean psquicas,
fsicas o sensoriales el derecho la privacidad de la vida y al dis-
frute de sus padres y su familia, como mbito adecuado para un mejor
logro de la proteccin integral.
El anlisis ms detallado de estos derechos, lo haremos al analizar
las figuras jurdicas que les dan el marco adecuado para que se hagan
efectivos.
III. POLTICAS SOCIALES
Los principios sobre los cuales reposa el articulado del Cdigo de

la Niez y Adolescencia, para que puedan tener efectividad prctica,
deben complementarse con adecuadas polticas sociales. El captulo VI
se refiere precisamente a ese tpico.
En lneas generales, se trata de avanzar hacia un sistema de aten-
cin integral a la infancia y adolescencia. En la exposicin de motivos,
se menciona expresamente a la declaracin y el plan de accin adopta-
dos por la Cumbre Mundial a favor de la Infancia (septiembre de 1990)
y el Plan de accin a favor de la infancia, preparado para Uruguay
por la Cooperacin Tcnica OPP/BID y la colaboracin de UNICEF
(1992), adems de las resultancias de numerosos seminarios y estudios
elaborados por las ONGs y en el mbito acadmico.
Un informe de UNICEF de 1994 expresa que:
Es inevitable reconocer que alguna de las instituciones incorporadas a

partir de la Constitucin de 1966 con la intencin de favorecer la
implementacin de un sistema coordinado de polticas sociales, no han

logrado su objetivo. En el correr de los casi 30 aos transcurridos, las
polticas sociales se han caracterizado ms bien por la multiplicidad de
programas, la falta de mecanismos de coordinacin y una visin sectorialista
de las necesidades La situacin actual de la infancia es atributaria de
dichas condiciones.
Los especialistas Alejandro Bonasso (actual director del Instituto

del Nio y Adolescente del Uruguay, INAU) y Javier Lasida, en un
informe no gubernamental sobre el cumplimiento de la Convencin de
Derechos del Nio, aclaran que:
La proteccin integral, ms all de respuestas a casos emergentes, para

posibilitar la prevencin de situaciones de riesgo, es un esfuerzo que se
viene realizando desde hace aos. En esta direccin se han logrado avan-
ces acumulativos que van ms all de periodos de gobierno, a pesar de que
tambin existen estancamientos y retrocesos en algunas reas
En el marco de la cooperacin de UNICEF, en 1994, se trabaj sobre
tres grandes reas: la familia, la desinternacin y la no internacin.
Hay un hecho a destacar, y es que la actual administracin, que asu-

mi el gobierno en marzo de 2005, en una de sus primeras medidas cre
el Ministerio (Secretara) de Bienestar Social, que tiene como principal
cometido justamente el planificar y coordinar las polticas sociales, con
especial nfasis en la infancia y la adolescencia.
Del captulo VI del Cdigo de la Niez y Adolescencia podemos
destacar, a nuestro criterio y como aspecto muy importante, la asun-
cin de realidades sociales que resultaban impensables para el codifica-
dor de 1934, que legisl para un pas de clase media, preponderantemente
igualitario.
El artculo 20 del cdigo vigente, habla de un sistema de polti-
cas sociales bsicas, complementarias, de proteccin especial, de carc-
ter integral, que respondan a la diversidad de realidades y comprendan
la coordinacin entre el Estado y la sociedad civil. El artculo 22-B
estipula la creacin de programas de atencin integral, para aquellos
que lo necesiten, por carencia temporal o permanente: nios y adoles-
centes con capacidad diferente, situacin de desamparo o marginalidad.
El literal mismo artculo trata de los servicios especiales de prevencin
y atencin mdica y psicosocial a las vctimas de negligencia, maltrato,
violencia o explotacin laboral o sexual. El literal E trata de los progra-

mas de garantas para la proteccin jurdico-social de los nios y ado-
lescentes en conflicto con la ley y de la educacin para la integracin
social.
Expresiones como marginalidad y referencias a la desintegra-
cin social, resultan inditas en la normativa uruguaya que, por prime-
ra vez a nuestro juicio, asume esta parte de la realidad nacional sin
eufemismos.
IV. EL ABANDONO EN EL CNA
Si analizamos el artculo 67 de la Ley nm. 15.750 de Organizacin

de la Judicatura, antes de las modificaciones que le introdujo el artcu-
lo 65 del CNA, vemos que se le asignaba competencia a los juzgados
de menores en cuanto a los procedimientos preventivos, educativos y
correctivos a que den lugar los hechos antisociales cometidos por me-
nores, y, adems a las situaciones de abandono.
Afirma el doctor Alberto Alonso que no es posible atenerse en
derecho uruguayo a un concepto nico de abandono, que sea aplicable
a toda la normativa referente a los menores de edad, por cuanto este
concepto vara considerablemente segn el contexto legal en que este-
mos ubicados.17 Dice asimismo que corresponda atribuir a las llamadas
situaciones de abandono de la citada norma, un contenido sumamente
amplio, comprensivo de todas las situaciones de riesgo o desamparo que
acechasen a la persona del menor, ya sea en su salud, seguridad, mora-
lidad y, a veces, educacin. Estas situaciones eran contempladas por el
Cdigo del Nio, que las englobaba en la expresin abandono mate-
rial o moral, locucin imprecisa e insuficiente que, adems, no acarrea-
ba diferentes consecuencias segn se tratase de uno u otro abandono.18
El Cdigo del Nio, en su exposicin de motivos, expresaba que:
Se confiere al juez letrado de menores competencia privativa en todos
los asuntos relativos a menores que requieran la intervencin del Estado,
sin distinguir entre abandonados y delincuentes, y se le arma de los re-
17
Alonso Diez, Alberto, El abandono en el Cdigo del Nio y su reforma por
el Cdigo de la Niez y Adolescencia, cit., supra, nota 6.
18
Alonso Diez, Alberto, idem.
cursos necesarios para proceder con rapidez y con acierto.19 Y contina:

El delito cometido por un nio o por un adolescente es muy a menudo
un episodio, un simple accidente de su vida de libertad, de vagancia o
de abandono.
Estas expresiones del cdigo derogado la indiferenciacin entre
delincuentes y abandonados responden al modelo que se ha deno-
minado como doctrina de la situacin irregular, y que en la misma
poca ha sido consagrada por casi todas las legislaciones latinoameri-
canas, siguiendo los principios elaborados originariamente en los Esta-
dos Unidos, con la creacin del Tribunal de Menores del Condado de
Cook, en Chicago, 1899.20
El artculo 121 del referido cdigo enumera entre las situaciones
de abandono moral, casos como los de mendicidad, vagancia, fre-
cuentacin de sitios inmorales o de juego o con gente viciosa o de mal
vivir, incluyendo casos de menores (en especial mujeres) que realicen
ventas callejeras, como puede ser peridicos, revistas u objetos de cual-
quier clase en las calles o lugares pblicos, o ejerzan en esos sitios
cualquier oficio.
Entre sus previsiones, nunca se hace referencia a los derechos de
los menores de edad, sino que se los encara como individuos respecto
de los cuales deben tomarse medidas preventivas. Si el juez de menores
decretaba la internacin de un menor, no se consideraba que el mismo
estuviese afectado en un derecho propio, el derecho a la libertad, sino
que se obraba en beneficio del propio menor y de la sociedad, a quien
deba prevenirse de, quiz, un futuro delincuente. La duracin de la
internacin u otra medida, quedaba a criterio del magistrado quien,
de acuerdo a la exposicin de motivos, deba ser, ms que un gran ju-
rista, un socilogo, un psiclogo, profundo conocedor del alma humana
y provisto de una enorme vocacin.21
Apunta certeramente Hctor Erosa 22 que:
Si tuviramos que sealar cul es la palabra generadora en el Cdigo del

Nio, diramos que es tutela. En virtud de una suerte de doble discurso
19
Cdigo del Nio, anotado y concordado por el doctor Francisco del Campo,
Montevideo, Ediciones Literarias Uruguayas, 1964, p. 29.
20
Alonso Diez, Alberto, op. cit., supra, nota 17.
21
Op. cit., supra, nota 4, p. 8.
22
Erosa, Hctor, La construccin punitiva del abandono, Revista de Ciencias
Penales, Montevideo, nm. 2, 1996, pp. 195-210.
parece mantenerse a lo largo de toda esta obra, surgirn de esta palabra

dos vertientes: a) la tutela vinculada al concepto de compasin, de pro-
teccin y b) la tutela vinculada al concepto de defensa social, de control.
No decimos que sea un doble discurso premeditado, sino que dara la
impresin de ser el resultado de una confusin, de ambigedades en el en-
foque, del lgico desconocimiento de saberes poco desarrollados en aquel
momento, como la sociologa, la criminologa o la semitica ( p. 195).
La impronta positivista de Ferri aparece en la idea de peligrosidad
sin delito. El abandono es una etapa de pre-delincuencia y como resultan-
te de esta conceptualizacin, su tratamiento ser indiferenciado con respec-
to al del infractor ( p. 197).
Por ello se selecciona slo, por causa de abandono moral, a aquel
sujeto vulnerable y diferente, de familia vulnerable y diferente. Quien
sea diferente a quienes pueden definir el abandono podr ser institu-
cionalizado No sern institucionalizados los nios que no sean diferentes
a quienes tienen el poder de definicin. Esta selectividad implica una
flagrante violacin al principio de igualdad, de rango constitucional. Asi-
mismo demostrar su ineficacia en el objetivo tutelar, ya que la medida que
se toma, la institucionalizacin, significa en muchos casos un real aban-
dono de la proteccin de bienes jurdicos (p. 201).
Para este autor, la concepcin tutelar merece un doble abordaje:

a) desde la vertiente de la compasin o proteccin, y desde la vertiente
de la defensa social, del control. La impronta positivista de Ferri, apa-
rece en la idea de peligrosidad sin delito. El abandono es una etapa
de pre-delincuencia y, como resultante de esa conceptualizacin, su tra-
tamiento ser indiferenciado con respecto al del infractor.23
La respuesta lgica que la administracin desde distintos m-
bitos dio a la situacin o estado de abandono, fue la institucionali-
zacin, la privacin de libertad.
Uno de los pivotes del nuevo sistema del CNA es la diferencia que
se establece entre el menor infractor y el menor abandonado.
En la exposicin de motivos la comisin redactora explica el obje-
tivo buscado, que es la desjudicializacin de la situacin de abandono
que puede sufrir el nio o adolescente, y la despenalizacin del com-
portamiento de los nios, apartando de la jurisdiccin penal a los me-
nores de 13 aos, aun cuando hubiesen cometido acciones que, de ser
mayores de 13, constituiran infracciones a la ley penal. Los nios
23
no podrn ser objeto de otras medidas que no sean de proteccin,

por parte de sus padres, tutores, guardadores, o el Estado a travs del
INAU.
En junio de 1999, la Comisin de Constitucin, Cdigos, Legisla-
cin General y Administsracin de la Cmara de Representantes elimina
del proyecto el ttulo de Menores abandonados, por considerarlo
discriminatorio. Luego, a propuesta de las diputadas Margarita Perco-
vich y Luca Topolansky, se modific el nomen iuris del captulo XI
(que se ocupa del tema) y se hizo el agregado de situaciones especia-
les, por sugerencia original de la docotora Jacinta Balbela; el captu-
lo XI qued, en definitiva, bajo el nomen iuris Proteccin de los dere-
chos amenazados o vulnerados de los nios y adolescentes y situaciones
especiales. No obstante, el artculo 117, primero de este captulo, agre-
ga un inciso segundo donde dice que las medidas legisladas en dicho
Captulo se aplicarn de igual forma a los nios que vulneren derechos
de terceros.24
La separacin entre nios abandonados y adolescentes infractores,
queda establecida en la competencia de los tribunales: La justicia de fa-
milia entiende en los casos de nios, sin distincin ya sea que se encuen-
tren amenazados o vulnerados o sean ellos quienes amenacen derechos
de terceros, o que hayan cometido actos que, de haber sido mayores,
seran infracciones a la ley penal.
Y los juzgados de adolescentes asumen la competencia de los
adolescentes infractores de la ley penal (en el sistema anterior, menores
delincuentes).
Destaca la doctora Pilar Gonzlez 25 que para los que no han cum-
plido 13 aos y cometen delitos, el procedimiento no resulta claro, a
diferencia de la regulacin para los adolescentes infractores. Quiz,
a nuestro juicio, ello sea producto de las tendencias contrapuestas que
existan en el seno de la comisin redactora, en torno a este punto; la
doctora Balbela propugnaba por una desjudicializacin del sistema
en todo lo relativo a nios, priorizando en este aspecto al rea social;
mientras que la doctora Mabel Rivero (catedrtica grado 5 en derecho
de familia, ex directora de la defensora de oficio de familia) se pre-
24
Comisin de Constitucin, Cdigos, Legislacin General y Administracin. Cma-
ra de Representantes, versin taquigrfica nm. 530, de 20 de junio de 2001.
25
Gonzlez, Pilar, Proteccin de los derechos amenazados o vulnerados de nios,
nias y adolescentes y situaciones especiales, op. cit., supra, nota 6.
gunt quin tiene el imperium cuando fracasan el rea social y el rea

psicolgica. Posicin en la que fue acompaada por la doctora Adela
Reta (quien fuera catedrtica en derecho penal y ministra de cultura). La
fiscal nacional de menores y profesora grado 4 en derecho penal doc-
tora Mariana Malet, por su experiencia en la prctica cotidiana, le consta
que las edades en que se cometen infracciones graves y gravsimas es
cada vez ms baja; en este sentido, el consumo de drogas (ltimamente
la llamada pasta base, que cobr auge en las clases ms carenciadas)
por nios, lleva inevitablemente al delito en edades tempranas.
El CNA, entre otras innovaciones, regula el comportamiento poli-
cial en su artculo 126, indicando que cuando la autoridad policial tome
conocimiento de que un nio o adolescente se encuentre en una de las
situaciones amenaza o vulnerabilidad que se refiere el captulo XI (o
bien vulnere derechos de terceros), deber llevarlo de inmediato a
presencia del juez competente, el que notificar con la mayor urgencia
al Instituto del Nio y Adolescente del Uruguay. Lo mismo estipula el
artculo 131, ante una denuncia escrita o verbal, como obligacin de la
autoridad receptora de la misma. Se establece para ello una competen-
cia de urgencia por parte de los tribunales. En la discusin en la Comi-
sin de Constitucin, Cdigos y Legislacin de la Cmara de Diputados,
se abunda en el sentido de la importancia de la especialidad de quien
proceda al primer interrogatorio y de la falta de preparacin del per-
sonal policial a esos efectos. La diputada Margarita Percovich, en ese
mbito, expresa:
Uno de los temas que hemos discutido en forma permanente con relacin
a la violencia de este tipo, especialmente con los nios y adolescentes, es
evitar la revictimizacin del nio. Debe contarse con personal realmente
idneo, que haga los interrogatorios en forma especial por suerte hoy
tenemos los elementos para hacer un interrogatorio sin agredir al nio en
esas circunstancias tan terribles, a la que recurren los jueces: se filma,
hay una cmara especial, etctera. El personal policial difcilmente est
capacitado para esto. Se trata, simplemente, de evitarle ese trago amargo
al nio.26
26
Comisin de Constitucin, Cdigos, Legislacin General y Administracin. C-
mara de Representantes, versin taquigrfica nm. 874, de 26 de noviembre de 2001,
p. 9, intervencin de la diputada Margarita Percovich.
En todo caso el principio orientador ser prevenir la victimiza-

cin secundaria (artculo 131 in fine, CNA). Esto es, evitar que la vc-
tima, a causa de sus declaraciones, reviva reiteradamente experiencias
traumticas ante diferentes autoridades con competencias diversas, pa-
sando por la sede policial, juez de familia, juez letrado en lo penal,
INAU, sucesivamente).
V. ADOLESCENTES INFRACTORES 27
El artculo 69 define qu se entiende por infracciones a la Ley

penal:
1. infracciones a la ley penal
1) Las acciones u omisiones dolosas consumadas, cometidas en

calidad de autor o coautor, tipificadas por el Cdigo Penal y las leyes
especiales.
2) Las acciones u omisiones culposas consumadas, cometidas en
calidad de autor o coautor tipificadas cuando el juez rena los elementos
de conviccin suficientes que permita concluir que el adolescente dispo-
na de la capacidad cognitiva de las posibles consecuencias de su obrar.
En cuanto a la tentativa o la participacin en calidad de cmplice,

slo se tendrn en cuenta si se trata de infracciones gravsimas a la ley
penal (numerales 3 y 4).
El artculo 70 declara que se denomina adolescente infractor, a
quien sea declarado tal por sentencia ejecutoriada, dictada por juez
competente. Y el artculo 71, establece que debe darse una relacin cau-
sal, es decir, que slo puede someterse al procedimiento previsto por el
CNA aquel a quien se le pueda atribuir material y psicolgicamente un
hecho constitutivo de infraccin a la ley penal. Estos dos ltimos artcu-
los nos parecen redundantes, pues en el sistema penal se presume ino-
cente al procesado, hasta que por sentencia ejecutoriada se disponga lo
contrario, y el nexo causal debe existir en todo caso y no slo con rela-
cin a los adolescentes.
27
En este punto seguimos la argumentacin de la fiscal nacional de menores
y profesora grado 4 en Derecho Penal en la Facultad de Derecho, de la Universidad de
la Repblica, doctora Mariana Malet, en conversacin privada que tuvo la deferencia
de mantener con la ponente.
El artculo 72 clasifica las infracciones en graves y gravsimas y,

en diez numerales, hace una enumeracin de las que se consideran gra-
vsimas, declarando en el inciso tercero que todas las dems son infrac-
ciones graves. Uno de los proyectos que precedieron al CNA llevaba a
que el Juez no pudiese privar de la libertad si no se trataba de infraccin
gravsima. Eso se quit en el curso de la discusin y ahora la diferencia
entre las infracciones no tiene tanto sentido. De cualquier forma, la intro-
duccin del principio de la tipicidad con relacin a los adolescentes es
muy importante. Por ejemplo: si fumar marihuana no es delito para un
mayor de edad, tampoco debe serlo para un menor.
2. Iter criminis
En lo que respecta al iter criminis, es de destacar que, con excep-

cin de las infracciones gravsimas a la ley penal, slo se tienen en
cuenta las acciones u omisiones dolosas consumadas, prescindindose
del grado de tentativa; asimismo, con respecto a la participacin en el
delito, salvo el caso de infracciones gravsimas, las consecuencias de
la accin u omisin recaen solamente en el autor y el coautor, y no en
el cmplice.
3. Procedimiento
El captulo X del CNA establece los derechos y garantas del

procedimiento.
En este punto se ha producido una importante modificacin con
relacin al anterior sistema ante la judicatura de menores: el debido
proceso se establece en forma muy clara en el artculo 74 del CNA, en
literales que van de la letra A) a la letra L). Antes de esta norma, una
vez que el juez competente tomaba conocimiento del caso, generalmente
le enviaba el expediente al fiscal, a ver si ste solicitaba enviar al menor
a tal o cual lado, para hacer alguna terapia o decidir la medida que a
su criterio correspondiese. A veces el juez resolva por el memorando de
la polica, sin haber visto jams al menor en cuestin.
Ahora se necesita debido proceso y sentencia ejecutoriada para
declararlo adolescente infractor.
En el sistema anterior, al menor no se le determinaba pena, y en
general se le impona mucha, supuestamente para hacerle un bien y
tenerlo recluido, a menudo ms que un mayor de edad por la comisin

de los mismos hechos. No exista siquiera un fallo.
Adems de los ya mencionados principios de judicialidad y lega-
lidad (literal A), responsabilidad (literal B), se estipulan otros como el
del literal C, Principio que condiciona la detencin, que fue toma-
do del artculo 15 de la Constitucin de la Repblica: slo puede ser
detenido en caso de flagrancia o existiendo conviccin suficiente
sobre la comisin de la infraccin, en este caso mediante orden escrita
de juez competente. Se establece que la detencin ser una medida
excepcional.
Otro principio importante es el de humanidad. Aparece en la Con-
vencin de Derechos del Nio. El inciso 3o. del Literal D consagra el
derecho a mantener contacto permanente con la familia o responsables.
En general, en el sistema del CNA se le da prioridad a la familia como
mbito de proteccin. Se parte de la base de que ms vale una fami-
lia mala que la institucionalizacin. La doctrina y en especial los jue-
ces, defensores y fiscales, tienen opiniones divididas en este aspecto,
que es muy importante. As, la doctora Mabel Rivero de Arhancet 28
discrepa con relacin a priorizar la familia en todo caso; piensa que se
hace una valoracin muy optimista acerca de ciertas familias.
El literal E consagra el principio de inocencia (artculo 8o. del
Pacto de San Jos de Costa Rica) y el de que el infractor no tiene por
qu declarar contra s mismo; ste era muy vulnerado anteriormente:
el receptor de la declaracin sola presionar al menor de edad, con aser-
tos como mira que si confiesas es en favor tuyo, etctera. Esta prc-
tica lleva inevitablemente a los malos tratos. Actualmente el juez
debe estar presente en la audiencia y esto constituye una garanta muy
importante.
Aparece por primera vez el principio de oportunidad (literal L),
que antes se aplicaba con base en los principios generales: el adoles-
cente tiene derecho a que se prescinda del procedimiento cuando por
la caracterstica del hecho o por la naturaleza del bien jurdico agredido,
no se justifica la prosecucin de la accin.
El mandato de que el adolescente tenga defensor desde el momento
en que es detenido (literal F), a menudo no se cumple en los hechos.
28
Catedrtica grado 5 en derecho de familia de la Universidad de la Repblica,
tratadista, ex directora de la Defensora de Oficio de Familia, con vasta experiencia
prctica.
De acuerdo al principio de la libertad de comunicacin (literal G),

la autoridad aprehensora debe dar aviso inmediato a los padres, tutores
o guardadores, quienes, en los hechos, generalmente no saben por qu
causa en concreto el menor bajo su custodia est detenido.
La prohibicin del juicio en rebelda proviene de la Constitu-
cin. Si el adolescente huy y se encuentra inubicable, hay que detener
el proceso.
El principio de duracin razonable (literal J) se instituy por la
preocupacin de los legisladores, quienes tuvieron la intencin de no
eternizar el proceso. La doctora Mariana Malet opina, no obstante, que
los plazos establecidos resultan a veces demasiado exiguos; por ejemplo,
no se puede articular seriamente la acusacin de un homicidio en seis
das. La intencin de la comisin redactora fue considerar a los que estn
privados de libertad.
El artculo 76 instaura el proceso por audiencia, y lo importante
de esta disposicin es que el joven puede ver a quienes lo procesan, y
stos al encausado. En la audiencia preliminar el juez puede disponer
medidas cautelares, que luego se pueden repetir como definitivas. Las
ms graves consisten en arrestos: internacin en algn establecimiento
o en el domicilio. El inculpado puede estar en todo el procedimiento,
salvo cuando se halle en juego la proteccin de un testigo.
El juez debe fundamentar la sentencia y poner en trminos cla-
ros su dictamen; es decir, dentro de lo posible, el adolescente tiene que
comprenderlo. Por otro lado, las medidas dispuestas quedan de hecho en
manos de la administracin, ya que el juez no puede materialmente
ocuparse del seguimiento de la causa.
4. Competencia
El juez de adolescencia (antes juez de menores) es slo para ado-

lescentes infractores. O sea, son jueces diferentes de los de familia, que
atienden los casos de nios, y las jurisdicciones estn bien separadas.
Si tienen menos de 13 aos o estn en situacin de desamparo hasta los
18, le compete a juzgados nuevos de familia que se crearon (hasta ahora
hay cuatro funcionando). Estos juzgados encaran la proteccin inte-
gral: artculo 65. Toda esta lnea de accin proviene de la Convencin
de Derechos del Nio. Existe un reclamo internacional para que se mo-
difiquen los cdigos de la materia, en el sentido de adecuarlos a la

mencionada convencin.
Qu sucede con los menores que no han cumplido 13 aos y que
cometen delitos? Los juzgados de familia no saben an bien qu hacer.
Cmo se crea la situacin de una accin antijurdica y culpable? Las
garantas que tiene el mayor de 13 aos, estos nios no las tienen y la
autoridad puede resolver, por ejemplo, internarlos en el INAU, mientras
que el CNA establece que la privacin de libertad, con respecto a los
adolescentes infractores, es la ultima ratio.
5. Medidas
Se da un elenco de medidas muy interesantes. La privacin de liber-

tad debe estar impuesta por sentencia ejecutoriada que prescriba un plazo
determinado; incluso puede reducirse: como la pensin alimenticia, respon-
de al principio del rebus sic stantibus, y se procede de acuerdo a los in-
formes del INAU. Por bueno que sea el mbito de reclusin, la prisin
no es escuela de socializacin, sino de prisionizacin.
Es decir: con el CNA hay sentencia con plazo determinado, y sta
puede modificarse. Tampoco puede existir ultra petitio con relacin al
pedido fiscal.
En cuanto a las medidas que determine el juez con relacin al
adolescente infractor, pueden ser de tres clases:
a) Socioeducativas, cuyos criterios y objetivos se definen en torno
a la proporcionalidad y a la idoneidad, criterios que han sido recogidos
unnimemente por la legislacin y la doctrina comparadas. Pueden ser
privativas o no privativas de libertad.
b) Curativas, previstas para los infractores incapaces, que se cum-
plirn en establecimientos adecuados y separados de los adultos mayores
de 18 aos.
c) Privativas de libertad, que slo se aplicarn en los casos de
infracciones gravsimas, o cuando los responsables de la infraccin in-
cumplan reiteradamente las medidas decretadas. Existe la posibilidad de
gozar de semilibertad, o sea el goce del permiso para visitar a la familia
o para la realizacin de actividades externas en su beneficio personal, de-
bidamente controladas por la autoridad.
El legislador se preocup exhaustivamente de las medidas no pri-

vativas de libertad, en el artculo 80 y siguientes. Se tuvo muy en cuenta
la legislacin comparada, en especial de los pases latinoamericanos. Por
ejemplo, se tomaron medidas como la amonestacin, la advertencia, o la
obligacin de reparar el dao o la satisfaccin de la vctima (artculo 83).
Esta ltima, en la prctica puede ser muy importante, por ejemplo, en
casos de hurtos de menor cuanta, en que veces la devolucin de la
cosa conforma a la vctima o, quiz, una disculpa. Esto se implementa
por obra de la mediacin, institucin que est prevista en el mismo ar-
tculo 83 y en la cual estamos atrasados, desde que se produjo la con-
centracin en un edificio del centro de la ciudad de la judicatura de
paz, que antes tena oficinas en cada barrio (colonia) y cumpla muy efi-
cientemente con esa funcin. La mediacin est muy desarrollada en
Argentina, en la va civil, materia donde en Uruguay apenas comienza,
con resultados auspiciosos.
En lo que respecta a las medidas, rige el principio del rebus sic
stantibus, ya que de acuerdo al artculo 94 existe la posibilidad de
hacer cesar la misma, a pedido del defensor; la solicitud se tramitar
en audiencia, en reunin con el fiscal y los asesores tcnicos que se
estimen pertinentes, todo en presencia del adolescente infractor y sus
representante legales.
Si la medida fuese privativa de libertad, no podr cumplirse en
el mismo lugar destinado a los mayores de edad, tal cual lo dispone
la Convencin de los Derechos del Nio.
Otro aspecto importante es el legislado en el artculo 102 en varios
de sus literales: el derecho a estar informado que tiene el adolescente,
ya sea sobre el rgimen institucional al cual fue adscrito, a conocer
a los funcionarios encargados de su custodia, a saber cules son las
medidas que se proyectan para su educacin y reinsercin social y, en
general, sobre todo lo que concierne a su situacin en ese momento y
a la de futuro.
Por lo que respecta a las medidas curativas (artculos 106 y 107),
el tratamiento tiene que ser controlado por el juez letrado de adoles-
centes. En los hechos, estos artculos son de difcil instrumentacin,
ya que al juez le es materialmente imposible vigilar el cumplimiento
de las medidas impuestas a todos los menores en esa situacin; la pro-
liferacin de las drogas ha redundado en un aumento considerable de
las infracciones juveniles, ha complicado la realidad. Se da el caso
de que hay adolescentes que piden su internacin, para no continuar

en la drogadiccin, pero, si la infraccin cometida es de escasa entidad,
el juez no puede decretar su internacin y debe derivarlo al juez letrado
de familia. En este aspecto, podemos decir que el juez se halla ms
maniatado que en el rgimen anterior.29
Hace algunos aos fue creado el Equipo Tcnico de Asistencia Di-
recta (ETAD), que aconseja dnde encaminar al infractor, ya sea una
ONG u otro establecimiento en el cual se le pueda brindar la atencin
adecuada a su problema. El ETAD contina existiendo con el nuevo
cdigo, con la ventaja de que, como todo el procedimiento se sustancia
en audiencia, el fiscal y el defensor no pierden la percepcin inmediata
de la medida que se adopte.
VI. ALGUNOS DE LOS ASPECTOS CIVILES DEL CNA
El CNA introdujo modificaciones relevantes en materia de derecho

de familia, que afectaron el antiguo rgimen del Cdigo Civil.
1. Filiacin
Una de las reformas ms significativas se ha dado en el tema de

la filiacin.
Nuestro Cdigo Civil data del ao 1868; aunque ha tenido nume-
rosas modificaciones, en materia de filiacin segua teniendo la posicin
clsica de los cdigos decimonnicos; en cuanto a la presuncin de
paternidad del marido, sta era absoluta, por ms que el codificador,
Tristn Narvaja, dej un resquicio que supo interpretar muy bien la
jurisprudencia, al agregar a los modelos clsicos la frase viviendo los
cnyuges de consuno.30 Las causales para accionar por desconoci-
miento de la paternidad eran taxativas y estrictas, en el rgimen del
Cdigo Civil.
La lgica de la que parta el sistema era la premisa conforme a la
cual la paternidad era un misterio de la naturaleza, misterio que la ley
deba resolver fundndose en circunstancias que permitan inferir si
29
Vase nota 27.
30
Artculo 214 Cdigo Civil, Viviendo los cnyuges de consuno, la ley considera
al marido, padre de la criatura concebida durante el matrimonio.
bien con mrgenes de error la paternidad. La ley haca de dicho he-

cho presunto y de la estabilidad de la familia, un tema de orden pblico,
y como tal fuera del alcance de los particulares, incuestionable.31
El Cdigo Civil, hasta las reformas introducidas por el CNA,
perteneca a los llamados sistemas cerrados, o sea aquellos en que
solamente el marido (o eventualmente sus herederos) podan inten-
tar destruir la presuncin de paternidad, en casos taxativamente esta-
blecidos en la ley.
La nueva redaccin dada por el CNA a los artculos 214 y ss C.C.,
modifica este sistema. Partimos de la cada de la premisa en la que se
fundaba el anterior sistema. La paternidad biolgica no es ya un miste-
rio de la naturaleza, sino que puede ser determinada mediante la aplica-
cin de ciertas pruebas cientficas (estudios de ADN). Ello no signi-
fica, como se ver, que la ley se convierta en un simple homologador
e iguale el hecho biolgico al estado civil, sino que evala un cmulo
de elementos, entre los cuales el punto de partida es el biolgico y, en
base a dichos elementos, se establece el estado civil filiatorio.
Se pasa entonces de un sistema cerrado a un sistema flexible,
en el que la presuncin de paternidad del marido puede ser impug-
nada libremente, no slo por el marido y por los herederos de ste, sino
asimismo por el hijo y sus herederos, y en ausencia de posesin no-
toria de estado civil de hijo legtimo, tambin por la madre y el padre
biolgico.32
Si bien el CNA da una nueva redaccin a los artculos 214 a 221
del Cdigo Civil, no cambia los presupuestos de hecho que se necesi-
tan a los efectos del surgimiento de la presuncin de paternidad leg-
tima. Ellos siguen siendo el matrimonio (ya sea vlido, putativo o nulo),
la maternidad de la mujer casada, la vida de consuno y la concepcin
durante el matrimonio o durante el periodo legal de la misma. Lo que
se reforma es el rgimen de impugnabilidad, haciendo desaparecer los
casos taxativos que el sistema del C.C. exiga. As, el marido no tiene
necesidad de demostrar el adulterio con ocultamiento del nacimiento de
la criatura, ni que se hallaba en imposibilidad total de tener acceso a su
esposa: le basta con probar que no es el padre biolgico.
31
Carozzi, Emma, Filiacin legtima por naturaleza, Jornadas sobre el CNA, 24
y 25 de noviembre de 2004, Colegio de Abogados del Uruguay.
32
Idem.
La doctora Mabel Rivero de Arhancet cree, sin embargo, que, aun-

que el CNA no requiere causales para accionar y se han extendido los
plazos para hacerlo, dicha accin no podra prosperar, por el princi-
pio de responsabilidad por los actos propios, si el presunto padre se
hubiera comportado como tal frente a su hijo.33
2. Reconocimiento de hijos
Otro punto en que el CNA introdujo modificaciones sustanciales,

es el relativo al reconocimiento de hijos.
Este ordenamiento dispone, en principio (artculo 28, inc.4o.), que
en todo el ordenamiento jurdico, las expresiones hijo legtimo e hijo
natural deben entenderse como hijo habido dentro del matrimonio
e hijo nacido fuera del matrimonio, respectivamente. Esta nueva
nomenclatura adhiere a los trminos adoptados por legislaciones ms
modernas y se adecua a las ideas que el Cdigo recoge.
Entre estas ideas, se establece que: Todo progenitor tiene el dere-
cho y el deber, cualquiera que fuere su estado civil, de reconocer a sus
hijos. El artculo 30 reafirma este principio de capacidad para recono-
cer, diciendo que:
Todo progenitor tiene el derecho y el deber, cualquiera fuere su estado

civil y edad, a reconocer a su hijo. No obstante, las mujeres menores
de doce aos y los varones menores de catorce no podrn realizar reco-
nocimientos vlidos sin aprobacin judicial, previa vista del Ministerio
Pblico.
Aqu el codificador mantiene las edades fijadas por el Cdigo Civil

para considerar que un menor alcanz la pubertad, en forma contra-
dictoria con el resto del articulado, que establece una divisin en dos
categoras nios y adolescentes sin distincin de sexo; es decir,
todos los seres humanos son nios hasta los 13 aos y adolescentes
desde los 14 aos cumplidos hasta los 18.
Esta disposicin implica varias modificaciones sustanciales: en
principio, se derog el artculo 227 del Cdigo Civil, en cuanto impeda
a hombres y mujeres casados reconocer hijos habidos fuera del matri-
monio. Con relacin al hombre, la madre del hijo deba accionar por
33
Jornadas, nota 31.
investigacin de paternidad contra el presunto padre, quien en muchos

casos se allanaba a la demanda; esto constitua una verdadera simu-
lacin de litigio, hecho a los solos efectos de que el padre pudiese asumir
esa paternidad. A la mujer ni siquiera le caba esa posibilidad, pues
no se poda atribuir un hijo extramatrimonial a una mujer casada (ar-
tculo 242 C.C.).
De acuerdo a las normas vigentes a partir del Cdigo de 2004,
todos los hombres y mujeres que procrean hijos estn habilitados para
reconocerlos como propios.
El reconocimiento hecho por una mujer casada de un hijo habido
fuera del matrimonio, puede aparejar un conflicto filiatorio, pues el hijo
est amparado por la presuncin de legitimidad que, aunque ya no es
absoluta, contina existiendo.
En derecho comparado se ha discutido acerca de quin ejerce la
patria potestad del hijo reconocido por un adolescente, sometido a su
vez a patria potestad. Se ha seguido en este punto la solucin del dere-
cho argentino, que se la concede al abuelo o abuelos con quienes convive
el hijo que reconoce y el reconocido, aunque es preceptivo or la opinin
del reconociente (artculo 30, inc. 3o.). O sea que el CNA establece una
tutela dativa de orden preferencial, indicando como pauta que los abue-
los que convivan con el padre reconociente y el nio reconocido debe-
rn ser considerados en primer lugar. Cuando uno de los padres biol-
gicos cumpla los 18 aos, se termina el rgimen de tutela y dicho padre
pasa a ejercer la patria potestad. Qu sucede si el otro progenitor an
no alcanz la edad de 18 aos? La doctrina se inclina por la solucin
de que debe ser odo con respecto a todas las decisiones que requie-
ran autorizacin judicial. La patria potestad pasar a ejercerse en forma
plena por ambos padres, cuando los dos alcancen la mayora de edad
(artculo 30, inc. 5o.).
3. Formalidades del reconocimiento
Salvo el caso de hijos habidos dentro del matrimonio, el Cdigo

Civil uruguayo distingua entre inscripcin de un hijo ante el oficial del
Registro de Estado Civil, y reconocimiento de ese hijo. O sea que un hijo
poda estar inscrito, pero no reconocido, lo cual acarreaba mltiples con-
secuencias jurdicas ( por ejemplo, en cuanto a la declaracin de menor
abandonado, con miras a una legitimacin adoptiva).
En el sistema del artculo 31 del CNA, que sustituye en esto al

Cdigo Civil, el reconocimiento puede tener lugar:
1. Por la simple declaracin formulada ante el Oficial del Registro

de Estado Civil por el padre o la madre biolgicos en oportunidad de
la inscripcin del nacimiento del hijo, como hijo habido fuera del ma-
trimonio, suponiendo la sola inscripcin el reconocimiento.
En la exposicin de motivos del proyecto del Cdigo se expresa que:
la filosofa de la Convencin de los Derechos del Nio, y la consa-

gracin de su estado como sujetos de derechos, determin la atribucin
de una normativa moderna caracterizada por la eliminacin de requi-
sitos innecesarios para el perfeccionamiento de los actos jurdicos.34
Se mantiene el reconocimiento por testamento, que podr ser expre-

so o implcito, pero se prescinde del requisito del Cdigo Civil de que
sea por testamento cerrado, nica forma de testamento que se permita
para hijos habidos fuera de matrimonio mientras ste subsista. Tambin
se mantiene el reconocimiento por escritura pblica.
El reconocimiento no necesariamente implica la imposicin del ape-
llido al hijo reconocido: cuando ste haya cumplido los 13 aos antes
de ser reconocido, tiene derecho a expresar su voluntad ante el oficial
del Registro del Estado Civil, manifestando su voluntad de asumir el
apellido de sus progenitores reconocientes, o seguir usando los apellidos
con que hasta entonces era identificado. Esta expresa voluntad ser ins-
crita al margen de su acta de nacimiento (artculo 32). En los hechos,
podra dar lugar a que hijos de los mismos progenitores, aparezcan, sin
embargo, con diferentes apellidos.
4. Tenencia
Por lo que respecta la tenencia del nio o adolescente, est legis-

lada en los artculos 34 a 37 del CNA. No se modifica sustancialmente
el rgimen del Cdigo Civil. En primer trmino, se otorga prioridad a los
acuerdos celebrados por los padres (artculo 34); si no existiese acuerdo,
el conflicto lo resolver el juez letrado de familia. Como innovacin del
34
CNA, podemos sealar lo dispuesto por el artculo 35, que establece

recomendaciones al juez, a tener en cuenta facultativamente:
a) El hijo deber permanecer con el padre o la madre con quien
convivi el mayor tiempo, siempre que lo favorezca.
b) Se preferir a la madre cuando se trate de un infante menor de
dos aos.
c) Bajo su ms seria responsabilidad funcional, el juez siempre
deber or y tener en cuenta la opinin del nio o adolescente. En este
punto debemos tener en cuenta el criterio especfico de interpretacin
que estipula el artculo 6o. del CNA, es decir, el inters superior del nio
o adolescente. Asimismo, la idea que se debe atender a la progresividad
del desarrollo de las facultades de decisin de un nio, punto debatido
por la doctrina, como hemos sealado anteriormente.
5. Visitas
Como bien expone el doctor Daniel Cabeza Loriente, hasta la san-

cin del Decreto Ley nm. 14.766 de 1978, modificativo del artculo 167
del Cdigo Civil, no exista ningn texto legal que consagrara el dere-
cho de visitas, ni desde el punto de vista sustancial, ni desde el punto
de vista procesal.35
La jurisprudencia ha desarrollado esta figura jurdica del dere-
cho de visitas, como un desmembramiento del derecho de tenencia. Con
la aprobacin del Cdigo General del Proceso, aborda el tema en
su artculo 350.1, cuando trata de la audiencia preliminar en juicio de
divorcio.
El CNA, entre sus virtudes, tiene la de haber recogido soluciones
jurisprudenciales; por eso, en una primera lectura del articulado, nos da
la sensacin de no haber mucha cosa nueva; lo que s es novedoso es
que est recogido a texto expreso.36
El artculo 38 CNA dispone que:
Todo nio y adolescente tiene derecho a mantener el vnculo, en orden

preferencial, con sus padres, abuelos y dems familiares y consecuen-
temente, a un rgimen de visitas con los mismos. Sin perjuicio que el juez
35
Cabeza Loriente, Daniel, Jornadas, nota 6, in fine.
36
Idem.
competente basado en el inters superior del nio o adolescente, incluya

a otras personas con las que aqul haya mantenido vnculos estables.
Apreciamos que aqu aparece otra vez en forma explcita el prin-

cipio del inters superior del nio o adolescente, y el artculo 39 reincide
sobre el derecho del menor a ser odo.
Ahora bien, a qu otras personas habra que tener en cuenta para
conceder las visitas a terceros que no sean sus padres, abuelos y dems
familiares? Podra tratarse, por ejemplo, de padrinos, o personas de la
amistad de los padres, con quienes los progenitores hubieran roto los
vnculos.
Pero, en la prctica, la situacin que ms frecuentemente se da es
la del padrastro o la madrastra o, incluso concubina o concubinario, que
hubiese convivido aos con el nio, quiz hubiese hecho las veces de
padre o madre, ms an que el biolgico. Si antes podan los progeni-
tores poner objeciones a esta clase de visitas a menudo por cuestiones
afectivas propias ahora esa persona a la que no est unido el menor
por vnculos de sangre, est legalmente autorizada para solicitarlas.
Todo, claro est, si el juez entiende que conviene al inters superior del
nio o el adolescente.
Se reitera en el artculo 39 el derecho del nio a ser odo, y la doc-
trina vuelve a plantearse desde cundo podra considerarse vlida su
opinin. Entendemos que es una solucin ms acertada la del Cdigo
General del Proceso, cuando en su artculo 151.2 dice que: El tribunal
podr disponer el interrogatorio de menores pberes; tambin la
Convencin de Derechos del Nio, que expresa que se garantizar
al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio, el de-
recho de expresar su opinin libremente tenindose debidamente en
cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del
nio (artculo 12.1).
Cuando exista incumplimiento del rgimen de visitas por parte de
alguna de las partes, la persona afectada podr acudir ante el juez
de familia de urgencia ( previsto en el artculo 66). La ley prev dos
posibilidades de incumplimiento: el de la persona que tiene la guarda
material del nio y no permite que el visitante lo vea (artculo 40), y el
de quien deba visitar al nio o adolescente y no cumpla con esa obli-
gacin. En ambas hiptesis, se podr conducir al incumplidor por la
fuerza pblica. En el supuesto de que quien deba visitar al nio no lo
haga, con el consecuente perjuicio psicolgico que ello le pueda aca-

rrear, nos parece difcil que la apelacin a la justicia de urgencia y el
eventual recurso a la fuerza pblica resulten beneficiosos para el menor.
Para expresarlo en un lenguaje coloquial, nos parece, en estos casos,
peor el remedio que la enfermedad.
6. Alimentos
El CNA regula la obligacin alimentaria en los artculos 45 a 64.

Inserta la prestacin dentro del concepto de deber de asistencia fami-
liar (artculo 45), que: est constituido por los deberes y obligaciones
a cargo de los integrantes de la familia u otros legalmente asimilados a
ellos, cuya finalidad es la proteccin material y moral de los miembros
de la misma. La norma aclara que bajo la denominacin de alimentos
se contempla la asistencia material.
La solidaridad familiar es uno de los pilares tradicionales de la obli-
gacin alimentaria que, en el sistema del CNA se ve ampliado. La comi-
sin redactora ha tenido en cuenta las realidades sociales y los nuevos
tipos de familia, muy alejados de la tradicional. La idea de la familia
unida por vnculos consanguneos, fue sustituida por la familia como
comunidad de personas que viven bajo un mismo techo y conforman
una unidad afectiva y socioeconmica. O sea que la asistencia familiar
del CNA es un concepto bastante ms amplio que la asistencia entre per-
sonas vinculadas por parentesco o por adopcin, y comprende a personas
que el legislador calific como legalmente asimilados.
El derogado Cdigo del Nio, en su artculo 222, estableca que en
defecto o imposibilidad de los padres, se extiende la obligacin de alimen-
tos debida a todo menor de 21 aos o incapaz, a los ascendientes, ya sean
legtimos o naturales (en esa poca la mayora de edad se alcanzaba a
los 21 aos cumplidos).
A estos obligados, el CNA agrega en su artculo 51 al cnyuge
respecto de los hijos del otro, en cuanto conviva con el beneficiario; y
al concubinario o la concubina, en relacin al o los hijos del otro inte-
grante de la pareja, que no son fruto de esa relacin, si conviven todos
juntos conformando una familia de hecho. Y en el cuarto orden prefe-
rencial, aparecen los hermanos legtimos o naturales.
Los beneficiarios de la prestacin pueden ser los nios y adoles-
centes, as como las personas entre dieciocho y veintin aos que
no dispongan de medios propios para su congrua y decente sus-

tentacin.
Por lo que respecta al concepto de alimentos, la exposicin de
motivos del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo al Parlamento ex-
plica que:
Se ha definido el concepto de alimentos en forma muy amplia, constituido

por las prestaciones dinerarias o en especie que sean bastantes para satis-
facer las necesidades relativas al sustento, habitacin, vestimenta, atencin
mdica y los gastos necesarios para adquirir una profesin u oficio, cultura
y recreacin.37
La obligacin se extendi a los gastos de atencin a la madre durante

el embarazo, desde la concepcin hasta el pos-parto.
En cuanto a la forma de prestacin dineraria o en especie la
exposicin de motivos aclara que se ha preferido la prestacin en forma
dineraria, y slo en casos excepcionales en especie, ya que se considera
esta ltima como fuente permanente de conflictos y an vejatoria para
quien la recibe. Ello no fue, sin embargo, recogido en el texto defini-
tivo de la ley, que no discrimina entre ambas clases prestaciones ni esti-
pula un orden preferencial: el artculo 47 dispone que: Las prestaciones
alimentarias sern servidas en dinero o en especie, o de ambas formas,
en atencin a las circunstancias del caso. Deben servirse en forma
peridica y adelantada. El obligado podr exigir de la persona que ad-
ministre la pensin alimenticia, rendicin de cuentas sobre los gastos
efectuados para los beneficiarios (artculo 47, inc.3o.), aunque el juez
apreciar si ello corresponde.
El contenido de la prestacin alimentaria se ha ampliado, y esta
es otra innovacin que incorpora el CNA. Ya en la legislacin anterior,
la nocin de alimentos exceda lo que pudiese ser la nutricin propia-
mente dicha, o sea la comida, para abarcar todo lo necesario para el
desarrollo material e intelectual del menor de edad. No obstante, donde
el Cdigo Civil (artculo 121) se refera a las medicinas y salarios de
los mdicos y asistentes en caso de enfermedad, el CNA,en su artcu-
lo 46, utiliza la expresin ms abarcatoria de salud. Podemos relacio-
nar esta palabra con la prctica cada vez ms aceptada de la medicina
preventiva que, con la redaccin actual de la ley, se ver comprendida
37
Exposicin de Motivos, op. cit., supra, nota 4, p. 12.
(por ejemplo exmenes peridicos del menor en cuanto a salud general,

odontolgica, oftalmolgica, etctera).
Asimismo, las expresiones actuales de cultura y recreacin, ex-
ceden el concepto de educacin, vigente hasta el CNA. Podemos
concluir que el obligado debera proporcionar al nio o adolescente
elementos tales como libros que estn por fuera del programa de es-
tudios, acceso a medios electrnicos de comunicacin, actividades de-
portivas, asistencia a cines y teatros. Todo ello sin perder de vista la dis-
posicin del artculo 46, segn las circunstancias particulares de cada
caso y la proporcionalidad a las posibilidades econmicas del obligado,
circunstancias que apreciar el juez durante la sustanciacin del proceso.
La obligacin mantiene sus caracteres tradicionales, o sea que es
intransmisible (ya sea por herencia o por acto entre vivos), inembarga-
ble, incompensable e imprescriptible, con la excepcin de las pensiones
atrasadas.
En casos de incumplimiento de la obligacin, existen varias solu-
ciones recogidas por el derecho comparado. En Argentina se han adop-
tado soluciones administrativas, como el retiro de la acreditacin de
conductor y la dada cuenta al clearing de deudores. El Cdigo de Fami-
lia de Venezuela dispone que el padre o madre que por 30 das no cum-
pla la obligacin, ser considerado insolvente y se le impedir salir del
pas, contratar con el Estado u obtener prestaciones de ste, enajenar o
gravar con derechos reales los bienes inmuebles. En Ecuador se le puede
obligar al deudor alimentario a garantizar el cumplimiento con garanta
hipotecaria, con prenda o fianza suficiente, siendo el empleador solida-
riamente responsable de la obligacin contrada.
La comisin redactora opt por el sistema de Chile, el arresto, por
considerar que es la forma conminatoria ms eficaz; lo dispondra el
propio juez que entiende en el expediente de pensin alimenticia (juez
de familia), quien ordenara directamente a la autoridad policial que pro-
cediese a la detencin. No obstante, despus de la discusin parlamen-
taria, el texto del cdigo plasm una solucin diferente, optando por la
sede penal para disponer el arresto: el artculo 57 prescribe para el caso
de omisin injustificada de alimentos, previa intimacin por el juez de
familia, que ste d cuenta de inmediato al juez letrado en lo penal,
quien a su vez comunicar al juez de familia las resultancias de las
actuaciones realizadas por su sede.
7. Adopcin
La institucin jurdica de la adopcin, no ha sufrido aparentemente

modificaciones sustanciales en el CNA, con respecto a la legislacin an-
terior. Sin embargo, dada la filosofa del nuevo ordenamiento, la adop-
cin est intrnsecamente ligada a dos de los derechos esenciales del
nio o adolescente, enunciados en el captulo II: el derecho a la identi-
dad (artculo 9o.) y el derecho a no ser separado de su familia por
razones econmicas (artculo 12, inciso 2). Y estas ideas, apuntalan las
reformas introducidas por el cdigo actualmente vigente.
El Informe de las Organizaciones no Gubernamentales Urugua-
yas. Comentario sobre el informe estatal respeto del cumplimiento de la
Convencin de los Derechos del Nio, es muy claro con relacin al
derecho a la identidad de los nios y adolescentes:
El derecho a la identidad de la niez presenta en Uruguay al menos dos

vertientes que lo ponen en peligro, una legal y otra que podramos deno-
minar de tipo socio-cultural.
En cuanto a la legal, la ley 10.674, de 20 de noviembre de 1945
que consagra el instituto de la Legitimacin Adoptiva constituye
una flagrante contradiccin con el derecho a la identidad del menor. Esta
ley establece que la legitimacin adoptiva implica la total ruptura de
vnculos con la familia natural, de manera que salvo que los padres le-
gtimo-adoptantes informen al nio, no existe manera alguna para que se
conozca que existe dicha adopcin y, en caso de conocerse, informarse
acerca de la familia biolgica del nio. Esta norma merece hoy el re-
chazo y la exigencia de su modificacin por amplios sectores del quehacer
social y acadmico nacional.38
En lo que nos es personal, pensamos que esta ltima situacin

no es tan radical, pues, si bien se destruyen los antecedentes adminis-
trativos cuando el nio adoptado se hallaba institucionalizado, no ocurre
lo mismo con los antecedentes judiciales, donde constan los datos de
la familia de origen que se hayan podido conocer; este expediente,
si bien es de carcter reservado para personas en general, es de acceso
al adoptado, al cumplir su mayora de edad, bastando para ello que lo
solicite.
38
SERPAJ, Uruguay, 1996 (sin pie de imprenta).
Contina el informe:
En cuanto a la otra vertiente, el compromiso de respetar el derecho del

nio a preservar su identidad, nombre y relaciones familiares se ve ame-
nazado en Uruguay para el caso de los nios institucionalizados, a quie-
nes la sociedad tiende a quitarles su identidad y convertirlos, por ejemplo,
en nios del INAME. Si concurren a la escuela pblica rpidamente
pasarn a ser identificados por sus compaeros, e incluso por los docentes,
como del INAME. La vida del nio dejar de ir de la mano de una aven-
tura individual que construye la identidad para transitar el proceso que
conlleva la substitucin de un estigma por otro
El CNA, en virtud de las reflexiones de diversos sectores de opi-

nin y atendiendo a situaciones delictivas tan graves, como lo son la des-
aparicin forzada de personas entre las cuales numerosos nios que
se vivi en la regin por obra de las dictaduras, y al trfico de nios,
incluy medidas como la del artculo 25: Sin perjuicio de las normas
del Registro de Estado Civil, el recin nacido deber ser identificado
mediante las impresiones plantar y digital acompaadas por la impresin
digital de la madre; establece, adems, la forma de llevar el registro
respectivo.
El artculo 15 pone de cargo del Estado la obligacin de proteger
especialmente a los nios y adolescentes de H) Situaciones que pongan
en peligro su identidad, como adopciones ilegtimas y ventas.
El artculo 132 prescribe que: El que entregue a un nio o ado-
lescente a persona ajena a la familia biolgica y quien o quienes lo
reciban. Debern comunicarlo al juez de familia dentro de las cuarenta
y ocho horas.
El juez adoptar providencias de urgencia, solicitando informes
sociales y psicolgicos, y evaluar la posibilidad de mantener al nio en
su familia de origen. En caso afirmativo, dispondr las medidas de apoyo
familiar necesarias para mantener el vnculo biolgico filial.
La separacin de un nio o adolescente de su familia de origen se
realizar solamente mediante resolucin judicial, debidamente fundada,
sobre la base de informacin fehaciente y previo el asesoramiento de
equipo tcnico especializado.
Uno de los posibles destinos del nio en esta circunstancia aparte
de la tenencia temporal por terceros o la colocacin en un hogar institu-
cional es la colocacin en una familia con fines de adopcin. Deber
intervenir preceptivamente el Instituto del Nio y Adolescente del Uru-

guay (INAU) u otra institucin especializada y autorizada para ello ( por
ejemplo el Movimiento Familiar Cristiano, de larga trayectoria en mate-
ria de adopciones).
Nos parece realmente importante la imposicin de comunicar la
entrega de un nio a terceros al juez, dentro de las 48 horas. En el
sistema anterior, se daba el caso de nios recin nacidos, que desde antes
de nacer estaban prometidos a familias adoptantes, y eran entregados
sin comunicacin alguna a las autoridades, generalmente con la media-
cin de alguna persona allegada a la clnica de maternidad. Posterior-
mente se realizaban los procedimientos encaminados a obtener la tenen-
cia o guarda legal, y, pasado el trmino exigido por la norma, se proceda
a la legitimacin adoptiva.
A partir de la vigencia del CNA, ese procedimiento es nulo, en
virtud del artculo 134, inciso 1o., que es terminante al respecto: No
tendr validez el consentimiento que se otorgue para la separacin del
hijo que est por nacer o dentro de los treinta das de su nacimiento.
En conclusin: se otorga preferencia a la opcin de que el menor
crezca y se desarrolle en el seno de su familia biolgica; slo cuando
ello resulte imposible aqu la regla de interpretacin debe ser el inters
superior del nio o adolescente se tomar en cuenta la posibilidad de
brindarle un hogar sustituto. La doctora Suecia Snchez Casal entien-
de que, en consecuencia, todo lo que se refiere a la adopcin, en sentido
amplio, es de excepcin, por cuanto se pone en funcionamiento slo
cuando no es posible que el menor crezca y se desarrolle en su familia
de origen.39
La adopcin fue regulada por el Cdigo Civil y modificada por
el Cdigo del Nio de 1934. La Ley de Legitimacin Adoptiva se crea
por Ley nm. 10.674, de 20 de noviembre de 1945, inspirada en la legis-
lacin francesa; sufri numerosas modificaciones por leyes posteriores,
todas ellas con miras a favorecer esta institucin jurdica. De modo que,
hasta la entrada en vigencia del CNA, exista simultneamente dos tipos
de adopcin: la adopcin simple y la legitimacin adoptiva, que en dere-
cho comparado se conoce mayoritariamente por el nomen iuris de
adopcin plena.
39
Snchez Casal, Jornadas del Instituto de Derecho Civil (Salas I y IV), Suecia,
realizadas en homenaje a la doctora Mara Ins Varela de Motta y en oportunidad de
haber sido promulgado por Ley nm. 17823, de 7 de septiembre de 2004, el CNA.
El CNA recoge la institucin jurdica de la Adopcin Internacio-

nal. De modo que actualmente coexisten los tres tipos de adopcin, y se
regulan en la seccin IV del artculo XI:
Adopcin simple (artculos 135 a 143 inclusive).
Legitimacin Adoptiva (artculos 144 a 149).
Adopcin Internacional (artculos 150 a 157).
Se establecen normas generales para los tres tipos de adopcin:
Procedimiento especial de llamado pblico, a personas que de-
seen adoptar a nios o adolescentes con capacidad diferente, en cualquie-
ra de las tres formas.
Control de las Adopciones y Registro de las mismas. Todo esto
queda, en la rbita administrativa, a cargo del INAU.
A. Adopcin simple
Comenta la doctora Snchez Casal, en breve resea histrica sobre

esta institucin en Uruguay, que, cuando el Cdigo del Nio regul esta
institucin, se plante la duda sobre si haba derogado o no al Cdigo
Civil en la materia, ya que en el Cdigo del Nio se utiliz la derogacin
tcita. Es de tener en cuenta que la adopcin simple puede aplicarse a
mayores de edad.
A partir de la Ley nm. 16.603, de 19 de octubre de 1995, de ac-
tualizacin del C.C., se integraron ambos textos legales con una nica
redaccin, la del Cdigo Civil.
A partir de la vigencia del CNA, vuelve a ocurrir el mismo pro-
blema: ste deroga al Cdigo del Nio, sus modificaciones y todas las
normas que se le opongan. La doctrina se divide en dos posiciones
diferentes:
a) Coexisten dos regmenes: uno para la adopcin de nios y ado-
lescentes y otro para los mayores de 18 aos, regulados respectivamente
por el CNA y por el C.C. Este criterio se fundamenta en el mbito de
aplicacin del CNA, establecido en su artculo 1o.: todos los seres hu-
manos menores de dieciocho aos de edad.
b) Existe un solo rgimen, que se aplica tanto a la adopcin de
nios y adolescentes o de mayores de edad. Esta posicin afirma que el
CNA derog las disposiciones del C.C. que se opongan a la nueva re-
glamentacin. En consecuencia, la normativa vigente es la de los artcu-

los 135 a 143 del CNA.
A esta segunda postura adhiere la mencionada especialista, doctora
Snchez Casal, por entender que la nueva normativa reitera y perfeccio-
na la institucin jurdica, con disposiciones que s son exclusivas para
nios y adolescentes. Se funda asimismo en el texto expreso de la ley,
que en reiteradas oportunidades utiliza el giro si se trata de adopcin
de menores o adolescentes, lo que no cabra si se regulara exclusiva-
mente para ellos. Adems, el artculo 142, en cuanto a la simple, dispone
en su inc. 5o. que Si el adoptado tiene ms de dieciocho aos de edad
no podr negrsele el acceso al expediente o antecedentes respectivos.40
En cuanto al procedimiento, la adopcin admite dos formas: por
sentencia ejecutoriada ante juez letrado de familia, o por escritura p-
blica autorizada por escribano. En ambos casos debe requerirse la eva-
luacin por parte del INAU acerca de la idoneidad moral y la capacidad
de los adoptantes.
Agrega la ley que en todos los casos se tendr en cuenta la opi-
nin del nio o adolescente adoptable.
Como innovaciones, el CNA transita por el camino de las refor-
mas anteriores, en el sentido de facilitar la adopcin: se permite adoptar
a los mayores de 25 aos, a diferencia del rgimen anterior, que reque-
ra 30 aos; el adoptante debe tener por lo menos 15 aos ms que el
adoptado (anteriormente se requeran 20 aos ms); en ambos sistemas
puede adoptar una sola persona y, excepcionalmente dos cnyuges, pero
el CNA agrega dos condiciones: que el matrimonio tenga al menos
un ao de antigedad y que se haya tenido al nio o adolescente a cargo
por un lapso no inferior a un ao; actualmente puede adoptar asimis-
mo el nuevo cnyuge o concubino de uno de los progenitores del hijo
del otro, fruto de una relacin anterior.
B. Legitimacin adoptiva
Es el nombre con que, a partir de su creacin en 1945, se conoce

a la adopcin plena. El proyecto de la Comisin Redactora le dio este
ltimo nombre para acompasar la institucin al derecho comparado,
pero en el mbito de las discusiones posteriores se volvi a la deno-
minacin tradicional en Uruguay.
40
Idem.
En qu casos procede? De acuerdo al artculo 147 del CNA: slo

se otorgar por justos motivos y existiendo conveniencia para el nio
o adolescente, expresin que debemos interpretar a la luz del artcu-
lo 6o., que establece el principio general del inters superior del nio
o adolescente.
En cuanto a las condiciones requeridas, el CNA rene en un solo
cuerpo legal la ley de 1945 y sus numerosas modificativas, la mayor
parte de ellas destinadas a facilitar las adopciones legitimarias.
Las condiciones que deben reunir los adoptados estn especifica-
das en el artculo 144:
a) Nios o adolescentes abandonados o hurfanos de padre y ma-
dre, o pupilos del Estado, o hijos de padres desconocidos o del hijo o
hijos reconocidos por uno de los adoptantes.
El CNA introduce una modificacin en lo que respecta a la confi-
guracin del abandono: en el rgimen anterior, la condicin de menor
abandonado deba acreditarse por medio de sentencia que declarase la
prdida de la patria potestad. Si el menor no se encontraba bajo patria
potestad (en la prctica sola suceder que se tratase de un nio dado para
su crianza a un matrimonio que deseaba adoptar, y cuyos progenitores
no se ocuparon ms de l), se poda iniciar, luego del periodo legal de
tenencia, la solicitud de legitimacin adoptiva. Era dentro de este pro-
cedimiento que el juez recababa los informes y correspondientes respec-
to a la calidad de los adoptantes. A partir del CNA, el abandono tiene
que acreditarse siempre por sentencia ejecutoriada, que decrete la separa-
cin definitiva de su familia de origen; y esa separacin, de acuerdo al
artculo 134, ser nula si el nio fue entregado a terceros antes de sus
30 das de vida; por otra parte (artculo 132), nadie puede entregar un
nio sin dar cuenta a la sede judicial dentro de las 48 horas.
b) Nios o adolescentes abandonados por uno de sus progenitores
legtimos, cuando fuere solicitada por el padre o madre que haya mante-
nido la patria potestad, conjuntamente con el cnyuge con el que con-
trajo nuevo matrimonio.
Para ser legtimo-adoptante se requiere ser cnyuges, mayores de
25 aos, con 15 ms que el nio, ms un periodo de tenencia no menor
a un ao, pudindose computar al efecto un periodo de concubinato
anterior, siempre que hubiese sido singular, estable y pblico. Esto es,
more uxorio.
Tambin podrn adoptar bajo esta modalidad el viudo o viuda o

los cnyuges divorciados en este caso debe mediar la conformidad
de ambos si la guarda o tenencia hubiese comenzado durante el
matrimonio.
Esta adopcin, como toda adopcin plena, hace caducar los vncu-
los con la familia de origen, con la excepcin de los impedimentos para
el matrimonio, y es irrevocable.
En el Registro de Estado Civil, se labrar el acta como hijo de ma-
trimonio, inscripto fuera de trmino. Los efectos sobre el estado civil son
de carcter constitutivo.
En la rbita administrativa, el organismo encargado de proponer,
ejecutar y fiscalizar la poltica de adopciones, es el INAU.
C. Adopcin internacional
Esta modalidad de adopcin ha sido mayormente rechazada en Uru-

guay, ya sea por la doctrina o por los docentes de la Facultad de Derecho
y magistrados, por entender que produce el desarraigo del menor de edad
de su sociedad de rigen y menoscaba el derecho de vivir en el pas donde
se ha nacido. Segn este concepto cada nacin o Estado o cada socie-
dad, tendra el derecho deber de retener a su poblacin infantil, al mar-
gen de si se ha alcanzado o no niveles mnimos de vida.41
Seala la magistrada Mara del Carmen Daz Sierra ( juez letra-
da de familia), que hubo varios hechos en la comunidad internacional
que provocaron un aumento, en el correr de los aos, de este tipo de
adopciones.
el aumento de los conflictos armados, la diferencia entre los niveles socio-

econmicos de los Estados; la diferenciacin en cuanto a los ndices de-
mogrficos, provocando en unas sociedades la explosin poblacional,
en tanto que en otros se registran bajas tasas de natalidad Dicho cre-
cimiento comenz a vislumbrarse a fines de la Segunda Guerra Mundial
y la Guerra de orea (en las dcadas del 40 y 50) y lleg a nuestro conti-
nente alrededor de la dcada del 70.42
41
Opertti, Didier, La adopcin internacional, Revista Uruguaya de Derecho de
Familia, nm. 6, p. 67-73.
42
Daz Sierra, Mara del Carmen, Jornadas, nota 6.
Estas adopciones presentaron, por un lado, un aspecto negativo

como lo es el trfico ilcito de nios y el lucro delictivo consecuente.
Por otro lado, se lleg a que la Convencin de Naciones Unidas pusiera
fin al debate sobre si la adopcin internacional es o no un medio apto
para la proteccin del menor abandonado.43
La Comisin Redactora del proyecto del CNA considera que: 44
La proteccin del derecho internacional est orientada a la familia natu-

ral. Por familia natural se entiende la familia biolgica, sea la que deriva
de la unin de la pareja humana por la va del matrimonio como por
la de la unin libre estable. De ese vnculo deriva el derecho del nio a
preservar y conservar su propia identidad, incluidos la nacionalidad, el
nombre, las relaciones familiares, religin, lengua.
Acto seguido, la comisin realiza un anlisis de todos los antece-

dentes de la Convencin de Derechos del Nio, arribando a la conclusin
de que:
la adopcin internacional es regulada en forma excepcional, altrna-

tiva, cuando el nio no puede ser cuidado adecuadamente En su pas
de origen y cuando se hayan establecido por los Estados una legisla-
cin y supervisin eficaz respecto a su proteccin.
Es en este orden de ideas que el CNA regula la Adopcin Interna-

cional, en los artculos 150 a 157.
Declara la Exposicin de Motivos que: Todo el sistema se basa
en el inters superior del nio.
El elemento indicativo de cundo una adopcin es internacional, es
el domicilio de ambas partes: matrimonios con domicilio o residencia ha-
bitual en el extranjero, con relacin a nios con domicilio o residencia
habitual en la Repblica (artculo 150, inciso 2o.); Daz Sierra 45 seala
que la doctrina y la legislacin que la sigue, entienden que existe trasnacio-
nalidad en la adopcin, cuando contenga algn elemento de extranjera,
que puede ser: la nacionalidad extranjera de alguna de las partes, el
domicilio o la residencia en el extranjero, o que algunos actos vinculados
con la adopcin ocurran el extranjero.
43
Opertti, Didier, op. cit., supra, nota 41.
44
45
Jornadas, supra, nota 6.
Por su parte, la Convencin de Derechos del Nio (artculo 21) uti-

liza la expresin adopcin en otro pas, por lo cual entiendo que los
Estados Parte pueden introducir en sus legislaciones elemento determi-
nativo que estimen ms adecuado. Por las caractersticas de la sociedad
uruguaya y su corriente migratoria de los ltimos aos, la Comisin
Redactora opt, como elemento de conexin, por el domicilio o residen-
cia habitual.
El INAU y dems autoridades debern dar preferencia a la ubi-
cacin de nios adoptables en familias que vivan dentro del territorio
nacional (artculo 152).
Una vez efectuada, tendr el efecto de legitimacin adoptiva; pue-
den acceder a ella los cnyuges con no menos de cuatro aos de ma-
trimonio, y slo se realizar con relacin a pases que, en materia de
adopcin, posean un sistema de una razonable equivalencia con el uru-
guayo. Pone la carga para los adoptantes de convivir con el nio o ado-
lescente por un lapso de seis meses en territorio nacional, aunque sea
en forma alternada. A favor del nio, se estipula que mantendr
su nacionalidad, sin perjuicio de adquirir adems la de los adoptantes
(artculo 157).
8. Trabajo
En lo que tiene que ver con el trabajo de nios y adolescentes, no

existen mayores modificaciones en el CNA con respecto a la norma-
tiva anterior. sta era ampliamente protectora de los derechos de los
menores de edad en cuanto a la edad mnima para trabajar, el horario
estipulado, la prohibicin de hacerlo en trabajos insalubres o inconve-
nientes para la formacin fsica o moral del menor, la prohibicin del
trabajo nocturno, la no obstaculizacin de los estudios, etctera. No obs-
tante, en las ltimas dcadas la realidad social y fundamental-
mente econmica del pas ha vuelto letra muerta la mayora de esas
disposiciones.
El CNA recoge y sistematiza esa normativa, acompasndola a las
previsiones de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Se modifica la edad para iniciarse en el trabajo, que pasa de los 14
aos a los 15, salvo las excepciones que se prevn, bajo el control rigu-
roso del INAU. La convencin, en este punto (32.2, a), expresa que los
Estados Partes Fijarn una edad o edades mnimas para trabajar.
Por los lmites en la extensin de esta ponencia, nos eximimos de
mayores desarrollos, quedando sin embargo a disposicin de los seores
y las seoras panelistas, por las aclaraciones que tuvieran la amabilidad
de solicitar.
LA PATRIA POTESTAD ES DE MEJOR CALIDAD
QUE LA ADOPCIN INTERNACIONAL
PARA EFECTOS DE MIGRACIN
Mara Aurora de la Concepcin LACAVEX BERUMEN *

Yolanda SOSA Y SILVA GARCA **
SUMARIO: I. Introduccin. II. Adopcin. III. Patria potestad. IV. Con-

clusiones. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
La Repblica Mexicana y consecuentemente el estado de Baja Cali-

fornia se localiza en Amrica del Norte, del hemisferio de la tierra as
como en el hemisferio occidental. El estado de Baja California es una
entidad federativa que integra la Repblica Mexicana y se localiza en
el extremo ms noroccidental de la Repblica en la pennsula de
Baja California.
El estado de Baja California se ubica entre los paralelos o coorde-
nadas geogrficas 28 y 3243 05 de latitud norte, la distancia que
lo separa del ecuador. Asimismo entre los 112 400 20 y 117 8 de
longitud occidental, su distancia al meridiano de Greenwich, Inglaterra.
Limita al este con el Mar de Corts o Golfo de California; al noreste con
el estado de Sonora y con el estado americano de Arizona; al norte
* Profesora de tiempo completo de la Facultad Derecho-Mexicali, de la Univer-

sidad Autnoma de Baja California desde 1979, actualmente se desempea como direc-
tora de la Facultad de Derecho-Mexicali de la propia Universidad e imparte las materias
del rea de derecho laboral.
** Profesora de tiempo completo de la Facultad Derecho-Mexicali, de la Univer-
sidad Autnoma de Baja California desde 1981, actualmente se desempea como coor-
dinadora del Bufete Jurdico Gratuito de la propia Universidad e imparte las materias del
rea de derecho civil.
755
756 LACAVEX BERUMEN / SOSA Y SILVA GARCA
con la frontera de los Estados Unidos de Norteamrica en una exten-

sin de 265 kilmetros, de los cuales 233 corresponden al estado de Cali-
fornia y 32 al estado de Arizona; al oeste con el Ocano Pacfico y
al sur con el estado de Baja California Sur.
Su divisin poltica comprende cinco municipios: Mexicali, Tijuana,
Ensenada, Tecate y Playas de Rosarito; que abarcan 70,829.64 km 2, los
cuales representan el 3.6% del territorio nacional.
El estado cuenta con 1,380 kilmetros de litoral, correspondiendo
740 kilmetros a costas del Ocano Pacfico y 640 kilmetros a costas
del Mar de Corts o Golfo de California, lo que representa el 11.6% del
total de litorales del pas.
A lo largo de los ms de tres mil kilmetros de frontera Mxico-
Estados Unidos de Norteamrica, Mexicali es la nica ciudad mexicana
colindante con el vecino pas del norte, la ciudad mexicana es ms grande
que la ciudad norteamericana y, debido precisamente a esta cercana o
hermandad ciudadana, los problemas jurdicos que se suscitan requie-
ren la mayora de las veces una mayor comprensin tanto de normas de
derecho nacional como estadounidense, siendo uno de esos problemas el
xodo de trabajadores mexicanos hacia Estados Unidos de Norteamrica.
En nuestra entidad federativa aun con los altos niveles de desarrollo
econmico y en consecuencia con las suficientes fuentes de trabajo, que
reditan en mejores condiciones de vida para miles de familias bajacali-
fornianas, poco se ha resuelto sobre los nios, nias y adolescentes sin
familia, por lo que nos corresponde a nosotras como juristas concurrir
a este tipo de foros a efecto de someter a su consideracin una serie de
reflexiones sobre el tema que nos ocupa.
Y es precisamente por esa praxis del derecho en los casos de adop-
cin internacional, especficamente en el caso que el abuelo de naciona-
lidad norteamericana pretende adoptar a su nieto de nacionalidad mexi-
cana, nos atrevemos a afirmar que la patria potestad es de mejor calidad
que la adopcin internacional para efectos de migracin.
II. ADOPCIN
Una de las instituciones del derecho familiar que ms aplicacin

est teniendo hoy en da, es la adopcin. Sin lugar a dudas, producto de
LA PATRIA POTESTAD ES DE MEJOR CALIDAD 757
la elaboracin de la tcnica jurdica, al crear en forma ficticia un paren-

tesco donde no existe.
Y, debido al fin que persigue la adopcin, es como logra su justi-
ficacin, que va ms all del lmite jurdico, logrando establecerse en el
mbito ms ntimo de las personas y que debe descansar en el respeto
mutuo, una institucin tan humanitaria que merece la atencin de todos
los que vivimos en sociedad.
1. Antecedentes histricos
Iniciaremos esta primera parte con la presentacin de los antece-

dentes histricos de la institucin jurdica de la adopcin, remontndonos
hasta los inicios bblicos, posteriormente pasaremos al Cdigo de Hammu-
rabi, continuando despus con el derecho romano, as como con Espaa
y Francia. De esta ltima, es de donde ms fuerte raigambre tiene nues-
tra legislacin civil; para terminar con el Cdigo Civil para el estado de
Baja California.
La adopcin es, desde luego una ficcin jurdica, socialmente til,
por un lado, susceptible de satisfacer sentimientos afectivos dignos de
consideracin, respeto, admiracin, y de servir de amparo o proteccin
a todos aquellos menores que por alguna circunstancia de la vida se ven
privados de sus padres biolgicos.
Y si lo anterior merece de nuestra parte una reflexin y recono-
cimiento, mayor an es, cuando a travs de esta institucin, se bene-
ficia a una persona mayor de edad declarada en estado de interdiccin;
por el otro lado, existe el inters del Estado en tutelar y salvaguardar
el bien comn.
Sin duda alguna, la adopcin, es una de las instituciones de dere-
cho ms remotas en la humanidad, ha existido en todos aquellos pueblos
que han alcanzado cierto grado de desarrollo jurdico.
La Biblia nos relata en su primer libro, Gnesis 48, 5 ss. cmo Ja-
cob adopta a los hijos de Jos, su hijo, de nombres: Manases y Efraim.
As mismo se encontraba regulada en el Cdigo de Hammurabi
entre el ao de 2285 a 2242 a. C., que tuvo vigencia entre los pueblos
griegos y hebreos, en los artculos 185 al 193, el primero de ellos esta-
bleca en forma textual:
185. Si un seor ha tomado un nio desde su infancia para darle

su nombre y le ha criado, este (hijo) adoptivo no podr ser reclamado.
Lo anterior nos indica claramente que estamos ante un caso de adopcin.

Este artculo nos define las condiciones necesarias para la plena y perpe-
tua adopcin: a) que el adoptado sea un nio pequeo (recin nacido en
opinin de R. Borger) y, por tanto, que precise crianza; b) que el padre
adoptivo lo tome dndole su nombre (y as sera equiparado al resto de
los hijos que puediera tener) y c) que el adoptado haya sido criado por
el adoptante.1
A efecto de hacer un anlisis justo de lo que es la institucin de

la adopcin, es menester recordar que nuestro derecho vigente, tiene
sus orgenes en la costumbre y sobre todo en el derecho romano, en
donde se present bajo dos formas: a) la arrogatio y, b) la adoptio,
en sentido estricto.
a) La arrogatio, arrogacin o adrogacin fue la primera forma
que existi, es decir, se remonta hasta los orgenes de Roma, slo podan
ser adoptados hombres libres sui iuris, las mujeres y los que haban sido
declarados en estado de interdiccin no podan ser adoptados, esta for-
ma estaba sujeta a numerosas formalidades. Por su inters nos permi-
timos transcribir la frmula romana sobre la adrogatio que inserta Ferri
en su Tratado sobre la adopcin: Queremos y ordenamos romanos, que
Lucius Titus sea por la ley hijo de Lucius Valerius como si fuera nacido
de l y su esposa, que Lucius Valerius tenga sobre l derecho de vida
y muerte como si fuera su hijo por la naturaleza.2
b) La adoptio, en sentido estricto, parece comenzar con la Ley de
las XII Tablas, era para los individuos constituidos en potestad, alieni
iuris, se verificaba en dos momentos: el primero tena por objeto desligar
al menor de la potestad actual, para lo que se aplicaba la mxima de las
XII Tablas sobre la liberacin del hijo por tes mancipaciones: Si pater
filium ter venum duit, filius a patre liber esto.3 Si el padre pone en
venta al hijo tres veces, el hijo libre es. En ambas formas el adoptado
adquira el nombre de su nueva familia.
Cuando se trataba de la adopcin de una hija o de un nieto llevaba
consigo procedimiento ms sencillo y poda celebrarse en todos los lugares
en que hubiere magistrado romano con plena jurisdiccin.
1
Cdigo de Hammurabi, Mxico, Crdenas Editor y Distribuidor, 1989, pp. 113,
233 y 234.
2
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina,
Diskill, 1979, t. I, p. 499.
3
Ibarrola, Antonio de, Derecho de familia, 2a. ed., Mxico, Porra, 1981, p. 409.
En Espaa, el Fuero Real es la primera ley que reglamenta la

adopcin en el Ttulo 22 Libro IV. Las Siete Partidas que se inspira-
ron en el derecho romano, en La Partida IV, Ttulo XVI De los fijos
profijados, Ley I: Que cofa es porfijamiento; en quantas maneras lo
fazen. Adoptio en latin, tato quier dezir en romance: como porfijamiento.
E efte porfijamiento, des vna manera q eftablefcieron las leyes, por la
qual pueden los omes fer fijos de otros, maguer no lo fean naturalmen-
te.4 De los hijos porfijados. Que cosa es porfijamiento; de cuntas
maneras se hacen. Adopcin en latn, tanto quiere decir en romance:
como porfijamiento. Este porfijamiento, es una manera que establecieron
las leyes, por la cual pueden los hombres ser hijos de otros, aunque no
lo sean naturalmente.
En Francia, actualmente se presenta bajo dos formas: a) adopcin
ordinaria (adoptio minus plena), y b) legitimacin adoptiva o adop-
cin plena.
a) En la adopcin ordinaria (adoptio minus plena) el adoptado sigue
siendo extrao para los parientes del adoptante y slo adquiere el dere-
cho a recibir alimentos del adoptante, a heredar a este ltimo y a usar
el apellido del adoptante; si bien entra el adoptado bajo la patria potes-
tad de quien lo adopta, siguen vivos los vnculos de parentesco con
su familia consangunea; como podemos apreciar, conserva los rasgos de
la adopcin clsica. Esta clase de adopcin es la que acogi nuestro
legislador en 1928.
b) En la legitimacin adoptiva o adopcin plena, vigente en Fran-
cia desde 1939, los cnyuges adoptantes no deben tener descendencia
consangunea en el momento de la adopcin y el vnculo matrimonial
debe haber subsistido entre ellos por un lapso cuando menos de diez
aos, slo tiene lugar cuando se trata de menores de cinco aos que
se encuentren en la orfandad, o bien de un nio abandonado o de pa-
dres desconocidos.
En relacin a lo anterior, nos permitimos transcribir del texto del
maestro Rafael de Pina, el siguiente comentario:
Entiende Josserand que la terminologa legal (legitimacin adoptiva) es

censurable, porque las palabras adopcin y legitimacin son contradic-
4
Las Siete Partidas, Partidas III-IIII, vol. II, Boletn Oficial del Estado de
Salamanca, Espaa, 1984, p. 45.
torias. En realidad, lo que ha querido expresar con la denominacin de

legitimacin adoptiva dice Josserand es que el adoptado en esta for-
ma es tratado como un hijo legtimo, pues los efectos de esta forma de
adopcin son mucho ms extensos que los de adopcin llamada clsica.5
2. Definicin
La Real Academia Espaola, en su Diccionario de la Lengua Espa-

ola define: adoptar. (Del lat. adoptre) tr. recibir como hijo, con los
requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es natu-
ralmente.6
Para el maestro Jos Mara Castn Vzquez: La adopcin es un
acto jurdico que crea, entre el adoptante y el adoptado, un vnculo de
parentesco civil del que se derivan relaciones anlogas (aunque no idn-
ticas) a las que resultan de la paternidad y filiacin legtima.7
3. Cdigo federal
El 30 de agosto de 1928 fue promulgado con el ttulo de Cdigo

Civil para el Distrito y Territorios Federales, en materia comn y para
toda la Repblica en materia federal, por el entonces presidente de la
repblica general Plutarco Elas Calles; inici su vigencia el 1o. de octu-
bre de 1932, cuatro aos despus de su publicacin, debido a la oposi-
cin que suscit dentro de los sectores conservadores de la sociedad con
motivo de los cambios trascendentales que contemplaba este ordena-
miento en relacin con su antecesor, el Cdigo Civil de 1884, entre otros,
puede citarse a los avances en el derecho familiar y patrimonial.
En 1974 el ttulo del Cdigo Civil fue reformado, quedando el de
Cdigo Civil para el Distrito Federal en materia comn y para toda la
Repblica en materia federal. En 2004 fue reformado nuevamente
el nombre para quedar como Cdigo Civil Federal, prevaleciendo as
hasta nuestros das, acepta expresamente la existencia de la adopcin
5
Pina Vara, Rafael de, Elementos de derecho civil mexicano, Mxico, Porra,
1989, t. I, p. 371.
6
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 22a. ed., Espaa,
2001, t. I., p. 48.
7
Castn Vzquez, Jos Mara, Derecho civil espaol comn y foral, Madrid,
1936, t. I, vol. 1, p. 272.
y hace una reglamentacin completa de la misma, a diferencia de las

legislaciones anteriores, es decir, nuestros Cdigos Civiles de 1879 y
1884, aun cuando se inspiraron en el Cdigo Civil francs, negaron su
existencia en forma radical. Y fue hasta 1917 que se incorpora a la
legislacin con la Ley de Relaciones Familiares.
El Cdigo Civil Federal, en el libro primero De las Personas,
ttulo sptimo De la Paternidad y Filiacin, captulo V De la Adop-
cin, del artculo 390 al 410, recogi en sus preceptos, la antigua
adopcin ordinaria, conocida y reglamentada en el Cdigo Napolen.
Sin embargo, nicamente estableci una especie de adopcin, en tanto
que en Francia se tienen otras modalidades.
El Cdigo Civil considera a la adopcin ordinaria como tercera
fuente de parentesco civil, adems del consanguneo y el de afinidad,
mismo que se constrie exclusivamente entre el adoptante y adoptado,
no es fuente de parentesco entre el adoptado y los miembros de la familia
del adoptante. Fue a partir de 1998, que el ordenamiento en comento in-
trodujo la adopcin plena, conservando la adopcin semiplena.
4. Cdigo Civil para el estado de Baja California
Al reformarse la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi-

canos por decreto que se public en el Diario Oficial de la Federacin
de 16 de enero de 1952, se cre el estado de Baja California. Posterior-
mente, por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del
da 21 de noviembre del mismo ao, se declar vigente en el nuevo esta-
do de Baja California toda la legislacin que rega en su territorio a la
fecha y, por consiguiente, el Cdigo Civil para el Distrito y Territorios
Federales de 1932.
El da 22 de julio de 1958 fue puesto en vigor un nuevo Cdigo
Civil que tuvo muy corta vigencia, ya que el da 18 de noviembre del
propio 1958 se reimplant la vigencia del citado Cdigo Civil del Distri-
to y Territorios Federales, hasta el 22 de julio de 1959 mismo que fue
abrogado por el Cdigo Civil vigente, publicado el 31 de enero de 1974.
Este cdigo sigui los mismos lineamientos del Cdigo Civil del Distrito
y Territorios Federales, encontrndose regulada esta institucin en el
libro primero De las personas, ttulo sptimo De la paternidad y
filiacin, captulo V De la adopcin, del artculo 387 al 407; cabe ma-
nifestar que las normas jurdicas relativas a la institucin en comento no

se encuentran exclusivamente en este apartado, sino tambin y por citar
slo algunas: del Registro Civil de las actas de adopcin, de los requisi-
tos para contraer matrimonio, de la tutela testamentaria, etctera.
5. Naturaleza jurdica del acto de la adopcin
Tal como se encuentra regulada esta institucin en los artculos 390 a 410
del Cdigo Civil, se desprende que la misma nace de un acto jurdico de
carcter mixto en el que concurren las siguientes personas: 1. Los que
ejercen la patria potestad o tutela de la persona que se trata de adoptar (en
su defecto, las personas que lo hayan acogido y lo traten como a un hijo).
2. El Ministerio Pblico del lugar del domicilio del adoptado, cuando este
no tenga padres conocidos, ni tutor, ni persona que ostensiblemente le im-
parta su proteccin. 3. El adoptante que debe ser mayor de treinta aos,
en pleno ejercicio de sus derechos, no tener descendientes y sobrepasar
por lo menos en 17 aos al adoptado. 4. El adoptado si es mayor de ca-
torce aos. 5. El juez de Primera Instancia que conforme al artculo 400
debe dictar sentencia autorizando la adopcin.
Hemos caracterizado los actos jurdicos mixtos como aqullos en los
que intervienen uno o varios particulares y uno o varios funcionarios del
Estado. Las diversas manifestaciones de voluntad de los sujetos que parti-
cipan en el acto jurdico pueden formar consentimiento si todas ellas tie-
nen el mismo contenido y llegan a un acuerdo, o bien, puede no existir
este si se trata de declaraciones diversas que an cuando sean indispen-
sables para formar el acto, no tengan el mismo contenido, ni requieran el
acuerdo entre las partes Propiamente, segn la secuela antes indicada,
no existe un verdadero contrato entre las diversas partes que intervienen
para la adopcin, por lo que preferimos hablar de un acto jurdico plurila-
teral mixto.8
Por nuestra parte nos adherimos a la posicin antes expuesta del

maestro Rafael Rojina Villegas, porque la adopcin es un acto que re-
quiere fundamentalmente del acuerdo de voluntades, tanto del adoptante
como del adoptado a travs de su representante, adems del propio adop-
tado que en caso de ser mayor de catorce aos deber manifestar expre-
samente su consentimiento y, exige una resolucin judicial, ya sea apro-
8
Rojina Villegas, Rafael, Derecho civil mexicano, Derecho de familia, 4a. ed.,
Mxico, Porra, 1975, t. II.
bando o negando, procedimiento que slo se perfecciona a travs de la

forma procesal que seala el Cdigo de Procedimientos Civiles vigente
en nuestro Estado, por lo que al participar a la vez del inters de los par-
ticulares y del Estado, se caracteriza por ser un acto mixto.
6. Adopcin ordinaria o simple
En la adopcin ordinaria (adoptio minus plena) o semiplena el adop-

tado sigue siendo extrao para los parientes del adoptante y slo adquie-
re el derecho a recibir alimentos del adoptante, a heredar a este ltimo
y a usar el apellido del adoptante; si bien entra el adoptado bajo la pa-
tria potestad de quien lo adopta, permanecern suspendidos respecto de
los progenitores los vnculos de parentesco con su familia consangunea.
Por lo que hace al impedimento para contraer matrimonio, bajo este
rgimen de adopcin ordinaria, mientras dure el vnculo de la adopcin
no puede contraer matrimonio con el adoptado o sus descendientes.
7. Adopcin plena
A la adopcin plena tambin se le conoce como adopcin privi-

legiada, arrogacin de hijos, legitimacin adoptiva o adopcin legiti-
mada, es de reciente incorporacin a nuestro derecho vigente, toda vez
que fue con fecha 10 de diciembre de 1999 que se hace la publicacin
en el Peridico Oficial y el adoptado toma la condicin de un hijo con-
sanguneo para todos los efectos legales incluyendo los impedimentos
para celebrar matrimonio y deber llevar los apellidos del adoptante o
adoptantes.
Este rgimen de adopcin plena extingue la filiacin preexistente en-
tre el adoptado y sus progenitores y el parentesco con las familias de stos.
Este rgimen de adopcin plena se caracteriza por ser irrevocable.
8. Reconversin
El legislador estatal estima en el artculo 391 que:
La adopcin simple podr convertirse en plena siempre que se obtenga el

consentimiento del adoptado, si ste ya hubiere cumplido catorce aos. Si
fuere menor de esa edad se requerir el consentimiento de quien hubiera
consentido en la adopcin, siempre y cuando sea posible obtenerlo, de lo

contrario el juez deber resolver atendiendo al inters superior del menor.
Para que dicha conversin surta efectos con respecto a los parientes
del adoptante con el adoptado y sus descendientes, se estar a lo previsto
por el artculo 290 de este ordenamiento.
El procedimiento de reconversin se substanciar en la va inciden-
tal, modificacin de la sentencia definitiva, en el juicio principal de juris-
diccin voluntaria, adopcin.
9. Adopcin internacional
La adopcin internacional de menores es una de las grandes pre-

ocupaciones de los juristas no slo de Mxico, Latinoamrica, sino del
mundo entero, tal es as que en 1992 la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado decidi destinar su sesin conmemora-
tiva de su centenario, precisamente al tema de la adopcin internacional
de menores, as como la adopcin plena hasta esa fecha an no incor-
porada en las legislaciones de las entidades federativas. Con anteriori-
dad, precisamente en 1989 fue adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, la Convencin de los Derechos del Nio, misma que
fue aprobada por la Cmara de Senadores del H. Congreso de la Unin,
el 19 de junio de 1990, ratificada por el Ejecutivo Federal el 21 de sep-
tiembre de 1990.
La Convencin de los Derechos del Nio, ha considerado de suma
importancia establecer un mnimo de garantas que le permitan a los
nios y nias crecer y, desarrollarse en un espritu de paz, dignidad,
tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad, reconociendo que en todos
los pases del mundo hay nios y nias que viven en condiciones excep-
cionalmente difciles y que esos nios necesitan especial consideracin
y cuidado, contrayendo la obligacin los pases signantes de velar por el
inters superior del nio.
Esta es una nueva tendencia de favorecer o privilegiar el in-
ters superior del menor, pues como veremos ms adelante la institucin
de la patria potestad en la antigua Roma el poder del padre era ms
acentuado.
En Mxico la regulacin de la adopcin internacional de menores
la podemos apreciar, al menos en dos vertientes: a) la plasmada en las
diversas codificaciones civiles de las distintas entidades federativas y

b) la de origen convencional internacional plasmada en tres cuerpos nor-
mativos firmados y ratificados por Mxico que forman parte de nuestro
derecho interno, nos referimos a la Convencin Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores (Mxico,
Colombia y Ecuador), celebrada en La Paz, Bolivia, en mayo de 1984,
la Convencin sobre Proteccin de Menores y la Cooperacin en Mate-
ria de Adopcin Internacional (30 pases miembros), adoptada en La
Haya, Pases Bajos, el 19 de mayo de 1993. Adems, el artculo 21
de la Convencin sobre los Derechos del Nio de la Organizacin de
Naciones Unidas (ONU), se refiere a la adopcin tanto nacional como
internacional.
Lo anterior nos lleva de primera instancia a abordar un aejo pro-
blema constitucional: Es el derecho internacional privado de compe-
tencia federal o local? De su solucin depender si las normas de dere-
cho internacional privado que contiene el Cdigo Civil Federal son de
alcance local o federal, sin pasar por alto que dada la naturaleza civil
de la institucin de la adopcin, sta se encuentra reservada a las legis-
laturas locales.
A reserva de retomar en ocasin posterior los cuestionamientos
anteriormente descritos, nos limitaremos a lo estipulado por el Cdigo
Civil para el Estado de Baja California que bajo lo pactado en los do-
cumentos antes mencionados.
El artculo primero de la Convencin Interamericana sobre Conflic-
tos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores establece: la adopcin
es plena cuando equipara al adoptado a la condicin de hijo, es internacio-
nal cuando el domicilio del adoptante y la residencia habitual del adop-
tado se encuentran en Estados diversos. Por supuesto, la convencin es
aplicable si tales Estados son parte de la convencin. Y es aqu preci-
samente donde hacemos un llamamiento a la reflexin con nuestros veci-
nos del norte, por todos sabidos que los Estados Unidos de Norteamrica
no ratificaron dicha convencin, al igual que muchas otras.
Puede resultar aplicable en casos en que todas las partes involucra-
das son nacionales, ya que el criterio para determinar la internaciona-
lidad de la adopcin no es la nacionalidad del adoptante o adoptantes
y del adoptado, sino el domicilio de los primeros y la residencia habi-
tual del menor.
En cuanto a la reconversin internacional se establece la compe-

tencia concurrente, a eleccin del actor, de las autoridades del Estado de
residencia habitual del adoptado al momento de la adopcin, los del
Estado donde tenga domicilio el adoptante o adoptantes y los del Estado
donde tenga domicilio el adoptado cuando ste lo tuviere propio, segn
se desprende del artculo 16 segundo prrafo de la Convencin Interame-
ricana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores,
otro de los temas, es el de la anulacin de la adopcin internacional sta
se rige por la ley de su otorgamiento.
El Cdigo Civil para el Estado de Baja California define a la
adopcin internacional como la promovida por un ciudadano de otro
pas, con residencia habitual fuera del territorio nacional, y tiene como
objeto incorporar en un ambiente familiar a un menor que no pueda
encontrar una familia en su propio pas de origen. Este tipo de adopcin
se rige por los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano,
en lo conducente y por las disposiciones del ordenamiento en comento.
10. Adopcin por extranjeros
El mismo Cdigo Civil para el Estado de Baja California define a

la adopcin por extranjeros como la promovida por ciudadanos de otro
pas, con residencia permanente en el territorio nacional. Este tipo de
adopcin se rige por las disposiciones del propio ordenamiento.
11. Efectos
La adopcin empieza a surtir sus efectos una vez que ha causado

ejecutoria la sentencia de aprobacin de la misma, es decir, cuando ad-
quiere la calidad de cosa juzgada, y aunque no se hubiere hecho la ins-
cripcin respectiva en el Registro Civil, la adopcin producir sus efec-
tos legales, segn lo establece la ley.
Los efectos de la adopcin los podemos clasificar en: personales y
patrimoniales. Son efectos personales:
1. Derechos y obligaciones que se derivan del parentesco natural,
los cuales no se extinguen, es decir, el adoptado conserva el derecho a
recibir alimentos y de heredar de sus parientes consanguneos, quienes
a su vez heredern de l, excepto la patria potestad, que se ejercer por
el adoptante o adoptantes en caso de que sea un matrimonio, los que
adoptan, o bien si el adoptante est casado con uno de los progenitores

del adoptado.
2. La adopcin slo crea parentesco civil en primer grado, entre
adoptado y adoptante, luego entonces no ha lugar a los abuelos, tos,
sobrinos ni hermanos adoptivos y, al no existir tal parentesco no existe
la obligacin alimentaria ni derecho sucesorio, asimismo no existe im-
pedimento para contraer matrimonio, por el solo hecho de la adopcion,
ni aun entre los varios adoptados por una misma persona o matrimonio,
excepto cuando el adoptante desee contraer nupcias con el adoptado o
alguno de sus descendientes.
3. Derechos y obligaciones correlativas de hijo. La adopcin con-
cede a los adoptantes, respecto del menor o mayor incapacitado, los
derechos que tienen los padres con relacin a la persona y bienes de
los hijos, siendo este ltimo, un efecto patrimonial.
4. De acuerdo a la ley y la doctrina el nombre por principio es
inmutable, excepto en los casos que expresamente la propia ley deter-
mina y, tratndose de la adopcin el legislador consagra un derecho
potestativo al adoptante o adoptantes, al establecer que podr darle nom-
bre y sus apellidos al adoptado.
5. La adopcin produce sus efectos aunque sobrevengan hijos al
adoptante o adoptantes.
6. Existe el impedimento para celebrar matrimonio mientras dure
la adopcin, es decir, slo podrn contraer matrimonio el adoptante con
el adoptado o alguno de sus descendientes despus de que haya termi-
nado el parentesco civil o de adopcin.
7. El adoptante o adoptantes pueden nombrar tutor testamentario
al hijo adoptivo, en relacin a la persona y bienes, otro efecto patrimo-
nial; y el ltimo efecto personal, pero que nos ocupa en esta ponencia
es el de que,
8. La adopcin no produce para el adoptado el cambio de nacio-
nalidad, toda vez que la nacionaidad es la calidad que guarda la persona
en relacin con el pas y la adopcin es un lazo jurdico que existe ni-
camente entre el adoptante y el adoptado, segn lo establece la segunda
parte del artculo 43 de la Ley de Nacionalidad y Naturalizacin que en
forma textual se reproduce:
Artculo 43. Los hijos sujetos a la patria potestad de extranjero que se

naturalice mexicano, se consideran naturalizados mediante declaratoria
de la Secretara de Relaciones Exteriores, si tienen su residencia en terri-

torio nacional, y sin perjuicio del derecho de optar por su nacinalidad e
orgen dentro del ao siguiente al cumplimiento de su mayora de edad.
La adopcin no entraa para el adoptado el cambio de nacionalidad.
Son efectos patrimoniales:

1. Como mencionamos anteriormente el adoptado adquiere los de-
rechos y obligaciones correlativas de hijo, por lo que la adopcin con-
cede a los adoptantes los derechos que tienen los padres con relacin a
la persona y bienes de los hijos; es decir, el adoptante le corresponde-
r la administracin de los bienes del adoptado y la mitad del usufructo
de los bienes de ste, excepto cuando se trate de bienes dejados en tes-
tamento, en cuyo caso se estar a lo que disponga el mismo.
2. Derechos con su obligacin correlativa de representacin con
sus correspondientes limitaciones.
3. Derechos con su obligacin correlativa a los alimentos.
4. Derecho con su obligacin correlativa a la sucesin legtima.
III. PATRIA POTESTAD
Por otro lado, la patria potestad, nos presenta que aunque limi-
tado su ejercicio es de mejor calidad que la adopcin para efectos de
migracin.
Es por ello, que el esfuerzo que ha significado la realizacin de la
presente ponencia es para profundizar en el conocimiento de estas ins-
tituciones jurdicas, para un mayor beneficio de los que viven bajo su
amparo y proteccin.
A travs del conocimiento de estas instituciones, se favorecer a su
plena realizacin, as como el cumplimiento de derechos y obligaciones
que de ellas emanan.
1. Antecedentes histricos
Al igual que muchas otras instituciones de nuestro derecho vigente,

la patria potestad encuentra sus orgenes en Roma, en donde es ejer-
cida por el pater, como persona sui juris. Excluye de su ejercicio a las
mujeres que pertenecen al grupo familiar. Es una autoridad en sus princi-
pios absoluta, vitalicia. Para ejercer sus funciones de autoridad suprema

dentro del grupo familiar, el pater familias se hallaba investido de un
poder que respecto de la mujer era la manu y respecto de los hijos
ese poder era la patria potestad. En cuanto a los esclavos que tambin
formaban parte del grupo familiar, la autoridad del jefe de la familia era
ejercida por medio del mancipium Esta autoridad dictatorial absoluta,
que en los orgenes se atribua al pater familias, durante el desenvolvimien-
to del derecho romano fue suavizndose a travs de los siglos (Galindo).
Encontrndose actualmente regulada la institucin en comento en
el libro primero De las Personas, ttulo octavo De la Patria Potes-
tad, comprendiendo los artculos 408 al 445 inclusive, del Cdigo Civil
para el estado de Baja California.
2. Definicin
Para Colin y Capitant definen a la patria potestad, diciendo que es

el conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre la persona
y los bienes de sus hijos, mientras son menores no emancipados, para
facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento, de alimenta-
cin y educacin a que estn obligados.9
El ejercicio de la patria potestad se encuentra limitado a los as-
cendientes: padre y madre; abuelo y abuela paternos; abuelo y abuela
maternos. A falta o impedimento de los padres ejercern la patria po-
testad los dems ascendientes, en el orden que determine el juez de
Primera Instancia de lo Familiar, tomando en cuenta las circunstan-
cias del caso. Si slo faltare alguna de las dos personas a quienes
corresponde ejercer la patria potestad la que quede continuar en el
ejercicio de ese derecho.
3. Caractersticas
Si bien es cierto una de las caractersticas de esta institucin es su

carcter de irrenunciable, el legislador establece como causa de excusa
para su ejercicio la edad de sesenta aos cumplidos, o un mal estado
habitual de salud que le impida atender debidamente el desempeo de
la patria potestad.
9
Rojina Villegas, Rafael, Compendio de dercho civil, Introduccin, Personas y
Familia, Mxico, Porra, 1979, t, I, p. 667.
Es intransferible.
Es imprescriptible.
4. Efectos
Al igual que la adopcin, los efectos de la patria potestad los pode-

mos clasificar en: personales y patrimoniales.
Son efectos personales:
1. Guarda, el hijo sujeto a patria potestad no podr dejar la casa
de los que la ejercen sin permiso de ellos o decreto judicial. El domici-
lio de los menores no emancipados sujetos a patria potestad es el de las
personas a cuya patria potestad est sujeto.
2. Educacin conveniente, incluyendo la facultad de corregirlos
y la obligacin de observar una conducta que sirva a stos de buen
ejemplo.
3. Representacin, supliendo la incapacidad del hijo, en la cele-
bracin de toda clase de actos y contratos que el hijo no puede llevar
a cabo por su estado de minoridad.
Son efectos patrimoniales:
1. Los que ejercen la patria potestad les corresponde la administra-
cin de los bienes del menor y la mitad del usufructo de los bienes de
ste, excepto cuando se trate de bienes dejados en testamento en cuyo
caso se estar a lo que disponga el mismo.
Los que ejercen la patria potestad no pueden salvo autorizacin
judicial donar, vender o hipotecar los bienes del menor y slo en caso
de absoluta necesidad o de evidente beneficio; tampoco podrn arrendar
por ms de cinco aos los bienes del menor.
Los menores tienen la propiedad, administracin y usufructo de los
bienes que adquieran por su trabajo, mientras se encuentren sujetos a la
patria potestad o tutela.
2. Derecho con su obligacin correlativa de representacin, con
sus correspondientes limitaciones.
3. Derecho con su obligacin correlativa a los alimentos.
4. Derecho con su obligacin correlativa a la sucesin legtima.
Si bien es cierto que con la mayora de edad se acaba la patria
potestad, pero no la relacin de padres a hijos, ni el parentesco, por lo
que los hijos cualesquiera que sea su estado, edad o condicin, deben
honrar y respetar a sus padres y dems ascendientes, es decir, la auto-
ridad intrnseca no debe perderse.
5. Causas de suspensin, prdida y terminacin
Son tres las causas de suspensin:

1. Por incapacidad.
2. Por declaracin de ausencia, conforme a la ley.
3. Por sentencia condenatoria que prive temporalmente de su ejercicio.
Son causas de prdida:
1. Por condena expresa.
2. El que la ejerce es condenado por delito grave.
3. En los casos de divorcio, cuando es condenado expresamente.
4. Por las costumbres o hbitos de quienes ejercen la patria po-
testad, malos tratos o abandono de sus deberes, uso de algn tipo de
enervante, alcoholismo, prostitucin que afecte o ponga en riesgo la
seguridad, la salud, la moralidad, la tranquilidad, el bienestar o el desa-
rrollo armnico de los menores o incapaces, aun cuando esos hechos o
conductas no cayeren bajo la sancin de la ley penal.
5. Cuando quienes ejerzan la patria potestad permitan o toleren
que otras personas atenten contra la seguridad e integridad fsica, emo-
cional y sexual de los menores o incapaces.
6. Por abandono sin causa justificada del hijo por ms de tres
meses en alguna institucin de asistencia pblica o privada.
7. Por exposicin por ms de un da del hijo, poniendo en riesgo
su integridad personal.
8. Por abandono del hijo por ms de seis meses.
Cabe recordar que la prdida de la patria potestad no implica la pr-
dida de las obligaciones que tienen los ascendientes respecto a los des-
cendientes, sobre todo la obligacin de proporcionarles alimentos.
Y, por su parte, la terminacin tiene tres causas, a saber:
1. Por la muerte de la persona que la ejerce, si ya no hay otro en
quien recaiga.
2. Por la emancipacin.
3. La mayora de edad del menor.
Hasta aqu el estado de las cosas, es decir, hemos hecho un esbozo

tanto de la institucin de la adopcin como de la patria potestad y, re-
tomando nuestro planteamiento inicial, es decir, en el caso que el abuelo
de nacionalidad norteamericana pretende adoptar a su nieto de nacio-
nalidad mexicana, haciendo la aclaracin que las autoridades de Inmi-
gracin y Naturalizacin requieren de una sentencia de adopcin sin
hacer referencia a clase alguna, es decir si es nacional, internacional o
por extranjeros, nicamente que se trate de adopcin, sin embargo para
algunos estados de la Unin Americana ese abuelo ya rebasa con de-
masa el lmite de edad para adoptar, es por eso que nos atrevemos
a afirmar que la patria potestad es de mejor calidad que la adopcin
internacional para efectos de migracin.
En otras palabras, cuando el(los) abuelo(s) deseen emigrar a un
nieto, es recomendable lo hagan en ejercicio del derecho-obligacin de
patria potestad y no de adopcin.
Si con la adopcin es bien sabido se desea mejorar las condiciones
de vida del adoptado, protegiendo en todo momento el inters superior
del menor, ser menester que el(los) abuelo(s) demande(n) a las personas
que ejercen el derecho de patria potestad sobre su nieto la prdida de
ese derecho y esas personas se allanen en el juicio respectivo a efecto
de que el juez de Primera Instancia de lo Familiar dicte sentencia donde
se condene a los progenitores de la prdida de la patria potestad para
que el(los) abuelo(s) en ejercicio de ese derecho pueda(n) emigrarlo, sin
importar la edad de(los) mismo(s), siendo as como la patria potestad es
de mejor calidad que la adopcin.
Conscientes estamos que an hay mucho camino por recorrer
en torno a estas instituciones juntas o separadas pero las bases estn
dictadas.
IV. CONCLUSIONES
PRIMERA: La ciencia del derecho ha evolucionado lentamente en

comparacin con otras reas del conocimiento y, por consiguiente el
derecho civil ha sido fiel seguidor a este postulado.
SEGUNDA: La adopcin simple como la plena tienen como objetivo
proteger ante todo al adoptado y proporcionarle un total bienestar fsico
y emocional.
TERCERA: Si bien es cierto ya se incorpor el rgimen de adop-

cin plena a nuestra legislacin, falta por simplificar los procedimientos
tanto administrativos como judiciales.
CUARTA: La patria potestad es de mejor calidad que la adopcin
para efectos de nacionalidad.
V. BIBLIOGRAFA
BONNECASE, Julien, Elementos de derecho civil, trad. de M. Cajica, Jos Jr.,

Tijuana, Crdenas, Editor y Distribuidor, 1985, t. I.
CASTN VZQUEZ, Jos Mara, Derecho civil espaol comn y foral, Ma-
drid, 1936, t. I, vol. 1.
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Buenos Aires, Argentina, Editorial Bibliogr-
fica Argentina, Diskill, 1979, t. I.
IBARROLA, Antonio de, Derecho de familia, 2a, ed., Mxico, Porra, 1981.
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 22a. ed.,
Espaa, 2001, t. I.
PINA VARA, Rafael de, Elementos de derecho civil mexicano, Mxico,
Porra, 1989, t. I.
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de derecho civil, Introduccin, Perso-
nas y Familia, Mxico, Porra, 1979, t. I.
, Derecho civil mexicano, Derecho de familia, 4a. ed., Mxico,
Porra, 1975, t. II.
Legislacin
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

Cdigo Civil Federal.
Cdigo Civil para el Estado de Baja California.
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Baja California.
Cdigo de Hammurabi, Mxico, Crdenas, Editor y Distribuidor, 1989.
Las Siete Partidas, Partidas III-IIII, vol. II, Boletn Oficial del Estado,
Salamanca, Espaa, 1984
Jurisprudencia
IUS 2004 Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Poder Judicial de la

Federacin. Direccin General de la Coordinacin de Compilacin y
Sistematizacin de Tesis.
LA VIOLENCIA DE GNERO: ENTRE EL CONCEPTO
JURDICO Y LA REALIDAD SOCIAL
Mara Luisa MAQUEDA ABREU
El uso de la expresin violencia de gnero es tan reciente como el

propio reconocimiento de la realidad del maltrato a las mujeres.
Es significativo que hasta muy avanzado el siglo pasado no se
encuentre ninguna referencia precisa a esa forma especfica de violen-
cia en los textos internacionales, salvo acaso como expresin indeter-
minada de una de las formas de discriminacin contra la mujer pros-
crita por la Convencin de Naciones Unidas de 1979.1 Slo a partir de
los aos noventa, comienza a consolidarse su empleo gracias a inicia-
tivas importantes tales como la Conferencia Mundial para los Dere-
chos Humanos celebrada en Viena en 1993, la Declaracin de Naciones
Unidas sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer del mismo
ao, la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra la mujer (1994) o la Conferencia Mundial de Mujeres
de Beijing (1995). 2
Es una manifestacin ms de la resistencia que existe a recono-
cer que la violencia contra las mujeres no es una cuestin biolgica ni
domstica sino de gnero. Se trata de una variable terica esencial para
comprender que no es la diferencia entre sexos la razn del antago-
1
Es una asimilacin que, segn indica Mara Durn Febrer, se repiti con motivo
de la Constitucin europea en cuyo debate se excluy la referencia a la lucha contra la
violencia de gnero por entender que se deduca de la igualdad de gnero recogida como
valor en que se fundamenta la Unin Europea. Anlisis jurdico-feminista de la Ley
Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, en la revista
Artculo 14, Una perspectiva de gnero, Instituto de la Mujer, nm. 17, diciembre de
2004, pp. 4 y 5.
2
Vase esta informacin en Teresa Freixes Sanjun, Las normas de prevencin
de la violencia de gnero. Reflexiones en torno al marco internacional y europeo, en
la revista Artculo 14, cit., nm. 6, 2001, pp. 4 y ss.
777
778 MARA LUISA MAQUEDA ABREU
nismo, que no nos hallamos ante una forma de violencia individual que
se ejerce en el mbito familiar o de pareja por quien ostenta una posi-
cin de superioridad fsica (hombre) sobre el sexo ms dbil (mujer),
sino que es consecuencia de una situacin de discriminacin intemporal
que tiene su origen en una estructura social de naturaleza patriarcal. El
gnero se constituye as en el resultado de un proceso de construccin
social mediante el que se adjudican simblicamente las expectativas y
valores que cada cultura atribuye a sus varones y mujeres.3 Fruto de ese
aprendizaje cultural de signo machista, unos y otras exhiben los roles e
identidades que le han sido asignados bajo la etiqueta del gnero. De ah,
la prepotencia de lo masculino y la subalternidad de lo femenino. Son
los ingredientes esenciales de ese orden simblico que define las rela-
ciones de poder de los hombres sobre las mujeres, origen de la violencia
de gnero.
Esa explicacin de la violencia contra las mujeres en clave cultural,
no biolgica,4 es la que define la perspectiva de gnero. Una orientacin
ideolgica que no est generalizada. Por ello, las regulaciones que la
hacen suya, tanto en el orden internacional como en el nacional, acom-
paan su articulado de una descripcin previa acerca de la violencia que
pretenden combatir. Valgan como ejemplos la Declaracin de las Nacio-
3
Una definicin que proponen Roberto Bergalli-Encarna Bodeln, siguiendo a
Moore, La cuestin de las mujeres y el derecho penal simblico, Anuario de Filosofa
del Derecho IX, 1992, p. 53. De modo similar se define el gnero en el artculo 5o. de
la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres de Mxico, de 12 de enero de 2001, como
concepto que se refiere a los valores, atributos, roles y representaciones que la sociedad
asigna a hombres y mujeres.
4
Como afirman Montserrat Comas dArgemir i Cendra y Joan J. Queralt i Jimnez,
a diferencia del trmino sexo, que se refiere nicamente a las diferencias biolgicas
entre hombre y mujer, el vocablo gnero sirve de base para mostrar que las desigualda-
des entre ambos sexos se han construido histricamente como consecuencia de la estruc-
tura familiar-patriarcal y no como fruto de la naturaleza biolgica de los sexos, La
violencia de gnero: poltica criminal y ley penal, Libro Homenaje a Gonzalo Rodrguez
Mourullo, Thomson-Civitas, Aranzadi, 2005, pp. 1204 y 1205. Tambin Raquel Osborne,
La construccin sexual de la realidad, Madrid, Ctedra, 1993, p. 87. Se equivocan, pues,
los que, ignorantes de estas diferencias de fondo, hacen de la cuestin de gnero un
problema lingstico (en este sentido, tambin, Comas-Queralt, p. 1205), apelando al
significado tradicional que los trminos sexo y gnero tienen asignados por la Real
Academia Espaola. As, Miguel ngel Boldova Pasamar y Ma. ngeles Rueda Mar-
tn, La discriminacin positiva de la mujer en el mbito penal (reflexiones de urgen-
cia sobre la tramitacin del Proyecto de Ley Orgnica de medidas de proteccin
integral contra la violencia de gnero), La ley, nm. 5145, 14 de diciembre de 2004,
nota 7, p. 4.
LA VIOLENCIA DE GNERO 779
nes Unidas sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer de 20

de diciembre de 1993, cuando reconoce que sta,
constituye una manifestacin de relaciones de poder histricamente desi-

guales entre el hombre y la mujer que han conducido a la dominacin de
la mujer y a la discriminacin en su contra por parte del hombre e impe-
dido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es
uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la
mujer a una situacin de subordinacin respecto del hombre.5
O la resolucin del Parlamento europeo sobre tolerancia cero ante

la violencia contra las mujeres de 16 de septiembre de 1997 que la
vincula al desequilibrio en las relaciones de poder entre los sexos en
los mbitos social, econmico, religioso o poltico.6 O, en el mbito
ms particular de los Estados, el primer artculo de la reciente Ley es-
paola 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Proteccin Inte-
gral contra la violencia de gnero (en adelante Ley Integral de 2004) que
la identifica como una manifestacin de la discriminacin, la situa-
cin de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las
mujeres.7 Una primera aproximacin a la perspectiva antedicha que
se acompaa en este caso de un matiz decisivo: que se defina como una
violencia que se ejerce sobre las mujeres por su propia condicin de
mujeres. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres
por el hecho mismo de serlo, aclara la Exposicin de Motivos de la ley.
Este dato permite avanzar algo ms en la identificacin de la vio-
lencia de gnero y en su separacin de la violencia domstica. Y da sen-
5
Resolucin 48/104 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. En pare-
cidos trminos, la IV Conferencia Internacional de Beijing, de 1995 proclama que la
violencia contra las mujeres es una manifestacin de las relaciones de poder histrica-
mente desiguales entre mujeres y hombres, que ha conducido a la dominacin masculina,
a la discriminacin y a impedir el pleno desarrollo de la mujer. Cfr. Instituto Espaol
de la Mujer, La violencia ejercida contra las mujeres, Revista del Ministerio de Trabajo
y Asuntos Sociales, nm. 42, p. 231.
6
A4-0250/1997 (ponente Eriksson).
7
Es sorprendente que en su crtica a este precepto por su carcter ideologizado
el Consejo General del Poder Judicial espaol ejemplificara expresamente con la
Declaracion de las Naciones Unidas de 1993, ms arriba descrita, omitiendo aclarar
que la definicin que realiza de la violencia de gnero es casi idntica a la que ofrece
el texto espaol. Vase su Informe de 21 de junio de 2004, pp. 32 y 33. Una estrategia
de confusin que hace suya la magistrada Mara Poza Cisneros en las argumentaciones
en que basa la cuestin de inconstitucionalidad que plantea acerca del artculo 153,1 de
la Ley Integral, PA. 305/05, de 29 de julio de 2005, p. 50.
tido, adems, a las reivindicaciones feministas que pretenden y a veces

consiguen que la proteccin frente a aquella violencia se oriente de
modo unilateral a las mujeres.
En efecto, no es lo mismo violencia de gnero y violencia doms-
tica porque una apunta a la mujer y la otra a la familia como sujetos de
referencia. Nada empece a esta afirmacin el que deba reconocerse que
el medio familiar es propicio al ejercicio de las relaciones de dominio
propias de la violencia de gnero. Tambin lo es la pareja y, sin embargo,
no agota las posibilidades de realizacin de esa clase de violencia. Son
situaciones de riesgo no ya slo por la naturaleza y complejidad de la
relacin afectiva y sexual, por su intensidad y por su privacidad sino,
sobre todo, porque constituyen un espacio privilegiado para el desa-
rrollo de los papeles de gnero ms ancestrales, esos que reservan a
la mujer los clsicos valores de subjetividad, cuidado y subordinacin
a la autoridad masculina.8
La posicin hegemnica del varn garantiza la continuidad de
esas expectativas, en la familia o fuera de ella, y se hace valer a toda
costa, a menudo con el recurso a la violencia. Esta no es, pues, una
manifestacin de la agresividad ambiental 9 ni de la conflictividad pro-
pia de las relaciones de pareja, ni de factores ocasionales como la in-
gestin de alcohol o drogas u otros como el paro o la pobreza, tal y como
socialmente se quiere hacer creer,10 sino que es un medio de valor ines-
8
Tan bien resumidos por Roberto Bergalli-Encarna Bodeln, La cuestin de las
mujeres..., cit., nota 3, p. 54. Vase ms ampliamente, Raquel Osborne, La construccin
sexual de la realidad, cit., nota 4, pp. 69 ss. El carcter propicio de esos espacios para
la prctica del maltrato explica que la mayor parte de los pases la regule como una
manifestacin de violencia domstica, esto es, mediante leyes que buscan garantizar la
proteccin de la familia, como sucede en Mxico con la Ley de Asistencia y Preven-
cin de la Violencia Familiar. Del mismo modo, en la mayora de los pases de Amrica
Latina y Europa. Vase Herramientas conceptuales I, sobre violencia contra la mujer
del Grupo Parlamentario Interamericano, ya citado, pp. 5 y ss. Tambin, las leyes italiana
Legge 4 aprile 2001 sobre Misure contro la violenza nelle relazioni familiari, y otras,
que analiza con detalle Teresa Freixes, Las normas de prevencin de la violencia de
gnero, cit., pp. 11 y ss
9
Le concede un valor determinante, Mirentxu Corcoy Bidasolo. Violencia en el
mbito familiar de los inmigrantes, Libro Homenaje a Gonzalo Rodrguez Mourullo,
cit., p. 1230.
10
En 1993 la Asamblea General de las Naciones Unidas haca suya la resolucin
1990/15 del Consejo Econmico y Social de 24 de mayo de 1990 en el que se declaraba
que: la violencia contra la mujer en la familia y en la sociedad se ha generalizado y
trasciende las diferencias de ingresos, clases sociales y culturas. Siete aos ms tarde,
se publicaban en Espaa los resultados del Eurobarmetro realizado en los quince pases
timable para garantizar en esos y otros escenarios la relacin de domi-

nio por parte del hombre.
No debe menospreciarse el carcter instrumental de la violencia
para garantizar la sumisin. Por su efecto, la mujer termina alinendose
con los miembros ms dependientes, ms vulnerables de la unidad fami-
liar (nios, ancianos, incapaces): ellos lo son por razones jurdicas ( pa-
tria potestad, tutela) o naturales (edad, incapacidad), la mujer por virtud
de la violencia que la somete.11 Se trata, en fin, del resultado de una
estrategia de dominacin ejercida por el varn para mantener su posicin
de poder.12
Podra decirse, en otras palabras, que la violencia contra las mujeres
ha evidenciado su efectividad para corregir la trasgresin y garantizar la
continuidad de un orden tradicional de valores impuesto por razn del
gnero. Las relaciones de pareja o de convivencia familiar son slo un
escenario privilegiado de esa violencia pero no pueden ni deben
acaparar la multiplicidad de manifestaciones que se ocultan bajo la eti-
queta de violencia de gnero. El reduccionismo a que conduce esa equi-
paracin es necesariamente negativo porque enmascara la realidad de
un maltrato que victimiza a la mujer por el hecho de serlo,13 ms all
de la Unin Europea que daba como resultado que el 46.1% de los europeos achacaban
la violencia domstica a las provocaciones de la mujer, el 90% sealaba como causa el
alcoholismo o las drogas y el 70% el paro y la pobreza, diario El Pas 5 de febrero de
2000, p. 28.
11
En ese sentido, Adela Asa Batarrita, Los nuevos delitos de violencia doms-
tica, tras la reforma de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, Cuadernos Penales Jose
Mara Lidn, nm. 1, Universidad de Deusto, Bilbao, 2004, pp. 203 y ss. Lo reconoce
el Parlamento Europeo en su resolucin de 1997 cuando afirma en su considerando T
que las mujeres que son objeto de una violencia continua terminan padeciendo un estado
de dependencia y son incapaces de reaccionar frene al problema.
12
As, Patricia Laurenzo Copello, El modelo de proteccin reforzada de la mujer
frente a la violencia de gnero: Valoracin poltico-criminal, Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa, nm. 7, 2005, p. 2, http://criminet.ugr.es/recpc/. Tambin
Montserrat Comas y Joan J. Queralt, La violencia de gnero, cit., nota 4, p. 1186.
13
Como afirman Miguel y Jos Antonio Lorente Acosta: A la mujer no se le
maltrata por ser madre, novia o ama de casa, sino por ser mujer, por ello es importante
delimitar conceptualmente la violencia que se ejerce sobre la mujer, ya que al denomi-
narla incorrectamente ( por ejemplo como violencia domstica o violencia familiar)
se est relacionando slo con un ambiente concreto, el familiar o domstico, y de
ah se puede pasar con relativa facilidad a limitarlo a determinados tipos de familia,
a ciertas circunstancias, a algunos hombres que son enfermos, alcohlicos o especial-
mente violentos, o tambin a mujeres que los provocan, Agresin a la mujer: Maltrato,
violacin y acoso. Entre la realidad social y el mito cultural, Granada, 1998, p. 85.
de sus relaciones personales de afecto o sexuales, esto es, cuando trans-

curren en el mbito profesional o laboral o social en su sentido ms
amplio. Y, adems, contribuye a relativizar el origen y el significado de
esa violencia al hacer partcipes de ella no slo a la mujer en la pa-
reja sino a esos otros miembros vulnerables de la vida en comn
en la familia, generalizando la idea de que todos son vctimas pro-
picias de una agresividad ocasional y amorfa que se ejerce de modo
natural por los miembros ms fuertes del grupo sobre los ms dbiles.
Una imagen del problema que, demasiado a menudo, est presente
en la conciencia colectiva y que se traslada con escasas fisuras a su valo-
racin por parte del derecho, ocasionando no pocos efectos perversos.
Uno de los ms importantes tiene su causa, precisamente, en esa
asimilacin de la mujer a los miembros ms dbiles del entorno del agre-
sor porque conduce a mantenerla en el imaginario del orden familiar
junto al grupo de los vulnerables.14 De ese modo, la preocupacin
social acerca de la violencia contra las mujeres no se concentra en ellas
y en las razones que explican su victimizacin sino que se traslada a la
familia y a sus miembros en tanto que vctimas propicias de la violencia
masculina a consecuencia de una natural posicin de inferioridad que
es compartida por la mujer. No es de extraar que ese planteamiento
acabe favoreciendo la permisividad social de un maltrato cuyas causas
se sitan en una (asimismo) natural posicin de superioridad del varn,
de su autoridad paterna, marital en tanto que garante del orden
familiar. Son patrones culturales tan enraizados en la sociedad que han
terminado por normalizarse, por considerarse naturales.15 De ah tam-
bin que el problema del maltrato permanezca en la privacidad, como
un secreto, un tab que no debe salir del mbito domstico y que el pro-
14
Cfr. Asa, Adela, Las recientes reformas penales cit., p. 205. Es ilustrativa
la persistencia con que el citado Informe del Consejo General del Poder Judicial espa-
ol insiste en el discurso de la vulnerabilidadde la mujer junto a otras personas an
ms desvalidas, como los nios y los ancianos en el contexto de la violencia domstica,
pp. 17 y ss.
15
Y, como afirma Pierre Bourdieu, esa divisin socialmente construida entre los
sexos, vivida y asumida como natural contiene ya la afirmacin de su legitimidad
Se trata de una visin social que impone sus propias categoras de percepcin y de
apreciacin, La dominacin masculina, Barcelona, Anagrama, 2000, pp. 21 y 22. Sobre
las diferentes visiones comunes del maltrato a la mujer, es interesante el estudio
de Perla Haimovich, El concepto de los malos tratos. Ideologa y representaciones
sociales, Violencia y sociedad patriarcal, Editorial Pablo Iglesias, diciembre de 1995,
pp. 85 y ss.
pio grupo debe resolver sin la intervencin de terceros ajenos al conflic-

to, fomentndose as, como con razn se afirma, uno de los prejuicios
culturales que en mayor medida han obstaculizado la persecucin de la
violencia de gnero,16 que sigue siendo en la actualidad para muchos
un delito invisible.17
Y no slo esa confusin de etiquetas, a veces interesada, entre vio-
lencia de gnero y violencia domstica, contribuye a perpetuar la proba-
da resistencia social a reconocer que el maltrato a la mujer no es una
forma ms de violencia, que no es circunstancial ni neutra, sino instru-
mental y til en aras de mantener un determinado orden de valores
estructuralmente discriminatorio para la mujer.18 Una visin de la reali-
dad que slo es posible alcanzarla desde una perspectiva de gnero que,
a duras penas, consigue imponerse en la sociedad y, desde luego, en
el derecho que, en buena medida, no hace sino reproducir el discurso
dominante.19 Es significativo, por ejemplo, que la mayor parte de las
declaraciones que se manifiestan interesadas por combatir la violencia
16
Cfr. Laurenzo, Patricia, El modelo de proteccin reforzada de la mujer, cit.,
p. 6.
17
Tal y como reconoce el Parlamento Europeo en su Resolucin de 1997 sobre
la Campaa Europea de Tolerancia Cero, cit. Esta es asimismo la conclusin del Grupo
Parlamentario Interamericano sobre poblacin y desarrollo (GPI) cuando afirma que por
la naturaleza misma del fenmeno de la violencia contra las mujeres en el mbito fami-
liar, ste es difcilmente documentado. En los ltimos aos, se afirma, quienes han de-
nunciado la magnitud del problema son organizaciones de mujeres que han explorado
informacin en los registros policiales y en las oficinas de medicina legal o forense y
desde sus propios servicios de atencin a vctimas de violencia, lo que les ha permitido
una cercana a las(os) protagonistas de estos hechos, Mdulo Legislativo sobre Violen-
cia contra la Mujer, octubre, 1997, p. 3.
18
Pese a reconocer que esta clase de violencia tiene su origen en una relacin de
dominacin se niega a aceptar que sea equivalente al binomio hombre/mujer afirman-
do expresamente su cracter neutro, el citado Informe del Consejo General del Poder
Judicial espaol, 2004, p. 16.
19
As, Laureen Snider, Effects pervers de certaines luttes fminstes sur le contrle
social, Criminologie, XXV, I, 1992, pp. 10 y ss. Vase tambin, Juan Antonio Garca
Amado, Tienen sexo las normas? Temas y problemas de teora feminista del Derecho,
Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, 1992, t. IX, pp. 14 y ss. Es muy til, a tales
efectos, la aproximacin conceptual que ofrece a esa perspectiva de gnero la ley citada
del Instituto Nacional de las Mujeres de Mexico en su artculo 5o. cuando la vincula a
la metodologa y los mecanismos que permiten identificar, cuestionar y valorar la dis-
criminacin, desigualdad y exclusin de las mujeres, que se pretende justificar con base
en las diferencias biolgicas entre mujeres y hombres, as como las acciones que deben
emprenderse para actuar sobre los factores de gnero y crear las condiciones de cambio
que permitan avanzar en la construccin de la equidad de gnero.
de gnero recojan entre sus recomendaciones la de sensibilizar a la so-

ciedad para que tome conciencia de la gravedad del problema y cambie
su actitud hacia la violencia que se ejerce contra las mujeres.20
Por lo dems, la perspectiva de la mujer debe estar necesaria-
mente presente en el debate social y jurdico que busca soluciones al
problema.21 Son sus bienes ms relevantes su vida, su integridad, su
libertad, su dignidad y no los de la familia en su conjunto 22 los
que estn en juego, de modo que su defensa debe organizarse sobre la
base de sus intereses personales. Invocar la integridad o la dignidad
familiar, como objeto de tutela 23 en los casos de violencia masculina,
20
As, el artculo 5o. de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la elimi-
nacin de la violencia contra la mujer 48/104 de 20 de diciembre de 2003 (despertar
e intensificar la conciencia de toda la poblacin sobre la cuestin de la violencia contra
la mujer) o la citada resolucin del Parlamento Europeo sobre Tolerancia Cero de 1997,
en su apartado 39, cuando propone que esa campaa tenga como objetivo modificar las
actitudes en la sociedad, de manera que se produzca un grado cero de tolerancia de la
violencia contra las mujeres a nivel individual, colectivo e institucional. Fue asimismo
uno de los objetivos proclamados por la Conferencia de Ministros(as) de Igualdad de
Oportunidades de la Unin Europea celebrada en 2002 en mi pas, en Santiago de Com-
postela. La violencia ejercida contra las mujeres, Revista del Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales nm. 42, pp. 227 y ss. Es cierto, no obstante, que en la realidad espa-
ola de los ltimos aos, ha aumentado de forma significativa la conciencia del proble-
ma. La nueva Ley Integral, ya referida, de 28 de diciembre de 2004 en su Exposicin
de Motivos (I) lo atribuye con razn al esfuerzo desarrollado por las organizaciones de
mujeres en su lucha contra todas las manifestaciones de violencia de gnero. Ya no es
un delito invisible seala, sino que produce un rechazo colectivo y una evidente
alarma social. Se afirmaba ya, un aos antes, ese cambio de actitud social y jurdica
frente a los malos tratos en una publicacin de octubre de 2003 del Boletn Criminolgico
nm. 68 del Instituto Interuniversitario de Criminologa, www.uma.es/estudios/propias/
criminologia.
21
Como propone el Parlamento Europeo en su resolucin de 1997, ya citada,
cuando seala en su apartado 3 que: cualquier debate sobre la violencia contra las
mujeres debe celebrarse desde la perspectiva de stas y facultarlas para luchar con-
tra ellas.
22
Si se quiere, como comunidad destinataria de esas mismas expectativas respecto
a la vida, la integridad, la libertad o la dignidad. De la misma opinin, Patricia Laurenzo
cuando critica que: una conducta tan ntimamente vinculada a derechos de naturaleza
personalsima como stos pueda quedar reducida para el derecho penal a un simple
atentado a la institucin familiar. El modelo de proteccin reforzada de la mujer,
cit., nota 12, p. 3.
23
Este es el punto de vista de quienes mantienen que en la prctica de la violencia
contra las mujeres el objeto de proteccin no es la dignidad personal de las mujeres la
que se defiende sino las condiciones necesarias en el mbito familiar para que cada uno
de sus miembros pueda desarrollarse dignamente como tales personas dentro de su grupo
familiar. Recientemente en mi pas, Mara Acale que cita en su apoyo una relevante
debilita an ms la posicin de la mujer ante el derecho y ante la socie-

dad misma al confirmar uno de los roles ms presentes en su apren-
dizaje cultural: el de asumir la responsabilidad por su salvaguarda y
sufrir la culpabilidad por su fracaso. Es sabido que, conforme a la moral
social dominante, la mujer se concibe como garante de la paz fami-
liar y, por tanto, responsable de la evitacin de conflictos que puedan
amenazar el bienestar y la continuidad de la convivencia en favor de
la estabilidad conyugal y la proteccin y cuidado de los hijos. No es
de extraar entonces que se reconozca un especie de co-responsabi-
lidad femenina en los casos en que la mujer se muestra incapaz de
contener la agresividad de la confrontacin o de contrarrestar las ma-
nifestaciones de violencia de las que ella misma resulta ser vctima. Son
los clsicos ingredientes del sentimiento de culpa que se manifiesta en
la mujer en las situaciones de violencia no contenida que deterioran las
relaciones de pareja o familiares.24
En esas condiciones cobra sentido el xito de estrategias que, una
vez ms, se realizan a costa de la mujer para garantizar la continuidad
del ncleo familiar: sea el recurso a una mediacin previa a la va penal 25
sea la prctica de una terapia de tratamiento sistmico en que ella apa-
rece como parte implicada en el conflicto y no como su vctima, de modo
que debe asumir su cuota de culpa en aras de la salvacin de la pareja
y de la familia.26 Una vez ms, la violencia contra las mujeres se evi-
dencia como un modelo de violencia til para la continuidad de las
representaciones de gnero.
Esas soluciones son una muestra significativa de las indeseables
consecuencias que se siguen de la reduccin del problema de la violencia
muestra jurisprudencial sobre malos tratos. Los nuevos delitos de mal trato singular y
de malos tratos habituales en ditintos mbitos, incluido el familiar, Revista de Derecho
Penal y Criminologa, nm. 15, 2005, pp. 30 y 31.
24
Ver estas claves ms detenidamente en Perla Haimovich, Violencia y sociedad
patriarcal, cit., pp. 90 y ss.
25
En la misma direccin crtica, Patricia Laurenzo que alaba la decisin de la Ley
espaola 1/2004 de proteccin integral contra la violencia de gnero cuando prohbe la
mediacin en todos los asuntos civiles relacionados con el divorcio, separacin o rela-
ciones paterno filiales cuando alguna de las partes del proceso haya sido vctima de esa
clase de violencia (artculo 44,5), El modelo de proteccin reforzada de la mujer,
cit., nota 12, p. 6.
26
Sobre ello, el interesante estudio de Elena Larrauri donde analiza extensamente
las claves de un programa de tratamiento alternativo, basado en un enfoque feminista.
Es posible el tratamiento de los agresores de violencia domstica?, Dogmtica y Ley
Penal, Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2004.
de gnero a su entorno domstico, con un riesgo aadido, la descalifi-

cacin de otras formas de violencia, igualmente graves, que no se mani-
fiestan necesariamente en la vida familiar y que, sin embargo, reclaman
para su comprensin un enfoque terico unitario.
Me refiero a una multiplicidad de conductas que son expresin de
esa violencia diferenciada contra la mujer al margen del espacio en que
se manifiestan. En su resolucin, ya citada, sobre Tolerancia Cero de
1997, el Parlamento Europeo retomaba la definicin que las Naciones
Unidas elaboraron en la plataforma de accin para Pekn, al referirse a
cualquier acto de violencia especfica por razones de sexo tanto en la

familia como en el lugar de trabajo o en la sociedad (que) incluye, entre
otros, los malos tratos, las agresiones fsicas, las mutilaciones genitales y
sexuales, el incesto, el acoso sexual, el abuso sexual, la trata de mujeres
y la violacin siempre que resulten o puedan resultar daos o sufrimien-
tos fsicos, sexuales o psquicos para las mujeres, incluyendo la amenaza
de tales actos, la coaccin o la privacin arbitraria de libertad.
Son prcticas que tienen como escenario genrico la sociedad en su

conjunto, aunque se manifiesten o se puedan manifestar de forma oca-
sional en la familia. Ejemplos caractersticos de este entorno, aparte el
maltrato conyugal, son el abuso sexual de las nias en el hogar, la vio-
lencia relacionada con la dote o con la explotacin, la violacin por el
marido o la mutilacin genital, conforme a la relacin de las Naciones
Unidas en su ya mencionada Declaracin de 1993 sobre la eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la mujer. Pero hay otros,
numerossimos, que tambin se incluyen en esa lista y que trascienden
a la familia para insertarse en la comunidad en general, como sucede con
los malos tratos en la pareja, los abusos y las agresiones sexuales por
extraos, el acoso y la intimidacin sexual en el trabajo o la trata de
mujeres y la prostitucin forzada en momentos como los actuales en que
puede hablarse de una tendencia creciente a la feminizacin de la inmi-
gracin.27 Una vez ms, lo que todas esas formas de violencia tienen
en comn es el sometimiento de la mujer, por su condicin de mujer, a
un orden de valores que la victimiza en un espacio de poder dominado
27
Ampliamente, Mara Luisa Maqueda Abreu, El trfico sexual de personas, Valen-
cia, Tirant lo Blanch, 2001, pp. 15 y ss.
por otros. En esas condiciones, su baza no puede ser otra que la conquis-
ta de espacios propios de solidaridad y autonoma.28
El recurso a la proteccin del Estado, en muchos casos imprescindi-
ble, debiera ser altamente selectivo y garantizar a la mujer amplias cotas
de libertad. Su perspectiva debe ser esencial a la hora de enfrentarse
a la violencia que la somete.
La llamada a la autonoma personal de la mujer como clave para
la solucin de los conflictos que le ataen no es nueva para el feminismo.
En sede penal resulta esclarecedora la polmica que surgi alrededor
de los aos ochenta del pasado siglo en Italia con motivo del proceso de
reforma de los delitos contra la libertad sexual. La apuesta indiferen-
ciada por la va penal que propugnaba uno de los sectores feministas en
pugna, se vi superada por el enfoque diferenciador de quienes defen-
dan una persecucin selectiva de esas agresiones en funcin de las nece-
sidades particulares de sus vctimas reconocindoles el derecho de renun-
ciar a la accin penal. En este caso, se entendi con buen sentido que
la perseguibilidad a instancia de parte dejaba un espacio irrenunciable
a la mujer para decidir libremente conforme a sus intereses reales.29
Hoy, la Ley Integral espaola 1/2004 ha contribudo a actualizar ese
debate. La imperativa aplicacin de un delito de quebrantamiento de con-
dena (artculo 468,2 CP.) para los casos de desobediencia a las rdenes
de alejamiento o incomunicacin decretadas judicialmente frente al agre-
sor en los casos de maltrato a la mujer ha ocasionado problemas rele-
vantes que no encuentran una fcil solucin. El problema originario parte
de una ley anterior (LO.15/2003, de 25 de noviembre) que dio carcter
preceptivo a la aplicacin indiscriminada de esas medidas de proteccin
a las vctimas sin su consentimiento o aun en contra de l (artculo 57,2
CP), de modo que se les privaba de forma coactiva del derecho a pro-
seguir o reanudar su relacin de pareja, conviviente o no, con el agresor.
28
Sobre esas claves ideolgicas en el movimiento feminista, vase Tamar Pitch,
Violence sexuelle, mouvement fministe et criminologie critique, Dvience et Societ,
Genve, 1985, vol. 9, nm, 3, pp. 260 y ss.
29
Sobre el caso italiano y la opcin descrita, vase Tamar Pitch, Femmes dans
le droit, femmes hors du droit? Justice sexue, droit sexu, op. cit., nota 28, pp. 263
y ss. Tambin, Asa Batarrita, Adela, Las agresiones sexuales en el nuevo Cdigo penal:
imgenes culturales y discurso jurdico, pp. 56 y ss.; y Ortubay Fuentes, Miren, Pro-
teccin penal de la libertad sexual: nuevas perspectivas, pp. 268 y 269; en Anlisis
del Cdigo Penal desde la perspectiva de gnero, Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer,
Vitoria-Gasteiz, 1998.
Lo denunciaba de modo explcito una de las primeras sentencias que

conoci del problema: el Tribunal considera absolutamente improceden-
te que se adopten medidas de proteccin de la vctima en contra de
la voluntad expresa de la propia vctima, cuando sta es una persona
adulta y dotada de plena capacidad de obrar, a la que hay que supo-
ner en plenitud de facultades mentales y en condiciones de juzgar sobre
sus propios intereses Otra cosa sera tratar a las vctimas de la vio-
lencia de gnero como sujetos cuya capacidad de autodeterminacin
se encuentra abolida o limitada y cuyo inters ha de ser, por tanto, tute-
lado institucionalmente por encima de su propia opinin, al modo de
los menores o incapaces, lo que francamente nos parece ofensivo
para la dignidad personal de la vctima que precisamente se pretende
proteger.30
Dos cuestiones de inconstitucionalidad presentadas a lo largo de
este ao se han hecho eco de las injustas consecuencias que se han se-
guido de la prctica de esos preceptos y han reclamado la necesidad de
tomar en consideracin la perspectiva de la mujer, en la idea comn
de que ignorarla, otorgndole una proteccin que no quiere es persistir
en el mito de que es incapaz de decidir por s misma, permitiendo que
pase de estar sometida al maltratador a estarlo al Estado.31
30
Claro est, contina esta sentencia, que el Tribunal no es tan ingenuo o insen-
sible a la realidad social como para no comprender que existen supuestos, y seguramente
no infrecuentes, en que el propio proceso de victimizacin inherente a la violencia de
gnero, la problemtica econmica subyacente o los complejos procesos psquicos
de interaccin entre vctima y victimario pueden determinar que la primera vea efecti-
vamente afectada su capacidad para adoptar una decisin consciente, libre e inteligente
sobre la conveniencia de mantener o no la convivencia con su agresor. Pero lo menos
que se puede pedir, si se entiende producida una de estas situaciones, es que se afirme
expresamente sobre la base de datos concretos obrants en el proceso, sin adoptar medidas
de importante trascendencia contra la voluntad declarada de la vctima en base a simples
presunciones sociolgicas, sin contar siquiera con un asesoramiento psicolgico sobre el
caso concreto, y subrogando al rgano judicial penal, amodo de demiurgo omnisciente,
en decisiones que ataen ante todo a la propia persona interesada que, mientras no
se demuestre lo contrario, ha de suponerse capacitada para decidir sobre su propia
vida personal y familiar. Cfr. Considerando 4 de la Sentencia de la Seccin 4a. de la
Audiencia Provincial de Sevilla de 15 de julio de 2004.
31
Es la perspectiva que adopta el Auto 167/2005, de 20 de mayo de la Seccin
4a. de la Audiencia Provincial de Valladolid y el 136/2005, de 29 de junio del Juzgado
de lo Penal nm. 20 de Madrid con sendas cuestiones de inconstitucionalidad, an no
resueltas por el Tribunal Constitucional. Es de esperar que se declare inconstitucional la
imposicin obligatoria de esas medidas de alejamiento e incomunicacin y se deje en
manos de los jueces, como antes, decidir acerca de la oportunidad de su aplicacin. La
Est fuera de duda el afn tuitivo hacia la mujer de la ley que

comentamos. Slo as se explica la audaz iniciativa de reservarle una
tutela reforzada frente a los actos de maltrato fsico y psquico sufridos
en el mbito de su relacin de pareja. Es lo que en nuestro contexto se
conoce como la manifestacin de un derecho penal sexuado que tiene
como nico precedente en Europa la legislacin sueca.32 Me refiero a
las agravaciones de pena que se prevn de tres a seis meses para
cuando la vctima de los malos tratos, las amenazas y coacciones es
mujer ligada a su agresor por un vnculo conyugal o afectivo anlogo.33
Como era de esperar, su acogida no ha sido pacfica y el coste de
su todava incierta viabilidad prctica est siendo muy elevado. La falta
de apoyo parlamentario a esa proteccin selectiva a la mujer por par-
te de las fuerzas ms conservadoras de nuestro pas 34 ya haba desna-
turalizado en buena medida esa propuesta legislativa al forzar, desde
un primer momento, la ampliacin de ese rgimen cualificado de tu-
tela a otras vctimas especialmente vulnerables que convivieran con el
autor, dando cabida as, junto a la mujer, a esos otros miembros depen-
dientes de la unidad familiar. De modo que, frente a lo que se afirma,35
voluntad de la vctima debiera ser determinante para evitar situaciones absurdas en las
que puede resultar condenada a sufrir una pena por un delito de quebrantamiento de
condena en calidad de inductora o cooperadora necesaria si determina o apoya la decisin
de su pareja o ex pareja de reconciliarse y seguir manteniendo una relacin afectiva. De
ese modo podr prescindirse de expedientes forzados para evitar la entrada en prisin
de quienes se supone que son los beneficiarios de las medidas de proteccin adoptadas,
tales como argumentar con un error de prohibicin que se sabe inexistente o la peticin
de indulto parcial con suspensin condicional de la pena, que parece ser la va propuesta
por la Fiscala General del Estado. Vase con detenimiento el auto del juez de Madrid,
Ramn Sez Valcrcel, cit. supra.
32
Desde 1998, con un tipo penal que se denomina: Grave violacin de la integri-
dad de la mujer, dentro de los delitos contra la libertad y la paz. Vase Durn, Mara,
Anlisis jurdico-feminista, cit., nota 1, p. 9.
33
Cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que est o haya estado
ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, dice el Cdigo
Penal en sus artculos 153,1; 171,4 y 172,2.
34
Sus argumentos crticos aparecen descritos con detalle en el Informe que el
Consejo General del Poder Judicial espaol elabor en 2004 acerca de esa Ley cuando
an se hallaba en fase de Anteproyecto. Vase el texto citado, pp. 16 y ss.
35
Sin embargo, las crticas relacionadas con un supuesto derecho penal de autor
subsisten. Por todos, vanse Boldova Pasamar, Miguel ngel-Rueda Martn, Ma. n-
geles, La discriminacin positiva de la mujer en el mbito penal (Reflexiones de
urgencia sobre la tramitacin del Proyecto de Ley Orgnica de medidas de protec-
cin integral contra la violencia de gnero), La Ley, nm. 6146, de 14 de diciembre de
2004, pp. 1 y ss.
la proteccin penal que la ley integral otorga a las vctimas de malos

tratos dista mucho de ser sexuada en tanto que incluye a menores, incapa-
citados o ancianos independientemente de su condicin sexual. Una vez
ms, la violencia de gnero se presenta enmascarada bajo una referen-
cia ms amplia que la acaba asimilando a la violencia domstica.
Pero no ha sido suficiente. Por si fuera poca muestra de resis-
tencia, dos cuestiones de inconstitucionalidad salidas del mbito judi-
cial han sido presentadas en este ao de 2005 ante el Tribunal Cons-
titucional espaol con la pretensin de eliminar cualquier referencia
explcita a la mujer en la tutela penal de los actos de maltrato, argumen-
tando que es exponente de una discriminacin positiva proscrita en el
mbito punitivo.36
A ningn juez(a) penal se oculta, sin embargo, que esta clase de
previsiones discriminatorias no son extraas al modo de operar del or-
denamiento punitivo. Que numerosas frmulas de agravacin ideadas por
el legislador penal para la parte especial del Cdigo se fundan en la
necesidad de una tutela cualificada a favor de determinados sectores
sociales (ex toxicmanos, trabajadores sin permiso de trabajo, menores
o incapaces) expuestos a un riesgo especialmente elevado de sufrir
dao en sus bienes ms esenciales (vida, salud, libertad, dignidad) 37 y
que la mujer es una de esas vctimas propicias ante la violencia mascu-
lina, como lo demuestra el dato suministrado por la estadstica judicial
de que acapara el 91.1 % de los casos de maltrato, cuya prevencin es,
por otra parte, el nico objetivo de la Ley.38 Por eso resulta sorpren-
36
Ambas parten de la magistrada de Murcia, Mara Poza Cisneros, una el 29 de
julio de 2005 sobre la regulacin de los malos tratos ocasionales del artculo 153 del
Cdigo Penal espaol (PA. 305/05) y la otra el 3 de agosto de este mismo ao sobre
las amenazas leves del artculo 171,4 del propio texto legal (PA 574/05).
37
As, Laurenzo, Patricia, El modelo de proteccin reforzada de la mujer, cit.,
nota 12, vase la extensa e interesante argumentacion que desarrolla la autora para
descartar la idea de una discriminacion positiva toda discriminacion es negativa (nota
nm 58) y alcanzar esas conclusiones, pp. 8 y ss.
38
En efecto. Pese a que la Ley integral en su Ttulo Preliminar adopta una defi-
nicin amplia de la violencia de gnero comprensiva de todo acto de violencia fsica
y psicolgica, includas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones
o la privacin arbitraria de libertad, lo cierto es que despus restringe su mbito de
regulacin al maltrato fsico y psquico y a slo algunos atentados a la libertad, como
las amenazas y las coacciones, siempre que se produzcan en el contexto de una relacin
de pareja,conviviente o no. Ello le ha valido algunas crticas feministas. Cfr. Durn,
Mara, Anlisis jurdico-feminista, cit., nota 1, p. 12. Esta ltima limitacin la justi-
ficaba la Fiscala General del Estado en su Circular 4/2005 por entender que es en el
dente que, admitindose expresamente esa realidad sociolgica, se ar-

gumente desde la judicatura la inconstitucionalidad de una medida que
supuestamente atenta contra los principios ms esenciales del orden penal
por ir supuestamente dirigida a discriminar al varn, como si de un esp-
ritu maligno se tratara, tal y como ironiza la jueza ponente de las cues-
tiones de inconstitucionalidad.39 Resulta significativo, por lo dems, que
sea la sola referencia individualizada a la mujer como mujer y no
como otra de las vctimas vulnerables del orden familiar la que
suscita el conflicto, an cuando la frmula legal garantiza la equipa-
racin de trato de una y otras a travs de la tutela penal reforzada que
les concede. Algunos de los argumentos del recurso lo evidencian: slo
la eliminacin de la especfica mencin del sexo respecto de los sujetos
permitira superar eficazmente las reservas de constitucionalidad.40
Se trata de una manifestacin muy explcita de las dificultades que
encuentra en su camino la implantacin de una ideologa de gnero pen-
mbito de las relaciones afectivas en el que tradicionalmente se ha asumido una posicin
de desigualdad por condicionantes socioculturales.
39
Son dignas de ser conocidas las consideraciones crticas con que la ponente
acompaa el argumento estadstico de la mayor violencia masculina en los casos de
maltrato. A partir del dato incontestable de que existe una mayor delincuencia de los
varones en todos los mbitos en una proporcin similar a ese 91%, salvo el caso de
la delincuencia sexual, donde las vctimas son esencialmente mujeres, que se eleva a un
97.21%, alcanza la conclusin de que, siguiendo el criterio de la ley integral, todo el
Cdigo penal debiera contemplar agravaciones por la condicin masculina del agresor,
lo que resultara lgicamente inadminisble. Es obvio su desconocimiento de las razo-
nes que llevaron al legislador penal a agravar la pena en los casos de maltrato, que no
tienen que ver con el agresor y un supuesto afn estigmatizador sino con la vctima
y sus necesidades de proteccin. En cuanto a ese protagonismo de la delincuencia
masculina, hay estudios interesantes que ofrecen factores explicativos convincentes. Entre
ellos, Miralles, Teresa, La mujer: el control informal, Pensamiento Criminolgico II.
Estado y control, Barcelona, Pennsula, 1983, pp. 121 y ss. C. Parent, Au del du
silence: les productions fministes sur la criminalit et la criminalisation des femmes.
Dviance et Societ, 1992, vol. 16, pp. 306 y ss. Roberto Bergalli-Encarna Bodeln. La
cuestin de las mujeres, cit., nota 3, pp. 58 y ss.
40
Y contina: Para perseguir con severidad el maltrato conyugal, fenmeno cuya
gravedad en ningn momento se niega, bastaba con agravar las penas sin distinguir sexos.
Como resultado, un mayor nmero de hombres resultara castigado en cuanto stos son
autoresde estas conductas con mayor frecuencia estadstica. Todo ello sin comprometer
el derecho a la igualdad; todo ello sin necesidad de comprometer el principio de culpa-
bilidad o de responsabilidad por el hecho; todo ello sin riesgo para el derecho a la pre-
suncin de inocencia y todo ello sin riesgo de afectar la dignidad de la mujer (PA. 305/
05. p. 56). Se refieren tambin a las posible lesin de esos principios, Boldova Pasamar,
Miguel ngel-Rueda Martn, Ma. ngeles, La discriminacin positiva de la mujer en
el mbito penal, cit., nota 30, pp. 2 y ss.
sada para las mujeres. Otra cuestin bien distinta es que esta clase de
estrategias punitivas favorezcan la causa feminista.41
Nadie niega la visibilidad que el recurso al derecho penal ofrece a
los atentados de gnero.42 Tampoco su capacidad para estigmatizar di-
fundiendo un mensaje simblico de negatividad social.43 Pero sus estra-
tegias son equvocas 44 y los costes a menudo excesivos tanto para el
modelo de proteccin jurdica y jurdico penal deseable 45 como para
sus beneficiarias que acaban perdiendo su condicin reivindicativa
para pasar a ocupar una posicin pasiva y victimaria que les perjudica
en la imagen social. Por ello, hay que repensar la idoneidad de otras
frmulas informales 46 y tambin formales de resolucin de conflictos,
tales como el recurso a otras instancias jurdicas, civiles, laborales o
administrativas.47
41
Y a su ideario pacifista y antiautoritario, como seala desde la doctrina penal
espaola Patricia Laurenzo, El modelo de proteccin reforzada de la mujer, cit.,
nota 12, pp. 17 y ss. Se refiere asimismo esta autora al riesgo de que esa proteccin
reforzada de la mujer desde el Estado contribuya a perpetuar la imagen de la mujer
como ser desvalido asimilada a los menores e incapaces en demanda de la proteccin
paternalista del Estado, p. 17. Se trata del peligroso clich de la mujer-vctima denun-
ciado como uno de los efectos perversos del recurso al derecho penal por un sector rele-
vante de la teora feminista. Por todas, vase S. Karstedt. Libert, egalit, sororit.
Quelques rflexions sur la politique criminelle fministe, Dviance et Societ, 1992,
vol. 16, nm. 3, pp. 293 y 294.
42
As, por todos, Laureen Snider que, sin embargo, denuncia la invisibilidad de
las leyes en la prctica. Cuando ya han sido aprobadas (resulta casi imposible vigilar
el proceso de aplicacin). Effects pervers de certaines luttes fministes, cit., p. 6.
43
Como seala, entre otros, S. Karstedt. Libert, egalit, sororit, cit.,
nota 41, p. 289.
44
Cuando no ineficaces para resolver el problema en tanto que lo reconducen al
plano de un conflicto intersubjetivo entre autor-vctima ofreciendo una solucin siempre
reduccionista e insatisfactoria. Vase Roberto Bergalli-Encarna Bodeln, La cuestin de
las mujeres, cit., nota 3, pp. 67 y ss.
45
Por el clima represivo del que se acaba impregnando toda la poltica criminal.
No en vano se destaca la coincidencia de estas estrategias de avance punitivo con las
de ley y orden tan implantadas en la ideologa post-modernista de nuestra poca. Por
todos, S. Karstedt, Libert, egalit, sororit, cit., nota 41, pp. 289 y ss. Con ello,
como seala Tamar Pitch, se relegitima una institucin fuertemente deslegitimada, la jus-
ticia, y precisamente en cuanto a sus aspectos ms desdeables punitivos, retributivos,
simblicos. Violence sexuelle, cit., nota 28, pp. 262 y 263. En cuando a sus efectos,
como concluye, Snider, esta elevacin ciega del control no ha conducido a una socie-
dad ms justa, ms humana ni ms igualitaria, Effects pervers, cit., nota 42, p. 8.
46
As, S. Karstedt, Libert, egalit, sororit..., cit., nota 41, pp. 292 y 293.
47
En este sentido, invocando la nocin de infraccin social a partir de la idea
de una responsabilidad no individual sino relacional, Tamar Pitch. Femmes dans le
Pero, mas ac de esas estrategias promocionales indispensables

que el derecho puede brindar, seguramente hay un paso previo irrenun-
ciable, el de hacer llegar a la conciencia colectiva la necesidad de ver
identificada, valorada y superada la discriminacion, la desigualdad y la
exclusion de la mujeres como fruto de un modelo cultural de gnero que
parece tener la vocacin de permanecer invisible.48
droit, cit., nota 29, p. 268. Tambin F. Digneffe. La reconnaissance de droits spcifi-
ques aux femmes. Une Question de justice ou de responsabilit?. Dviance et Societ.
vol. XVI, nm. 3, 1992, pp. 281 y 285 y ss. Encarna Bodeln. Cuestionamiento de la
eficacia del Derecho Penal en relacin a la proteccin de los intereses de las mujeres,
Anlisis del Cdigo Penal desde la perspectiva de gnero, cit., p. 195.
48
Sobre estas ideas en la definicin de una perspectiva de gnero a asumir, vase
el artculo 5o. de la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres de Mxico.
EL DELITO DE VIOLENCIA FAMILIAR.
ASPECTOS PROCESALES
Mara Roco MORALES HERNNDEZ
SUMARIO: I. Introduccin. II. Problemas prcticos en la acredi-

tacin del tipo de violencia familiar. III. Violencia familiar equi-
parada. IV. Querella. V. Pena. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
En 1997 aparece en el Cdigo Penal, entonces Federal y para el Dis-

trito Federal en materia de fuero comn, tipificada la conducta de
violencia familiar; con esto se pretenda adecuar la legislacin a los
tratados internacionales suscritos por Mxico y coadyuvar a eliminar
ese tipo de discriminacin que afecta principalmente a nios, mujeres
y ancianos.
En este momento, ocho aos despus de que inici su vigen-
cia, sigue discutindose si la violencia familiar debe ser tipificada o
simplemente constituir una infraccin, materia de una rama del dere-
cho distinta a la penal; los constantes cambios que ha sufrido en su
estructura, la dificultad para su integracin y para la ejecucin de la
pena hacen an ms dudosa su efectividad y que realmente logre
la prevencin general que pretende.
Una de las novedades que en 1997 acompaaron al tipo de vio-
lencia familiar fueron las medidas precautorias, que a diferencia de la
legislacin civil aparecan imprecisas, siendo tan amplio su alcance
como la voluntad de quien las determina y las convierten en ineficaces
y letra muerta.
El objeto de este trabajo es analizar los problemas procesales que
existen en la prctica en relacin al delito de violencia familiar.
795
796 MARA ROCIO MORALES HERNNDEZ
1. Concepto de violencia
La palabra violencia gramaticalmente significa fuerza extremada,

intensidad, abuso de la fuerza,1 siendo este un concepto cotidiano en la
actualidad, ya que una de las caractersticas principales de la sociedad
en que vivimos es la violencia, la que se percibe y aprende a travs de
los medios masivos de comunicacin, la televisin, la radio, los peri-
dicos, no slo los programas de noticias, sino todos en general, desde las
caricaturas dirigidas a los nios hasta las telenovelas y programas que
son observados por los adultos; pero no es slo de esa forma como se
aprende la violencia, lo ms grave es que esto acontece tambin en el
hogar. Hasta hace poco era legal y socialmente permitido educar a un
nio haciendo uso de la fuerza tanto psquica como fsica, lo que impli-
caba que el menor al recibir ese trato por parte de quienes lo amaban
identificaba ambos conceptos, amor y violencia, y repeta esos patrones
en quienes quera; a esto se suma el que la mujer sufre malos tratos que
son un reflejo de los mecanismos de poder existentes en la sociedad,
que a travs de los procesos educacionales y de creacin de hbitos cul-
turales y sociales llegan a ser asumidos no slo por los hombres sino
tambin por las propias mujeres, quienes con su conducta en algunos
casos ayudan a la perpetuacin de tales situaciones.2 dando lugar con
ello a la violencia familiar, cuyas principales vctimas son las mujeres,
nios y ancianos.
Debe acotarse que no es lo mismo la existencia de un acto violento
que de violencia familiar, puede darse el caso que exista el primero e in-
cluso que este sea grave, pero ello no implica que se conforme el segun-
do. La diferencia fundamental entre ambos se deriva de la periodicidad
con que se presenta y el fin que persigue. La convivencia humana genera
problemas y la relacin dentro del hogar no esta exenta de esta posi-
bilidad, por el contrario, dado el tiempo que se permanece en este y la
necesidad de establecer normas de comportamiento y conducta, se suce-
den y dan de manera frecuente, sin embargo, la diferencia se marca en
como se resuelven esos problemas y que es lo que se busca, cuando lo
que se quiere es dominar al otro u otros, ejercitar el poder para tener el
control del hogar a travs de la fuerza fsica, econmica y tcnica, me-
1
Diccionario prctico Larousse, Ediciones Larousse, p. 619.
2
Vega de Ruiz, Jos Augusto, Las agresiones familiares en la violencia doms-
tica, Navarra, Espaa, Aranzadi, 1999.
EL DELITO DE VIOLENCIA FAMILIAR 797
diante la persuasin el control psicolgico para lograr manejar y mani-

pular segn su conveniencia a sus iguales.3 Si se hace uso recurrente
de la fuerza psquica o fsica para que una de las partes pueda ejercer
un dominio sobre los otros, tendremos violencia familiar, en caso con-
trario se tratara de una disputa o problema aislado.
La violencia genera dentro de la familia un ambiente que no permi-
te el debido desenvolvimiento y desarrollo de sus miembros, coartndolo
y limitndolo.
La declaracin sobre la eliminacin de la Violencia contra las
Mujeres, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
1993 establece en su artculo primero que la violencia contra las mujeres
supone cualquier acto de violencia basado en el sexo, que d lugar o
pueda dar lugar a un perjuicio de sufrimiento fsico, sexual o psicolgico
de las mujeres, incluidas las amenazas de tales actos, la coercin o las
privaciones arbitrarias de libertad, ya ocurran en la vida pblica o en la
privada; definiendo la violencia ms por sus consecuencias que por su
origen y estructura.
En la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Violencia contra la Mujer, se define sta como cualquier accin o con-
ducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico,
sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el
privado; 4 agregando que: se entender que la violencia contra la mujer
incluye la violencia fsica, sexual y psicolgica que tenga lugar dentro
de la familia o unidad domstica o en cualquier otra relacin interper-
sonal ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo do-
micilio que la mujer y que comprende entre otros, violacin, maltrato y
abuso sexual.5
Por todo lo anterior, puede definirse como violencia familiar o vio-
lencia domstica toda accin u omisin fsica, psquica o sexual prac-
ticada sobre los miembros ms dbiles de una comunidad familiar, fun-
damentalmente la ejercida sobre los menores, mujeres y ancianos, as
como las derivadas de la ruptura de la convivencia o relacin afectiva
que cause dao fsico o psicolgico o maltrato sin lesin.6 A este con-
3
Ganzenmller, Roig et al., La violencia domstica, Barcelona, Bosch, 1999,
p. 40.
4
Artculo 1o. de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erra-
dicar la Violencia contra la Mujer.
5
Ibidem, artculo 2o.
6
Ganzenmller, Roig et al., op. cit., nota 3, p. 14.
cepto, puede agregarse dentro de los sectores vulnerables a los discapa-

citados, cuyas condiciones les impiden estar en igualdad de circunstan-
cias frente a los dems.
En la exposicin de motivos con que se present en 1977, ante la
Cmara de Diputados la iniciativa de ley para prevenir y sancionar
la violencia intrafamiliar se defini sta como el uso de la fuerza fsica
o moral de manera reiterada en contra de un miembro de la familia por
otro de la misma, que atente contra su integridad fsica o psquica, inde-
pendientemente de que pueda o no producir lesiones; siempre y cuando
el agresor y el agraviado cohabiten en el mismo domicilio y exista una
relacin de parentesco, matrimonio o concubinato, concepto que com-
prende las diversas formas como se presenta ese tipo de agresiones y
extiende el concepto de familia a todos aquellos que cohabitan en una
casa y estn unidos por una relacin.
2. Tipos de violencia familiar
La violencia dentro de la familia puede presentarse de diversas for-

mas, ya sea de manera fsica, psquica, sexual, econmica, estructural o
incluso espiritual.
La violencia fsica la constituyen los golpes, empujones, tirones de
pelo, bofetadas, patadas, mordeduras, pualadas, mutilaciones, torturas
y en general todo tipo de fuerza que de manera fsica se ejerza sobre la
vctima.
La violencia sexual es toda actividad de ese tipo que no es con-
sentida por la otra parte. Debe de hacerse mencin de que en este tema
muchas situaciones que antes no eran permitidas, ahora resultan acep-
tables y placenteras, sin embargo dentro de una pareja nicamente debe
existir aquello en lo que los dos estn de acuerdo y todo acto impuesto
constituir un tipo de violencia.
Violencia psicolgica es cualquier acto o conducta intencionada
que produce desvaloraciones, sufrimientos o agresin psicolgica,7 este
es un rubro extenso, que no puede limitarse a insultos, vejaciones o gri-
tos, sino que comprende toda clase de conductas que tienda a humillar
a la persona y causar un menoscabo en su vala.
La violencia econmica es cuando existe una desigualdad en el
acceso a los recursos compartidos.
7
Op. cit., nota 3, p. 44.
Violencia estructural, la cual se encuentra ligada con la econmi-

ca, existiendo entre ambas una barrera y constituyendo obstculos para
lograr desarrollar el potencial de la persona y diferencias en cuanto al
manejo del poder.
Violencia espiritual, cuando se obliga a otro a aceptar una forma
determinada de pensar y de creencias.
Generalmente la violencia se da en una combinacin de fsica y ps-
quica, pero esto no implica que no pueda darse en una sola forma.
3. Antecedentes jurdicos internacionales
El tema de la violencia hacia la mujer y los nios, que junto con

los ancianos son las principales vctimas de sta, ha sido tratado en
diversos foros internacionales, especialmente a partir de la segunda
mitad del siglo pasado, as es como en 1975, en la I Conferencia Mundial
sobre las Mujeres en Mxico, se seal que debe ensearse el respe-
to a la integridad fsica de la mujer, declarndose que el cuerpo humano
es inviolable y su respeto un elemento fundamental de la dignidad y
la libertad humana.
La dcada 1976-1985 fue declarada como el Decenio de las Nacio-
nes Unidas para la Mujer, celebrndose en ese tiempo la Convencin
para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la
Mujer, adoptada en el seno de las Naciones Unidas el 18 de diciembre
de 1979, en la que se reconoca la complejidad de la violencia domstica
como un problema que constituye una ofensa intolerable para la digni-
dad de los seres humanos debe reconocerse que los malos tratos
infligidos a familiares constituyen un problema de graves consecuen-
cias sociales que se perpetan de una generacin a otra, obligndose en
su artculo 5o. a los Estados parte a tomar las medidas apropiadas para
la modificacin de los patrones socioculturales de conducta de hom-
bres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminacin de los prejuicios y
prcticas consuetudinarias y de cualquier otra ndole basados en la idea
de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funcio-
nes estereotipadas de hombres y mujeres. Convenio que fue ratificado
por 150 pases, entre ellos por Mxico en 1980, ratificado por el Senado
en 1981 y constituye el instrumento internacional ms importante para
la promocin de los derechos y libertades fundamentales de las mujeres.
En 1994 se celebr la Convencin de Belm do Par o Convencin

Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer, en la cual se exhort a los pases a crear o en su caso, modificar
los instrumentos legales y mecanismos necesarios para erradicar y dete-
ner la violencia contra las mujeres, incluyndose la que en su perjuicio
se ejerce dentro del hogar, documento que Mxico, como miembro de
la Organizacin de Estados Americanos, suscribi.
En septiembre de 1995, se celebr en Beijing, China, la Cuarta
Conferencia Mundial sobre la Mujer, donde se abord el tema de la vio-
lencia contra la mujer y plante que sta en muchas ocasiones es tole-
rada as como la violencia en el seno de la familia o en el hogar, se
abarc las formas en que se produce esa violencia y contempl tanto las
estrategias como la adopcin de consideraciones para los gobiernos de
los pases participantes.
Por lo que hace al maltrato contra los nios, entre los principales
instrumentos jurdicos internacionales se encuentran la Declaracin de
los Derechos del Nio del 20 de mayo de 1959 y la Convencin de los
Derechos de los Nios, de las Naciones Unidas, del 20 de noviembre de
1989, en los que se reconocen y sealan la necesidad de proteger a los
menores, cuyas previsiones son abarcadas por nuestro orden normativo
desde 1990.
Cada sector vulnerable es objeto de distinto tipo de violencia, en
contra de los ancianos la ms comn es el olvido, el dejarlos hacinados
en un cuarto, en un asilo u hospital, sin ocuparse ms de ellos. Ese olvi-
do se ve tambin en los documentos internacionales que tratan de pro-
teger a las mujeres y nios, sin tomar en cuenta a este grupo.
4. mbito nacional
En nuestro pas tanto el tema de la proteccin del nio como el de

lograr una verdadera igualdad entre la mujer y el hombre, eliminando
para ello las diversas formas de violencia que existe en su contra, tam-
bin han sido objeto de estudio y el hecho de haber ratificado la Con-
vencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
contra la Mujer y la Convencin sobre los Derechos del Nio, motiva-
ron la creacin por parte del gobierno del Programa Nacional de la
Mujer 1995-2000 y del Programa Nacional de Accin en favor de
la Infancia 1995-2000, mediante los cuales se quera implementar meca-
nismos y acciones que promovieran y lograran el desarrollo de la mujer

y nios mexicanos as como satisfacer sus necesidades y demandas
en los trminos del articulo 4o. constitucional.
En 1996, la entonces Asamblea de Representantes del Distrito Fe-
deral aprob la Ley de Asistencia y Prevencin de la Violencia Intra-
familiar, la cual es de carcter administrativo y tiene como funcin
establecer los mecanismos de asistencia a vctimas y agresores, as
como los relativos a la prevencin del fenmeno de la violencia en
el hogar.
El 6 de noviembre de 1997, se present ante la Cmara de Dipu-
tados la iniciativa de decreto que reformaba, adicionada y derogaba
diversas disposiciones del Cdigo Civil para el Distrito Federal en mate-
ria comn y para toda la Repblica en materia federal, del Cdigo de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; del Cdigo Penal para
el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Rep-
blica en materia de fuero federal y del Cdigo de Procedimientos Pena-
les para el Distrito Federal, la cual tena como objeto, conforme se ad-
vierte de la exposicin de motivos con que fue presentada disuadir y
castigar las conductas que generen violencia familiar, establecer medi-
das de proteccin a favor de las vctimas de este fenmeno y concien-
tizar a la poblacin del problema, al tiempo de propiciar que las auto-
ridades desarrollen polticas pblicas para prevenir, combatir y erradicar
esas conductas.8
El 30 de diciembre de 1997 se public en el Diario Oficial de la
Federacin el decreto que reformaba diversos preceptos tanto en el C-
digo Penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn y para
toda la Repblica en materia federal, como en el Cdigo de Proce-
dimientos Penales para el Distrito Federal, adicionndose diversos pre-
ceptos enfocados a la violencia familiar, el cual entr en vigor 30 das
despus de su publicacin.
El captulo octavo de Cdigo Penal entonces vigente para el
Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Rep-
blica en materia federal, se denomin Violencia familiar, en el artcu-
lo 343 bis se tipific como tal el uso de la fuerza fsica o moral, as
como la omisin grave que de manera reiterada se ejerce en contra
8
Exposicin de motivos con la que se present la iniciativa de ley ante la Cmara
de Diputados federal el 6 de noviembre de 1997.
de un miembro de la familia por otro integrante de la misma contra

su integridad fsica, psquica o ambas, independientemente de que pueda
producir o no lesiones.
Una de las situaciones que llam mayormente la atencin interna-
cional era el que haba pases como Mxico, donde la violacin no se
admita entre cnyuges, considerndose un uso excesivo de un derecho.
Esto derivaba de una interpretacin jurisprudencial, ante ello el legisla-
dor a efecto de cumplir con el tratado suscrito, cre en 1977 el artcu-
lo 265 bis del entonces Cdigo para el Distrito Federal en materia del
fuero comn y para toda la Repblica en materia federal, que estable-
ca de manera expresa que la vctima puede ser la esposa o concubina,
con lo que resalta que el matrimonio no puede eliminar la libertad sexual
de las personas, ni autorizar que se violente la voluntad para tener c-
pula, mxime que en este caso la vctima tiene que seguir viendo y
conviviendo con su agresor. Llama la atencin que todos los preceptos
fueron redactados sin hacer diferencia por gnero, no obstante que en
la exposicin de motivos se estableca la necesidad de proteger a la
mujer, sin embargo, en el artculo 265 bis en mencin estableca que
slo la concubina o esposa pueden ser vctimas del delito de violacin,
dejndose fuera al concubinario y esposo. De igual forma, se estable-
ci que el delito de violacin se persegua cuando la vctima era la
esposa o concubina por querella, lo cual implicaba que hasta antes de
dictarse sentencia en segunda instancia poda otorgarse perdn.
El 17 de septiembre de 1999 se modifican los artculos 343 bis y
343 quter del Cdigo Penal para el Distrito Federal, en el delito de
violencia familiar se elimina la exigencia de la reiteracin de las con-
ductas y la necesidad de que vctima y victimario residan en el mismo
domicilio.
En febrero de 2001 se inaugur el Foro de Anlisis para la Moder-
nizacin de la Legislacin Penal del Distrito Federal, dentro de ste, se
presentaron tres iniciativas para un nuevo cdigo, elaboradas por los
Partidos de la Revolucin Democrtica, Accin Nacional y Revolucio-
nario Institucional.
En estos proyectos, el PAN no propona un correlativo a los artcu-
los 343 bis, 343 ter y 343 quater del Cdigo Penal entonces vigente que
tipificaban la violencia familiar, la violencia familiar equiparadas y esta-
blecan las medidas precautorias, con lo que destipificaba la conducta.
Ha sido discutido si la violencia familiar debe constituir un delito o que-
dar simplemente como infraccin, en el artculo 7o. inciso c) de la Con-

vencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violen-
cia contra la Mujer, Convencin de Belm do Par, que fue suscrita
por el plenipontenciario de nuestro pas el 4 de junio de 1995, aproba-
da por la Cmara de Senadores del Congreso de la Unin el 26 de
noviembre de 1996 y ratificado por el Ejecutivo el 19 de junio de l998,
se establece que los Estados Partes deben incluir en su legislacin interna
normas penales, civiles y administrativas, as como las de otra naturaleza
que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer. Por lo que existe obligacin de emitir normas penales que
tutelen el desarrollo armnico de la familia, exento de cualquier tipo de
fuerza extrema en contra de sus miembros, siendo los ms vulnerables
las mujeres, nios y ancianos.
El Partido de la Revolucin Democrtica refiri la violencia fami-
liar en el artculo 229, en el que estableci que por sta se entiende el
uso de la fuerza fsica o moral, as como la omisin intencional en
el cumplimiento de un deber, que se ejerce en contra de un miembro de
la familia por otro integrante de la misma, contra su integridad fsica o
psquica, o ambas, o para dominarlo o someterlo, independientemente
de que pueda producir o no lesiones. En ese texto se adicionaba la
palabra intencional a la omisin, eliminndose la posibilidad de una
comisin culposa lo cual no era necesario, ya que no se enumeraba
el artculo en el diverso 60 del Cdigo Penal para el Distrito Federal
entonces vigente, que contiene la relacin de los delitos que admiten la
forma culposa. Se suprima la exigencia de que la omisin fuera grave
lo que haca al texto ms llano y fcil de interpretar, pues palabras de
ese tipo siempre implican dificultad para saber cundo una omisin tiene
esa caracterstica y cuando no. El proyecto que se cita estableca la san-
cin en el precepto 230, agregando como tal la prdida de los derechos
que tenga el sentenciado respecto al ofendido, incluidos los de carc-
ter sucesorio; anteriormente la referencia era nicamente al derecho de
pensin alimenticia, por lo que en ese aspecto, la pena se agravaba, no
siendo necesario que si ya se refiri a la prdida de los derechos que
tenga el sentenciado respecto al ofendido se tenga que hacer la mencin
precisa de que dentro de stos se comprende el sucesorio. Las medidas
precautorias se contenan en el artculo 232, eliminndose la posibili-
dad de que sean el Ministerio Pblico y el juez quienes las decreten,
correspondiendo esto a una autoridad administrativa que no se defina.

Al Ministerio Pblico se le autorizaba nicamente a apercibir al pro-
bable responsable para que se abstuviera de cualquier conducta que pu-
diera resultar ofensiva para la vctima.
El Partido Revolucionario Institucional propona el tipo de violen-
cia familiar en el artculo 219, regresando a la frmula original que re-
quera la reiteracin del acto y que los sujetos habitaran en el mismo
domicilio, eliminando la existencia de las medidas precautorias.
El 30 de abril de 2002, el pleno de la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal aprob el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal,
el cual fue publicado en la Gaceta Oficial del gobierno del Distrito
Federal el 16 de julio de 2002 y entr en vigor el 12 de noviembre del
mismo ao. Dentro de ste, en el ttulo octavo, denominado Delitos
contra la integridad familiar, se trata en su captulo nico, artculo 200
la violencia familiar, refirindose a sta como la que realiza el
cnyuge, concubina o concubinario o el que tenga relacin de pareja,
pariente consanguneo en lnea recta ascendente o descendente sin
limitacin de grado, al pariente colateral consanguneo o afn hasta el
cuarto grado, al tutor, curador, al adoptante o adoptado que: I. Haga
uso de medios fsicos o psicoemocionales contra la integridad de un
miembro de la familia, independientemente de que se produzcan lesio-
nes; o II. Omita evitar el uso de los medios a que se refiere la frac-
cin anterior.
En el artculo 174 prrafo cuarto del nuevo Cdigo Penal para el
Distrito Federal, se establece que: si entre el activo y el pasivo de la
violacin existiera un vnculo matrimonial, de concubinato o de pareja,
se impondr la pena prevista en este artculo, en estos casos el delito se
perseguir por querella. Con esto se salva la diferencia de gnero que
exista originalmente, incluyndose a la pareja, que a diferencia de
otros preceptos legales no debe ser permanente.
El 22 de julio del 1995, se public en la Gaceta Oficial del Dis-
trito Federal el decreto que reformaba el nuevo Cdigo Penal para el
Distrito Federal, el Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal y el Cdigo Civil para el Distrito Federal. Dentro de ste, se
reform el ttulo octavo de los Delitos contra la Integridad Familiar
y los artculos 200, 201 y 202 del nuevo Cdigo Penal para el Dis-
trito Federal.
II. PROBLEMAS PRCTICOS EN LA ACREDITACIN

DEL TIPO DE VIOLENCIA FAMILIAR
1. Conducta
La violencia familiar no es un acto aislado, sino una forma de vida

en la que se hace uso de la fuerza para imponerse y dominar a los dems,
hay autores que sostienen que esto se da dentro de un ciclo que com-
prende de manera general a cuatro etapas, la primera cuando se acumula
la tensin, donde la irritabilidad del agente va en aumento sin motivo
comprensible y aparente hacia los dems miembros, intensificndose
con discusiones; en el segundo, viene la explosin, en la que se realiza
la violencia, la cual puede presentarse de diversas formas, con el fin de
demostrar superioridad, a lo que sigue la fase de luna de miel o mani-
pulacin afectiva, en la que el agente trata de hacerse perdonar y siente
que son los dems miembros de la familia quienes tienen el poder, lo que
da lugar a la cuarta fase, que es la de la escalada, pues una vez perdo-
nado, empieza la irritabilidad y cuando los dems miembros tratan de
ejercer el poder que creen haber ganado, se inicia una nueva discor-
dia y con ello el ciclo.
Como se estableci al inicio de este trabajo, las relaciones humanas
y la convivencia generan problemas, la familia no est exenta de esto,
sobre todo porque deben establecerse normas de conducta y disciplina.
Muchas veces, como consecuencia de la molestia que puede generarse
se da un acto violento, pero ello no implica que la violencia sea la
mecnica dentro del hogar. Para el juzgador es muy difcil distinguir
entre un acto violento y la existencia de sta como forma de vida y por
ende, violencia familiar.
El texto original del tipo del delito en estudio pretenda evitar la
confusin entre una conducta violenta y la violencia familiar, exigiendo
para que se diera la segunda, la reiteracin del acto. Sin embargo, estas
conductas generalmente se dan en la intimidad del hogar, con la ausencia
de testigos, sobre personas que llegan a tolerarlas y aceptarlas como
normales; en parte porque as han sido enseados desde generaciones
atrs y en parte porque no tienen alternativa y la que pudiera existir es
peor ante la falta de preparacin, medios econmicos y posibilidades
para salir adelante. Por ello, es difcil que el pasivo lleve un registro de
las ocasiones y forma en que se ejerci violencia en su contra y cuando

finalmente se decida a denunciar los hechos la falta de precisin y de
testigos dificultaba la acreditacin del tipo.
En septiembre de 1999 se suprime dentro del tipo penal la exi-
gencia de la reiteracin de la conducta, lo que si bien facilita la prueba
del hecho, sin embargo agrava la confusin que puede llegar a existir
entre un acto violento y la violencia familiar. Mucho se ha discutido
sobre esto, pues se dice que no debe esperarse a la reiteracin o conti-
nuidad del acto para establecer la existencia de violencia familiar, en este
aspecto es importante tomar como referencia el bien jurdico tutelado
que es el desarrollo armnico de la familia; el delito que se estudia no
pretende proteger la vida o integridad fsica de las personas, por lo que
el acto que lesione a stos puede ser constitutivo de un delito diverso,
pero no del de violencia familiar, el cual como se ha establecido, requie-
re forzosamente de la existencia de un ambiente que impida el desa-
rrollo pleno de sus miembros.
En el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, originalmente,
al igual que el antes mencionado, no requera la reiteracin del acto,
sin embargo, a diferencia del texto anterior que consideraba como vio-
lencia familiar el uso de la fuerza fsica o moral, se haca referencia
al uso de medios fsicos o psicoemocionales, cambiando el singular
por el plural, lo que implicaba en s mismo ms de uno y con ello, rei-
teracin del acto. No obstante esto, generalmente se acreditaba el tipo
penal con una sola conducta, cuando de las constancias procesales se
adverta que sta se daba dentro de un ambiente de violencia.
El texto actual, vigente a partir del 6 de agosto de 2005, refiere
la existencia de maltrato fsico o psicoemocional a un miembro de la
familia, dando una interpretacin autntica para ambos conceptos. En
razn de esto, debe entenderse como maltrato fsico a todo acto de
agresin intencional, en el que se utilice alguna parte del cuerpo, algn
objeto, arma o sustancia para sujetar, inmovilizar o causar dao a la
integridad de otro y como maltrato psicoemocional a los actos u omi-
siones repetitivos cuya formas de expresin pueden ser prohibiciones,
coacciones, condicionamientos, intimidaciones, actitudes devalua-
torias que provoquen en quien las recibe, deterioro, disminucin o afec-
tacin a alguna o todas las reas que integran la estructura psquica. A
partir de lo anterior, resulta claro que se requiere pluralidad de conductas
cuando el medio comisivo es el maltrato psicoemocional, pues el tipo as
lo establece de manera expresa; en cuanto al maltrato fsico la ley no

es clara, pero una interpretacin armnica del artculo lleva a esta con-
clusin, esto en razn de que se habla de un maltrato fsico o psico-
emocional de manera genrica y no de un acto que implique esto.
El tipo penal aprobado por el legislador en 1997 comprenda tanto
la accin como la omisin, haciendo mencin de que esta ltima deba
ser grave. En el nuevo Cdigo Penal originalmente se estableca en su
fraccin II omita evitar, redaccin que se considera poco afortunada
pues el uso de dos negativos juntos implica una afirmacin; omitir gra-
maticalmente es dejar de hacer una cosa y evitar impedir que suceda
algn mal, peligro o molestia, unidas las dos palabras implican dejar de
evitar que suceda algn mal, peligro o molestia. Dejar de evitar es hacer,
con lo que se convierte la omisin en accin en lo que parece un jue-
go de palabras. Es evidente que esa no fue la intencin del legislador.
En la modificacin publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal
el 22 de julio de 2005, cuando se describe la conducta constitutiva del
delito de violencia familiar, se hace establece slo una positiva, un hacer,
consistente en maltratar fsica o psicoemocionalmente a un miembro de
la familia, sin embargo, al describir lo que debe entenderse por maltrato
psicoemocional se hace referencia a actos u omisiones, precisndose las
formas de expresin de stos. Actualmente se establece en el tipo la for-
ma de omisin propia, siendo claro y facilitndose con ello su aplicacin.
2. Medio comisivo
Originalmente, se requera como medio comisivo la fuerza fsica o

moral, conceptos referidos a este delito en particular. Por lo que hace al
primero, conforme a la exposicin de motivos con que se present la ley
en 1997 se entenda la agresin dolosa, cuando utilice el activo alguna
parte del cuerpo, algn objeto, arma o sustancia que atenten contra la
integridad fsica, squica o ambas de la vctima, dentro de sta se com-
prendan toda clase de empujones, empellones, tirones de pelo, bofeta-
das, golpes patadas, quemaduras, mordeduras, mutilaciones y en general
cualquier uso de la fuerza fsica. La fuerza moral conforme a la inicia-
tiva que se analiza era la realizacin de actos que deshonren, desacre-
diten, menosprecien el valor personal, devalen a la vctima o le limiten
irrazonablemente el acceso y manejo de los bienes comunes, los chan-
tajes, la vigilancia constante, el aislamiento, la privacin de acceso a la
alimentacin, las agresiones verbales, las amenazas de privar de la cus-

todia de los hijos, la destruccin de objetos apreciados por la persona,
la injurias o el silencio intimidante, entre otros; concepto amplio que
comprende los distintos tipos de violencia que son conocidos en la doc-
trina como psicolgica, econmica, estructural y espiritual. Este con-
cepto tuvo problemas en la aplicacin prctica, pues aun cuando poda
hacerse una interpretacin de la legislacin a travs de la exposicin de
motivos, lo cierto es que tanto ministerios pblicos como jueces en un
inicio la equipararon a la violencia moral, el cual es mucho ms restrin-
gido. Problema que se incrementa con la entrada en vigor del nuevo
Cdigo Penal para el Distrito Federal, el cual en su primer texto se re-
fera a medios fsicos o psicoemocionales. La exposicin de moti-
vos de ste da como nico dato de interpretacin el que stos sean con
la intencin de someter al pasivo, frase que lleva a considerar que
puede equipararse lo que en el texto original del tipo se entenda como
fuerza moral con los medios psicoemocionales y la fuerza fsica con los
medios fsicos. Actualmente, el artculo 200 hace referencia al mal-
trato fsico o psicoemocional como medios comisivos, dando en su texto
una interpretacin autntica de lo que debe entenderse como tales que
acaba con toda especulacin o interpretacin al respecto, pues solo los
enunciados pueden tener tal carcter.
3. Concepto de familia
Cuando se present en 1997 la iniciativa de ley que contena el tipo

original del delito de violencia familiar, el legislador hizo notar que la
familia no slo la constituyen los padres e hijos, sino en general todos
aquellos parientes que habitan bajo un mismo techo, el texto legal daba
una interpretacin autntica del normativo en su artculos 343 bis se-
gundo prrafo del Cdigo Penal entonces Federal para el Distrito Fede-
ral, donde se seal que comete el delito de violencia familiar el cn-
yuge, concubina o concubinario, pariente consanguneo en lnea recta
ascendente o descendente sin limitacin de grado, pariente colateral
consanguneo o afn hasta el cuarto grado, adoptante o adoptado que
habite en la misma casa de la vctima. Concepto que coincide con el
generalmente aceptado por la antropologa social que comprende a
los progenitores, los hijos biolgicos y adoptados que vivan bajo un
mismo techo.
En 1999 se reforma el texto y elimina la exigencia de que quien

realice la conducta viva en el mismo lugar que la vctima, lo que persiste
en el nuevo Cdigo Penal en el que en un inicio se asent que la pena
se impondr al cnyuge, concubina o concubinario, quien tenga rela-
cin de pareja, sea pariente consanguneo en lnea recta ascendente o
descendente sin limitacin de grado, al pariente colateral consanguneo
o afn hasta el cuarto grado, al tutor, al curador, al adoptante o adoptado.
Lo anterior era ms que una definicin de familia, la exigencia de una
calidad especfica en el sujeto activo, dejando el concepto en comento
como un normativo cultural, dado que ste, a diferencia del de paren-
tesco no se encuentra definido por la ley; adems de ello, se inclua
dentro del tipo de violencia familiar al tutor y al curador, quienes pro-
piamente no la constituyen y adems ya estaban comprendidos en el
tipo de violencia familiar equiparada al tener a la persona bajo su guar-
da, proteccin o cuidado.
En la modificacin de este ao, se hace referencia a la calidad esp-
cifica que debe tener el sujeto activo y adems se establece que debe
entenderse como miembro de familia; un acierto es que ya no se in-
cluye al tutor y al curador dentro de esta ltima, quedando compren-
dido en la violencia familiar equiparada; prevalece el criterio de que no
es necesario vivir o haber vivido juntos para constituir una familia.
Con esta modificacin el tipo se ampli y comprenda un mayor
nmero de conductas; sin embargo, esto va en contra del principio de
intervencin mnima del derecho penal que prev que slo ante la
presencia de ataques graves a bienes jurdicos relevantes debe inter-
venir. En el caso el bien jurdico tutelado era y sigue siendo la convi-
vencia armnica de la familia, para que todos sus miembros puedan
desarrollar debidamente sus potencialidades; el que una persona que
no convive con otra y que de manera espordica la ve y realiza una
conducta violenta, no impide el desarrollo armnico de la familia, ni
que uno de sus miembros se desarrolle debidamente aunque sea un pa-
riente consanguneo, por afinidad o civil. Estas situaciones pueden
ser constitutivas de un delito diverso, pero es evidente que no del de
violencia familiar pues no se lesiona el bien jurdico tutelado. Cuando
no se respeta el principio de intervencin mnima del derecho penal,
el uso de este ltimo, ms que ayudar a restablecer el orden social
lo perjudica, y crea inseguridad.
En el nuevo Cdigo Penal originalmente se incluy dentro de la

enumeracin de las personas que pueden realizar la conducta a quie-
nes tienen relacin de pareja, comprendiendo dentro de tales con una
completa apertura por parte del legislador, a los homosexuales que
por esa misma razn no pueden ser cnyuges, concubina o concubinario.
Sin embargo, al momento de promulgarse el nuevo Cdigo Penal y a
diferencia de los dems preceptos que incluan el concepto, se omiti
hacer mencin de que la pareja debe ser permanente, lo que creaba
inseguridad jurdica, al requerirse de una mayor interpretacin y poder
aplicarse a personas que no forman parte de la familia. Actualmente,
se define como miembro de familia a la persona que se encuentra uni-
da por una relacin de matrimonio, concubinato o por un lazo de paren-
tesco consanguneo, en lnea recta ascendente o descendente sin limi-
tacin de grado, o parentesco colateral o afn hasta el cuarto grado, as
como por parentesco civil. Impidiendo la posibilidad de incluir dentro
de estos conceptos a parejas homosexuales, sin embargo, se considera
que stas se encuentran comprendidas dentro del artculo 201, que entre
otras se refiere a las personas que no renen los requisitos para consi-
derarse como concubinato, siempre y cuando hagan vida en comn.
Cuando se hace una enumeracin, se corre el riesgo de no incluir
a quienes forman parte del grupo a quien se dirige el precepto, en el caso
se omiti tomar en cuenta los rompimientos, dado que no se establece
la posibilidad de que la conducta sea ejecutada por quien fue cnyuge
y por tener hijos en comn sigue teniendo una relacin de familia con
una persona a quien ya no le une ninguno de los vnculos a que se refiere
el artculo 200 del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal y que en
muchas ocasiones, incluso contina viviendo en la misma casa.
III. VIOLENCIA FAMILIAR EQUIPARADA
En 1997, el artculo 343 ter del cdigo penal para el Distrito Fede-
ral en materia de fuero comn y para toda la Repblica en materia
familiar tipific el delito equiparado a la violencia familiar, la principal
diferencia con el de violencia familiar radicaba en el sujeto activo, que
iba a serlo cualquier persona con la que la vctima se encontrara unida
fuera de matrimonio, de los parientes por consanguinidad o afinidad
hasta el cuarto grado de esa persona o de cualquier otra persona que

est sujeta a su custodia, guarda, proteccin educacin instruccin o
cuidado, siempre y cuando el agresor y el ofendido habitaran la misma
casa. Nuevamente se pretenda tutelar la relacin armnica de quienes
viven en familia, conviviendo de manera continua, situacin correcta,
pues la relacin dentro del hogar no es un asunto que slo corresponda
a la vida privada de las personas, ya que repercute en la sociedad, pues
si existe violencia se generan focos de agresin que pueden transfor-
marse en conductas antisociales fuera de ese mbito; sin embargo, tam-
bin ese precepto fue modificado en 1999, estableciendo que el agresor
y el ofendido convivan o hayan convivido en la misma casa, esto es
un contrasentido, pues si lo que se pretende tutelar es la convivencia
armnica dentro del hogar, no se puede considerar como sujeto activo
a alguien que ya no habita en ste, perdindose con ello el objetivo
perseguido. En el artculo 201 del nuevo Cdigo Penal para el Distrito
Federal en su primera redaccin se mantena la figura de la violencia
familiar equiparada, considerndose como sujetos activos a quien rea-
lice cualquiera de los actos sealados en el artculo anterior en contra de
la persona que est sujeta a su custodia, guarda, proteccin, educacin,
instruccin o cuidado, con lo que se agravaba ms la confusin y perda
de vista la efectividad en cuanto a la tutela del bien jurdico que se pre-
tende proteger, pues es tan amplia la gama de sujetos que quedaban
comprendidos dentro de la calidad especfica designada para el activo
quien ya no requiere vivir o haber vivido con la vctima, que un maestro,
entrenador o similar podan realizarla, siendo claro que estas personas
no influan en el armnico desarrollo de la familia, sino en todo caso,
en el escolar, deportivo u otro. El texto actual salva lo anterior, pues
establece que el activo es el que tiene a una persona bajo su custodia,
proteccin o cuidado, quien tiene el cargo de tutor o curador sobre la
persona o aquellas personas que no renen los requisitos para conside-
rarse como concubinato, siempre y cuando hagan vida en comn. Con
esta redaccin se precisa que el tutor y el curador no son propiamente
parte de la familia, sin embargo, cuando conviven con stos llegan a
formar parte de ella y por lo mismo es necesario tutelar que se haga de
una forma armnica, sin embargo, subsiste la crtica hecha con ante-
rioridad respecto a que si no habitan en el mismo lugar y no existe
convivencia entre ellos, no se lesiona el bien jurdico tutelado.
Se incluyen dentro de este rubro a las parejas que no renen los

requisitos necesarios para ser considerados concubinos, con lo que se da
cabida a las parejas de homosexuales, es una realidad que stas existen
y que tambin dentro de ellas se genera violencia, por lo que es necesario
extender la tutela del tipo a ellas, la limitante en ese caso es que la pareja
haga una vida en comn, haciendo una clara referencia al bien jurdico
convivencia armnica de la familia.
IV. QUERELLA
El nuevo Cdigo penal para el Distrito Federal prevea y prev que

el delito de violencia familiar se persigue por querella, salvo que la vc-
tima sea menor de edad o incapaz. Originalmente el nuevo Cdigo no
estableca que el delito equiparado al de violencia familiar deba per-
seguirse por querella, atento a lo establecido por el artculo 263 del
Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal slo podrn
perseguirse a peticin de parte ofendido los delitos que en este se enu-
meran y los dems que de manera especfica determinara el nuevo Cdigo
Penal. Si en ste no se haca referencia a que la violencia familiar equi-
parada se persegua por querella, la interpretacin era que se haca de
oficio. Situacin que llamaba la atencin, dado que el delito de violen-
cia familiar equiparada tutela el mismo bien jurdico que el de violencia
familiar y no exista ninguna razn que justificara la diferencia.
En la exposicin de motivos que acompa la primera redaccin,
en la que la modific y la original del nuevo Cdigo Penal para el Dis-
trito Federal no se da razn alguna que justifique lo anterior, por lo que
nos inclinamos a pensar que fue un descuido del legislador, lo que ac-
tualmente se salva, pues el texto vigente a partir de agosto de este ao
ya establece que el delito equiparado al de violencia familiar, se per-
seguir por querella.
El requisito de procedibilidad en anlisis tiene fuerte repercusiones
penitenciarias, pues permite una solucin alternativa, ya que la vctima
u ofendido puede dar el perdn, que equivale a desistirse de la que-
rella, en cualquier momento del proceso, evitando con ello el tener que
llegar a sentencia.
1. Medidas precautorias
A. Constitucionalidad
Durante muchos aos, el derecho fue indiferente ante las vctimas

y ofendidos, dentro del proceso penal se les conceda un papel pasivo,
siempre supeditado al Ministerio Pblico y en el que prevalecan los
derechos del procesado. El artculo 20 constitucional desde 1917 esta-
bleca con precisin las garantas del procesado, las cuales incluso se
fueron incrementando para respetar debidamente sus derechos huma-
nos; se consideraba que era ste quien deba ser protegido, pues era el
ms dbil dentro de una relacin procesal, especialmente cuando se
encontraba detenido, lo que disminua su posibilidad de defensa. Fue
hasta 1993 cuando se adicion el artculo en cita, con un prrafo en la
parte final que daba a las vctimas u ofendidos el derecho a recibir
asesora jurdica, satisfaccin de la reparacin del dao, coadyuvar
con el Ministerio Pblico, recibir atencin mdica y las dems que
establecieran las leyes; el 23 de agosto de 2000 el Legislativo federal
modific nuevamente el texto constitucional, dividindolo en dos apar-
tados, reconociendo derechos a la vctima u ofendido.
Las medidas precautorias, identificadas actualmente en el nuevo
Cdigo Penal como medidas de proteccin, encuentran su sustento en
la fraccin IV del apartado B del artculo 20 constitucional, en el que
se establecen como derechos de la vctima o del ofendido el poder soli-
citar las medidas y providencias que prevea la ley para su seguridad
y auxilio.
Es pues claro, que es un derecho constitucional el que se provea
lo necesario para la seguridad y auxilio de las vctimas, debiendo hacerse
esto conforme a lo previsto por la ley secundaria. En el caso, aun cuando
desde que se tipifica la violencia familiar se hizo mencin de medidas
de auxilio, en ningn momento se precis cules eran stas, pues aun
cuando al presentarse la iniciativa de ley ante el Congreso se hizo men-
cin a medidas precautorias o de seguridad, las cuales consistiran
en la prohibicin de ir a lugar determinado, caucin de no ofender o las
que considere necesarias para salvaguardar la integridad fsica o ps-
quica de la vctima, al momento de redactar el precepto legal se fue
impreciso, pues el artculo 343 quter del entonces Cdigo Penal Fe-
deral y para el Distrito Federal en materia de fuero comn no las enu-
meraba ni refera cules eran. Situacin que prevalece hasta el momento

actual, no obstante los mltiples cambios que ha tenido el precepto en
cita, ya que en el texto vigente a partir de agosto de 2005 se estable-
ce la obligacin del Ministerio Pblico de solicitar a la autoridad judicial
la aplicacin de medidas de proteccin para la vctima, sin embargo no
se define cules son stas, provocando una absoluta inseguridad jurdica.
A diferencia del penal, el artculo 282 fraccin VII del Cdigo Civil para
el Distrito Federal, prev cuales son las medidas precautorias que pueden
aplicarse en caso de violencia familiar, siendo stas la salida del cn-
yuge demandado de la vivienda donde habita el grupo familiar, prohibir
al cnyuge demandado ir a lugar determinado, tal como el domicilio o
el lugar donde trabajan o estudian los agraviados, prohibir al cnyuge
demandado que se acerque a los agraviados a la distancia que el juez
considere pertinente. El nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal
prev la aplicacin subsidiaria de una ley especial del Distrito Fede-
ral, pero nicamente para el caso de que se cometa un delito no previsto
en el cdigo y s en la ley en cuestin, por lo que el civil no puede ser
aplicado; aun en ese caso, su aplicacin sera limitada, pues slo se re-
fiere al cnyuge demandado, siendo que el delito de violencia familiar
lo pueden cometer un nmero mayor de personas, sin que pudiera apli-
car la analoga. Lo anterior conlleva un problema de legalidad, pues es
claro que al imponerse una medida de proteccin se est adicionando el
texto legal penal, lo que esta prohibido de manera expresa por el artcu-
lo 14 constitucional.
B. Momento procesal para determinar las medidas precautorias,

actualmente denominadas de proteccin
En el artculo 343 quter del Cdigo Penal Federal y para el Dis-

trito Federal en materia de fuero comn, en su texto original se estableca
que el Ministerio Pblico deba determinar medidas para salvaguardar
la integridad fsica y psquica de las vctimas, pero no el momento en
que deba hacerse esto, cuando el texto se modifica en 1999 se esta-
blece que el Ministerio Pblico debe acordar las medidas necesa-
rias para salvaguardar la integridad fsica o psquica de la misma y
solicitar las medidas precautorias que considere pertinentes de ma-
nera inmediata, que en ningn caso exceder de veinticuatro horas y el
juez resolver sin dilacin. Este texto provoc conflictos en su inter-
pretacin, pues haca referencia de manera oscura a dos tipos de medi-

das, las primeras eran las necesarias para salvaguardar la integridad fsi-
ca o psquica de las mismas y las segundas, las precautorias; las primeras
deban ser determinadas por el Ministerio Pblico y las segundas por el
juez; sin embargo, no era claro en cuanto al momento procesal en qu
proceda cada una y al establecerse que la solicitud de medidas precau-
torias deba hacerse de manera inmediata, que en ningn caso poda
exceder de 24 horas, sin precisar contadas a partir de cundo y amenazar
con una sancin al Ministerio Pblico si no lo haca, provoca una con-
fusin que lleva a hacer la peticin de manera inmediata al inicio de la
averiguacin previa, en muchos casos incluso sin haberse integrado sta
debidamente.
En el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, originalmente
se prevea que el Ministerio Pblico solicitar a la autoridad admi-
nistrativa o judicial, segn el caso, la aplicacin de las medidas o san-
ciones necesarias para salvaguardar la integridad fsica o psquica de la
mismas, que no podr exceder de 24 horas, en los trminos de la legis-
lacin respectiva. Si el texto inmediato anterior era criticable, ste lo
es en mayor medida, pues no obstante que el Ministerio Pblico es la
autoridad administrativa encargada de hacer cesar los efectos del delito,
se le exiga que pidiera esto a otra autoridad administrativa, no especi-
ficada, tampoco se precisaba el momento procesal para esto ni a partir
de cundo deban computarse las 24 horas, y se segua preceptuando una
sancin al servidor pblico que incumpliera con ello. Ante la ambige-
dad, las medidas precautorias eran solicitadas al juez prcticamente
despus de iniciada la averiguacin previa, sin estar sta integrada y en
muchas ocasiones, con la sola denuncia o querella, segn el caso.
Actualmente, el artculo 202 segundo prrafo del nuevo Cdigo
Penal para el Distrito Federal salva lo anterior, ya que precisa que el
momento procesal para que el Ministerio Pblico solicite a la autoridad
judicial la aplicacin de medidas de proteccin para la vctima es al ejer-
citar la accin penal y que el juez debe resolver sin dilacin, lo que
implica de manera inmediata.
Esta redaccin deja descubierto el tiempo que dura la integracin
de la averiguacin previa, cabe recordar que la violencia familiar es una
forma de vida, una conducta cuyo resultado trasciende en el tiempo, pues
se constituye con una sucesin de actos; esas conductas pueden continuar
durante la integracin de la averiguacin previa y es necesario durante
ese tiempo proteger a las vctimas y en la medida de lo posible, hacer

cesar el delito y los efectos de ste.
El artculo 20 constitucional, apartado B, fraccin VI concede a las
vctimas el derecho a pedir las medidas y providencias que prevea la ley
para su seguridad y auxilio, sin condicionarlas a un tiempo determinado
lo que sumado a que los artculos 2o. de la Ley Orgnica de la Procu-
radura General de Justicia del Distrito Federal, fracciones VIII y XI y
9o.bis fraccin I del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal, obligan al Ministerio Pblico a hacer cesar, cuando sea posible,
las consecuencias del delito, lleva a concluir que la vctima u ofendido
puede solicitarlas desde el inicio de la averiguacin previa y el repre-
sentante social debe resolver al respecto, aun cuando el texto legal no
lo refiera de manera precisa.
C. Competencia
Cuando se tipifica por primera vez el delito de violencia fami-

liar, en el entonces Cdigo Federal y para el Distrito Federal en materia
de fuero comn, se estableca en el artculo 343 quter: el Ministerio
Pblico exhortar al probable responsable para que se abstenga de cual-
quier conducta que pudiera resultar ofensiva para la vctima y acordar
las medidas preventivas necesarias para salvaguardar la integridad fsica
o psquica de la misma. La autoridad administrativa vigilar el cumpli-
miento de estas medidas. En todos los casos el Ministerio Pblico deber
solicitar las medidas precautorias que considere pertinentes.
Posteriormente se modifica para establecer: el Ministerio Pbli-
co acordar las medidas necesarias para salvaguardar la integri-
dad fsica o psquica de la misma En todos los casos el Ministerio
Pblico deber solicitar las medidas precautorias que considere perti-
nentes de manera inmediata y el juez resolver sin dilacin.
En ambos textos se establecan dos tipos de medidas, las primeras,
para salvaguardar la integridad fsica o psquica de las vctimas que
deban ser determinadas por el Ministerio Pblico y las segundas, deno-
minadas precautorias, por el juez. Criterio que se sustenta en que el
Ministerio Pblico es la autoridad encargada de proporcionar atencin
a las vctimas y a los ofendidos, y de hacer cesar en lo posible las
consecuencias del delito, lo que debe hacer desde el inicio de la ave-
riguacin previa; es la autoridad que est conociendo los hechos,
rigiendo un principio de inmediatez que le permite saber qu debe hacer-

se en el momento y puede, por lo mismo, supervisar su cumplimiento; in-
cluso cuando se present por primera ocasin el proyecto que tipificaba
la violencia familiar ante la Cmara de Diputados, se hizo ese razonamien-
to y precis que el Ministerio Pblico imponga al probable responsable
medidas precautorias o de seguridad, las cuales consistiran en la prohibi-
cin de ir a lugar determinado, caucin de no ofender o las que considere
necesarias para salvaguardar la integridad fsica o sicolgica de la vcti-
ma. En tanto que a la autoridad administrativa correspondera vigilar el
cumplimiento de estas medidas. Posteriormente si la averiguacin previa
concluye con el ejercicio de la accin penal, el juez de la causa, tomando
en cuenta los mismos intereses, podra ratificar o modificar estas medidas.
Adems de ello, el derecho positivo es contundente al establecer
que la representacin social es la autoridad competente para velar por
las vctimas y ofendidos del delito, en ese sentido el artculo 2o. de la
Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Distrito Fede-
ral en su fraccin VIII establece que la institucin del Ministerio Pblico
en el Distrito Federal debe proporcionar atencin a las vctimas o los
ofendidos por el delito, en tanto que la fraccin XI le atribuye las dems
facultades que sealen otras disposiciones legales, lo que relacionado
con el artculo 9o. bis del Cdigo de Procedimientos Penales para el Dis-
trito Federal en su fraccin I que establece la obligacin del Ministe-
rio Pblico de hacer cesar, cuando sea posible, las consecuencias del
delito desde el inicio de la averiguacin previa lleva a concluir que
corresponde a esta autoridad determinar desde un inicio las medidas
necesarias para preservar la seguridad de la vctima y hacer cesar en
lo posible los efectos del delito.
En el mismo sentido cabe apuntar que la Ley Orgnica del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal en su artculo 51 da a los juz-
gados penales las competencias y atribuciones que les confieren las leyes
y el 72 a los juzgados de paz en materia penal el conocer de los delitos
que tengan una o ms sanciones no privativas de libertad, lo que se
refuerza en el artculo 1o. del Cdigo de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal, en que se precepta que corresponde a los tribuna-
les penales del Distrito Federal declarar cuando un hecho ejecutado
es o no delito, declarar la responsabilidad o la irresponsabilidad de
las personas acusadas ante ellos y aplicar las sanciones que sealan las
leyes. Las medidas precautorias, actualmente denominadas de protec-
cin no se refieren a un delito, a la responsabilidad o irresponsabili-

dad de un sujeto y mucho menos son una sancin o medida de segu-
ridad, por lo que resulta dudosa la competencia de un juez penal para
determinarlas, mxime como se pretenda en un inicio, durante la etapa
de averiguacin previa en la que el asunto ni siquiera ha sido sometido
a su jurisdiccin.
El texto actual del artculo 202 del nuevo Cdigo Penal para el
Distrito Federal establece que el agente del Ministerio Pblico
apercibir al indiciado para que se abstenga de cualquier conducta que
pudiera resulta ofensiva para la vctima, debiendo de aplicar las medi-
das de apremio que concede la ley, para su cumplimiento. Al ejercitarse
la accin penal, el representante social solicitar a la autoridad judicial la
aplicacin de medidas de proteccin para la vctima y el juez resolver.
Texto en el que se hace referencia a un solo tipo de medidas que

se denominan de proteccin, se establece el momento procesal para
solicitarlas y que esto debe ser a la autoridad judicial. No obstante esta
redaccin, en base a lo dispuesto por el artculo 20 constitucional, apar-
tado B, fraccin IV, en relacin a los diversos 2o. de la Ley Orgnica
de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, fraccio-
nes VIII y XI y 9o. bis del Cdigo de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal, fraccin I se considera que el Ministerio Pblico sigue
teniendo competencia para determinar medidas que hagan cesar las con-
secuencias del delito o incluso ste, si es que se sigue ejecutando, para
lograr la proteccin de la vctima u ofendido y no limitarse a apercibir
al indiciado para que se abstenga de realizar la conducta.
Se considera dudosa la competencia de los jueces penales para
determinar las medidas antes denominadas como precautorias y actual-
mente de proteccin, las que constituyen en s mismas una cuestin
familiar, que conforme a lo dispuesto por el artculo 52 fraccin VIII
de la Ley Orgnica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Fe-
deral, corresponden a los jueces de lo familiar, sin que exista impe-
dimento legal para que sea a esa autoridad a la que se soliciten, al mis-
mo tiempo que se consigna la averiguacin previa a un juzgado de
paz penal. Hay que tomar en cuenta que cuando se hace una consig-
nacin sin detenido, el juez en la materia penal tiene 10 das para pro-
nunciarse al respecto, en tanto que las medidas precautorias se tienen
que resolver de manera inmediata.
V. PENA
El artculo 200 del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal

en su texto vigente, prev como pena para los delitos de violencia fami-
liar y violencia familiar equiparada de seis meses a cuatro aos de pri-
sin, prdida de los derechos que el autor tenga respecto de la vcti-
ma, incluidos los de carcter sucesorio y en su caso, prohibicin de ir
a lugar determinado o de residir en l y adems, se le sujetar a trata-
miento psicolgico.
1. Pena de prisin
La prisin es la pena por excelencia, la que dentro de nuestra legis-

lacin tiene un mayor carcter intimidatorio y por lo mismo logra la
prevencin general; sin embargo, ha sido y sigue siendo discutido si en
los llamados delitos menores debe imponerse sta.
La pena de prisin conlleva problemas en su ejecucin, como son
su alto costo, el hacinamiento en los centros de reclusin, el que no se
logra la resocializacin que se propone y en muchas ocasiones, se logra
el efecto contrario, ya que el autor se asocia en la penitenciara con
quienes llevan la batuta y ellos lo dirigen directamente hacia el camino
de la criminalidad.9
El delito de violencia familiar tutela una forma de la dignidad de
las personas, pretendiendo lograr una convivencia armnica dentro de la
familia, que permita que todos sus miembros logren al mximo sus poten-
cialidades; su inclusin en el ordenamiento penal tiene lugar hasta 1997,
lo que lo convierte en una figura tpica novedosa y cuya presencia en los
ordenamientos penales se cuestiona. A partir de 1984 se haba dado una
poltica de descriminalizacin con la que se pretenda respetar el prin-
cipio de intervencin mnima del derecho penal y disminuir los proble-
mas penitenciarios, ya que el que tales conductas hayan estado regu-
ladas como delito implicaba, naturalmente, al necesidad de imposicin
de penas y por tanto, implicaba problemas penitenciarios;10 con tal mo-
9
Roxin Claus, Poltica criminal en problemas fundamentales de poltica criminal
y derecho penal, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, nm. I, 2001,
p. 93.
10
Moreno Hernndez, Moiss, Poltica criminal y reforma penal, Mxico, Ius
Poenale, 1999, p. 293.
tivo en las propuestas de reforma de 1991, se excluyeron del Cdigo

Penal, entonces Federal y para el Distrito Federal tipos que se consi-
deraba que no lesionaban de manera grave un bien jurdico relevante
como las injurias, golpes simples, ataque peligroso y otros.
Sin embargo, al mismo tiempo que exista un proceso de discrimi-
nalizacin se da uno inverso, criminalizando nuevas conductas e incremen-
tando las penas, con la consecuencia penitenciaria, ya que ahora el pro-
blema grande no slo lo es para el rgano persecutor, que tendr ms
asuntos que investigar, sino tambin para el poder judicial, que ahora se
atiborrar ms de procesos, y para el mbito penitenciario, que ahora tie-
ne sus prisiones saturadas y que cada vez se vern mas sobrepobladas.11
El delito en anlisis no slo es una figura tpica nueva, sino que
adems tutela un bien jurdico que durante mucho tiempo se consider
penalmente irrelevante, no obstante lo cual, se le sanciona con prisin,
que es la pena de mayor gravedad en nuestra legislacin.
La prisin signific en su momento un progreso hacia la humani-
zacin del derecho penal, ya que sustituy en muchos casos la pena de
muerte, crueles castigos corporales de otras pocas, penas infamantes y
utilizacin gratuita del trabajo de los condenados; sin embargo, no es
un medio de reaccin adecuado contra la criminalidad pequea, la cual
es numricamente ms importante.12
Los autores coinciden en general en sealar que la pena de prisin
conlleva graves problemas,13 principalmente porque no logra la resociabi-
lizacin del delincuente, la cual se convierte en una utopa o sueo; lo
cierto es que con la prisin se segrega a la persona, introducindolo en
un ambiente en el que imperan reglas distintas a las de la vida en libertad
y constituyen un verdadero submundo. Al entrar a la prisin la per-
sona no asume ninguna responsabilidad, ni est obligado a trabajar para
lograr su sustento; se le sustrae de su vnculo familiar, de sus relaciones
laborales y del curso normal de su vida; se asocia en el centro de reclu-
sin con criminales que le dirigen hacia ese camino. Esto provoca en el
sujeto un efecto contrario al pretendido, ya que esa no es la realidad
11
Op. cit., nota 10, p. 294.
12
Roxin Claus, op. cit., nota 9, p. 88.
13
En ese sentido, Roxin Claus, Problemas actuales de la poltica criminal, Muoz
Conde, Francisco y Garca Arn, Mercedes, Derecho penal, parte general, en Mxico,
Moreno Hernndez, Moiss, Poltica criminal y reforma penal y Garca Ramrez, Sergio,
Proceso penal y derechos humanos.
de la vida en libertad, al salir es muy difcil para la persona reanudar

su vida de familia, encontrar trabajo, retomar obligaciones y por otra
parte, tiene a los amigos adquiridos en prisin con quienes muchas
veces se organiza para volver a delinquir y realizar conductas ms gra-
ves que las que motivaron su ingreso. Al mismo tiempo, la pena de
prisin tiene un alto costo para la sociedad, ya que el funcionamiento
del establecimiento, el personal, la vigilancia y el cuidado del interno
exigen grandes erogaciones.14
Es por ello que la primera crtica que se hace a la pena asigna-
da al delito de violencia familiar lo es en cuanto a su gravedad, ya que
la prisin tiene tal carcter; se toma en cuenta para hacer el anterior
comentario el tiempo de la pena.
El nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal no fija las penas
de manera exacta e inamovible a cada conducta, sino que seala un
mximo y un mnimo, dentro de los cuales el tribunal debe adecuar la
pena a las circunstancias concretas del hecho y del autor conocido
como de determinacin legal relativa.15 Conforme a lo dispuesto por
el artculo 33 del ordenamiento legal en cita, el tiempo de duracin de
la prisin no puede ser menor de 3 meses ni mayor de 50 aos; en el
caso, el mnimo de la pena a imponer en el delito de violencia familiar
es de seis meses, lo que la sita por arriba del parmetro de 3 y aun
cuando su mximo dista mucho de 50 aos, lo cierto es que hace que
la pena sea gravosa y la alternatividad de penas, la posibilidad del
sustitutivo y la preferencia por la multa no implican, en rigor, la desa-
paricin de la pena privativa de libertad.16
Tomando en cuenta las caractersticas reales de la pena de prisin
y sus consecuencias, no se considera que sta sea la ms adecuada para
lograr la relacin armnica de la familia, bien jurdico tutelado por el
delito de violencia familiar.
2. Sustitutivos
Conforme a lo dispuesto por los artculos 84 y 86 del nuevo Cdigo

Penal para el Distrito Federal, la pena de prisin podr ser sustituida
14
15
Muoz Conde, Francisco y Garca Arn, Mercedes, Derecho penal, parte ge-
neral, 5a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2002.
16
Garca Ramrez, Sergio, Proceso penal y derechos humanos, 2a. ed., Mxico,
Porra, 1993, p. 266.
cuando no exceda de tres aos por multa o trabajo en beneficio de la vc-

tima o a favor de la comunidad; cuando excede de tres pero no de cinco
aos, se puede cambiar por tratamiento en libertad o semilibertad. En
ambos casos es necesario que se repare de manera previa los daos y
perjuicios y el sujeto no hubiera sido condenado en sentencia ejecuto-
riada por delito doloso que se persiga de oficio o se trate de una trans-
gresin en perjuicio de la Hacienda Pblica.
Este sistema se introdujo en el Cdigo Penal para el Estado de
Veracruz en 1980 y en 1984 en el Cdigo Penal Federal y para el Dis-
trito Federal en materia de fuero comn y constituyen el ms notable
avance del sistema penal mexicano en la poca actual.17 Los sustitutivos
introducidos fueron el trabajo a favor de la comunidad, el tratamiento
en libertad, la semilibertad y la multa y significaron un progreso desde
el punto de vista penitenciario, pues daban una alternativa a los senten-
ciados para no ir a prisin. Los sustitutivos se otorgan sobre un criterio
cuantitativo y no cualitativo, ya que para su aplicacin se toma en cuenta
slo el nmero de aos a sustituir, no hay explicacin analtica y esta-
dstica que haga luz sobre los criterios en los que se apoyan las con-
versiones en cada caso; slo existe el pronunciamiento general favorable
a la sustitucin de la pena privativa de libertad.18
A. Multa
En el caso del delito de violencia familiar, la multa no se impone

como pena, sino nicamente como sustitutivo de la prisin.
La multa tiene ventajas y desventajas; las primeras le han llevado
a tener una gran popularidad en algunos pases, como es el caso de Ale-
mania, en el que el 85% de las penas son de multa, ya que carece de
efectos degradantes sobre el condenado, le permite seguir en contacto
con su medio social y familiar, puede seguir trabajando para procurarse
su manutencin y la de su familia, es fcilmente graduable y adaptable
a la situacin econmica del reo y no provoca gastos de ejecucin al
Estado, sino ingresos. En contraposicin, resulta menos intimidante que
la prisin y en muchos casos ineficaz desde el punto de vista preven-
tivo, pudiendo generar situaciones de desigualdad entre los condenados,
en el Distrito Federal su ejecucin es difcil y no est rechazado el
17
Op. cit., nota 16, p. 265.
18
peligro de que el sujeto pueda conseguir los medios para pagar la multa
a travs de la comisin de nuevos delitos.19
En el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, cuando la multa
se impone como pena autnoma o accesoria no puede ser sustituida en
caso de falta de pago por prisin, como s acontece en Espaa con el
arresto sustitutorio; 20 para su ejecucin, en el Distrito Federal se gira
un oficio a la Tesorera de esa entidad solicitando su cobro, el cual casi
nunca se logra, lo que provoca que la pena no tenga ninguna efectivi-
dad; el nuevo Cdigo Penal prev su sustitucin por trabajo a favor de
la comunidad, sin embargo, existe jurisprudencia en el sentido de que
esta no es procedente si el Ministerio Pblico no la solicita, lo que re-
dunda en impunidad ante la dificultad para cobrarla.
Cuando la multa se impone como sustitutivo de la prisin, el sen-
tenciado debe manifestar de manera expresa su deseo de acogerse a ella
y exhibir ante el juez un billete que garantiza el depsito efectuado por
la cantidad determinada, ante la autoridad financiera autorizada que
es bansefi, billete que se remite al Fondo de Apoyo para la Adminis-
tracin de Justicia.
La crtica que se hace a la multa al usarse como sustitutivo de
prisin es que marca una clara diferencia entre los distintos sectores eco-
nmicos, ya que quienes pueden pagarla se libran fcilmente de la pri-
sin, en cambio, quienes carecen de recursos econmicos deben sufrirla.
B. Trabajo a favor de la comunidad
Una segunda opcin de sustitucin de la privativa de libertad es el

trabajo a favor de la comunidad, el cual consiste en la prestacin de ser-
vicios no remunerados, en instituciones pblicas, educativas, de asisten-
cia o servicio social o en instituciones privadas de asistencia no lucrativa
que la ley regule, el cual se llevar a cabo en jornadas dentro de periodos
distintos al horario de las labores que representen la fuente de ingresos
del sentenciado y de su familia sin que pueda excede de la jornada extra-
ordinaria que determina la ley laboral que es de tres veces a la semana
por un mximo de tres horas cada jornada y que deber desarrollarse de
manera que no resulte degradante o humillante para el sentenciado. Su
fundamento a nivel constitucional se contiene en el tercer prrafo del
19
20
Vase Muoz Conde Francisco et al., op. cit., nota 15, p. 533.
artculo 5o. Constitucional que prohbe el trabajo forzado salvo cuando

es impuesto como pena por la autoridad judicial.
La gran crtica que se hace a este sistema es que no est debida-
mente regulado en el Distrito Federal, no existe certeza respecto a los
lugares donde se debe prestar, ni se sabe propiamente en qu consiste,
lo que provoca que cuando se determina, la ejecutora tenga a los reos
sentados o simplemente les d un seguimiento, pidindoles que vayan a
firmar peridicamente, lo que desvirta el espritu legislativo; Moiss
Moreno Hernndez en 1998 21 ya resaltaba esta problemtica, no obs-
tante ello, no se ha hecho nada para solucionarla.
C. Trabajo a favor de la vctima
Una innovacin en el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal

es el trabajo en beneficio de la vctima, el cual consiste en la prestacin
de servicios remunerados, en instituciones pblicas, educativas, empre-
sas de participacin estatal o en empresas privadas, en los trminos de
la legislacin correspondiente y a la cual ya se haba referido Claus
Roxin, en 2000, en una conferencia sostenida en el museo de Antropo-
loga e Historia del Distrito Federal, en la que propuso para ampliar
la gama de sanciones una reparacin del autor a la vctima mediante
fuerza de trabajo.22
Al analizar la pena de prisin se destac que uno de los proble-
mas que enfrentan los reos cuando salen de prisin es el encontrar tra-
bajo, mayormente existe cuando el trabajo lo pretenden para sustituir la
pena; adems de esto, es criticado porque implica un cierto esclavismo
y no es la sociedad, sino un particular el que se beneficia y es poco
probable que se logre una reconciliacin entre la vctima y el autor, como
lo propone el autor alemn, finalmente debe agregarse que no se encuen-
21
Moreno Hernndez, Moiss, Repercusiones de la reforma a la legislacin penal
en el sistema penitenciario, conferencia dictada en el Seminario Internacional Orienta-
cin actual de la legislacin penitenciaria el trabajo a favor de la comunidad despus
de bastante tiempo de varios aos incluso de vigencia de esas alternativas, que en
realidad no se aplicaban an sigue sin darse la reglamentacin respectiva para su
ejecucin.
22
Roxin Claus, Aktuelle Probleme der Kriminalpolitik, dictada el 4 de septiem-
bre de 2000 en el ciclo Puntos de Discusin de vanguardia en la ciencias penales, en
el auditorio Jaime Torres Bodet del museo de Antropologa e Historia del Distrito Fe-
deral, organizada por la PGR y el Inacipe.
tra regulada por lo que su aplicacin y eficacia es an ms limitada que

la del trabajo a favor de la comunidad.
D. Tratamiento en semilibertad
Al igual que en los casos anteriores, el tratamiento en semilibertad

no se encuentra debidamente regulado y la falta de recursos materiales
hace nugatoria su aplicacin, por lo que no tiene efectividad alguna.
E. Tratamiento en libertad
El tratamiento en libertad no est debidamente reglamentado,

llevndose a cabo mediante un control en el que el sentenciado nica-
mente acude a firmar una vez por mes, sin que haya una efectiva super-
visin de la autoridad ejecutora.
F. Necesidad de supervisin
Como se puede observar de lo hasta aqu expuesto, uno de los pro-

blemas ms fuertes que existen para la ejecucin de las penas es la fal-
ta de una reglamentacin especfica, de instalaciones adecuadas y de
supervisin.
En el Distrito Federal, cuando una sentencia condenatoria causa
ejecutoria el juez gira oficios a distintas autoridades ordenando su ejecu-
cin, sin embargo, no supervisa sta; por lo que cada una de las auto-
ridades requeridas debe cumplir con su funcin sin que haya alguien que
las coordine. En distintos foros se ha establecido la necesidad de un
juez de ejecucin que supervise el cumplimiento de la pena, la reso-
lucin de recursos relativos a stas, las condiciones en que se realiza,
determinando la forma y el lugar; figura que existe en otros pases, sin
embargo, antes de trasplantarla al nuestro es necesario estudiarla ms
a fondo, viendo las necesidades reales y regulando de manera previa
las penas alternativas que se innovaron copiando modelos extranjeros
sin contar con los recursos materiales ni legislativos adecuados.
G. De la peligrosidad a la culpabilidad
Con las reformas efectuadas al Cdigo Penal entonces Federal

y para el Distrito Federal en materia de fuero comn en 1984, se dese-
ch el principio de peligrosidad o temibilidad y en su lugar se intro-

dujo el de culpabilidad, entendiendo como tal la posibilidad que tuvo el
sujeto de motivarse para cumplir con la norma; 23 con ello se abandona
el concepto penal de autor, sustituyndose por el de actor, siendo nece-
sario analizar las caractersticas particulares del procesado para poder
determinar si en base a ellas estuvo en posibilidad de determinarse a
actuar conforme a derecho.
Como consecuencia de esto, en el nuevo Cdigo Penal para el Dis-
trito Federal no se hace referencia a la reincidencia y se elimina como
pena la amonestacin que tiende a evitarla. Es nicamente al momento
de sustituir la pena privativa de libertad que se toma en cuenta los ante-
cedentes de la persona, ya que sta se funda en el criterio peligrosista,
pese al discurso terico de muchos juristas que lo repudian y optan por
sustentar la responsabilidad penal y la imposicin de penas slo en la
culpabilidad,24 pues exige para su otorgamiento el que el sujeto sea
primo delincuente.
El artculo 200, sexto prrafo del nuevo Cdigo Penal para el Dis-
trito Federal, se establece que en el caso de que el agresor sea reinci-
dente, se aumentar en una mitad la pena privativa de libertad. Como
ya se coment, la reincidencia no aparece definida en el nuevo Cdigo
Penal para el Distrito Federal, por lo que a ser el derecho penal de apli-
cacin estricta no es posible realizar el aumento determinado, pues ello
implicara adicionar el artculo para establecer en qu consiste la rein-
cidencia. Adems de ello, implica un retroceso, pues se impone una pena
a una persona por quien es y no por lo que hizo.
3. Prdida de derechos
La pena de prisin implica la privacin del derecho de libertad,

sin embargo, el captulo VIII del nuevo Cdigo Penal para el Distrito
Federal tiene como ttulo Suspensin o Privacin de derechos y
se refiere a la privacin temporal o definitiva de derechos distintos de
la libertad ambulatoria.
Durante mucho tiempo este tipo de penas se consideraron infa-
mantes, pues se marcaba a la persona con la privacin deshonrosa
23
En ese sentido, Villarreal Palos, Arturo, Culpabilidad y pena, Mxico, Po-
rra, 1994.
24
Garca Ramrez, Sergio, op. cit., nota 16, p. 262.
de los cargos, derechos y honores; 25 actualmente esta concepcin ha

cambiado, ya que el derecho o empleo del que se priva al sujeto es ni-
camente el que tiene relacin con el delito.
Originalmente el delito de violencia familiar estableca la prdida
al derecho a la pensin alimenticia, en el nuevo Cdigo Penal esto se
ampla e impone como sancin la prdida de los derechos que el actor
tenga respecto a la vctima, incluidos los de carcter sucesorio.
Al tipificar una conducta, deben de omitirse enumeraciones casus-
ticas que siempre implican el riesgo de olvidar alguna; sin embargo, esto
no puede hacerse en la pena, pues constituyen analoga, ya que se est
adicionando el texto legal lo que est prohibido por el artculo 14 consti-
tucional en su segundo prrafo. En el precepto a estudio acontece esto,
al referirse a los derechos que se tengan respecto a la vctima, con lo que
se abre una gama enorme, en la que se incluyen todos los derechos de
familia, incluso los que no tengan relacin con el delito, lo que da al
juzgador la facultad de privar al sentenciado de absolutamente cual-
quiera, creando inseguridad jurdica.
Adems implica una problemtica real al momento de ejecucin,
pues como ya se hizo notar, en el Distrito Federal no existe una autoridad
que supervise la ejecucin de la sentencia, lo que sumado a la ausencia
de instalaciones suficientes y adecuadas impide que lo anterior tenga
efectividad.
El artculo 52, fraccin VIII de la Ley Orgnica del Tribunal Supe-
rior de Justicia del Distrito Federal establece que los jueces de lo fami-
liar conocern en general, todas las cuestiones familiares que reclamen
la intervencin judicial, la prdida de los derechos de familia indis-
cutiblemente forman parte de esto, por lo que lo correcto sera hacer
del conocimiento de la autoridad judicial en mencin la acreditacin del
delito de violencia familiar para que resolviera al respecto, con la espe-
cializacin necesaria.
4. Tratamiento psicolgico especializado
En el artculo 200 del nuevo Cdigo Penal se establece: Asimis-

mo, al agente se le sujetar a tratamiento psicolgico especializado, que
en ningn caso exceder del tiempo impuesto en la pena de prisin,
25
Muoz Conde, Francisco y Garca Arn, Mercedes, op. cit., nota 15, p. 534.
supuesto que no esta enumerado por el artculo 30 ni por el 31 del nuevo

Cdigo Penal para el Distrito Federal. En el precepto citado en primer
lugar se listan las penas, en tanto que en el segundo se hace lo mismo
con las medidas de seguridad, lo anterior lleva a concluir que el trata-
miento psicolgico especializado no es ni una pena ni una medida de
seguridad y por ello, el juez penal no tiene competencia para aplicarla,
adems que al igual que en los casos anteriores, existen problemas en
cuanto a su ejecucin, dado que no se sabe dnde debe llevarse a cabo
ni quin es la autoridad competente para ello.
5. Prohibicin de ir a lugar determinado o de residir en l
La prohibicin de ir a lugar determinado y la de residir en l no

son penas, sino medidas de seguridad, atento a lo dispuesto por el artcu-
lo 31 fraccin II del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, en-
frentndose problemas graves en su ejecucin, ya que no hay forma de
supervisar que el sentenciado cumpla con la prohibicin, ni una auto-
ridad que se encargue de supervisar esto.
VI. CONCLUSIONES
PRIMERA. Los constantes cambios en la redaccin del tipo de vio-

lencia familiar dificultan su interpretacin.
SEGUNDA. El Ministerio Pblico, en base a su ley orgnica y al C-
digo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, debe hacerse
cesar los efectos del delito y velar por la vctima y el ofendido desde la
averiguacin previa, incluido el caso de la violencia familiar.
TERCERA. La autoridad judicial que debe determinar las medidas
de proteccin en el caso de violencia familiar es el juez de lo familiar
y no los que manejen la materia penal.
CUARTA. Deben determinarse medidas para preservar la integri-
dad fsica de la vctima y del ofendido desde la averiguacin previa y
no esperar hasta la consignacin.
QUINTA. La reincidencia no est prevista ni definida en el nuevo
Cdigo Penal para el Distrito Federal, por lo que es indebido hacer refe-
rencia a ella en el tipo de violencia familiar.
SEXTA. Al no contemplarse la reincidencia en el nuevo Cdigo

Penal para el Distrito Federal, no puede usarse para agravar la pena en
el delito de violencia familiar.
SPTIMA. La referencia a la reincidencia en el tipo de violen-
cia familiar es un criterio peligrosista, que regresa al derecho penal
de autor, siendo que actualmente impera el derecho penal de acto, en
el que se debe imponer la pena a la persona por lo que hace y no por
quien es.
OCTAVA. Es un acierto que el tutor y el curador estn compren-
didos dentro del tipo del delito equiparado al de la violencia familiar y
no en ste.
NOVENA. El tratamiento psicolgico que prev el artculo 200 del
nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal no es una pena ni una
medida de seguridad, por lo que los jueces que manejan la materia penal
no tienen competencia para imponerlo.
DCIMA. Corresponde a los jueces de lo familiar determinar lo rela-
tivo a las cuestiones familiares que reclamen la intervencin judicial, por
lo que son ellos los que tienen la competencia y especializacin sufi-
ciente para resolver en relacin a la prdida de derechos que tenga el
responsable en relacin a la vctima.
VII. BIBLIOGRAFA
BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, 7a. ed., Mxico, Porra, 1977.
COMISIN DE DERECHOS HUMANOS DEL DISTRITO FEDERAL, Compilacin de
instrumentos jurdicos en materia de no discriminacin, Mxico,
Instrumentos Internacionales. Sistema de Naciones Unidas, 2004, vol. I.
CHVEZ ASENCIO, Manuel F. y HERNNDEZ BARROS, Julio A., La violencia
intrafamiliar en la legislacin mexicana, 2a, ed., actualizada, Mxico,
Porra, 2000.
GALENA, Patricia, La condicin de la mujer indgena y sus derechos funda-
mentales, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1997.
GANZENMLLER, Riog, La violencia domstica, Barcelona, Bosch, 1999,
p. 40.
GARCA RAMREZ, Sergio, Proceso penal y derechos humanos, 2a. ed.,
Mxico, Porra, 1993.
MORENO HERNNDEZ, Moiss, Poltica criminal y reforma penal, Mxico,

Ius Poenale, 1999.
MUOZ CONDE, Franciso y GARCA ARN Mercedes, Derecho penal. Parte
general, 5a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2002.
ROXIN CLAUS, Derecho penal, parte general, trad. 2a. ed., alemana por
Luzn Pea, Diego Manuel, Daz y Garca, Conlledo Miguel y de
Vicente Remesal Javier, Civitas, 1997, t. I.
, Poltica criminal en problemas fundamentales de poltica
criminal y derecho penal, UNAM, Instituto de Investigaciones Jur-
dicas, Mxico, nm. I, 2001, p. 93.
VEGA DE RUIZ, Jos Augusto de, Las agresiones familiares en la violencia
domstica, Navarra, Aranzadi, 1999.
VILLAREAL PALOS Artueo, Culpabilidad y pena, Mxico, Porra, 1994.
Leyes consultadas
Cdigo penal Federal y para el Distrito Federal en materia de fuero comn,

vigente hasta 1999.
Cdigo Penal para el Distrito Federal vigente hasta 2002.
Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal.
Documentos legislativos
Exposicin de motivos con la que se present la iniciativa de ley ante la

Cmara de Diputados Federal el 6 de noviembre de 1997.
VIOLENCIA FAMILIAR Y DERECHOS HUMANOS: UN
PANORAMA DE SU REGULACIN JURDICA EN MXICO
Marta TORRES FALCN*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Violencia y relaciones de poder. III. La

regulacin jurdica de la violencia domstica. IV. Legislacin ordina-
ria. V. Refelexiones finales. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Durante las ltimas tres dcadas, la violencia contra las mujeres ha pasado,
de ser preocupacin del movimiento feminista y algunos otros actores de
la sociedad civil, a conquistar un espacio en las agendas pblicas.
En particular en los aos ochenta y principios de los noventa, tanto
en el Distrito Federal como en algunos estados de la Repblica se for-
maron grupos colectivos y redes de lucha contra la violencia, se re-
formaron algunos cdigos y se crearon las agencias especializadas en
delitos sexuales.1 An queda mucho por hacer en este terreno, pero exis-
ten avances importantes que no deben pasar inadvertidos.
La violencia domstica constituye un tema de reflexin ms recien-
te. Si la violacin sexual ha permanecido en el silencio y el ocultamiento,
el maltrato a las mujeres en el hogar no slo ha estado ms escondido
y callado sino que adems es un tema espinoso y huidizo. Ha sido dif-
cil la denuncia, pero tambin la conceptualizacin y aun la identificacin
* Doctora en ciencias sociales con especialidad en mujeres y relaciones de gnero,

profesora visitante en la Universidad Autnoma Metropolitana unidad Azcapotzalco.
1
Actualmente existen cuatro agencias especializadas en delitos sexuales en el
Distrito Federal y un Centro de Terapia de Apoyo a vctimas de violacin, tambin de-
pendiente de la Procuradura capitalina. Se han creado agencias especializadas en ms
de quince entidades federativas.
831
832 MARTA TORRES FALCN
de la violencia, incluso por las propias mujeres, que han aprendido a

vivirla como algo natural de las relaciones de pareja.
Cuando empez a romperse el silencio en torno a este tipo de vio-
lencia se descubrieron y denunciaron casos extremos de humillacio-
nes, lesiones fsicas de severas consecuencias y en muchos casos de
muerte. Amnista Internacional denunci enfticamente que las condicio-
nes de violencia en que vivan muchas mujeres de todo el mundo eran
comparables con la tortura que sufran los prisioneros de guerra, con la
diferencia notable de que las mujeres adems compartan hasta la cama
con su agresor.
La asociacin del maltrato domstico con los derechos humanos de
las mujeres fue casi inevitable. Especialistas de muy diversas latitudes
sealaron que la violencia contra las mujeres es la ms constante vio-
lacin a los derechos humanos: una mujer es violada en Mxico cada
nueve minutos,2 aproximadamente mil mujeres son quemadas vivas
cada ao en Pakistn, en incidentes relacionados con dotes,3 una de cada
diez canadienses es maltratada por su esposo o compaero,4 en Nigeria
se han reportado varias decenas de casos de mujeres a quienes algn
conocido (esposo, amante, novio, amigo, vecino) les ha rociado cido
en el rostro y el cuerpo, lo que provoca desfiguracin y en ocasiones
la muerte.5
Adems de la denuncia, la concrecin jurdica de los derechos hu-
manos requiere un anlisis minucioso.
El objetivo de este trabajo es ofrecer un panorama general de la
regulacin de la violencia domstica en el sistema jurdico mexicano.
II. VIOLENCIA Y RELACIONES DE PODER
La violencia domstica incluye una amplia gama de conductas y

comportamientos que tienen como finalidad obligar a la vctima a hacer
lo que el agresor quiere. El arma fundamental es la presin y el con-
2
Doblejornada, suplemento del peridico La Jornada, noviembre de 1987.
3
Amnista Internacional, Women in Pakistan. Disadvantaged and Denied their
Rights, Londres, 1995.
4
Naciones Unidas, Violence Against Women, Nueva York, 1989.
5
Violence Watch, revista de la organizacin Project Alert, Lagos, Nigeria, 2000.
VIOLENCIA FAMILIAR Y DERECHOS HUMANOS 833
trol psicolgicos, para disminuir las capacidades de la vctima. Este

fenmeno durante mucho tiempo ha permanecido impune y tcitamente
condonado.
Los integrantes de la familia y los convivientes estables se encuen-
tran en posiciones asimtricas de poder y por lo tanto se relacionan en
trminos de desigualdad. Hay abundante investigacin 6 que coincide
en sealar que la violencia en la familia ocurre, fundamentalmente, de
los hombres contra las mujeres y entre ellas especficamente las espo-
sas; aunque hay otras vctimas por razones de edad (nios o ancianos)
o de discapacidad, la violencia siempre tiene el mismo origen: el status
superior de quien la ejerce y la subordinacin de quien la sufre, lo que
hace la victimizacin socialmente tolerada. La violencia se produce cuan-
do se pone en tela de juicio el poder del fuerte, que se convierte en
agresor.7
La forma en que las mujeres son maltratadas por sus maridos o
compaeros puede ser fsica, psicolgica, sexual o econmica. La violen-
cia fsica va desde el pellizco hasta la muerte, pasando por fracturas,
escoriaciones, hematomas, prdida de la capacidad motriz, auditiva,
visual, etctera. Muchas veces hay ataques especficos a los senos, a los
genitales o al vientre.8 Frecuentemente va seguida de violencia sexual.
La violencia psicolgica abarca conductas tales como abuso verbal,
asedio, posesividad, aislamiento, privacin econmica, degradacin, celo-
tipia, amenazas y violencia fsica no dirigida especialmente a la mujer,
como puede ser destruccin de cosas o de mascotas.
La distincin tiene ms bien un propsito analtico que descriptivo;
casi siempre van juntas. Por una parte, siempre que hay violencia fsica
hay violencia psicolgica; otro tanto puede decirse de la violacin sexual.
6
Slo como ejemplos pueden citarse los trabajos de Leonor Walker The Battered
Woman, Nueva York, Harper and Row, 1979, de Ferreira, Graciela, La mujer maltratada,
de Roy, Maria (ed.), Battered Women. A Psychosociological Study of Domestic Violence,
Nueva York, Van Nostrand Reinhold Company, 1977.
7
Naciones Unidas, Violence, cit., nota 4.
8
Los resultados de una encuesta realizada en Ciudad Nezahualcyotl revelan
que una de cada tres mujeres refiri haber sufrido algn tipo de violencia. El 20% dijo
haber sido golpeada en el vientre preado. Rosario Valdez Santiago y Elizabeth Shra-
der Cox, Caractersticas y anlisis de la violencia domstica en Mxico; el caso de
una micro-regin de Ciudad Nezahualcyotl, en CECOVID, A. C., Aun la luna a veces
tiene miedo Una aproximacin al fenmeno de la violencia domstica en Mxico,
Mxico, 1992.
La nica que puede presentarse de manera aislada es la violencia psico-

lgica, el terror, la intimidacin; pero aun esto es raro, porque si existe
esa dinmica en la que las mujeres viven atemorizadas, es probable que
se presenten las otras variantes, con intensidades diversas.
La violencia que sufren las mujeres en el hogar no es un problema
privado ni familiar sino la afirmacin de un orden social particular. Es
algo estructural y no casual, condonado por los valores culturales que en-
fatizan la privaca y autonoma de la familia.
El concepto de privaca familiar ha constreido a sus integrantes
a buscar ayuda en su interior. Se desestima la intervencin de terceros,
aun en casos donde hay serios conflictos y la violencia se ignora o se
trivializa.
Muy cercanamente al concepto de privaca est el de la familia
como institucin, construida sobre el amor y la seguridad y por lo tanto
un medio ideal de crecimiento individual; entonces hay que mantener la
unidad familiar contra viento y marea, aun arriesgando la seguridad de
las mujeres. As, cierto nivel de violencia familiar es condonado en casi
todas las sociedades. Se fortalece adems la creencia de que las mujeres
provocan y hasta disfrutan o por lo menos pueden tolerar cierto nivel de
violencia.
Estas ideas se traducen en una serie de dificultades tanto para la
legislacin como para la aplicacin de la norma al caso concreto.
III. LA REGULACIN JURDICA DE LA VIOLENCIA DOMSTICA
1. Los derechos humanos
El concepto de derechos humanos no es nuevo, si bien en los lti-

mos aos ha cobrado un auge inusitado, precisamente a partir de que em-
piezan a develarse las desigualdades y a evidenciarse todo lo que no esta-
ba contemplado en la Declaracin Universal de 1948 y otros instrumentos
supranacionales. Segn Charlotte Bunch, la nocin de derechos humanos
es una de las pocas visiones morales suscrita internacionalmente y uno
de los pocos conceptos que hablan de la necesidad del activismo interna-
cional y la preocupacin por las vidas de hombres, mujeres y nios en
un esquema global.9 Esos son los principios nutrientes: la igualdad que

deriva de la propia condicin humana y la universalidad.
Con la Declaracin de 1948 se pretenda establecer que todos los
seres humanos nacen libres e iguales y que por lo tanto hay un conjunto
de derechos inalienables que tienen por el solo hecho de ser humanos.
Estos derechos abarcan la libertad, la igualdad ante la ley, la integridad
fsica y la libertad de expresin, entre otros. Con base en el principio de
igualdad se intenta tomar toda diferencia de clase, raza, posicin social
y gnero, aunque ciertamente una declaracin de igualdad no erradica
las inequidades sociales.
En efecto, el paradigma de los derechos humanos es el varn adul-
to, blanco, heterosexual, cristiano, propietario y de preferencia ilustrado.
Esto significa que la Declaracin llamada Universal resulta muy aco-
tada porque se sustenta en mltiples exclusiones. Por ello la lucha por
los derechos humanos se ha convertido en estandarte de las minoras:
indgenas, migrantes, discapacitados, homosexuales, enfermos de sida,
etctera, es decir de todos los seres humanos que no tienen participa-
cin en el esquema de pretendida igualdad.
Y en esta marginalidad, dnde estn las mujeres? El gnero
cruza todas las variantes anteriores y adems las redefine. Las mujeres
indgenas, migrantes, discapacitadas, etctera estn ms expuestas a
la discriminacin y sta se expresa, de manera privilegiada, en la vio-
lencia que se ejerce contra ellas.
La Declaracin de los Derechos Humanos ha creado una jerarqua
que da prioridad a los derechos civiles y polticos sobre los sociales y
econmicos, que se abordan como cuestiones de polticas especficas
ms que de justicia elemental.
La distincin pblico-privado subyace a muchos problemas al tra-
tar de aplicar el modelo de los derechos humanos a la violencia doms-
tica, porque ese modelo considera nicamente la relacin entre el Estado
y los individuos, lo que implica de entrada una negacin de las mujeres,
en tanto que sus relaciones con el Estado estn mediadas por los hom-
bres, sean esposos, padres, hermanos o hijos, quienes a su vez adquieren
del Estado autoridad sobre las mujeres. Este esquema deja fuera del
9
Bunch, Charlotte, Organizing for Womens Human Rights Globally, en Kerr,
Joanna (ed.), Ours by Right. Womens Rights on Human Rights, Zed Books Ltd., Lon-
dres, 1993.
mbito de los derechos humanos la esfera familiar, que se considera

privada por definicin.
La exclusin opera en dos niveles. Por una parte lo que tiene que
ver con las mujeres y en particular su situacin de maltrato se recluye
en el mbito domstico; por otra parte, ese mismo mbito se excluye de
la regulacin jurdica. El resultado es la invisibilidad de las relaciones
de poder que operan en el interior de las familias.
Los primeros intentos de subsanar esta dificultad buscaron la ana-
loga de la violencia domstica con la tortura o la esclavitud, para ver
si la Convencin Internacional contra la Tortura sea aplicable. El debate
ha estado en las diversas conferencias y convenciones internaciona-
les realizadas desde 1975. En cada uno de los documentos producidos
en esas conferencias se nota un avance sustancial respecto del anterior.
Si en 1975 la violencia domstica ni siquiera se denominaba como tal,
para 1990 ya exista una clara conciencia de que se trataba de un pro-
blema social que requera de atencin pblica y en 1995 fue un tema
central de la Conferencia de Pekn, de la que derivaron importantes
recomendaciones en materia de prevencin, medidas legislativas, pro-
teccin a vctimas y atencin especial tanto para las mujeres como para
los agresores.
Entre los documentos de derecho internacional destaca la Conven-
cin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convencin de Belem do Par, 1994), convocada por
la Comisin Interamericana de Mujeres, que define la violencia con-
tra la mujer como cualquier accin o conducta, basada en su gnero,
que cause dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer,
tanto en el mbito pblico como en el privado (artculo 1o.).
El artculo 2o. de la misma convencin seala que la violencia
puede ocurrir dentro de la familia o unidad domstica o en cualquier
otra relacin interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya com-
partido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros,
violacin, maltrato y abuso sexual.10
El reconocimiento expreso de que el mbito privado es un espacio
de transgresin de derechos fundamentales y por lo tanto esfera de protec-
cin del Estado, es el punto de partida para ampliar el concepto de los
10
Comisin Interamericana de Mujeres, Convencin Interamericana para Preve-
nir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convencin de Belem do
Par, Organizacin de los Estados Americanos, secretara permanente, Washington, 1995.
derechos humanos. No se trata de abrir las puertas a la intervencin

estatal en los asuntos de cada hogar, pero s de exigirle la prestacin de
servicios determinados cuando las mujeres desean salir de la relacin
de maltrato. En otras palabras, lo que se busca no es que la polica pueda
irrumpir en una vivienda porque recibi la llamada annima de un ve-
cino que escuch la disputa; eso producira ms miedo que la propia
violencia y dara pie a que se cometieran arbitrariedades y abusos. Lo
que se pretende, en cambio, es que las mujeres que viven violencia
tengan acceso real y efectivo a centros de atencin, procedimientos le-
gales gratuitos y rpidos y albergues temporales; esos servicios s los
puede proporcionar el Estado sin entrometerse en la vida privada de
los individuos.
En el marco del derecho internacional ya existe un reconocimiento
expreso, en un instrumento vinculante como es la Convencin de Belem
do Par, de que la violencia contra las mujeres es una transgresin a los
derechos humanos y que puede ocurrir tanto en la esfera pblica como
en la privada.
El problema aparece al trasladar cada uno de estos elementos de
derecho internacional al sistema jurdico del pas, es decir, cuando se
buscan preceptos concretos en la legislacin nacional. ste es el cuello
de botella en la regulacin de los derechos humanos.
En el sistema jurdico mexicano son las garantas individuales las
que corresponden al trmino universal de los derechos humanos. Se esta-
blecen en el primer captulo de la Constitucin Poltica y abarcan, en-
tre otras, la igualdad, la libertad de trnsito, de expresin, de reunin,
de creencias religiosas, el derecho a la informacin, a la educacin, al
trabajo.
El artculo primero de la Constitucin seala la igualdad de todos
los individuos y su derecho irrestricto a disfrutar las garantas que otorga
la Constitucin; el artculo 4o. refuerza la igualdad jurdica entre hom-
bres y mujeres pero enfatiza la proteccin de la ley a la familia. ste es
el nico precepto que se refiere a las mujeres, aunque por encima de sus
derechos individuales se ubica la familia como la institucin tutelada por
el Estado.
El concepto de igualdad entre los sexos se refiere concretamente
al mbito jurdico, se trata de igualdad ante la ley, lo que significa que
las disposiciones discriminatorias contenidas en todas las dems leyes
que por cierto subsisten, aunque hay que reconocer que cada vez son
menos son inconstitucionales. Esas leyes cdigos civiles, penales,

procesales, reglamentos, etctera pueden impugnarse ante los tribuna-
les federales por la va del juicio de amparo. El mismo recurso existe
ante las prcticas sexistas de cualquier autoridad o funcionario pblico.
Y aqu est precisamente el problema, que el amparo es el nico
recurso legal que puede utilizarse cuando hay violacin a las garantas
individuales. Se trata de un medio de defensa contra actos de autori-
dades, pero que no es aplicable a casos particulares. Las garantas indi-
viduales, tal como estn reguladas en la Constitucin, slo pueden trans-
gredirse en el mbito pblico; la misma accin, si ocurre en la esfera
privada, tiene un tratamiento muy diferente.
Algunos pases han corregido esta deficiencia incorporando, al texto
constitucional, la obligacin del Estado de sancionar la violencia doms-
tica y regulando la creacin de mecanismos especficos para ello. Tal es
el caso de Brasil, que introdujo esta reforma en 1988 y de Colombia, que
lo hizo en 1991.
La Convencin de Belem do Par sirvi de base para la promulga-
cin de leyes contra la violencia domstica o intrafamiliar en varios pa-
ses de Amrica Latina: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, El Sal-
vador, Panam y Per, entre otros. Mxico ratific la convencin en
noviembre de 1996, lo que significa que ha contrado las obligaciones
derivadas de ese instrumento, entre ellas la de enviar informes peridicos
a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
En Mxico, la regulacin de la violencia domstica como tal, hasta
hace muy poco tiempo no exista. Apenas en abril de 1996 (antes de la
ratificacin de la Convencin de Belem do Par) la entonces Asamblea
de Representantes del D. F. aprob la Ley de Asistencia y Prevencin de
la Violencia Intrafamiliar, que entr en vigor en agosto siguiente. Poste-
riormente, en 1997, se reform la legislacin penal y civil para consi-
derar la violencia intrafamiliar como delito y como causal de divorcio
respectivamente.
IV. LEGISLACIN ORDINARIA
Como sealamos en el apartado anterior, una de las principales

dificultades para la regulacin del maltrato que sufren las mujeres en el
interior del hogar es precisamente que ste ocurre en el mbito privado.
La dicotoma pblico-privado, tema de reflexiones recurrentes des-

de el feminismo, adquiere particular relevancia para el anlisis de la si-
tuacin y posibilidades legales de las mujeres maltratadas. La separacin
es de carcter conceptual y obedece ms a propsitos metodolgicos que
a una realidad determinada. No existe una lnea divisoria entre ambos
espacios y los lmites son cada vez ms difusos.
La clasificacin derecho pblico-derecho privado, si bien ha sido
severamente criticada, sigue teniendo vigencia no slo para fines anal-
ticos sino tambin para establecer el campo de aplicacin de la norma
jurdica. El origen de esta divisin est en el derecho romano, que cla-
ramente diferenciaba entre ius publicum, derecho del Estado y el ius
singolorum, derecho de los particulares.
En el derecho romano el Estado slo intervena en la vida familiar
para regular asuntos patrimoniales (dotes, herencias), porque se pensaba
que en una pequea comunidad de amor sera ms fcil resolver cual-
quier controversia. El resultado ms visible era el poder ilimitado del
pater familias, que dispona incluso de la vida de la esposa, los hijos y
los esclavos.
El ejemplo es ilustrativo porque el sistema jurdico mexicano reco-
ge muchos de los postulados del derecho romano y establece, como
materias de regulacin del derecho privado, las relaciones mercantiles
y civiles.11 Dentro de estas ltimas estn las cuestiones relativas a la
vivienda y a la familia.
Aparentemente las relaciones familiares y en particular lo que ocu-
rre en el interior de la unidad domstica tienen carcter privado. Para-
djicamente, el mismo sistema jurdico que les atribuye ese carcter
seala que todos los asuntos relativos a la familia son de inters pblico
y en ese sealamiento hay una clara y contundente intervencin del
Estado, que va desde el desconocimiento de cualquier unin ajena al
ritual del matrimonio hasta lo que sucede entre las sbanas del lecho
conyugal.12
11
Esta clasificacin de materias en pblicas y privadas no deriva de la ley sino
de la doctrina. Algunos autores como Kelsen rechazan la clasificacin del derecho en
pblico y privado porque toda norma jurdica emana del poder pblico; Bodenheimer
considera que el derecho privado est tutelado por el pblico. Sin embargo, quienes
sostienen la divisin analtica coinciden en afirmar que el derecho privado estara inte-
grado por las ramas civil y mercantil.
12
La situacin de inters pblico a los asuntos familiares implica, entre otras
cosas, lo siguiente: el matrimonio es un acto solemne que debe realizarse ante autori-
Que los asuntos familiares sean considerados de inters pblico no

es algo nocivo per se, pero tiene algunas consecuencias serias para las
mujeres maltratadas, porque en esa proteccin pblica y social a la fami-
lia se olvidan los derechos individuales, ms precisamente los derechos
de las mujeres.
La Ley de Asistencia y Prevencin de la Violencia Intrafamiliar
es un intento por rescatar la proteccin de los derechos individuales y
darle especificidad al fenmeno de la violencia domstica, aunque por
sus propias caractersticas, derivadas de la materia que regula y de las
limitadas facultades del rgano que la emiti, sus alcances son muy
restringidos.
En el artculo 1o. se seala, como objeto de la ley, sentar las bases
y procedimientos de asistencia para la prevencin de la violencia
intrafamiliar en el Distrito Federal. El nfasis est puesto en la pre-
vencin; sin embargo, en la propia ley se establecen procedimientos,
sanciones y recursos de impugnacin, lo que rebasa el contenido de
carcter exclusivamente preventivo. La definicin puede derivar de la
materia que se regula, la asistencia social, que comnmente no es aso-
ciada con la coercin.
No se habla de agresores y vctimas sino de generadores y recep-
tores de la violencia intrafamiliar, lo que parece casi un eufemismo, que
introduce cierta ambigedad en la relacin violenta, como si la gene-
racin y la recepcin fueran dos actos distintos o inconexos. Para
efectos de la ley, la familia comprende a las personas unidas por paren-
tesco consanguneo (sin limitacin de grado), por afinidad, civil, o que
estn unidas en matrimonio o concubinato. Se incluyen adems las unio-
nes de hecho, lo que representa un acierto indudable. Ms an, es la
nica ley que las reconoce expresamente.
La violencia se define como el acto recurrente e intencional, diri-
gido a dominar, someter, controlar o agredir fsica, verbal, psicoemocio-
nal o sexualmente. El problema de las definiciones tan amplias, que
pueden ser muy ilustrativas, es que al trasladar el precepto a cada caso
dades especficas y cumpliendo determinados requisitos, lo que implica un descono-

cimiento formal y la consecuente negacin de los derechos de quienes viven en unin
libre; en todos los juicios familiares (alimentos, divorcios voluntarios o necesarios, suce-
siones) interviene un agente del Ministerio Pblico, en funciones de representante social;
existen instituciones pblicas cuyo objeto es brindar proteccin a la familia (como el
DIF), con grandes partidas presupuestales y muy extendidas en el territorio nacional.
concreto, es decir, al aplicar la ley, la conducta debe ajustarse de manera

precisa a la definicin. Evaluar la intencin, como la ley excluye la
prueba confesional, implica una dificultad adicional.
Al desglosar la definicin en maltrato fsico, psicoemocional y
sexual, se insiste en que los actos u omisiones respectivas deben ser re-
petitivos, reiterados y encaminados al sometimiento y control.
En el maltrato sexual la ley que se comenta remite al Cdigo Penal
(delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual) y agrega
el inducir a prcticas no deseadas y practicar la celotipia para el con-
trol, manipulacin y dominio de la pareja. Este ltimo es un elemento
innovador que alude a una combinacin de maltrato sexual y psicolgico
y que normalmente no se registra en los expedientes legales.
La ley seala dos procedimientos de conciliacin y de amigable
composicin o arbitraje, ambos ante las Unidades de Atencin y Preven-
cin de la Violencia Familiar (UAPVIF), que dependen de las delega-
ciones polticas del Distrito Federal. ste es un aspecto muy frgil de la
ley, porque el procedimiento es administrativo y no judicial. Esto sig-
nifica que slo puede aplicarse a las personas que voluntariamente se
sometan a l, pero que no puede imponerse.
La primera opcin es conciliar. Al efecto, el artculo 20 seala que
el conciliador proceder a buscar la avenencia entre las partes, exhortn-
dolos a que lo hagan, dndoles a conocer las consecuencias en caso de
continuar con su conflicto y ofrecindoles toda clase de alternativas. Si
hay conciliacin se celebra un convenio. Sera ms afortunado que la ley
especificara que la conciliacin se refiere a la solucin pacfica del
conflicto, a fin de evitar litigios de cualquier ndole, pero que no necesa-
riamente implica que contine la cohabitacin. El convenio a celebrar
puede ser de separacin o de divorcio, por ejemplo, en cuyo caso tendra
que derivarse al juez de lo familiar correspondiente.
Si no hay conciliacin se sigue el procedimiento de amigable com-
posicin o arbitraje slo si ambas partes en conflicto manifiestan por
escrito su voluntad de someterse a l y aceptar la resolucin de la dele-
gacin. Si una de las partes, presumiblemente el agresor, no acepta el
arbitraje, no se le puede obligar a someterse a ese procedimiento.
En materia civil la nica opcin es demandar el divorcio por vio-
lencia familiar, causal de reciente incorporacin que ordena y sistema-
tiza lo que antes se denominaba malos tratos (sevicia) e injurias graves.
Si la mujer vive en concubinato, est casada pero no desea divorciarse
o no tiene los recursos para ello (econmicos, de tiempo, etctera) la

nica posibilidad sera la de intentar una denuncia penal, lo cual tiene
sus propias dificultades. Por una parte, vale la pena recordar que muchas
mujeres que sufren violencia tienen lesiones internas que se detectan al
cabo de los aos, porque son el resultado de una historia de violencia
y no de un evento aislado.13 Por otro lado, muchas mujeres refieren que
no desean que sus maridos o compaeros vayan a la crcel, sino que cese
la violencia.
Otro aspecto que llama la atencin de la ley administrativa es que
el procedimiento arbitral se denomina de amigable composicin, lo
que se asocia ms con la conciliacin que con el litigio. Sin embargo in-
cluye desahogo de pruebas (excepto la confesional, como ya se seal),
alegatos verbales y resolucin.
La ley establece sanciones para quienes no acudan a los citatorios
de las delegaciones o incumplan el convenio o la resolucin definitiva,
que consisten en multa de treinta a ciento ochenta das de salario mnimo
y arresto administrativo hasta por treinta y seis horas.
En realidad los procedimientos no son la parte medular de la ley,
cuya principal aportacin es asignar responsabilidades concretas a diver-
sas instancias de la administracin pblica del Distrito Federal para lle-
var a cabo programas, a gran escala, de prevencin de la violencia. Es
un instrumento de coordinacin y concertacin de distintas instancias
del gobierno y la Asamblea de Representantes y slo marginalmente
menciona a los rganos jurisdiccionales.
En sntesis, la promulgacin de esta ley tiene grandes aciertos pero
tambin desventajas y limitaciones. Es innegable que constituye un avance
significativo en la atencin legal a las mujeres maltratadas: por primera
vez se regula la violencia domstica de manera especfica y no por analoga
con otras conductas, se definen las diversas formas de maltrato en el in-
terior del hogar, se reconocen las uniones de hecho y se asignan respon-
sabilidades concretas a diversas instancias del gobierno capitalino.
Con la promulgacin de esta ley se dio el primer paso para desbro-
zar un camino cuyo recorrido apenas se inicia, que ciertamente ser largo
y no exento de dificultades.
13
Heise, Lori, Pitanguy, Jacqueline y Germain, Adrienne, Violence Against Women.
The Hidden Health Burden, Washington, The World Bank, World Bank Discussion Papers
255, 1994.
Antes de cerrar este apartado conviene hacer algn comentario con

respecto a las reformas legislativas en materia de violencia intrafami-
liar emitidas en diciembre de 1997. El decreto respectivo modific los
cdigos civil y penal con el propsito de dar, a la violencia intrafamiliar,
el carcter de causal de divorcio y delito, respectivamente. Aunque la
prensa lo difundi con el nombre de ley de la violencia familiar, es
importante sealar que no se trata de una ley especializada sino de una
serie de reformas a los cdigos ya existentes.
Ya sealamos algunas limitaciones de las reformas civiles, en el
sentido de que slo pueden ser utilizadas por mujeres casadas y que
deseen y puedan divorciarse. Un asunto pendiente es la regulacin de
las rdenes de proteccin de una manera amplia e incluyente, es decir,
que no se restrinjan a la ulterior iniciacin de un juicio de divorcio,
no estn limitadas a un lapso breve y puedan adems beneficiar a
mujeres que viven en concubinato, amasiato, o que se han separado de
su pareja.
En materia penal, la creacin de un nuevo tipo delictivo ha sido
muy debatida. Quienes estn a favor de la ley penal aluden a su poder
simblico y a la necesidad de aplicar castigos ejemplares con el objetivo
de intimidar y desalentar comportamientos similares.
Por otra parte, entre las desventajas estn los principios de analo-
ga y mayora de razn, que exigen la adecuacin exacta de la conducta
de que se trate al tipo penal. Esto no significa que tales principios sean
condenables o se consideren nocivos; en realidad constituyen un avance
en la aplicacin de las normas penales y la garanta de los derechos hu-
manos. Sin embargo, en los casos de violencia familiar generan una difi-
cultad, sobre todo si tomamos en cuenta que la definicin misma del de-
lito no es del todo clara. De hecho, plantea interrogantes similares a los
que comentamos a propsito de la ley administrativa, en especial respec-
to a la recurrencia de la conducta.
Otras dificultades apuntan a la poca efectividad. El encierro del
agresor no resuelve el problema de la violencia y s en cambio puede
agravarlo; si obtiene libertad condicional, es posible que la fianza se
pague con dinero que habra podido destinarse al gasto familiar.
Por ltimo, hay que mencionar que la inclusin de la violencia
psicolgica en el tipo penal no slo implica dificultades de comproba-
cin sino que adems puede ser contraproducente para las mujeres.
En sntesis, el marco legal vigente en materia de violencia doms-

tica ofrece distintas opciones administrativa, civil y penal que tie-
nen a su vez diferentes ventajas y desventajas. Adems es de reciente
conformacin, por lo que es difcil aventurar juicios sobre su operati-
vidad y eficacia.
V. REFLEXIONES FINALES
El tema de la violencia contra las mujeres, con todo lo que hay de

avance en trminos de investigacin y acciones concretas, sigue siendo
un campo frtil de anlisis y un desafo para el diseo y puesta en
marcha de polticas pblicas especficas.
En el caso de la violencia domstica se han dado ya logros sustan-
tivos en trminos de legislacin. En efecto, la Ley de Asistencia y Pre-
vencin de la Violencia Familiar constituye un primer paso para la
atencin de un problema social de gran envergadura, cuyos efectos po-
drn ser evaluados en un futuro cercano. Lo mismo puede decirse de
las reformas en materia civil y penal.
Sin embargo, es necesario anotar algunas otras medidas que per-
mitiran seguir avanzando en este camino en contra de la violencia. Podra
sealarse, ejemplificativa pero no limitativamente, lo siguiente:
a) Enfatizar la proteccin de los derechos individuales.
b) En materia de prevencin establecer obligaciones del Estado en
los procesos de enseanza formales e informales, en la conscientizacin
a la poblacin en general y, primordialmente, en la capacitacin al per-
sonal que de una u otra forma est relacionado con la aplicacin de
la ley. Esto ltimo es vital para reducir y eliminar la brecha entre la
normatividad legal y la normatividad cultural que se ha comentado en
este trabajo.
c) Crear agencias especializadas en violencia domstica.
d) Establecer la obligatoriedad de llevar estadsticas tanto en las
reas de atencin legal como mdicas y de trabajo social y reconocer ex-
presamente a las organizaciones no gubernamentales que trabajan sobre
violencia.
e) Crear servicios bsicos como una lnea de emergencia y refugios
temporales para las vctimas.
f ) En cuanto a las sanciones, si los actos de violencia constitu-

yen un delito, deber sealarse como agravante la violencia domstica,
por considerar que se rompe el vnculo de confianza. Si no hay delito
o ste se persigue por querella, sealar que la parte ofendida puede
solicitar al juez de lo familiar la imposicin de medidas cautelares. El
incumplimiento de tales medidas podra sancionarse con trabajo comu-
nitario, arresto, indemnizacin a favor de la vctima y pago del trata-
miento mdico o psicolgico que sta requiera.
Adems de todo lo anterior, tendra que llevarse a cabo una revi-
sin cuidadosa de la legislacin ordinaria, a fin de llenar las lagunas
existentes con procedimientos eficientes y medidas adecuadas de san-
cin a los agresores y proteccin a las vctimas, si realmente se quiere
dar plena vigencia a un concepto amplio y abarcativo de los derechos
humanos.
VI. BIBLIOGRAFA
Amnista Internacional, Women in Pakistn. Disadvantaged and Denied their

Rights, Londres, 1995.
AMORS, Clia, Violencia contra la mujer y pactos patriarcales, MAQUIEIRA,
Virginia y SNCHEZ, Cristina (comps.), Violencia y sociedad patriar-
cal, Madrid, Pablo Iglesias, 1990.
BRAVO, Mariana, Incesto y violacin, Santiago, Ediciones Academia, 1994.
BROWNMILLER, Susan, Against our Will, Nueva York, Bantam Books, 1975.
Comisin Interamericana de Mujeres, Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Con-
vencin de Belem do Par, Organizacin de los Estados Americanos,
Secretara Permanente, Washington, 1995.
HEISE, Lori, PITANGUY, Jacqueline y Germain, Adrienne, Violence Against
Women. The Hidden Health Burden, Washington, The World Bank,
World Bank Discussion Papers 255, 1994.
KERRE, Joanna (ed.), Ours by Right. Womens Rights as Human Rights, Zed
Books Ltd., Londres, 1993.
LAGARDE, Marcela, Causas generadoras de los delitos sexuales, Cmara
de Diputados, LIV Legislatura, Foro de consulta popular sobre delitos
sexuales, Mxico, 1989, p. 34.
Naciones Unidas, Linking Womens Global Struggles to End Violence, Ontario,

MATCH International Centre, 1990.
Naciones Unidas, Violence Against Women, Nueva York, 1989.
Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, CAVI. Los programas
prioritarios del CAVI, Mxico, PGJDF, 1995.
VALDEZ SANTIAGO, Rosario y SCHRADER COX, Elizabeth, Caractersticas y
anlisis de la violencia domstica en Mxico: el caso de una micro-
regin de Ciudad Nezahualcyotl, en CECOVID, A. C., Aun la luna
a veces tiene miedo, Mxico, 1992.
DOMSTICO; ASPECTOS CIVILES, PENALES
Y PROCESALES
UNA VISIN DESDE LAS ENCUESTAS DE OPININ 1
Julia Isabel FLORES

SUMARIO: I. Cmo son las familias mexicanas hoy? Ante qu cam-
bios, frente a que tipos de procesos la familia responde con la violencia
como mecanismo de defensa? II. Hogares de origen: violencia entre
padres e hijos. III. La construccin de gnero: percepciones de hom-
bres y mujeres. IV. La relacin de pareja. V. Problemas en la pareja.
VI. Problemas en la familia. VII. Percepciones acerca de la violen-
cia en la familia. VIII. La violencia familiar. IX. Violencia de gnero.
Las profundas transformaciones culturales y sociales que han cambiado

a Mxico en los ltimos 30 aos han implicado de manera diferente y
ms o menos intensa, a las diversas generaciones y familias que han
entrado progresivamente en la escena poltica y social del pas.
A lo largo de las ltimas tres dcadas tanto la dinmica de funcio-
namiento y organizacin de la familia (en su composicin y estructura)
como las relaciones de generaciones y de gnero a su interior, han ex-
perimentado profundas transformaciones, debido a factores de diversa
ndole: econmicos, polticos, culturales y socio demogrficos.2
1
Se han utilizado los datos de la investigacin Observatorio de la Mujer de
septiembre de 1999, y de la investigacin Observatorio de las condiciones y viven-
cias de la pobreza en Mxico desde un enfoque de gnero (Indesol, Colmex, Sipam,
Emas) de diciembre de 2003.
2
Chant, Sylvia H., Women and Survival in Mexican Cities: Perspectives on Gender,
Labour Markets and Low-income Households, Manchester University, 1991; Amuchstegui,
Ana, Virginidad e iniciacin sexual, experiencias y significados, Mxico, Edamex-Popu-
lation Council, 2001; Salles, Vania y Huirn, Rodolfo, Las familias contemporneas: un
estudio desde la cultura, en Valenzuela, Manuel (coord.), Procesos culturales de fin de
milenio, Tijuana, Conaculta-Cecut, 1998; Ariza Marina y Oliveira, Orlandina de, Unin
847
848 JULIA ISABEL FLORES
Transformaciones que van desde el incremento en la participacin

de la mujer en el mercado de trabajo (ligado a su vez a la fecundidad
cada vez ms tarda, as como a la mayor escolaridad de las mujeres),
los cambios en el modelo de jefe proveedor, la creciente corresiden-
cia con los adultos mayores (asociado al incremento en la esperanza de
vida), el crecimiento de los hogares unipersonales y de los hogares con
jefatura femenina, entre los cambios ms destacados.
La familia, al actuar como mediadora entre el nivel micro (los indivi-
duos) y el nivel macro (la sociedad) recibe el impacto de todas estas trans-
formaciones y busca dar una respuesta a las mismas, que permita tanto la
adecuacin de la unidad familiar como de los individuos. As por ejem-
plo, se ha sealado que ante los efectos de las sucesivas crisis econmi-
cas la familia responde enviando ms miembros al mercado de trabajo,3
ante la cada vez ms creciente presencia de adultos mayores en los ncleos
familiares, responde generando y promoviendo redes de apoyo.4
I. CMO SON LAS FAMILIAS MEXICANAS HOY? ANTE QU CAMBIOS,

FRENTE A QU TIPO DE PROCESOS LA FAMILIA RESPONDE
CON LA VIOLENCIA COMO MECANISMO DE DEFENSA?
La violencia como manifestacin en la familia es analizada en este

trabajo mediante la perspectiva de gnero y de las relaciones de gnero
(la violencia en sus distintas expresiones, desde los golpes y las agresio-
nes fsicas y psicolgicas, hasta las percepciones relacionadas con el pa-
pel del hombre y de la mujer en la familia y en la sociedad) a travs de
la informacin proveniente de encuestas de opinin.
La violencia, como cualquier otro problema en la dinmica y funcio-
namiento de la familia y de la pareja, debe contextualizarse. Por eso la
conyugal e interrupcin de la trayectoria laboral de las trabajadoras urbanas en Mxico,
Cambio demogrfico y social en el Mxico del siglo XX: una perspectiva de historias
de vida, Mxico, Cmara de Diputados, LIX Legislatura, 2004.
3
Garca, Brgida y Oliveira, Orlandina de, Trabajo femenino y vida familiar en Mxico,
Mxico, Colmex, 1998; Garca Brgida y Pacheco Gmez, Mara Edith, Ciudad de Mxi-
co, heterognea y desigual: un estudio sobre el mercado de trabajo, Mxico, Colmex, 2003.
4
Gmez de Len Cruces, Jos y Rabell Romero, Cecilia (coords.), La poblacin de
Mxico: tendencias y perspectivas sociodemogrficas hacia el siglo XXI, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica-Consejo Nacional de Poblacin, 2001; Montes de Oca Zavala, Vernica,
Desigualdad estructural entre la poblacin anciana en Mxico: factores que han condicionado
el apoyo institucional entre la poblacin con 60 aos y ms en Mxico, Mxico, El Colegio
de Mxico, Centro de Estudios Demogrficos y de Desarrollo Urbano, 2004, vol. 16, nm. 48.
LA VIOLENCIA FAMILIAR O DE GNERO 849
necesidad de tener en cuenta las construcciones de gnero y la forma en

que hombres y mujeres se perciben a s mismos en la sociedad, las par-
ticularidades de los hogares de origen de los integrantes de la pareja, las
caractersticas que asume la relacin de pareja (desde el punto de vista
de la resolucin de conflictos y la toma de decisiones), los problemas al
interior de la pareja y los problemas existentes en la familia. Para luego
s, hablar de la violencia domstica.
Tipo de hogar Hogares % Poblacin %

Nucleares 15,294,905 68.68 63,284,016 66.35
Ampliados 5,166,151 23.20 28,722,573 30.11
Compuestos 175,113 0.79 982,216 1.03
Unipersonales 1,403,179 6.30 1,403,179 1.47
Corresidentes 95,434 0.43 244,403 0.26
No especificados 134,134 0.60 743,855 0.78
Hogares encabe-
zados por un solo
jefe 22,268,916 100 95,380,242 100
FUENTE: INEGI, XII Censo general de poblacin y vivienda, 2000.
PROPORCIN DE HOGARES POBRES EN MXICO

Pobreza Pobreza de Pobreza de
Alimentaria capacidades patrimonio
Concepto Ingreso por perso- Ingreso por persona Ingreso por persona
na menor al necesario menor al necesario menor al necesario para
para cubrir las nece- para cubrir el patrn cubrir el consumo bsi-
sidades de alimenta- de consumo bsico de co de alimentacin, ves-
cin, correspondientes alimentacin, salud y tido, calzado, vivienda,
a los requerimientos educacin. salud, transporte pbli-
establecidos en la ca- co y educacin.
nasta alimentaria de
INEGI-CEPAL.
Estratos Urbano Rural Urbano Rural Urbano Rural
Pesos por da $20.90 $15.40 $24.70 $18.90 $41.80 $28.10
Hogares 18.6% 25.3% 45.9%
Personas 24.2% 31.9% 53.7%
II. HOGARES DE ORIGEN: VIOLENCIA ENTRE PADRES E HIJOS
Dos son las situaciones sobre las cules discutir; el hecho de haber
sido golpeados por sus padres y la posibilidad o no que tenan los miembros
de la pareja de contradecir a su padre y/o a su madre cuando eran nios.
Por qu la importancia de incorporar estos elementos en el anlisis?
Llama la atencin que los hombres sealan haber sido golpeados
en mayor medida por sus padres, mientras que las mujeres reconocen
haber recibido golpes de sus madres ms que de sus padres. Otro dato
interesante es que en promedio, las madres fueron ms golpeadoras de
sus hijos que los padres, si bien a los padres se les podan contradecir
en menor medida que a las madres (vase cuadro 1).
CUADRO 1
Cuando usted era nio, su pap o su mam le llegaron a pegar?
%
Frecuentemente 9.2
Algunas veces 50.5
Nunca 35.7
No conoci a su padre 3.5
No se acuerda 1.1
Total 100.0
Ahora bien, son las mujeres las que manifiestan no haber recibido nunca
golpes ni de los padres ni de las madres, en mayor medida que los hombres.
Tanto los hombres como las mujeres sealan, prcticamente en 8 decada 10
casos, que no podan contradecir a su padre cuando eran nios. Para las mu-
jeres el porcentaje es levemente mayor que para los hombres (vase cuadro 2).
CUADRO 2
Cuando era nio(a), poda contradecir a su pap?
porcentajes
Sexo Total
Masculino Femenino
S 13.0 11.8 12.4
No 81.7 84.6 83.3
A veces 5.3 3.5 4.3
Total 100.0 100.0 100.0
FUENTE: Observatorio de la mujer, 1999.
Tampoco las madres podan ser contradecidas ni por hombres ni

por mujeres (casi 8 de cada 10) y nuevamente el porcentaje es ligera-
mente ms elevado en el caso de las mujeres (vase cuadro 3).
CUADRO 3
Cuando era nio(a), poda contradecir a su mam?
porcentajes
Sexo Total
Masculino Femenino
S 15.4 15.0 15.2
No 78.2 79.5 79.0
A veces 6.4 5.5 5.8
Total 100.0 100.0 100.0
Ahora bien, a pesar de ser las mujeres las que en mayor medida que
los hombres indicaron no poder contradecir a sus padres cuando eran
nias, tambin son las que en mayor proporcin que los hombres sealan
que nunca fueron golpeadas por sus padres (vase cuadro 4).
CUADRO 4
Cuando era nio(a), su pap o su mam le llegaron a pegar?
porcentajes
Padre Madre
Sexo Hombre Mujer Total Hombre Mujer Total
Frecuentemente 10.5 8.2 9.2 9.3 13.8 9.2
Algunas veces 61.6 41.6 50.5 61.7 52.6 50.5
Nunca 24.4 44.6 35.7 27.9 31.3 35.7
No conoci a su
padre o madre 2.6 4.3 3.5 0.7 1.7 3.5
No se acuerda 0.9 1.3 1.1 0.4 0.6 1.1
Total 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0

Los hombres en cambio en un 61.6% sealan que algunas veces

fueron golpeados por sus padres, y tan solo 2 de cada 10 indican que
nunca recibieron golpes.
El hecho que las madres hayan sido ms golpeadoras de sus hi-
jos, se evidencia al observar que en este caso tanto los hombres como
las mujeres indican en elevados porcentajes (el 61.7% de los hombres
y el 52.6% de las mujeres) haber sido golpeados algunas veces por sus
madres cuando eran nios. Aunque tambin hay que destacara que casi
3 de cada 10 manifiestan que nunca recibieron golpes de sus progenitoras.
III. LA CONSTRUCCIN DE GNERO: PERCEPCIONES

DE HOMBRES Y MUJERES
La violacin, el maltrato y el engao son las tres peores situacio-

nes por las que puede llegar a pasar una mujer, tanto desde el punto de
vista de los hombres, como desde la propia visin de las mujeres (vase
cuadro 5). Todas situaciones relacionadas con la violencia.
CUADRO 5
Qu es lo peor que le puede pasar a una mujer?
porcentajes
Sexo Total
Hombre Mujer
Ser violada 45.6 51.8 49.1
Ser maltratada 8.7 11.3 10.2
Ser engaada por su pareja 8.9 6.7 7.7
Otra (no especificado) 9.8 8.2 8.9
Ser abandonada por su pareja 5.0 4.1 4.5
Quedarse sin hijos 2.7 3.3 3.0
Enfermarse 3.0 2.2 2.5
Quedarse discapacitada 2.5 2.0 2.2
La muerte de un hijo 2.3 1.0 1.6
Estar sola cuando sea vieja 1.8 1.4 1.6
Quedarse soltera 1.7 0.7 1.1
Quedarse viuda 1.2 1.5 1.4
Que le peguen el sida 1.1 0.4 0.7

Morirse 0.8 0.2 0.4
No poder tener hijos 0.7 1.0 0.9
Que sea madre soltera 0.6 0.9 0.8
Sufrir un accidente 0.4 0.5 0.4
Quedarse Sin dinero 0.3 0.5 0.4
Ser asaltada 0.2 0.1 0.1
Ser infeliz 0.2 0.1 0.1
Quedarse sin familia 0.2 0.3 0.3
Ser humillada 0.1 0.2 0.2
No sabe 2.2 1.7 1.9
Total 100.0 100.0 100.0
En cambio el engao es una de las peores situaciones por las que

puede llegar a atravesar un hombre (vase cuadro 6).
CUADRO 6
Qu es lo peor que le puede pasar a un hombre?
porcentajes
Sexo Total
Hombre Mujer
Ser engaado por su pareja 20.0 17.7 18.7
Ser violado 17.6 25.5 22.0
Otra 14.5 11.7 12.9
Quedarse discapacitado 9.5 7.3 8.3
Ser abandonado por su pareja 4.0 3.7 3.8
Ser asaltado 4.0 4.3 4.1
Enfermarse 3.7 2.0 2.7
Quedarse sin hijos 2.9 2.1 2.4
Estar solo cuando sea viejo 2.5 2.9 2.7
Morirse/Que lo maten 2.5 1.1 1.7
Quedarse viudo 2.2 1.5 1.8
Quedarse sin dinero 2.1 0.9 1.5
Que le peguen el SIDA 1.5 3.5 2.6
No tener trabajo 1.6 1.3 1.4

Caer en un vicio 1.2 2.5 1.9
Accidentes 1.9 1.4 1.6
La muerte de un hijo 1.3 0.3 0.7
Quedarse soltero 1.1 0.7 0.9
Quedarse sin familia 0.8 0.5 0.6
Ser infeliz 0.4 0.1 0.2
Que no pueda tener hijos 0.3 0.3 0.3
Ser humillado 0.1 0.3 0.2
Nada, a los hombres no les pasa nada 0.4 0.2
Que su esposa no pueda tener hijos 0.2 0.1
No sabe 4.5 8.0 6.3
Total 100.0 100.0 100.0
La pobreza, la injusticia y el rechazo son las tres peores cosas que

podran pasarle a una persona desde la perspectiva tanto de los hombres
como de las mujeres encuestadas.
Sin embargo vale la pena destacar que la pobreza es sealada como
una situacin ms grave para las mujeres, en tanto la injusticia por parte
de las autoridades es un evento de mayor gravedad para los hombres.
CUADRO 7
Qu es peor para una persona?
porcentajes
Sexo Total
Hombre Mujer
Ser muy pobre 37.9 41.6 39.9
Sufrir la injusticia y el abuso de la autoridad 30.0 27.7 28.7
Ser rechazado por los miembros de su familia 23.0 24.0 23.5
Trabajar donde nadie se pone de acuerdo 7.4 5.5 6.4
No sabe 1.3 0.8 1.1
No contesta 0.4 0.4 0.4
Total 100.0 100.0 100.0
FUENTE: Observatorio de las condiciones y vivencias de la pobreza en Mxico
desde un enfoque de gnero, diciembre de 2003.
El problema de la pobreza es enfatizado por las mujeres como lo

peor por lo que tendran que atravesar en su vida, seguido por la falta
de salud. Los hombres en cambio considera que no tener salud es el pro-
blema ms grave que pueden llegar a tener, ubicando la pobreza en
segundo lugar.
CUADRO 8
Y para usted en lo personal Qu es peor?
porcentajes
Sexo Total
Hombre Mujer
No tener salud 18.2 17.0 17.5
Ser muy pobre 17.8 17.7 17.7
Sufrir la injusticia y el abuso de la autoridad 14.7 11.9 13.2
Que le falten al respeto 10.0 10.0 10.0
Ser rechazado por los miembros de su familia 8.8 7.6 8.2
Ser discriminado(a) 8.6 7.7 8.1
Quedarse sin dinero 7.0 5.2 6.0
No tener educacin 6.1 7.2 6.7
Quedarse solo(a) 3.8 4.4 4.1
Ser violado(a) 2.2 6.7 4.6
Sufrir violencia en su casa 1.7 3.9 2.9
Otra 0.6 0.5 0.5
No sabe 0.3 0.2 0.2
Total 100.0 100.0 100.0
IV. LA RELACIN DE PAREJA
No pedir permiso sino nicamente avisar a sus parejas de las acti-

vidades cotidianas que desarrollan, parece ser la constante para hombres
y mujeres. Sin embargo algunas de estas actividades de la vida diaria
requieren no solo avisar, particularmente en el caso de las mujeres.
V. PROBLEMAS EN LA PAREJA
Los aspectos indagados en relacin con los problemas en la pareja,

tienen que ver con las situaciones en las cuales es preferible el divor-
cio y el tema de la fidelidad. Importantes diferencias entre hombres y
mujeres se evidencian en ambas situaciones.
Mientras que las mujeres consideran en mayor medida que los
hombres que es preferible el divorcio aunque se tengan hijos, los hom-
bres manifiestan en una proporcin ms elevada que las mujeres que la
pareja debe permanecer unidad por los hijos (vase cuadro 9).
CUADRO 9
Si una pareja no se entiende, es preferible que se divorcie aunque tenga hijos?
porcentajes
Sexo Total
Hombre Mujer
Es preferible se divorcie aunque tenga hijos 68.7 79.0 74.5
Debe permanecer unida por los hijos 26.2 17.7 21.4
Ninguna de las dos 3.5 2.6 3.0
No sabe 1.6 0.7 1.1
Total 100.0 100.0 100.0
CUADRO 10
Perdonara una infidelidad de su pareja para salvar su matrimonio?
porcentajes
Sexo Total
Hombre Mujer
S, es preferible 24.0 40.1 33.0
No 59.9 43.8 50.9
Depende 14.5 13.7 14.1
No especificado 0.3 0.2 0.3
No sabe 1.3 2.1 1.8
Total 100.0 100.0 100.0
CUADRO 11
Alguna vez, le ha sido infiel a su pareja?
porcentajes
Sexo Total
Hombre Mujer
S 25.3 3.6 13.5
No 74.7 96.4 86.5
Total 100.0 100.0 100.0
VI. PROBLEMAS EN LA FAMILIA
CUADRO 12
Cules son los tres problemas ms graves en su familia? 5
porcentajes
Sexo Total
Masculino Femenino
La salud 47.0 46.9 46.9
La falta de dinero 41.1 43.7 42.5
La alimentacin 42.0 42.2 42.1
La falta de trabajo 39.2 38.1 38.6
La pobreza 28.8 32.2 30.6
La vivienda 25.9 24.6 25.2
La educacin 20.7 18.8 19.7
Falta de agua 15.5 14.2 14.8
La inseguridad 10.7 10.2 10.5
La violencia 4.8 6.3 5.6
Los pleitos 3.6 5.6 4.7
Otra 2.8 2.7 2.7
No sabe 0.1 0.2 0.1
Total 100.0 100.0 100.0
5
Pregunta de respuesta mltiple, los porcentajes no suman 100.
VII. PERCEPCIONES ACERCA DE LA VIOLENCIA EN LA FAMILIA
La familia, al ser una organizacin social centrada en estructu-

ras internas de poder, con fuertes componentes ideolgicos y afectivos,
rene, como otras muchas instituciones sociales, las condiciones para
la acumulacin de acciones repetitivas y recurrentes en las relaciones
establecidas entre sus miembros.6
Es importante sealar la complejidad del anlisis de las relaciones de
pareja e intrafamiliares. Como seala Pozas, se ha recreado el viejo mito
que el idealismo alemn denomin la dialctica del amo y el esclavo para que-
rer caracterizar a la pareja moderna en principio, soy muy reacio a pen-
sar que los hombres imponen y que las mujeres subordinadas acatan
de manera mecnica. Este tipo de relacin no existe en ninguna forma de
vnculo humano, en el extremo siempre hay resistencia a la dominacin y
en el caso de la pareja hombre-mujer, ambos forman parte de una visin
y una organizacin cultural sustentada en valores y creencias que los liga.7
Cuando no hay correspondencia entre los derechos y obligaciones de los
diferentes miembros del hogar, pueden surgir tensiones que afectan a la orga-
nizacin, funcionamiento y solidaridad familiares, lo que contribuye a facilitar,
cuando las situaciones de conflicto son ms poderosas y perdurables que la
situacin de armona, la generacin de las bases para la violencia domstica.
La violencia conyugal se ha entendido como referida a aquellos ac-
tos de violencia fsica, sexual y o psicolgica que ocurren entre personas
adultas que tienen o que han mantenido una relacin ntima, tiene como
objeto el control o la coercin y las principales vctimas son la mujer y
los hijos.8 Es necesario ampliar los marcos desde los cuales se estudia
la violencia en la familia, que muchas veces se tiende a pensar como una
estrategia pensada, calculada racionalmente para el ejercicio de la domi-
nacin de uno sobre otro, porque se seala ni an la tecnologa poltica
es as. Los miembros de la pareja comparten y padecen la violencia y
la agresin, el victorioso en este tipo de pareja obtiene como recompensa
el desprecio del otro y la culpa sobre si mismo: el vaco amoroso. Ambos
construyen las barreras que se interponen entre los dos y los destruyen.9
6
Salles y Tuirn, op. cit., nota 2.
7
Pozas, Ricardo (coord.), La modernidad atrapada en su horizonte, Mxico,
Academia Mexicana de Ciencias-Miguel ngel Porra, 1998.
8
Vargas, Noem y Ramrez, J., Amores que matan. La violencia domstica contra
la mujer, en Valenzuela, Manuel (coord.), op. cit., nota 2.
9
Pozas, op. cit., nota 7.
La violencia domstica dirigida contra la mujer y los hijos forma

parte de la violencia de gnero la cual est enmarcada en lo que se ha
denominado como relaciones de gnero. La violencia familiar, que encuen-
tra una de sus fuentes en la subordinacin de la mujer, da lugar a casos
que son, adems de extremos, muy generalizados en la actualidad.
Con el propsito de obtener las asociaciones ms frecuentes de la
poblacin con la frase violencia en la familia se solicit a los entre-
vistados que mencionaran en forma espontnea tres palabras que asocia-
ran con dicha frase.
Las palabras con mayor disponibilidad asociadas a dicha frase fueron
las siguientes: golpes, alcoholismo, maltrato, castigar, gritos, incompren-
sin, insultos, drogadiccin, regaos y falta de respeto (vase cuadro 13).
Las palabras asociadas nos remiten inmediatamente a las causas y
consecuencias de la violencia familiar. Entre las causas de la violencia
en la familia aparecen en forma inequvoca factores como el alcoholis-
mo, la incomprensin y la drogadiccin. Entre las consecuencias apare-
cen todas las formas de violencia: la violencia fsica, que aparece en
primer plano: golpes; las formas de violencia verbal y psicolgica: in-
sultos, gritos, castigar, regaos, pleitos maltrato, agresin y falta de
respeto. Entre los ltimos lugares y con los ndices ms bajos de dis-
ponibilidad aparecen: infidelidad, celos, falta de educacin, falta de
comunicacin, despotismo, obediencia, desunin, disciplina.
CUADRO 13
Palabras asociadas con Violencia en la familia de acuerdo con su disponibilidad
ndice para el total de la poblacin
Palabra ndice de disponibilidad lxica
Golpes 0.12588619
Alcoholismo 0.11243892
Maltrato 0.1055104
Castigar 0.08168654
Gritos 0.05556359
Incomprensin 0.05381246
Insulto 0.0317783
Drogadiccin 0.02900079
Regaos 0.02885433
Falta de respeto 0.02758896
En la concepcin de los entrevistados la violencia en la familia se

manifiesta en primer lugar, mediante la violencia fsica: los golpes. Apare-
ce adems, como causa principal el alcoholismo, considerado como un pro-
blema de salud, tanto entre las comunidades urbanas, como en la rurales
del pas. Se encuentra presente entre una parte de la poblacin entrevistada
la concepcin de la violencia en la familia como correctivo o disciplina
frente a la falta de respeto, principalmente en detrimento de las mujeres.
La poblacin entrevistada parece compartir algunos de los mitos
ms difundidos con respecto a la violencia domstica: el que seala que
son el alcohol y la drogas las fuentes principales de este tipo de violen-
cia. Se presenta, sobre todo al alcoholismo, como factor determinante,
no obstante a que es un factor asociado a la violencia en la familia, no
constituye un factor determinante. Las investigaciones han demostrado
que no existe una psicopatologa asociada con los hombres abusadores;
adems de que no todos los hombres con alteraciones mentales o adiccio-
nes desarrollan conductas violentas contra la mujer.10
Algunos estudiosos de la violencia han sealado a las adicciones
especficamente como factores que son antecedentes inmediatos a la vio-
lencia, pero sealan adems, otras condiciones, tales como, las caracters-
ticas particulares de los individuos, entre las que se menciona el estado
emocional, la personalidad del abusador, el estado civil o la condicin
de escolaridad, el uso del alcohol o de las drogas, como antecedentes en
el ejercicio de la violencia.
La poblacin femenina entrevistada asocia con violencia en la fami-
lia: maltrato, golpes, alcoholismo, castigo, incomprensin, insulto, gritos,
agresin, regaos y pleitos (vase cuadro 14).
CUADRO 14
Palabras asociadas con violencia en la familia de acuerdo
con su disponibilidad
ndice para la poblacin femenina entrevistada
Maltrato 0.14972217
Golpes 0.1362073
Castigo 0.07056606
10
Vargas y Ramrez, op. cit., nota 8.
Insulto 0.05010293
Gritos 0.04686347
Agresin 0.04028159
Regaos 0.03787784
Pleitos 0.03648513
Para las mujeres entrevistadas aparece el maltrato en primer lu-

gar, y es interesante anotar que no aparece falta de respeto, frase que
aparece entre la poblacin en general y entre las asociaciones men-
cionadas por los varones, posiblemente se deba a que la falta de
respeto sea uno de los factores asociados a la violencia en contra
de las mujeres.
Entre la poblacin femenina encuestada, la incomprensin se en-
cuentra en un lugar ms importante que para los hombres o para la pobla-
cin en general; mientras que no aparece la palabra drogadiccin.
Segn la distribucin por sexo de los ndices de disponibilidad de
las palabras asociadas con violencia en la familia, para los varones entre-
vistados los golpes aparecen en primer lugar, seguidos por el alcoholis-
mo, el maltrato y el castigo. La frase falta de respeto que entre la
poblacin en general ocupa el dcimo lugar, entre los varones se sita
en el sptimo.
Entre los varones aparece adems, una palabra distinta: problemas
y no aparece la palabra regao (vase cuadro 15).
CUADRO 15
Palabras asociadas con violencia en la familia de acuerdo con su disponibilidad.
ndice para la poblacin masculina entrevistada
Golpes 0.11310125
Maltrato 0.0931579
Castigo 0.0928506
Gritos 0.06677276
Falta de respeto 0.03415536

Insultos 0.03252059
Pleitos 0.0323101
Problemas 0.03128993
La violencia familiar tiene su fuente en las asimetras de poder

y de gnero que se viven dentro de la familia, si bien es un problema
que afecta a ambos sexos, son las mujeres y los hijos los que resultan
ms afectados.
Con el objeto de registrar las percepciones de la poblacin entre-
vistada acerca de la existencia de violencia en las familias mexicanas se
plante la siguiente pregunta: Considera usted que dentro de las fami-
lias mexicanas hay o no hay violencia? La mayora de la poblacin
entrevistada (79%) seal que si hay violencia en las familias mexica-
nas, un 8% seal que si la hay, en parte; el 7% afirm que no hay,
un 3% dijo que hay demasiada y el 2% contest que depende.
VIII. LA VIOLENCIA FAMILIAR
En trminos generales prcticamente la totalidad de la poblacin

encuestada (el 95.1%) considera que dentro de las familias mexicanas
existe algn tipo de violencia. La misma distribucin se puede observar
en las opiniones de hombres y mujeres (vase cuadro 16).
CUADRO 16
Considera que dentro de las familias mexicanas hay o no hay violencia?
porcentajes
Sexo Total
Masculino Femenino
S 95.6 94.6 95.1
No 2.2 3.1 2.7
En parte 1.8 1.6 1.7
No sabe 0.4 0.7 0.5
Total 100.0 100.0 100.0
Un mayor porcentaje de mujeres (82%) que de hombres (75%)

sealaron que si existe violencia dentro de las familias. Menos mujeres
(6%) que hombres (10%) afirmaron que hay violencia, en parte; mien-
tras que ms hombres (9%) que mujeres (5%) sealaron que no la hay.
El 4% de los varones entrevistados, en comparacin con el 3% de las
mujeres dijeron que hay demasiada, y tanto los hombres como mujeres
sealaron en un 2% respectivamente, que depende.
Del anlisis de los resultados anteriores se desprende que existe un
mayor reconocimiento entre las mujeres, que entre los hombres y el total
de la poblacin acerca de la violencia existente entre la sociedad. No
obstante, los nmeros se invierten cuando se trata de la violencia en la
propia familia. A pesar de que 9 de cada 10 personas encuestadas reco-
nocen la presencia de violencia en las familias, el porcentaje desciende
drsticamente cuando se trata de la propia familia de los entrevista-
dos; 2 de cada 10 hombres y casi 3 de cada 10 mujeres indican que en
su familia hay o ha habido violencia (vase cuadro).
A la pregunta: En su familia ha habido o no ha habido violencia?,
solamente un 20% de la poblacin entrevistada respondi en sentido afir-
mativo. Un 14% respondi que en parte, el 61% seal que no y dijo
que depende el 4% (vase cuadro 17).
Ms hombres (23%) que mujeres (18%) sealaron que existen vio-
lencia dentro de su familia. Menos mujeres que hombres sealaron que
existe, en parte (13%), Un mayor nmero de mujeres (64%) sealaron
que no existe violencia dentro de su familia, contra el 58% de los hom-
bres. Los entrevistados de ambos sexos sealaron que depende en un 4%.
CUADRO 17
Dentro de su familia ha habido violencia?
porcentajes
Sexo Total
Masculino Femenino
S 21.8 26.3 24.3
No 66.1 65.8 66.0
S, en parte 12.0 7.8 9.6
No sabe 0.1 0.1 0.1
Total 100.0 100.0 100.0
Es interesante destacar que, mientras que la mayora de los entre-

vistados, especialmente las mujeres, reconocen la existencia de violencia
dentro de las familias mexicanas, no reconocen o niegan la existencia de
la violencia dentro de sus familias.
Esto se comprueba si se analizan los resultados del cruce de las
preguntas Considera usted que hay violencia en las familias mexicanas?
y Considera usted que en su familia hay violencia?
CUADRO 18
Cruce de la pregunta Considera que en la familia mexicana hay violencia?
con Ha habido violencia en su familia?
( porcentajes)
Dentro de su familia ha habido violencia? Total
si no en parte no sabe
Considera que si 97.6% 94.3% 94.5% 50.0% 95.1%
dentro de las fami- no .9% 3.3% 2.7% 2.6%
lias mexicanas hay
en parte 1.1% 1.8% 2.3% 1.7%
o no violencia?
no sabe .4% .6% .5% 50.0% .6%
Total 100.0% 100.0% 100.0% 100.0% 100.0%
Una mujer que vive una relacin de violencia con su pareja presen-
ta ciertas caractersticas ms o menos diferenciadas, entre las que pode-
mos sealar el aislamiento social, una actitud de dependencia hacia su
pareja, la autoculpabilizacin por la situacin de violencia que vive, baja
autoestima, sentimientos de temor y miedo, carencia o falta de concien-
cia sobre la situacin de abuso, tolerancia hacia la violencia y justifica-
cin de la misma.
Se ha sealado, y con razn que la violencia es algo en lo que
se piensa poco, es algo que no se cuestiona, sino que generalmente se
asume como dado, natural y por lo mismo tambin tiende a negarse
la existencia de relaciones de violencia, cuando de hecho, estn presen-
tes. En estas circunstancias la violencia se invisibiliza por el silencio y
la omisin de las mujeres.11
11
Amors Puente, Cecilia, Mujer: participacin, cultura poltica y Estado, Bue-
nos Aires, La Flor, 1990, cit., Vargas y Ramrez, op. cit., nota 8.
IX. LA VIOLENCIA DE GNERO
De las mltiples manifestaciones que adopta la violencia, aqu se

har hincapi en la violencia que se ejerce entre los miembros de una
pareja, a la que se denomina violencia en la pareja o domstica (si bien
se excluye en este caso la intergeneracional).12
La violencia familiar es condenada con la misma intensidad por
hombres y por mujeres, y la misma situacin puede observarse con
la violencia de gnero, ya que prcticamente 5 de cada 10 entrevistados
(el 45.8% de los hombres y el 52.1% de las mujeres) manifiestan estar
en desacuerdo y muy en desacuerdo en que un hombre pueda obligar a
su esposa a tener relaciones sexuales con el (vase cuadro 19).
CUADRO 19
Qu tan de acuerdo est con la siguiente frase: si lo desea, un hombre
puede obligar a su esposa a tener relaciones sexuales con l?
porcentajes
Sexo Total
Masculino Femenino
Muy de acuerdo 1.6 1.7 1.7
De acuerdo 4.0 3.7 3.8
Ni de acuerdo ni en desacuerdo 3.3 2.1 2.6
En desacuerdo 45.8 39.5 42.3
Muy en desacuerdo 44.7 52.1 48.9
No sabe/No contesta 0.6 0.9 0.7
Total 100.0 100.0 100.0
En concordancia con esta falta de acuerdo tanto hombres como

mujeres indican en un elevado porcentaje estar a favor que la ley cas-
tigue a quien obliga a su pareja a tener relaciones sexuales contra su
voluntad.
12
Pantelides, Edith Alejandra y Lpez, Elsa (comps.), Varones latinoamericanos:
estudios sobre sexualidad y reproduccin, Buenos Aires, Paids, 2005.
CUADRO 20
La ley debe castigar o no a quien obliga a su pareja a tener
relaciones sexuales contra su voluntad?
porcentajes
Sexo Total
Masculino Femenino
S 81.8 87.6 85.1
No 15.8 10.4 12.7
No sabe 2.4 2.0 2.2
Total 100.0 100.0 100.0
Si bien la condena a la violencia tanto familiar como de gnero

presenta similitudes en cuanto a las opiniones de hombres y mujeres, las
prcticas en relacin con la violencia, indican diferencias a destacar.
As, mientras que las mujeres indican que levantaran una demanda
si sus maridos las agredieran fsicamente, los hombres sealan que trata-
rn de hablar con ellas (vase cuadro 21).
Sin embargo interesa resaltar que devolverle los golpes a la pareja
agresora, no slo es una opcin que tendran en cuenta el 15.5% de la
poblacin encuestada, sino que es la nica respuesta en que hay una
coincidencia en las opiniones de hombres (15.7%) y mujeres (15.4%)
(vase cuadro 21).
LA VIOLENCIA COMO UN MECANISMO PARA DEFENDERSE DE LA VIOLENCIA
CUADRO 21
Si su marido (mujer) llegara a agredirlo(a) fsicamente, qu hara?
porcentajes
Sexo Total
Masculino Femenino
Tratara de hablar con l (ella) 41.7 15.0 27.0
Levantara una demanda 3.4 28.5 17.5
Le devolvera los golpes 15.4 15.7 15.5
Se aguantara (no hara nada) 14.8 10.4 12.3

Se divorciara 5.6 10.6 8.4
Lo correra de la casa 3.0 3.8 3.4
Se ira de la casa 2.6 4.6 3.7
Llamara a la polica 0.5 2.4 1.5
Buscara consejos de otra persona 0.6 1.5 1.1
Otra 6.3 3.6 4.8
No sabe 6.1 3.9 4.8
Total 100.0 100.0 100.0
X. CONCLUSIONES
En la familia mexicana actual estn presentes viejos ritmos con

exigencias nuevas: mantiene y reproduce una estructura jerrquica y
transmite los elementos iniciales para vivir y ver la vida de una manera
determinada. Es an portadora de valores de otras pocas, y al mismo
tiempo innovadora y adaptativa a las circunstancias actuales.
As, cambios y persistencias afectan en forma desigual y diferen-
ciada a las familias mexicanas que responden a distintos modelos de
organizacin y que viven realidades sociales diversas. Es evidente el
aprecio por nuevas formas de convivencia que hasta hoy parecen ser
ms deseadas que llevadas a la prctica. Existe un juego de tensiones
en algunos valores, entre lo pblico y lo privado, entre la jerarqua y
la igualdad, la solidaridad y la eficiencia, y entre los lazos familiares
y la ambicin personal, as como diferencias entre los deseos y aspira-
ciones por nuevas formas de vida.
Las transformaciones a las que nos hemos referido expresan la
pugna entre lo establecido y aquello que comienza a surgir.
Las tensiones en los valores emergen cuando los propios valores
parecen interferir con la satisfaccin de necesidades importantes de
un segmento de la sociedad. Esta clase de tensiones aparecen con fre-
cuencia cuando distintos grupos, tales como inmigrantes, minoras o
las jvenes generaciones, poseen valores que entran en conflicto con
aqullos de grupos ms establecidos.
En la actualidad se comienzan a plantear nuevas metas y valores
en algunos sectores de la poblacin a los que, seguramente, tanto las
instituciones polticas, sociales y econmicas, as como la familia, ten-

drn que responder: la aspiracin a la sustitucin de relaciones estruc-
turadas en torno a la obediencia y a la autoridad por otras basadas en
el consenso, que garanticen el desarrollo y crecimiento personal, cons-
tituyen un reto para las instituciones en el futuro.
PERSECUCIN POR MOTIVO DE GNERO
Laura NAVARRO BARAHONA *
SUMARIO: I. Introduccin. II. Marco conceptual. III. Pertenencia a

determinado grupo social. IV. Persecucin por motivo de gnero.
V. La violencia domstica hacia la mujer a la luz de la persecucin
por motivo de gnero. VI. La violencia domstica hacia la mujer
como motivo de persecucin por gnero, el caso de Costa Rica.
VII. Conclusin. VIII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
La persecucin por motivo de gnero es un tema que se ha estudiado

a la luz del derecho internacional de las personas refugiadas y, por tanto,
bajo el marco de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados
de 1951, conocida como Convencin de 1951. Para desarrollar el tema
se partir de la definicin de quin es una persona refugiada, los requi-
sitos que debe cumplir una persona para ser refugiada, y bajo qu motivos
se puede solicitar la condicin de persona refugiada. Mencionados los
cinco motivos por los cuales se puede pedir el refugio, o asilo en el pas
receptor (nacionalidad, raza, religin, opinin poltica, o pertenencia a
determinado grupo social), se entrar a analizar especficamente uno de
los cinco motivos pertenencia a determinado grupo social, y la forma
en que se ha desarrollado el tema de la persecucin por motivo de gnero
dentro de este motivo. Finalmente se analizar si la violencia doms-
tica hacia la mujer puede encajar dentro de la persecucin por motivo
de gnero, y por tanto, dentro del motivo de la pertenencia a determinado
grupo social.
* Docente Ctedra de Derecho y Gnero, directora Trabajo Comunal Universita-
rio: Fortalecimiento de la proteccin de la poblacin refugiada y migrante vulnerable
en Costa Rica, Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica.
869
870 LAURA NAVARRO BARAHONA
II. MARCO CONCEPTUAL
En todo grupo de personas refugiadas, al menos la mitad de ellas

son mujeres adultas y nias, no cuentan con la proteccin de sus hogares,
ni tampoco de sus gobiernos. Las mujeres en este proceso deben en-
frentarse a la indiferencia de las otras personas, por el hecho de ser
mujeres, y porque generalmente son cuidadoras de sus hijos, quienes
las acompaan en la va hacia el refugio, y a quienes deben cuidar.
Estas y otras situaciones que deben enfrentar las vulneraviliza, y aun
bajo estas circunstancias, deben encargarse de la seguridad fsica, el
bienestar y la supervivencia de sus familias.
1. Quin es una persona refugiada?
De acuerdo a la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refu-

giados es una persona que se encuentra fuera de su pas de nacio-
nalidad o residencia habitual, tiene un fundamentado temor de perse-
cucin a causa de su raza, religin, nacionalidad, pertenencia a un
determinado grupo social y opiniones polticas, y no puede, o no quiere
acogerse a la proteccin de su pas, o retornar a l, por temor de ser
perseguido.1
La Convencin de 1951 constituye el eje central de proteccin
internacional para la poblacin refugiada, fue adoptada en julio de ese
ao y entr en vigor en abril de 1954.
Tal y como se desprende de la definicin de una persona refugia-
da, son cinco los motivos por los cuales puede solicitarse el refugio:
nacionalidad, religin, raza, opinin poltica o pertenencia a determi-
nado grupo social. Debe la persona encontrarse fuera de las fronteras de
su pas, ya sea este el de su nacionalidad o el pas en que habite, y
adems, que la causa por la cual se encuentre fuera de su pas sea
un temor fundado de persecucin. Es necesario determinar cuando un
dao equivale a persecucin, y para ello debe analizarse cules dere-
chos humanos (o qu derecho humano, puede ser uno, o varios derechos)
que sean bsicos para una existencia aceptable, son violados y constitu-
ye, su violacin a, una amenaza grave. Esta amenaza grave se refiere a
que debido a mencionado en el artculo 1o. de la convencin, sin
1
Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, 1951, artculo 1o.
LA PERSECUCIN POR MOTIVO DE GNERO 871
embargo, no es suficiente este temor, sino que debe ir acompaado de

por causa de, mencionado en el artculo 33 de la misma convencin,
y referido especficamente a alguno de los cinco motivos.
Para la proteccin de las personas refugiadas los gobiernos se com-
prometen a garantizar los derechos humanos bsicos y su integridad f-
sica. Los pases por el principio de no devolucin no pueden devolver
a la fuerza las personas refugiadas a un territorio en el cual corren peligro
y no deben discriminar entre grupos de personas refugiadas. Tiene dere-
cho la poblacin refugiada a un asilo seguro, y debern disfrutar, al
menos, de los mismos derechos y asistencia bsica que cualquier otro ex-
tranjero, en su categora de residente regular, libertad de trnsito, dere-
chos econmicos, sociales, individuales, derecho a la salud, educacin,
trabajo, proteccin contra la tortura y tratos crueles y degradantes. En
cuanto a derechos polticos es criterio de cada Estado si le son otorga-
dos o no.
Al tener derechos, las personas refugiadas tienen obligaciones, deben
respetar las leyes y reglamentos de su pas de asilo.
2. Los cinco motivos de la definicin de persona refugiada
Es de inters en este estudio analizar en estos cinco motivos la pers-

pectiva de gnero. El trmino gnero no se incluye de forma expresa en
la definicin. Lo anterior, por cuanto, debe considerarse que el sistema
bajo el cual se firm la convencin de 1951, lo era patriarcal, en el cual
el hombre-varn fue el parmetro.
Antes de continuar es necesario indicar la diferencia que existe
entre sexo-gnero, ya que el sexo se refiere a caractersticas biolgicas
de las personas: hombre y mujer, mientras que el gnero se refiere a las
diferencias y caractersticas que una determinada sociedad en un deter-
minado momento histrico asigna a un hombre y a una mujer, es por
tanto el rol asignado a cada sexo.
a) Nacionalidad y raza: El racismo puede manifestarse de forma
diferente en hombres y mujeres. El actor de la persecucin, no debemos
olvidar, tiene una ideologa, construida dentro de una sociedad patriar-
cal, y por tanto, responder en cualquiera de sus acciones y soluciones
a esta ideologa, hablar de imparcialidad y dejar a un lado nuestras ideas
y concepciones sobre el mundo es muy difcil, somos personas de car-

ne y hueso que transmitimos nuestras ideas de manera, si se quiere,
inconsciente. Es as como se puede perseguir a una persona segn sea
su rol en la sociedad, considerado un papel especfico para mujeres y
otro para hombres, por ejemplo si se considera que la mujer es la que
tiene el papel reproductivo de determinada etnia se le perseguir de di-
ferente manera que al hombre, porque es por medio de ella que se conser-
var o se extinguir esa etnia, en este caso la violencia que puede sufrir
una mujer podra ser sexual, embarazo forzoso o esterilizacin forzosa,
as podra extinguirse o conservarse determinada nacionalidad.
b) Religin: La religin es uno de los medios que perpeta el sis-
tema bajo el cual se rige una sociedad. Asigna roles que en muchas
ocasiones se consideran naturales y establecidos por Dios, o por la fuer-
za superior que nos gua, segn las diferentes concepciones de las per-
sonas. El hecho de que un hombre y sobre todo una mujer se aparte
de ese rol, el cual debe respetar por haberlo establecido esa fuerza supe-
rior, energa superior o Dios, es motivo de sancin, la cual puede pro-
ducir un dao grave, y por tanto, violatorio de derechos humanos fun-
damentales. Ejemplo: la planificacin familiar forzada o la prohibicin
de planificar, en culturas en que se considera que deben tenerse los hijos
que Dios quiere.
c) Opinin poltica: Al igual que la anterior, si el rol establecido
en la sociedad considera que la funcin o participacin en la poltica co-
rresponde a determinado gnero, y alguna de las personas del otro gnero
se atreve a transgredir esa norma y opinar en contra del sistema, o del
gobierno, puede considerarse inaceptable y un irrespeto total, por tanto,
podra motivar una persecucin por este hecho, no por la opinin pol-
tica en s misma, sino porque eman de una persona que no est pre-
parada ni autorizada a dar esa opinin poltica. Ejemplo: una mujer que
expresa un criterio hacia un gobernante, en una sociedad en que la
mujer no tiene derecho a voz o voto, sino seguir los preceptos esta-
blecidos por su marido. Otro caso es que a las mujeres se les vincula con
la opinin poltica de su compaero, esposo, padre, hermanos e hijos.
d) Pertenencia a determinado grupo social: Este apartado requiere
de un anlisis ms profundo, puesto que es dentro de ste que se consi-
dera se encuentra la persecucin por motivo de gnero.
III. PERTENENCIA A DETERMINADO GRUPO SOCIAL
Se considera por parte de quienes estudian este punto, que es difcil

de definir. La Convencin de 1951 no contiene una definicin por s
misma, sino que debe analizarse, bajo dos enfoques: por las caracters-
ticas protegidas o por la percepcin social.2
1. Caractersticas protegidas
Se analiza si un grupo est unido por una caracterstica inmutable,

o una caracterstica tan fundamental para su dignidad como humanos,
que renunciar a ella ira contra su dignidad, y sera violatorio de sus
derechos como personas. Podra tratarse de una caracterstica innata,
propia de su nacimiento, el sexo, su etnia, son ejemplos claros. Tambin
puede ser inmutable, como su ocupacin, condicin pasada, ejem-
plos son las mujeres, los homosexuales y las familias.3 Las normas del
derecho internacional de los derechos humanos ayudarn a definir
o identificar cules son las caractersticas fundamentales para la dig-
nidad humana, a las cuales ninguna persona debe renunciar sin ser
menoscabada.
2. Percepcin social
Bajo este enfoque, se analiza si un determinado grupo comparte o

no alguna caracterstica en comn que los convierta en un grupo cono-
cido por la sociedad, y que por tanto se distinga del resto de los grupos
o personas, como pertenecientes a ese grupo. Ejemplos pueden ser el
grupo de periodistas, de asociaciones de lucha por los derechos huma-
nos, activistas de derechos humanos que aunque no sean todos de una
misma asociacin, se les reconoce por sus actividades, personas que
rechazan roles impuestos por la sociedad: personas que rechazan tra-
diciones culturales o religiosas, o contrariamente, defienden en forma
absoluta sin reservas esas tradiciones culturales o religiosas.
2
ACNUR, persecucin por motivos de gnero, www.acnur.org
3
UNHCR, directrices sobre la proteccin internacional: pertenencia a determina-
do grupo social en el contexto del artculo 1a.(2) de la Convencin de 1951 sobre el Esta-
tuto de los Refugiados y/o su Protocolo de 1967, 7 de mayo de 2002, www.acnur.org.
El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados

ACNUR, que es la agencia de Naciones Unidas, cuyo mandato es
velar por la proteccin internacional de las personas refugiadas, consi-
dera que los dos enfoques deben ser conciliados, por tanto define:
Un determinado grupo social es un grupo de personas que comparte una

caracterstica comn, distinta al hecho de ser perseguidas o que son per-
cibidas a menudo como grupo por la sociedad. La caracterstica ser in-
nata o inmutable, o fundamental de la identidad, la conciencia o el ejer-
cicio de los derechos humanos.4
Deben considerarse cuatro elementos fundamentales para el anli-

sis de un grupo social: persecucin, cohesin, riesgo y tamao. La per-
secucin por s misma no puede definir al grupo social, pero es un factor
determinante si la visibilidad de esa persecucin la tiene la sociedad.
Por cohesin se entiende, que a pesar de ser un grupo, no necesariamente
se tienen que conocer sus miembros entre s, sino que al tener una
caracterstica comn conforma un grupo no definido. El riesgo es que
algunas de las personas lo estn, pero no es indispensable que todas
las personas del grupo estn corriendo ese riesgo. El tamao no es un
factor importante, no se necesita que sea un grupo grande.
3. Agentes de la persecucin
Agentes no estatales y la relacin causal: si el dao o la amenaza

de la persecucin es por alguno de los motivos contenidos en la conven-
cin, y el Estado no puede o no tiene voluntad para proteger al solici-
tante, o si el dao o la amenaza no se relaciona con un motivo de la con-
vencin pero la incapacidad del Estado para dar esa proteccin es por
un motivo de la convencin. Este punto, por su importancia para solici-
tar la condicin de persona refugiada por persecucin por gnero, ser
analizado con ms detalle ms adelante.
IV. PERSECUCIN POR MOTIVO DE GNERO
Tal y como se mencion, no es este un motivo expreso dentro de

la Convencin de 1951, pero se desprende dentro del motivo de per-
4
ACNUR, op. cit., nota 2, p. 6.
tenencia a determinado grupo social. La persecucin por motivo de

gnero, debe incluirse como un motivo aparte, el hecho de considerarlo
dentro de uno de los motivos lleva a la invisibilizacin de la magnitud
del problema, as mismo, al invisibilizarse este trmino gnero, va en
detrimento del valor y el reconocimiento a los estudios y anlisis que se
hace del mismo, sobre todo en una convencin, como la es la de 1951
sobre el Estatuto de los Refugiados, que regula el derecho de las per-
sonas refugiadas, una de las vertientes, que junto con el derecho inter-
nacional de los derechos humanos y el derecho internacional humani-
tario, conforman el ncleo de proteccin de la persona humana.
Si aceptamos que la discriminacin por gnero es un flagelo
mundial que afecta a ms del cincuenta por ciento de la poblacin, y
si esa discriminacin es contra la mujer, entonces se debiera considerar
que la persecucin por motivo de gnero, deriva en casi todas las oca-
siones de la discriminacin. En varios instrumentos internacionales de
proteccin de los derechos humanos de las mujeres, se ha reconocido
que existe la discriminacin hacia la mujer, y que constituye un grave
problema. La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, fue aprobada por la Naciones Unidas
en 1979, y en 1984 se logra que pase a formar parte del ordenamiento
jurdico de Costa Rica. Esta convencin exige igualdad de derechos en
todos los mbitos, cualquiera que sea el estado civil, nacionalidad, reli-
gin o raza, representa para los pases que la acogen la obligacin de
velar porque se cumplan sus mandatos. Se refiere a la discriminacin
como toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo, que
tenga por objeto o resultado el menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil,
sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos
humanos y las libertades en las esferas poltica, econmica, social, cul-
tural o civil o en cualquiera otra esfera.5
La discriminacin se sustenta en la existencia de una percepcin
social caracterizada por la desvalorizacin de una persona o grupos
de personas, ante los ojos de otras. Se basa en la idea de superioridad-
inferioridad. Tiene consecuencias en el tratamiento a esas personas, en
el modo de ver el mundo y en las relaciones sociales en su conjunto.
Limita las oportunidades de las personas y por consiguiente, el ejerci-
5
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer, ONU, 1979.
cio de sus derechos y la realizacin de sus capacidades. Tiene un im-

pacto en el ordenamiento y en las modalidades de funcionamiento de
cada sociedad en particular.6
Por la discriminacin hacia la mujer se cometen algunas de las
prcticas ms atroces, de las cuales ha sido testigo la humanidad, y
se practican con las mujeres, por el hecho de ser mujeres, por tanto su
causa es el gnero. Algunas de ellas: la violacin y abuso sexual, tanto
en tiempos de paz como utilizados como armas de guerra, la mutila-
cin genital femenina, prostitucin forzosa, esclavitud sexual, emba-
razos forzados, esterilizacin forzada, el trabajo infantil domstico, la
trata de personas para la mendicidad, la explotacin sexual y la vio-
lencia domstica, entre otras.
La transgresin a roles culturales, sociales y religiosos puede llegar
a ser una causa de persecucin, la mujer que se niegue a seguir su papel
asignado requiere una sancin, que es determinada por la sociedad y
el momento histrico, y podra llegar a constituir una violacin a los
derechos humanos. Podra ser que esta sancin menoscabe la integri-
dad fsica o psicolgica de la mujer. No omito indicar que los dere-
chos fundamentales que tutela la Convencin de 51 son la vida, segu-
ridad e integridad de las personas.
V. LA VIOLENCIA DOMSTICA HACIA LA MUJER A LA LUZ DE

LA PERSECUCIN POR MOTIVO DE GNERO
Como sabemos, la violencia hacia la mujer responde a la discrimi-

nacin y a las relaciones de poder desiguales que se manejan entre hombres
y mujeres en el sistema patriarcal. Nuestra sociedad es patriarcal, el
hombre-varn constituye el paradigma de lo humano, y la mujer es vista
como el otro de la especie humana. El sistema patriarcal ha colocado al
hombre-varn en la cspide del poder sobre todo el resto de lo creado,
sea mujer, hijos e hijas, personas menores de edad, e incluso poder sobre
la naturaleza. El poder ha sido entendido como un poder sobre las otras
personas de la humanidad mujeres personas menores de edad e
incluso sobre la naturaleza, y las cosas, por este motivo, facultados para
6
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Acercndonos a los instrumen-
tos internacionales de proteccin de los derecho humanos de las mujeres, San Jos, Costa
Rica, 2003.
regir su presente y futuro. Si el poder se entendiera como un poder

para construir conjuntamente el desarrollo de todas las personas sera
diferente. Sin embargo las relaciones de poder, como se mencion, lle-
van a los varones, amparados incluso por las normas legales y costum-
bres, a considerarse los dotados para regir la humanidad, y las personas
que dependen de ellos, no porque la naturaleza as lo indique, sino que
la sociedad les ha asignado ese papel. Al ser estos roles asignados segn
el gnero, y ser sociales y culturales, son sujetos a modificaciones.
Dentro de los hogares, o las familias, entendidas stas no en for-
ma tradicional, sino como las personas que integran un hogar, exista o
no relaciones de parentesco entre ellas, nicamente que vivan bajo un
mismo techo por su propia voluntad, aunque tambin se abarca a la
familia tradicional, al hombre-varn se le asigna el papel de proveedor
y autoridad. Esto lleva a que en muchas ocasiones este varn limite los
derechos, incluso los fundamentales, de las otras y otros miembros de
la familia, sean stos hijos, hijas, esposa o compaera. Al conocer cada
una de estas personas sus derechos y querer hacerlos valer se presentan
varios conflictos. No debemos olvidar que en el caso particular de las
mujeres su rol debe cumplirlo dentro del mbito privado (labores do-
msticas, cuidado de los hijos, madres y padres ancianos, enfermos,
personas discapacitadas, etctera), mientras que el hombre su papel debe
desempearlo en el mbito pblico ( proveedor de la familia, participa-
cin en la poltica del Estado, etctera), siempre fuera de la casa.
La violencia domstica es considerada en muchos pases como un
problema de salud pblica, son muchas las mujeres y personas menores
de edad que mueren en manos de los hombres dentro del hogar, sus pa-
dres (biolgicos o de crianza), hermanos mayores, tos y abuelos e in-
cluso ex novios y ex esposos. Pero adems de los homicidios se dan
abusos contra los derechos de las mujeres y las personas menores de
edad, y de la tercera edad dentro de los hogares. El derecho a travs
de sus normas, por muchsimos aos no intervino en asuntos doms-
ticos, considerados de solucin entre los miembros de la familia, con-
flictos de pareja que deban solucionarse entre ellos. Sin embargo, a tra-
vs de la lucha por los derechos de las mujeres y otros sectores, que a
pesar de no ser vulnerables, han sido vulnerabilizados por la discri-
minacin, se han creado instrumentos internacionales que protegen esos
derechos, e incluso, aceptan que la violencia domstica en contra de
la mujer es real y que los Estados deben asumir compromisos para
erradicarla. Es as, como la Convencin Interamericana para Prevenir,

Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Con-
vencin de Beln do Par, marca un hito en la historia no slo para
Amrica, sino para el mundo. Se reconoce en este instrumento que la
violencia contra las mujeres constituye una violacin a los derechos
humanos, y se exige respeto hacia estos derechos, como condicin in-
dispensable para que la mujer se desarrolle individual y socialmente,
con plena igualdad de participacin en todas las esferas de la vida.
Los Estados a travs de la Convencin de Beln do Par se com-
prometen a abstenerse de cualquier accin o prctica de violencia con-
tra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y
agentes se comporten de conformidad con esta obligacin, de actuar con
la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia
contra la mujer, e incluir en su legislacin interna normas penales, civi-
les y administrativas pertinentes, tambin a adoptar medidas jurdicas
para encaminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar,
daar o poner en peligro la vida de la mujer o de cualquier forma que
atente contra su integridad o perjudique su propiedad. Se comprometen
a modificar patrones socio-culturales de conducta de hombres y mujeres
para contrarrestar prejuicios y costumbres y de todo otro tipo de prcti-
cas que se basen en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera
de los gneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer
que legitimen o exalten la violencia en contra de la mujer.7
En muchos de nuestros pases esta convencin est ratificada, por
tanto, los Estados estn obligados a erradicar este flagelo, pero volvamos
al punto de los agentes no estatales de persecucin.
Se indic que cuando la poblacin local comete serios actos de
discriminacin u otras ofensas, como pueden ser la violencia doms-
tica hacia las mujeres, punto que nos interesa en este estudio, se pueden
considerar como actos de persecucin, y son deliberadamente tolera-
dos por las autoridades, o si stas se niegan a proporcionar proteccin
eficaz o son incapaces de hacerlo, o si un agente no gubernamental
inflige o amenaza con persecucin basado en un motivo de la conven-
cin y el Estado carece de la voluntad o es incapaz de proteger al
7
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, Organizacin de Estados Americanos, Asamblea General, celebrada en
Beln do Par, Brasil, 1994.
solicitante, se establece relacin causal, la vctima entonces se ver

afectada por causa de un motivo de la convencin.
Pero adems debe analizarse con cuidado lo siguiente: puede ser
que el dao o la amenaza no se relacione con un motivo de la conven-
cin (raza, nacionalidad, religin, opinin poltica o pertenencia a deter-
minado grupo social), pero la incapacidad o renuncia del Estado de
dar proteccin es por un motivo de la convencin. Persecucin hacia la
mujer por el hecho de ser mujer, violencia domstica hacia la mujer,
determinado como el grupo de mujeres que sufren de violencia doms-
tica y, por tanto, pertenecientes a determinado grupo social. Podramos
por tanto concluir que se est en presencia de una persecucin por
pertenencia a un determinado grupo social (el grupo de mujeres que
sufren de violencia domstica), persecucin por motivo de gnero (vio-
lencia domstica hacia las mujeres por el hecho de ser mujeres, ya sea
por transgredir normas o roles que les han sido asignados, o reclamo
de derechos que le son intrnsecos, pero que su compaero considere
que l es quien debe decidir cules derechos ejerza y cules no), si estos
actos cometidos por el agresor domstico son tolerados por las auto-
ridades (en caso de que no quieran actuar en situaciones de violencia
domstica en que la mujer pide su auxilio), o que el Estado sea inca-
paz de proporcionar la proteccin adecuada, sea por falta de voluntad o
porque no puede (no asumiendo las obligaciones que ha contrado a
travs de la ratificacin de la Convencin de Beln do Par, o la Con-
vencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, entonces estaramos frente a un dao que equivale a
persecucin en el cual un derecho humano, o un conjunto de ellos son
violados juntos o por separado, los cuales son considerados bsicos para
una existencia aceptable y menoscaban la dignidad de la mujer.
VI. LA VIOLENCIA DOMSTICA HACIA LA MUJER COMO MOTIVO DE

PERSECUCIN POR GNERO, EL CASO DE COSTA RICA
Costa Rica ratific la Convencin Interamericana para Preve-

nir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, mediante la Ley
nm. 7499, aprobada por la Asamblea Legislativa el 18 de abril de 1995,
y firmado por el presidente de la Repblica el 22 de junio de 1995, fue
publicada en la Gaceta nm. 123 del 28 de junio de 1995. A raz de esta
convencin Costa Rica se obliga a adoptar normas y medidas para erra-

dicar la violencia domstica, es as como se promulga la Ley contra la
Violencia Domstica, Ley nm. 7586 del 10 de abril de 1996.
La Ley contra la Violencia Domstica define en su artculo 2o., la
violencia domstica, los tipos de violencia: psicolgica, fsica, sexual y
patrimonial.
La violencia domstica es definida como la accin u omisin, direc-
ta o indirecta, ejercida contra un pariente por consanguinidad, afini-
dad o adopcin hasta el tercer grado inclusive, por vnculo jurdico o de
hecho o por una relacin de guarda, tutela o curatela y que produzca
como consecuencia el menoscabo de su integridad fsica, sexual, psico-
lgica o patrimonial.
Violencia psicolgica, la accin u omisin destinada a degradar o
controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras
personas, por medio de intimidacin, manipulacin, amenaza, directa o
indirecta, humillacin, aislamiento o cualquier otra conducta que impli-
que un perjuicio en la salud psicolgica, la autodeterminacin o el desa-
rrollo personal.
Violencia fsica, la accin u omisin que arriesga o daa la integri-
dad corporal de una persona.
Violencia sexual, la accin que obliga a una persona a mantener
contacto sexualizado, fsico o verbal, o a participar en otras interacciones
sexuales mediante el uso de la fuerza, intimidacin, coercin, chantaje,
soborno, manipulacin, amenaza o cualquier otro mecanismo que anule
o limite la voluntad personal. Igualmente, se considerar violencia se-
xual el hecho de que la persona agresora obligue a la agredida a realizar
alguno de estos actos con terceras personas.
Violencia patrimonial, la accin u omisin que implica dao, pr-
dida, transformacin, sustraccin, destruccin, retencin o distraccin de
objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores,
derechos o recursos econmicos destinados a satisfacer las necesidades
de alguna de las personas indicadas en el artculo 2o., inciso A de la Ley
contra la Violencia Domstica: pariente por consanguinidad, afinidad o
adopcin hasta el tercer grado inclusive, por vnculo jurdico o de hecho
o por una relacin de guarda, tutela o curatela.8
8
Ley contra la Violencia Domstica, nm. 7586, San Jos, Costa Rica, 1996.
En caso de violencia domstica la persona puede optar por una o

varias medidas de proteccin, son dieciocho medidas de proteccin, en-
tre ellas: ordenar al agresor que salga de forma inmediata del domicilio
comn, fijar a la persona agredida un domicilio diferente, ordenar el alla-
namiento de la morada, prohibir que se introduzcan o mantengan armas
en la casa de habitacin, si stas son utilizadas para intimidar, amenazar
o causar dao a la persona agredida, decomisar las armas en posesin
del presunto agresor, suspender provisionalmente la guarda, crianza o
educacin de sus hijos o hijas menores de edad al agresor, ordenar al
agresor abstenerse de interferir en el ejercicio de esa guarda, crianza o
educacin, suspenderle el derecho de visita a sus hijos e hijas, si la
agresin es sexual, prohibir al presunto agresor que perturbe o intimide
a cualquier integrante de la familia, prohibir el ingreso al domicilio,
permanente o temporal, de la persona agredida y su lugar de trabajo o
estudio, emitir una orden de proteccin y auxilio policial, dirigida a la
autoridad de Seguridad Pblica, fijar un monto de pensin alimentaria
provisional, otorgar a la persona agredida, por un determinado plazo, el
uso exclusivo del menaje de casa, ordenar al presunto agresor se abs-
tenga de interferir en el uso y disfrute de los instrumentos de trabajo de
la persona agredida, e incluso se puede ordenar al presunto agresor, la
reparacin en dinero efectivo de los daos ocasionados a la persona
agredida, o a los bienes que le sean indispensables para continuar su
vida normal.
Estas medidas se mantienen hasta tanto se celebre una comparecen-
cia judicial, en la que participarn las partes ( persona agresora y agre-
dida), se evacuar la prueba. La ley contempla el plazo de tres das para
esta comparecencia, aunque en la prctica ha sido casi imposible el cum-
plimiento de este trmino, por la gran cantidad de asuntos que se atien-
den en los despachos judiciales. Comprobados los hechos expuestos se
mantienen las medidas, que pueden ser otorgadas por un plazo de tres
a seis meses, pudiendo prorrogarlas por un plazo igual por una nica vez.
En caso de no demostrarse los hechos se suspendern de forma inme-
diata las medidas otorgadas. Esta ley tiene como una de sus ventajas, que
otorga el principio de indubio pro agredido, en caso de duda en la
apreciacin de la prueba, se estar a lo ms favorable para el supuesto
agredido, artculo 13.
Otro de los beneficios de esta ley es que las medidas de proteccin

otorgadas en forma provisional no tienen recurso alguno, y menciono
beneficio puesto que resguardan la vida, integridad y dignidad de las
personas agredidas. Las medidas de proteccin definitiva si tienen re-
curso de apelacin, dentro del trmino de tres das hbiles.
Es importante mencionar que para solicitar las medidas no se re-
quiere la presencia de una persona profesional en derecho, ni tiene for-
malidades, puede solicitarse en forma oral o por escrito, y las medidas
se deben otorgar en forma inmediata.
La pregunta es: es suficiente esta ley para resguardar, la vida, dig-
nidad, integridad fsica, psicolgica, sexual y patrimonial de las mujeres
en Costa Rica? La respuesta es: no. En los ltimos aos, y ya promul-
gada la Ley contra la Violencia Domstica, la cantidad de homicidios
de mujeres en manos de sus esposos y compaeros han sido alarman-
tes. Se considera que la violencia domstica en Costa Rica es un asunto
de salud pblica. El Estado no ha logrado detener el flagelo, y la ley es
totalmente insuficiente para detenerlo.
En Costa Rica, la violencia contra las mujeres ha cobrado en prome-
dio en la dcada de los aos noventa, la vida de dos mujeres cada mes,
han sido asesinadas por conocidos y desconocidos. Los siguientes datos
estadsticos nos muestran las cifras alarmantes de estos homicidios, da-
tos proporcionados en el sitio del Instituto Nacional de las Mujeres
de Costa Rica, www.inamu.go.cr.
En el ao 2000 murieron 25 mujeres debido a la violencia domstica y la

violencia sexual, una cifra similar a la de los ltimos aos que supera el
promedio de dos muertes mensuales. Este tipo de asesinatos, conocido
como femicidios, constituyeron la mayora de los homicidios de mujeres
ocurridos en la dcada de los noventa, el 70% de aquellos en los que
se conocen las circunstancias en las que ocurrieron, igualando a la
mortalidad materna y superando a la causada por el SIDA.
En el ao 2001 fueron asesinadas 15 mujeres, de las cuales 9 murie-
ron en circunstancias en las que medi una relacin de pareja y 6 por
violencia sexual. Para el ao 2002, 26 mujeres fueron asesinadas.
Durante el 2003 se presentaron 29 vctimas, de las cuales 3 fueron
asesinadas por el padre y 17 por sus ex o actuales esposos, novios o com-
paeros. Se presentaron 8 casos de violencia sexual y una asesinada en
condiciones desconocidas.
Al 31 de enero de 2004, se reportaban 7 femicidios, 6 de los cuales

fueron provocados por los compaeros sentimentales de las vctimas y 1
por el padre.9
La otra pregunta que cabe hacerse es: por qu es insuficiente esta

ley? Esta ley, adems de no ser una ley de proteccin de violencia
hacia la mujer, no tiene las medidas y sanciones adecuadas para evitar
daos mayores y la muerte en muchos casos de mujeres. Si una perso-
na es agresora se le puede imponer una o varias medidas de proteccin,
pero si sta las desobedece procedera que la persona agredida o vctima
acuda a la va penal para denunciar desobediencia a la autoridad. El
problema ms grave ha consistido en que aunque la desobediencia a la
autoridad, por el incumplimiento de una de las medidas, ponga en peli-
gro a la vctima, no se dicta prisin preventiva, como medida precautoria
para evitar el asesinato de la persona agredida, o un dao irreparable. En
los ltimos meses por la gran cantidad de asesinatos a mujeres, a las cua-
les se les han otorgado medidas de proteccin, el Ministerio Pblico en
muchos casos solicita al juez penal como medida precautoria, dictar la
prisin preventiva; sin embargo esta no es la regla, sino la excepcin,
no todas las personas que actan como fiscales, o los administradores
de justicia tienen la sensibilidad necesaria.
A raz de esta insuficiencia de la Ley contra la Violencia Doms-
tica, se present un proyecto de ley de penalizacin de la violencia hacia
la mujer, considerando, por tanto, que no existen las normas apropiadas
para atacar o erradicar esta violencia.
El 25 de noviembre de 1999 se present a la Asamblea Legislativa
el Proyecto de Ley de Penalizacin de la Violencia contra las Mujeres,
proyecto nm. 13.874, publicado en la Gaceta nm. 17 del 25 de enero
de 2000. Este proyecto tiene como fin proteger los derechos de las
vctimas de violencia y sancionar las formas de violencia fsica, psico-
lgica, sexual, patrimonial contra las personas y particularmente contra
las mujeres, como prctica discriminatoria por razn de gnero, espec-
ficamente en las relaciones de poder y de confianza. Ha encontrado este
proyecto varias crticas, tanto dentro de la Asamblea Legislativa, como
fuera de ella, son muchas las personas que se oponen, alegando discri-
minacin por ser una ley que protegera a las mujeres, y que hablar de
relaciones de poder y de confianza en una ley no es apropiado. Este
9
www.inamu.go.cr.
ltimo sector considera que no existen relaciones de poder desiguales

entre hombres y mujeres y que el hecho de que exista confianza no es
relevante.
Debe sealarse, una vez ms, que con la ratificacin de la Conven-
cin de Belem do Par, el Estado costarricense no slo tiene legitimi-
dad jurdica para adoptar una ley penal que sancione especficamente
la violencia contra las mujeres, sino que es un mandato derivado de
esta norma internacional, la cual por tratarse de proteccin de derechos
humanos, se encuentra sobre la Constitucin Poltica, segn ya ha re-
suelto la sala constitucional.
De manera, que considerando la imposibilidad del Estado costarri-
cense para proteger a algunas mujeres vctimas de violencia domstica,
estamos en presencia de persecucin por motivo de gnero, es un dao
o amenaza por uno de los motivos estipulados en la convencin (por
pertenencia a determinado grupo social), y Costa Rica carece de volun-
tad y en no pocas ocasiones es incapaz de proteger la solicitud de auxilio
para estos casos. Si consideramos que la persecucin no se da por uno
de los cinco motivos de la convencin, como lo sera la pertenencia
a determinado grupo social podramos estar en el caso de que si el dao
o la amenaza no se relaciona con un motivo de la convencin, pero la
incapacidad o renuencia del Estado es por un motivo de la convencin,
estaramos en el caso de que el Estado no quiera o no pueda por tratar-
se de mujeres que sufren violencia domstica, violencia de gnero hacia
mujeres por el hecho de ser mujeres, para quienes legislar no es priori-
tario y tomar medidas y mecanismos reales de proteccin y erradica-
cin del problema no es tan importante, as que finalmente estaramos
ante una renuencia o incapacidad por un motivo de la convencin, final-
mente ante la persecucin por motivo de gnero.
Para solicitar se otorgue la condicin de persona refugiada en el
pas receptor es muy importante, demostrar el temor fundado: este cons-
ta de dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. El elemento obje-
tivo: un fundado temor de ser perseguida, referido en el caso en estudio,
a la vivencia real de violencia domstica, dao y amenaza por parte del
agresor, es decir, que la persona agredida viva esta situacin en su pas
de origen, o de residencia, por tanto, esta persona se vera obligada a
abandonar su pas, por necesidad de resguardar su vida frente al agre-
sor. El segundo elemento subjetivo: es el elemento temor como estado
de nimo de la persona agredida, que sta se sienta realmente perse-
guida o amenazada. Estos dos elementos tienen que darse para que
la persona se otorgue la condicin de refugiada. No solamente es el
temor de estar perseguida, sino que este temor debe provenir de situa-
ciones objetivas, que verdaderamente fundamenten el temor, dicho de
otra forma, el simple temor no configura el requisito para calificar
como refugiada a una persona, es necesaria la evaluacin de la situa-
cin existente en el pas de origen de la persona, ms la manifestacin
de temor de ser perseguida.
Al requerirse la evaluacin de la situacin existente en el pas de
origen, en este caso de estudio, se debe analizar si en determinado pas,
el Estado es renuente o incapaz, o que no pueda o no quiera, proteger
en forma real a las personas amenazadas y daadas por la violencia
domstica. Es aqu, en donde la informacin del pas de origen es nece-
saria, demostrar que los instrumentos jurdicos con que cuenta el Estado
son ineficaces, que es errnea o insuficiente, la aplicacin de dichos
instrumentos. Esta situacin puede darse, tanto por no ser las normas lo
suficientemente claras y precisas para los casos, como porque las per-
sonas que lo aplican no tengan la sensibilidad necesaria para atender
los casos.
Ya en Costa Rica el tema se ha ventilado, incluso, en diarios de
circulacin nacional, en el peridico La Nacin, uno de los diarios
de ms circulacin, el jueves 1o. de enero de 2004, en uno de sus ar-
tculos se seala: Ms ticas piden asilo por agresin, huyeron hacia
Canad. Este artculo indica el reclamo de ayuda con la informacin
para solicitar el refugio y se expone el caso de las mujeres costarri-
censes que se vieron obligadas a salir de Costa Rica hacia Canad, por
el temor de ser asesinadas por sus compaeros. Estas mujeres se han
enterado que casi todas las mujeres asesinadas por violencia domstica
han contado con medidas de proteccin.
VII. CONCLUSIN
Analizar la figura de la persecucin por motivo de gnero, den-

tro de uno de los motivos enunciados en la Convencin de 1951 sobre
el Estatuto de los Refugiados, demuestra, una vez ms, el grado de in-
visibilizacin que an hoy en da sufre este trmino. Recordemos que la
teora del gnero, estudia y analiza entre otros temas, los papeles socio-
culturales asignados a las personas, y como estos roles han llegado

a definir la identidad de hombres y mujeres, as como las consecuen-
cias negativas en las personas, y la necesidad de la modificacin de
dichos roles. El trmino se ha generado y ha sido necesario su an-
lisis por encontrarnos dentro de una sociedad patriarcal, en la cual el
paradigma de lo humano lo constituye el hombre-varn, y la mujer
es vista como el otro dentro de la humanidad. La mujer, en una socie-
dad patriarcal, no tiene los mismos derechos porque no es igual al
hombre, se ha tomado, repito, como parmetro de lo humano al hom-
bre. Los diferentes instrumentos y normas jurdicas, de carcter nacio-
nal e internacional, no se encuentran alejados de un derecho mascu-
linista, as que sus normas de alguna manera afectan a la mujer. En el
caso de estudio, el hecho de que uno de los motivos de la Convencin
de 1951 no sea la persecucin a la mujer por motivo de gnero, de-
muestra una vez ms, bajo qu sistema se construy dicho instrumen-
to, y hacia quin est dirigido. Por otro lado, tener que estudiarlo bajo
el motivo de pertenencia a determinado grupo social, sin que se some-
ta a discusin el tenerlo como un motivo ms, nos demuestra la falta
de voluntad internacional para incluirlo.
La violencia contra la mujer es un flagelo universal, dentro de esta
violencia una de las manifestaciones ms comunes y generalizadas es
la violencia domstica hacia la mujer. Muchos son los Estados que care-
cen de voluntad o no pueden erradicar esta violencia, de aqu la im-
portancia de la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugia-
dos, un instrumento que debe conocerse y divulgar sus posibilidades
y alcances a todos los seres humanos, ya que protege derechos funda-
mentales en situaciones lamentables que viven muchos pases. Aunque
mi crtica va en el sentido de que debiera ser la persecucin por gnero
hacia la mujer por el hecho de ser mujer, uno de los motivos, no signi-
fica que no reconozca los grandes alcances que ha tenido este instrumen-
to, que constituye, y ha constituido, una de las formas ms importan-
tes de salvaguardar la vida de millones de personas en el mundo. As
mismo la vida de muchas mujeres ha sido protegida por el uso de
este instrumento, ha constituido un hito de la humanidad y es una
joya en materia de proteccin de los derechos humanos, sobre todo
el derecho a la vida, sin el cual no podra gozarse de los otros dere-
chos humanos.
VIII. BIBLIOGRAFA
ACNUR. Persecucin por motivos de gnero, www.acnur.org.

Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio-
lencia contra la Mujer, Organizacin de Estados Americanos, Asam-
blea general, celebrada en Beln do Par, Brasil, 1994.
Convencin de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer. Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratifi-
cacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 34/180
de 18 de diciembre de 1979. Recopilacin de instrumentos interna-
cionales, Naciones Unidas, Nueva York, 1988.
Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, Naciones Unidas, 1951.
FACIO, Alda y FRIES, Lorena (eds.), Gnero y derecho, coleccin Contrasea,
estudios de gnero, Santiago de Chile, 1999, serie Casandra.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Acercndonos a los ins-
trumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos de
las mujeres, San Jos, Costa Rica, 2003.
Ley contra la Violencia Domstica, nm. 7586, San Jos, Costa Rica, 1996.
Peridico La Nacin, Costa Rica, 1o. de enero de 2004.
UNHCR, Directrices sobre la proteccin internacional: pertenencia a determi-
nado grupo social en el contexto del artculo 1a.(2) de la Convencin
de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados.
www.inamu.go.cr.
LA VIOLENCIA CONTRA LOS NIOS Y ADOLESCENTES:
ENFOQUE PEDITRICO DEL PROBLEMA
Arturo LOREDO ABDAL *
SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes. III. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Aunque la violencia entre los seres humanos prcticamente se ha de-

sarrollado desde el inicio de su presencia en la Tierra, los motivos de la
misma y sus escenarios han sido diferentes. As mismo, en el transcurso
de los aos ha sido posible precisar qu grupos humanos han sido daa-
dos cotidianamente. De esta manera, actualmente se puede sealar que
los nios, las mujeres, los adultos mayores y los discapacitados son las
vctimas habituales en casi todo el mundo.
La violencia contra estos grupos humanos puede ser considera-
da como una enfermedad mdico-social de rezago que en los ltimos
aos ha presentado una notable emergencia en casi todos los pases del
mundo, lo que ha obligado a que se le considere un problema de salud
pblica mundial.
En Mxico dichas poblaciones no estn exentas de esta condicin,
que prcticamente se ha convertido en un flagelo mdico social de la
humanidad. Ello ha permitido que diversos grupos de profesionales de
la salud, profesionales afines e inclusive a la sociedad en general par-
ticipen en el desarrollo de diversas campaas para aumentar la con-
cientizacin sobre el problema. La idea es hacerle frente desde dife-
rentes sitios y as incrementar las posibilidades de xito.
* Acadmico, coordinador de la clnica de Atencin Integral Nio Maltratado,
Instituto Nacional de Pediatra (CAINM-INP-UNAM), cainm_inp@hotmail.com.
889
890 ARTURO LOREDO ABDAL
Precisar cul es la situacin real de la violencia contra estos gru-

pos humanos y especficamente contra los nios en nuestro pas y qu
caractersticas estn inmersas, son el reto a vencer. Por supuesto, estable-
cer la intervencin del profesional mdico, de la salud mental, del rea
social y jurdica en el tratamiento personal y familiar ante esta situa-
cin. Finalmente, analizar si el conocimiento actual de la gentica hu-
mana, la medicina genmica y la neurobiologa del menor maltratado
pueden permitir entender ms claramente el problema y con ello poder
desarrollar acciones preventivas que a su vez ayudarn a resolver en
el mediano y largo plazo esta patologa tan suigeneris.
II. ANTECEDENTES
Aunque se ha insistido que el abuso del nio y posteriormente su

maltrato intencional existe desde tiempo inmemorial, la informacin del
fenmeno como tal, probablemente se pueda establecer como una sos-
pecha desde los ltimos aos del siglo XIX y en una forma precisa,
desde la descripcin original de Caffey y posteriormente enriquecido
con los estudios de Kempe, Fontana, Finkelhor, entre otros, dando ori-
gen al Sndrome del Nio Maltratado (SNM). En nuestro pas las des-
cripciones originales de Foncerrada, Espinoza Moret, Marcovich, Sau-
ceda y Loredo-Abdal entre otros, han permitido conocer la realidad
existente y las acciones que se han llevado a cabo para atender esta
problemtica.
Actualmente se acepta que en el mundo el 10% de cualquier comu-
nidad peditrica puede ser vctima de una agresin intencional diversa
y de ella, slo el 1% es diagnosticada o tratada integralmente; desa-
fortunadamente, esta situacin es una realidad similar en Mxico. Tam-
bin hay que considerar el impacto fsico y emocional que ocurre en la
vctima y el econmico en las familias. Por esta razn, la Organiza-
cin Mundial de la Salud (OMS) ha calificado a este fenmeno como
un problema en salud pblica mundial.
Hoy en da los padecimientos en los nios pueden ser clasifica-
dos como de rezago, de emergencia o de re-emergencia. As, patologas
como desnutricin, tuberculosis, paludismo y el SNM pueden ser con-
siderados dentro de dos o tres de los rubros mencionados.
LA VIOLENCIA CONTRA LOS NIOS Y ADOLESCENTES 891
Cuando a una patologa se clasifica como re-emergente debemos

estar conscientes de que no hemos sido capaces de resolver dicho pro-
blema mdico, ya que seguramente un buen nmero de factores no
atendidos favorecen su resurgimiento.
Dentro de las diversas facetas inmersas en este problema se pre-
cisan algunos conceptos mdicos, sociales, filosficos y ticos cuyo
entendimiento y aceptacin se tornan bsicos para poder dar un cabal
valor al proceso de atencin integral y de prevencin de esta patologa.
En el contexto del maltrato infantil se tiene que considerar si es la
expresin de que el adulto fue maltratado cuando nio o bien es la con-
secuencia de factores socio-familiares que favorecen su existencia.
En una reunin acadmica de esta naturaleza, es menester sea-
lar que tres situaciones son bsicas en el desarrollo del SNM y por
ende, deben ser claramente expuestas para su mejor entendimiento. Nos
estamos refiriendo concretamente al comportamiento del agresor, las
formas clnicas habituales del sndrome y finalmente su expresin en
la vctima: esta informacin constituye el pilar bsico para que los
profesionales de la salud y otros, puedan detectar, tratar y prevenir esta
enfermedad.
Brevemente haremos un sealamiento especfico de cada uno de
estos tres rubros.
A. Clasificacin del tipo de maltrato.
B. Caractersticas de las manifestaciones clnicas.
C. Conducta del agresor.
Consideraciones bsicas:
A. El tipo de maltrato que puede sufrir el nio se subdivide en
dos grupos:
a) Fenmenos o variedades bien conocidas en la comunidad m-
dica y paramdica que est en contacto con los nios vctimas como son
el maltrato fsico, el abuso sexual, la privacin emocional o social y los
nios en situacin de calle.
b) En formas poco conocidas o consideradas.
Estas quedan bien ejemplificadas por el Sndrome de Munchau-
sen por poder, el abuso fetal, los nios en situacin de guerra, los
nios de la frontera, el maltrato tnico, la vctima del ritualismo sat-
nico, entre otros.
B. Las manifestaciones clnicas que la vctima puede expresar a su

vez se dividen en:
a) Evidentes y lgicas:
Mediante una expresin clnica obvia como excoriaciones, que-
maduras, fracturas, infecciones de transmisin sexual, embarazo tem-
prano sin explicacin lgica.
b) Poco evidentes:
La existencia de una alteracin en el crecimiento fsico como
talla baja, desnutricin severa, sobre peso u obesidad.
Ello ocurre al modificarse los patrones del sueo (insomnio, pesa-
dillas, terrores nocturnos), generndose una alteracin en la produccin
o utilizacin de la hormona de crecimiento, la ingesta de alimentos es
deficiente porque no se le proporciona deliberadamente al nio o ste
come de manera exagerada porque se encuentra en depresin. Esto lti-
mo al parecer es ms evidente en los adolescentes.
C. La conducta del agresor puede tener dos variantes:
a) El perpetrador tiene una actitud activa y por ende, su compor-
tamiento es fcilmente detectable. En otras ocasiones es enmascarada o
subliminal, tal y como ocurre en el Sndrome de Munchausen en nios.
b) El agresor es pasivo y no impide la agresin al menor e inclusi-
ve la favorece, propiciando situaciones que desencadenan tal accin.
A las variables anteriores se agrega una precisin de lo que debe
entenderse por maltrato infantil. As, instituciones mundiales, organi-
zaciones gubernamentales o civiles, grupos de investigacin o expertos
en la materia, han propuesto un sinnmero de definiciones casi siempre
orientados a su campo de accin. Y aunque la gran mayora son enten-
dibles, ninguna considera una serie de elementos bsicos que permi-
ten abarcar todos y cada uno de los elementos inmersos en el fenmeno
del maltrato infantil.
Haciendo un meta-anlisis de las mismas en la Clnica de Atencin
Integral al Nio Maltratado del Instituto Nacional de Pediatra (CAINM-
INP-UNAM) se han considerado ocho elementos como fundamentales
para considerarse en una definicin:
la existencia de agresin u omisin.
la intencionalidad de la accin.
el fenmeno puede ocurrir antes o despus de nacer.
el evento sucede dentro o fuera del hogar.
ocurre en forma habitual u ocasional.
lo genera una persona, una institucin o una sociedad, mediante
la superioridad fsica, emocional o intelectual.
ocasiona dao a la esfera bio-psico-social del menor.
es concisa, precisa y corta.
De esta manera, en CAINM-INP-UNAM se propone la siguiente
definicin:
Toda agresin u omisin intencional, dentro o fuera del hogar contra un

menor (es), antes o despus de nacer, que afecta su integridad bio-psi-
co-social, realizada habitualmente u ocasionalmente por una persona, ins-
titucin o sociedad en funcin a su superioridad fsica y/o intelectual.
Ante estos conocimientos, para poder hacer frente a esta patologa

mdico-social se requieren diversas acciones acadmicas y de investi-
gacin as como la participacin de la sociedad civil mediante procesos
interdisciplinarios, interinstitucionales e internacionales tendientes a pro-
fundizar en el conocimiento de las causas, manifestaciones clnicas y
las consecuencias que la violencia contra los nios, nias y adolescentes
generan. De no hacerlo as, estamos condenados a seguir realizando una
medicina de atencin tarda que en ocasiones puede ser demasiado, pues
la vctima ha fallecido como consecuencia de la agresin. En este sentido
destacan la accin de atencin integral y de prevencin. En el primer
caso, se requiere la accin de un equipo de profesionales constituido por
mdicos pediatras y de otras especialidades, de profesionales de la salud
mental ( psiquiatras y psiclogos), trabajadores sociales, abogados y ex-
pertos en metodologa de la investigacin. Este mismo equipo desarro-
llar las estrategias de prevencin primaria, secundaria y terciaria.
Actualmente lo habitual es que se efecte prevencin secundaria
cuando se evita que un menor maltratado sea nuevamente agredido.
Con el conocimiento de la neurobiologa del nio maltratado se intenta
establecer una accin de prevencin terciaria, aprovechando la plasti-
cidad cerebral, y con ello tratar de evitar que esta vctima se convierta
en maltratador cuando desempee su papel de padre, si se conjugan
los elementos bsicos para que ello ocurra.
Finalmente, la prevencin primaria se debe basar en los dere-

chos del nio y para ello se han establecido en CAINM-INP-UNAM
diversas estrategias como Vacnate simblicamente contra la vio-
lencia, El buen trato al menor, las cuales son dirigidas a todos
los miembros de la sociedad.
Finalmente, es pertinente sealar que para que en un pas se pueda
establecer una accin efectiva se requiere se involucren en su poblacin
acciones de salud, de educacin y la voluntad poltica de los gobernan-
tes expresados en el desarrollo de grupos especficos y en donde sea
factible actuar de manera interdisciplinaria, interinstitucional e inter-
nacionalmente.
Para ello se requiere el desglose y entendimiento cabal de cada uno
de los elementos mencionados lo que permitir conocer y precisar la
complejidad de esta patologa mdico-social que se ha convertido en
un flagelo de la humanidad.
III. BIBLIOGRAFA
CAFFEY, J., On the theory and practice of shaking infants its potential
residual effects of permanent brain damage and mental retardation,
Am J Dis Child, 1972.
KEMPE, CH., HELFER, R. E., Helping the batter child and his family,
Philadelphia, Lippincott Co., 1972.
FONTANA, V. J., ROBINSON, E., Observing child abuse, Pediatr Ann,
1984.
FINKELHOR, D., The international epidemiology of child sexual abuse,
Child Abuse Neg., 21, 1997.
MC MENEMY, M. C., WHO recognises child abuse as a major problem,
The Lancet, 1999.
LOREDO-ABDAL, A., REYNS-MANZUR, J., MARTNEZ, S. C. y cols., El
maltrato al menor. Una realidad creciente en Mxico, Bol. Med. Hosp.
Infant. Mx., 43, 1986.
LOREDO-ABDAL, A., TREJO, H. J., BUSTOS, V. V. y cols., El fenmeno de
maltrato a los nios; aspectos sociales y clnicos del sndrome, Bol.
Med. Hosp. Infant. Mx., 55, 1998.
LOREDO-ABDAL, A., TREJO, H. J. Y BUSTOS, V. V., Maltrato al menor:

consideraciones clnicas sobre maltrato fsico, agresin sexual y
deprivacin emocional, Gac. Md. Mx., 135, 1999.
LOREDO-ABDAL, A., BUSTOS, V. V., TREJO, H. J. Y SNCHEZ, V. A., Maltrato
al menor: una urgencia mdica y social que requiere atencin multi-
disciplinaria, Bol. Md. Hosp. Infant. Mx., 56, 1999.
LOREDO-ABDAL, A., BAEZ-MEDINA, V., PEREA-MARTNEZ, A., TREJO-
HERNNDEZ, J. y cols., Historia del maltrato infantil en Mxico:
revisin de la literatura peditrica, Bol. Md. Hosp. Infant. Mx.,
58, 2001.
LOREDO-ABDAL, A., Maltrato al menor, Editores de Textos Mexicanos,
Mxico, 2004.
PEREA-MARTNEZ, A., LOREDO-ABDAL, A., Maltrato al menor: Propuesta
de una definicin integral, Bol. Md. Hosp. Infant. Mx., 58, 2001.
VIOLENCIA DOMSTICA Y SU IMPACTO
EMOCIONAL EN LOS NIOS
Janet SHEIN-SZYDLO *
SUMARIO: I. Introduccin. II. Violencia domstica. III. La violencia

en un contexto de desarrollo. IV. Conclusin. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Un sbado por la noche la polica es llamada por los vecinos. Encuen-

tran a la seora Rodrguez tirada en el piso sin poderse mover. Est
sangrando de una herida en el hombro derecho que le hizo su esposo.
Dos nios estn sentados junto a ella, Juan de 10 aos le habla tra-
tando de provocar una respuesta en ella, ya que aunque est cons-
ciente, no parece responder; y Mara de 7 aos est volteada hacia
la pared, con la mirada perdida sin parecer estar conectada con lo
que est sucediendo.
Este caso representa solamente uno de los miles que ocurren cada
ao, algunos notificados a la polica y muchos otros no, algunos que no
involucran nios y muchos que s. Es sabido que muchos de los nios
que han sido testigos de violencia domstica ** nunca llegan a nuestra
atencin. En muchas ocasiones, incluso cuando otros profesionistas
como mdicos, trabajadores sociales, o maestros, se enteran del abuso
domstico hacia las madres, no consideran que los hijos puedan ser
testigos de esta violencia o no consideran que el ser testigos pueda te-
ner un efecto negativo en su desarrollo y no son reportados ni a la poli-
* Miembro asociado de la Facultad de Medicina, Child Study Center, Universidad
de Yale, Estados Unidos.
** En el presente escrito nos referiremos a violencia domstica como a la violen-
cia que ocurre entre padres o padres sustitutos.
897
898 JANET SHEIN-SZYDLO
ca ni a otras instituciones. Estos nios crecen en mundos que no ofre-

cen las condiciones mnimas necesarias para poder desarrollarse en un
ambiente seguro.
El presente trabajo intenta ofrecer un mejor entendimiento del efec-
to de la violencia en general y la violencia domstica en particular en
el desarrollo infantil y del adolescente.
En los ltimos aos se ha percibido un mayor grado de concien-
cia y preocupacin con respecto a la violencia domstica en nuestra
sociedad. A pesar de que no existe una fuente de datos que ofrezca un
clculo suficientemente exacto del nmero de nios expuestos a violen-
cia domstica, dado el grado de violencia de este tipo que ocurre en el
mundo en general y en nuestro pas en particular, es fcil imaginar que
la cantidad de nios afectados por violencia domstica es muy alto. Esto
nos confronta no solamente con el gran nmero de victimas sino tam-
bin con la enorme cantidad de nios que son testigos de este tipo de
violencia. Es alarmante pensar en los efectos psicolgicos perjudicia-
les, que potencialmente pueden presentar estos nios a corto y a largo
plazo; los nios expuestos a violencia en general, y a violencia doms-
tica en particular, corren un alto riesgo de sufrir una gama extensa de
dificultades del desarrollo que incluyen: alteracin de sus conductas
de apego, dificultad en la regulacin de sus afectos, problemas esco-
lares, dificultades en relaciones con los padres y adultos y relaciones
violentas, ya sea como vctimas o como agresores, etctera.
II. VIOLENCIA DOMSTICA
Existe un gran nmero de investigaciones que muestran los riegos

y problemas que sufren los nios como consecuencia de la exposicin
a la violencia en general y a la violencia domstica en particular. Algu-
nas han demostrado la relacin causal entre exposicin a la violencia en
la infancia y la criminalidad juvenil y adulta. Uno de los estudios epi-
demiolgicos ms completos (Kalmuss, 1984) indica que el haber sido
testigo infantil de violencia domstica es un buen predictor de tener
mayores posibilidades de convertirse en adultos agresores y violentos.
Otras investigaciones Lewis et al.,1983, Christopoulous, 1987; Gorman-
Smith, 1998; Jouriles, 1996; Osofsky, 1994; Rossman, 1998), han encon-
VIOLENCIA DOMSTICA Y SU IMPACTO EMOCIONAL 899
trado relaciones significativas entre ser victimas y/o testigos de violen-

cia domstica y el subsiguiente abuso de sustancias txicas, el bajo ren-
dimiento acadmico, el desempleo, los desrdenes psiquitricos (por
ejemplo depresin, conductas suicidas, agresin homicida, estrs postrau-
mtico, desrdenes de ansiedad, desrdenes de la personalidad). En una
revisin comprensiva, Carlson (2000) resume una gran cantidad de in-
vestigaciones cuyos resultados describen el impacto de la violencia
domstica en el desarrollo del nio, reafirmando las reacciones a largo
y corto plazo y abarcando todos los niveles de desarrollo, incluyendo las
reas de conducta, socioemocional, y de desarrollo cognitivo. Muchos
estudios tambin documentan una coincidencia significativa en las ex-
periencias de nios testigos de violencia domstica y nios maltratados,
por ejemplo Edelson (1999).
Es importante hacer notar que existen diferencias importantes en el
impacto en los nios entre la exposicin a violencia comunitaria y expo-
sicin a la violencia domstica. La violencia comunitaria puede ser poten-
cialmente menos amenazante a las relaciones primarias ( padre, madre o
substituto) que la violencia domstica. Cuando los padres o sustitutos no
estn envueltos en la violencia, les es posible estar ms disponibles para
el nio. El hecho mismo de ser testigo de actos violentos que involucran
a los padres le resta la confianza al nio de que el adulto pueda ser capaz
de controlarse y/o de protegerlo. En muchas ocasiones esta circunstancia
despierta fantasas de venganza o defensas tales como identificacin con
el agresor, que pueden poner en peligro la propia confianza en cuanto
a la capacidad de control de impulsos. Pueden tambin aparecer conduc-
tas agresivas no caractersticas del nio, conductas destructivas o auto-
destructivas que lo pongan en peligro tanto a l como a otros, ya que in-
volucran algn tipo de repeticin de la violencia que observaron o de
la que fueron sujetos. Aunado a esto, hay menos vergenza y estigma
asociados con exposicin a la violencia comunitaria que con la violen-
cia domstica que adems afecta directamente al ambiente familiar
que de por s tiende a ser ms catico. En general hay ms probabi-
lidades de que existan apoyos institucionales en la comunidad para li-
diar con la violencia comunitaria que con la violencia domstica.
La investigacin actual indica que al considerar el impacto de la
exposicin a la violencia en los nios, es esencial entender la multipli-
cidad de experiencias y de respuestas que estn determinadas por un
interjuego de factores proveniente tanto del mundo interno del nio
como de lo que lo rodea. La incidencia y severidad de problemas de

desarrollo estn mediadas por mltiples factores incluyendo caracte-
rsticas individuales, caractersticas de la violencia misma, y estado pre-
mrbido. Algunos de los factores que influyen en el impacto de estar
expuesto a violencia domstica incluyen: caractersticas de la violen-
cia misma, relacin con la vctima y con el agresor, proximidad del
incidente, frecuencia y duracin, respuesta del padre o sustituto, el con-
texto familiar y comunitario del incidente violento, si el incidente es
aislado e inusual o es parte de un patrn crnico en la experiencia de
la vida diaria del nio, reconocimiento y respuesta a los posibles efec-
tos en el nio por sus familiares, su escuela, y por instituciones comu-
nitarias, existencia de riesgos acumulativos como abuso sexual, abuso
de sustancias txicas por los padres, y estar expuesto simultneamente
a violencia comunitaria, la fase de desarrollo por la que est pasando
el nio expuesto, el grado de sus recursos cognitivos y emocionales
para mediar la ansiedad asociada con los peligros objetivos y los
fantaseados, las capacidades especficas de desarrollo, el apoyo de
los padres, otro tipo de apoyo social dentro de la familia y la comu-
nidad, el acceso a la intervencin.
Antes de proseguir, es importante definir violencia desde el punto
de vista de este trabajo. Nos referimos a la violencia en este escrito como
a la situacin en que las acciones de los individuos llevan la intencin
de lastimar o abusar de otro, en donde las acciones se vuelven furiosas
y turbulentas y potencialmente letales, en las que el individuo se ex-
cita o se llena de rabia hasta el punto de perder el control, y en el que
los componentes esenciales necesarios en el nio para lograr un sen-
tido de seguridad psicolgica (regulacin de estados afectivos, predic-
tibilidad del mundo externo, contencin de ansiedades y miedos) son
destruidos. Es ahora importante hacer notar que no todas las situa-
ciones violentas son sinnimo de trauma pero s son potencialmente
traumticas para los nios, y que se conviertan o no en traumticas,
depender de la forma en que los nios las elaboren. Esto a su vez
obedecer a los factores que se mencionaron anteriormente. Trauma
psquico ocurre cuando un individuo es expuesto a un evento abru-
mador que lo hace sentir indefenso e impotente ante el peligro y la
ansiedad intolerables. Freud (1926) subraya que en una situacin
traumtica convergen peligros internos y externos, reales e imagi-
narios. Al ser testigo de violencia, la impotencia del nio est deter-
minada por la pasividad impuesta al tener que observar o escuchar los

escenarios y los sonidos que acompaan la violencia. El nio no est
protegido del impacto emocional de la violencia y puede sufrir los
sntomas dolorosos de un desorden de estrs postraumtico o de diver-
sas perturbaciones del desarrollo. Podemos decir entonces que trauma
psquico es una reaccin a un evento externo estresante que resulta
en la prdida de fuerza y de capacidad de funcionamiento. El grado
de trauma depender de la historia previa de desarrollo del nio y su
fuerza o vulnerabilidad para lidiar con la situacin as como de la in-
tensidad, el tiempo y el grado de estrs externo al que el nio ha esta-
do expuesto.
Es imperativo reconocer que al estar expuestos a la violencia du-
rante la niez se producen cambios en el modo de adaptacin. stos se
reflejan en el proceso de maduracin y en las fluctuaciones en el desa-
rrollo relacionadas con la naturaleza y la expresin de los impulsos, los
deseos, y los instintos. Es posible observar sntomas comunes en nios
expuestos a la violencia, stos incluyen: revivir, evadir, evitar, sobreex-
citacin, sntomas interanalizados como depresin, ansiedad, retraimien-
to, baja autoestima, sntomas externalizados como la impulsividad, agre-
sin, problemas escolares y de atencin, o de aprendizaje, problemas
en relaciones interpersonales con sus pares y con adultos, desconfianza
bsica de las figuras paternales, sentimiento de inseguridad, relaciones
ambivalentes con el padre y la madre, conflictos de identificacin.
Habiendo relatado los sntomas comunes en nios expuestos a vio-
lencia es necesario reafirmar que es imposible ver el efecto de la violen-
cia en nios de una manera uniforme dentro del desarrollo.
Resumiendo, la experiencia de la violencia no solamente estar
determinada por el tipo de eventos a los que hayan sido expuestos los
nios, ya sea como testigos o como vctimas, sino tambin por su pro-
pia capacidad de mediar entre las fuentes de peligro internas y las ex-
ternas y de su habilidad para enfrentarse con las presiones de los im-
pulsos y los deseos, mismos que cambian de acuerdo a las fases del
desarrollo. Estos factores estn relacionados con las capacidades cogni-
tivas, emocionales y fsicas que modelan las expectativas y las respues-
tas de los nios a demandas tanto de su mundo interno como del mundo
externo. Por ejemplo, la agresin que se expresa en los actos violentos
que los nios atestiguan juega un papel central en el desarrollo normal
del nio ya que sirve como un medio para alcanzar un sentido de poder
y competencia, y es a la vez una fuente de conflicto entre el amor y el

odio. Durante el desarrollo, las conductas usuales de los nios pequeos
como pegar, morder y patear, cambian a las fantasas de poder destruc-
tivo de los nios preescolares. En la edad escolar surge la competencia
acadmica y deportiva; finalmente, en la adolescencia surgen las vicisi-
tudes de afecto y agresin que son parte de las relaciones en esta fase
como en la fase adulta. Esta capacidad que podemos llamar normal de
cambiar los modelos tempranos de agresin a expresiones ms sociales,
puede ser afectada por situaciones externas tales como la pobreza, la dis-
funcin en la familia, la sobreestimulacin, y la amenaza o peligro
real. La violencia familiar, por contener elementos de agresin y al pro-
ducirse en el seno mismo de lo que debera de ser el santuario natural
del nio (la familia), es prototpica de esta interferencia. Cuando las
capacidades del desarrollo son obstaculizadas de esta manera, se erradi-
can las condiciones necesarias para que el nio se sienta competente,
incluyendo la seguridad fsica, las relaciones estables, y el xito en al-
canzar las metas deseadas. Aunado a esto, muchas madres golpeadas
encuentran difcil aceptar las manifestaciones de agresin propias del
desarrollo normal del nio y las interpretan como identificaciones con
los padres agresores. Los nios, a su vez, se ven imposibilitados a in-
tegrar este elemento en su desarrollo. Podemos as constatar que las
respuestas de los nios a eventos traumticos reflejan tanto las carac-
tersticas nicas del evento, as como las preocupaciones, ansiedades y
miedos individuales que corresponden a cada fase del desarrollo. Para
poder entender mejor las reas de vulnerabilidad al trauma y los inten-
tos especficos de cada edad para lograr una restitucin a la normali-
dad y/o caer en la formacin de sntomas, es esencial considerar las
constelaciones centrales del desarrollo y la forma en que determinan
las experiencias especficas de cada nio en particular.
III. LA VIOLENCIA EN UN CONTEXTO DE DESARROLLO
Cualquier experiencia de violencia tiene el potencial de ser trau-

mtica para nios y adultos. Como dijimos, un trauma psquico ocurre
cuando la persona no puede sobrellevar la experiencia dado que las fuen-
tes protectoras y de defensa se ven abrumadas. Sin embargo, la dife-
rencia entre trauma infantil y trauma en adultos, es que para los nios,
las capacidades adaptativas, las estructuras de defensa, y los recursos

internos disponibles estn siendo determinados por procesos de desa-
rrollo. En el proceso de maduracin, los nios tienen menos recursos
psicolgicos a su disposicin y su organizacin defensiva (que sigue
en desarrollo) es agudamente vulnerable a las alteraciones causadas
por situaciones traumticas. Las posibles experiencias traumticas que
vive el nio, amenazan y minimizan las capacidades de desarrollo ad-
quiridas ms recientemente. Esto frecuentemente puede llevar al nio
a sufrir miedos, conflictos y ansiedades que corresponden a etapas an-
teriores del desarrollo, as como a modos ms tempranos de manejo.
Conforme los nios progresan a travs de la infancia, los aos pre-
escolares, los aos escolares, la adolescencia y hasta la edad la adulta,
la naturaleza de sus capacidades defensivas y adaptativas se van trans-
formando poco a poco y se van fortaleciendo, volvindose cada vez ms
capaces de soportar los cambios regresivos de funcionamiento en mo-
mentos de estrs extremo. Los individuos que tienen el mayor riesgo
son aquellos cuyo desarrollo es frgil y que no han adquirido el poten-
cial ptimo de cada fase de desarrollo.
Por cuestiones de espacio, y como ejemplo, haremos un recuento
de las caractersticas ms comunes solamente en dos de las etapas de
desarrollo. Describiremos los logros y los retos en estas etapas en pti-
mas circunstancias, explicando seguidamente las posibles manifesta-
ciones patolgicas que pueden ocurrir ante el impacto de experiencias
de violencia en general y violencia domstica en particular.
1. Los nios preescolares (entre 4 y 6 aos de edad)
Entre los aspectos ms importantes de esta etapa de desarrollo

estn las situaciones relacionadas a la competencia con el padre del
mismo sexo, la rivalidad con los hermanos, y a elementos relaciona-
dos con el poder y el tamao, curiosidad, lucha entre amor y odio, as
como preocupaciones con respecto al cuerpo y su integridad fsica.
En esta fase del desarrollo, los nios que observan situaciones de
violencia tales como disparos y escenas sangrientas en su propio hogar,
viven aterrorizados y constantemente temerosos por su bienestar y el
de sus seres queridos. En un intento por darle sentido a la experiencia
traumtica, y dado el momento de desarrollo que estn viviendo, se pre-
ocupan profundamente de sus propios cuerpos. De la misma manera,
los nios que son testigos de peleas violentas entre sus padres pueden
estar aterrorizados de que un aspecto de sus deseos competitivos por
una relacin exclusiva con alguno de ellos, pueda convertirse en rea-
lidad. Adems, la exposicin a la violencia interpersonal en nios pre-
escolares puede introducir una confusin adicional dado que los nios
en esta edad estn consolidando su propio sentido de lo bueno y lo
malo. La exposicin a la violencia, aumenta su ansiedad mientras in-
tenta monitorizar y contener la actuacin de sus impulsos hostiles y
destructivos.
Ser testigo de violencia domstica puede tambin impactar el de-
sarrollo de la prueba de realidad (Marans, et al., 1996). Como con-
secuencia de la violencia, la vida interna de los nios se ve afectada
por el conocimiento de que, lo que debera de existir solamente dentro
de los confines de su imaginacin y de sus fantasas, transgrede los
confines de la realidad. Los horrores violentos que pertenecen al
mundo de los miedos ms primitivos se materializan en las experiencias
reales de sus vidas, y en el mundo interno de estos nios, existe el
peligro de que los lmites entre la realidad y la fantasa se borren. In-
dividuos que han pasado por eventos traumticos tienen dificultades
en mantener la cualidad como si de la fantasa (Levin, 1982), de tal
suerte que una realidad llena de terror choca con el mundo de la fan-
tasa y de la representacin simblica.
Los nios expuestos a violencia pueden experimentar confu-
sin con respecto a los lmites entre los pensamientos imaginados que
consideran malos o las fantasas de rabia y los eventos de la vida real
que los aterrorizan. Algunos nios pueden confiar en su pensamiento
mgico como un intento de control, o como una forma de restitucin
ante el terrible sentimiento de impotencia. Sin embargo, en situacio-
nes de posible trauma, este pensamiento puede acabar por hacerlos
concluir errneamente, que los pensamientos malos que guardaban
secretamente en sus mentes son en realidad peligrosos y poderosos y
que son las races de los eventos traumticos a los que fueron expues-
tos. Como resultado, estos nios tienen una autoestima severa, expe-
rimentan sentimientos de vergenza y se sienten malos. La amenaza
de la prdida del objeto o del amor del objeto, eleva la ansiedad y con-
duce a la aparicin de sntomas.
De la misma manera para el nio pequeo, cuyo nivel de pensa-
miento es preoperacional, los conceptos y eventos abstractos, como
muerte, cielo y dios son confusos y corren el peligro asociado con

una mistificacin del mundo. Los intentos de los nios para compren-
der los conocimientos fragmentados y memorias amenazantes, hacen
que generen sus propias explicaciones de naturaleza fantstica y gro-
tesca, que son mucho ms atemorizantes y provocadoras de ansie-
dad que lo que ha ocurrido en la realidad. Estas explicaciones err-
neas pueden, adems estar acompaadas de conductas que buscan
restaurar un sentido de orden y predictabilidad, que en ltima ins-
tancia no provee alivio. Ejemplos de esto son el juego repetitivo y las
conductas ritualsticas.
Cuando los adultos o figuras significativas en la vida del nio son
violentas o son victimizadas, como en el caso de la violencia domstica,
las identificaciones pueden verse afectadas. El sentido de masculinidad
de un nio puede complicarse si la figura primaria de identificacin
demuestra su hombra a travs de hostilidad, conducta agresiva, y vio-
lencia. De la misma forma, para una nia, cuya madre es una vctima
abrumada, golpeada o por el contrario una atacadora agresiva, el modelo
de identificacin femenina estar basada en imgenes ya sea de una
sumisin indefensa o una identificacin de poder destructivo. En cual-
quiera de los dos casos, las relaciones adultas futuras de intimidad se-
rn vistas desde formas infantiles tempranas, dominadas por excitacin,
peligro, dolor, y sufrimiento. Muchas veces, las madres golpeadas que
han logrado separarse de los padres abusivos agresores, otorgan el papel
de hombre de la casa a los hijos varones, esto puede llegar a confundir
las tareas necesarias de esta etapa.
En esta edad el juego se vuelve una de las actividades ms impor-
tantes para expresar sentimientos y pensamientos. Las capacidades cog-
nitivas estn en constante desarrollo y el lenguaje adquiere una sofis-
ticacin cada vez mayor; lo que da como resultado la disminucin de
accin y actividad. Hay una constante y cada vez mayor posibilidad
de discriminar entre fantasa y realidad y las relaciones tridicas ocupan
un nuevo lugar.
Comnmente observamos la forma en que los nios expuestos a
violencia domstica presentan dificultades de separacin. Habiendo pre-
senciado la agresin contra la madre, se preocupan por ella si no est
en su presencia. De la misma manera se observan conflictos de lealtad.
Si el padre es a quienes ellos vieron golpear a la madre, la dualidad se
manifiesta cuando el nio tiene que manejar sus sentimientos de miedo
y enojo a la vez que necesita lidiar con sus afectos positivos hacia ste.
Similarmente, al ver a la madre ser golpeada, el nio se ve obligado a
manejar de alguna manera la angustia de ver a su madre ser maltratada.
Asimismo, deber sobrepasar sentimientos de enojo ante el hecho de
no haber sido protegido por ella para que no atestiguara el evento. Se
observan regresiones a conductas superadas de etapas anteriores, por
ejemplo, problemas con el control de esfnteres, prdida del lenguaje
previamente adquirido, problemas de separacin, dificultades en el dor-
mir, pesadillas, dificultades en el comer. Tambin se presentan berrin-
ches y rabietas que ocurran en la etapa anterior.
Los sntomas ms comunes en casos en que el desarrollo normal
de un nio preescolar ha sido afectado por la exposicin a la violencia
pueden incluir dificultades de separacin, del dormir, del comer, control
de esfnteres, y reacciones de evitacin, reacciones fbicas, aislamiento
social, atencin disminuida, conducta provocativa y demandante y/o
conducta infantil.
2. Adolescencia
La adolescencia es una de las fases ms dramticas del desarrollo,

est marcada por cambios significativos a nivel biolgico, psicolgico y
funcionamiento social. Los procesos biolgicos enfocan la atencin del
adolescente a preocupaciones relacionadas con cambios corporales, sen-
saciones sexuales y relaciones ntimas. Estos cambios son vividos con
una mezcla de placer y preocupacin. Al entrar a la vida adulta como
mujeres o como hombres, estos cambios generalmente se pueden vivir
con la sensacin de que llegaron demasiado rpido o por el contrario, no
lo suficientemente rpido. El adolescente reconoce con una creciente
ansiedad que ahora posee el equipo necesario para actuar necesidades
sexuales y agresivas en formas que previamente pertenecan a las fanta-
sas que acompaaban a las fases del desarrollo ms temprano.
Uno de los resultados de la creciente tensin interna se puede
observar en las relaciones tumultuosas con los padres, relaciones que
reflejan la lucha entre el deseo de permanecer dependiente y cercano a
los padres y la urgencia de alcanzar la independencia y establecer nue-
vas relaciones. Estas luchas se manifiestan en situaciones del pasado
relacionadas con el cuidado y la higiene del cuerpo, la limpieza y el
orden, la insensibilidad por los sentimientos y las necesidades de otros,
y la bsqueda de satisfaccin inmediata de necesidades propias (Blos,

1962; A. Freud, 1958; Laufer, 1985).
El no tomar en cuenta las reglas familiares ayuda a los intentos
del adolescente para ganar distancia emocional mientras que al mismo
tiempo invitan a los padres a mantenerse intensamente involucrados.
El adolescente adems, encuentra refugio de la influencia familiar que
siente claustrofbica, en intereses acadmicos, msica, poltica, depor-
tes y potencialmente tambin en el uso de drogas, alcohol o incluso en
el crimen.
De la misma manera, mientras el adolescente se separa de sus pa-
dres, la intensidad del apego hacia ellos se transfiere al grupo de pares
y nuevas relaciones ntimas. La necesidad de manejar la ansiedad aso-
ciada a la dependencia y a la incompetencia infantil, proveen un em-
puje ms hacia un funcionamiento independiente real. Dadas las deman-
das tan grandes que vienen implcitas en esta fase del desarrollo, la
exposicin a la violencia pone una carga adicional en los intentos del
adolescente por sentirse competente, autnomo y seguro.
Adems de los sntomas postraumticos descritos anteriormente,
las experiencias y las percepciones de su propia vulnerabilidad pueden
llevar al adolescente a un incremento de reacciones peligrosas que pue-
den interferir con las tareas de esta fase del desarrollo. Estas reaccio-
nes pueden ir desde inasistencia escolar con el fin de evitar situaciones
potenciales de violencia en las calles y en el saln de clase, llevar armas
para protegerse, hasta volverse parte de pandillas o involucrarse en otras
actividades criminales (Appelbone, 1996). El escape a la fantasa, el ais-
lamiento social y la sintomatologa regresiva sirven al adolescente como
intentos de defenderse o incluso de revertir los sentimientos de impo-
tencia y de miedo abrumador.
Los adolescentes expuestos a la violencia encuentran frecuen-
temente soluciones inadecuadas a sus conflictos que pueden ser peli-
grosas para ellos mismos o para quienes les rodean. Muchas veces
responden con preocupaciones exageradas con respecto a su cuerpo,
manifestaciones somticas, acting-outs (especialmente sexo inseguro,
actividades criminales, embarazos), etctera. En otras ocasiones nos
encontramos con adolescentes que se comportan como nios pequeos
o que se sienten inadecuados.
La exposicin a la violencia domstica en esta etapa puede ade-
ms interferir con la tarea de encontrar su propia identidad a travs de
identificaciones con los padres. Pueden, por ejemplo, convertirse en

personas pasivas, o por el contrario, en personas agresivas y peligrosas
en respuesta al progenitor golpeador o como identificacin con el pro-
genitor-vctima. Ser testigos de violencia entre los padres puede tam-
bin interferir con la tarea de eleccin de pareja en donde se repiten
los patrones observados, por ejemplo en la bsqueda de convertir la
experiencia pasiva en agresiva o viceversa.
Posibles reacciones y sntomas en adolescentes expuestos a vio-
lencia domstica:
Soluciones inadecuadas que pueden ser peligrosas para s mismos
(suicido, embarazo, sexo inseguro, drogas, etctera), o para otros (activi-
dades criminales).
Preocupacin exagerada con respecto a su cuerpo.
Manifestaciones somticas de problemas emocionales.
Baja autoestima y sentimientos de no ser adecuado.
Relaciones difciles con los padres.
Identificacin con el agresor o con la vctima.
Interferencia con eleccin de pareja.
IV. CONCLUSIN
Al considerar el potencial traumtico para los nios que son expues-

tos a violencia domstica, hemos usado el concepto de trauma como
una experiencia excepcional en la que estmulos peligrosos y poderosos,
como son el observar violencia entre los padres, abruman la capacidad
del nio para regular sus estados afectivos.
Como se sugiri a lo largo del presente trabajo, la respuesta indi-
vidual a un episodio agudo de violencia interpersonal ser determinada
por la naturaleza de la violencia misma y por el estatus de las negocia-
ciones individuales de los conflictos del desarrollo del pasado y del pre-
sente. Los efectos pueden observarse en la casa, en la escuela y/o en las
calles, y son muy variados.
Tanto para padres como para profesionales, la naturaleza de la trau-
matizacin del nio es vista frecuentemente slo en trminos de circuns-
tancias externas. Esta situacin falla al no reconocer la experiencia nica
para el nio y el significado particular atribuido a ella. En muchas oca-
siones los padres no son capaces de asociar las respuestas conductuales
observadas con la violencia a la que expusieron a los nios. En estas si-

tuaciones los padres tienden a castigarlos o a ignorarlos. As pues, el
nio expuesto a violencia domstica es confrontado con la doble car-
ga de la ansiedad y la desorganizacin que sufre el padre o sustituto.
Aunado a esto, la violencia misma, disminuir la capacidad que los
nios tienen para manejar las tareas de las etapas de desarrollo que
cursan.
Explorar la gran variedad de experiencias posibles de los nios,
en situaciones de violencia en general y de violencia domstica en
particular, tiene implicaciones directas en la posibilidad de desarrollar
estrategias de intervencin. Es esencial asegurar la identificacin e in-
tervencin tempranas, ya que stas son crticas para prevenir que los
sntomas se conviertan en crnicos e incapacitantes.
La violencia domstica afecta a mujeres en todo el mundo. La
preocupacin por la salud de stas ha incrementado la necesidad
de responder a la violencia domstica como un problema especfico.
Esto a su vez, nos ha hecho conscientes del gran nmero de nios que
estn expuestos a este problema como testigos de violencia en sus
propias casas y dentro de sus propias familias. Reconocer la prevalen-
cia de la brutalidad y la mortalidad por violencia domstica, as como
las consecuencias detrimentales que sta tiene en el desarrollo de los
nios que las atestiguan, aumenta la posibilidad de hacer cambios que
beneficien tanto a las vctimas como a los testigos de las mismas. Nos
enfrentamos a problemas con dimensiones alarmantes que requieren
propuestas de intervenciones complejas e integradas a diferentes nive-
les. Cambios son necesarios en el sistema jurdico, en la creacin de
mejores redes de proteccin legal, en el desarrollo de polticas pbli-
cas, en la efectividad de servicios comunitarios, etctera.
V. BIBLIOGRAFA
APPELBONE, P., Crime Fear is Seen Forcing Changes in Youth Behavior,

Nueva York Times, january 12, 1996.
BLOS, P., On Adolescence, Nueva York, Free Press, 1962.
, The Young Adolescent, Nueva York, Free Press, 1970.
FREUD, A., Adolescence, Psychoanalytic Study of the Child, 13, 1958.
FREUD, A., & BURLINGHAM, D. Infants without Families: Reports on the

Hampstead Nurseries, 1939-1944, The Writings of Anna Freud,
Nueva York, International Universities Press, 1973, vol. 3.
FREUD, S., Inhibitions, Symptoms and Anxiety, STRACHCY, J. (ed. and
trans.), The Standard Edition of the Complete Psychological Works of
Sigmund Freud, Londres, Hogarth Press (original work published 1926),
1974, vol. 20.
FURMAN, E. et al., Symposium: Child Analysis and Pediatrics, Interna-
tional Journal of Psycho-Analysis, 49, 1968.
GARBARINO, J., et al., Children in Danger: Coping with the Consequences
of Community Violence, San Francisco, Jossey-Bass, 1992.
HELLMAN, I., Hampstead Nursery Follow-up Studies: Effects of Sudden
Separation, Psychoanalytic Study of the Child, 17, 1962.
KESTENBERG, J., Eleven, Twelve, Thirteen: Years of Transition, in PO-
LLACK, G. y GREENSPAN, S. (eds.), The Course of Life, Washington,
D. C., National Institute of Mental Health, 1980, vol. 2.
Krystal H., Integration and Self-healing: Affect, Trauma, Alexithymia, Hills-
dale, N. J., Analytic Press, 1988.
LAOR N. et al., Preschool Children under SCUD Attacks Thirty Months
Later: A Developmental Perspective on the Protective Matrix as Risk-
Modifying Function, Archives of General Psychiatry, 53, 1995.
LAUFER, M., Adolescence and Psychosis, International Journal of Psycho-
Analysis, 67, 1985.
LEVINE, H., Toward a Psychoanalytic Understanding of Children of Survivors
of the Holocaust, Psychoanalytic Quarterly, 51, 1982.
MARANS, S., Community Violence and Childrens Development: Collabo-
rative interventions, in CHILAND, C. y YOUNG, J. G. (eds.), Children
and Violence: vol. II. The Child in the Family, Nonhvale, N. J., Aronson,
1994.
MARANS, S. et al., Police Mental Health Partnership: A Community Based
Response to Urban Violence, New Haven, C. T. Yale University Press,
1995.
MARANS, S. et al., Communal Violence: Childrens Development and their
Adaptations to Catastrophic Circumstances, in SIMON, B. y APFEL, R.
(eds.), Minefields in their Hearts: The Mental Health of Children in
War and Communal Violence, New Haven, C. T, Yale University Press,
1996.
MARANS, S., y COHEN, D. J., Child Psychoanalytic Theories of Development,

in Lewis, M. (ed.), Child and Adolescent Psychiatry: A Comprehensive
Textbook, Baltimore, M. D., Williams & Wilkins, 1991.
, Child Psychoanalytic Theories of Development, in LEWIS,
M. (ed.), Child and Adolescent Psychiatry: A Comprehensive Textbook,
2a. ed., Baltimore, M. D., Williams & Wilkins, 1996.
MARTINEZ, P., y RICHTERS, J., The NIMH Community Violence Project:
II. Childrens Distress Symptoms Associated with Violence Exposure,
Psychiatry, 56, 1993.
MAYES, L., y COHEN, D. J., Playing and Therapeutic Action in Child
Analysis, International Journal of Psycho-Analysis, 74, 1993.
OSOFSKY, J, D., The Effects of Exposure to Violence on Young Children,
American Psychologist, 50, 1995.
OSOFSKY, J. D. et al., Chronic Community Violence: What is Happening
to Our Children?, Psychiatry, 56, 1993.
PERRY, B. D., Neurobiologic Sequelae of Childhood Trauma: Post-traumatic
Stress Disorders in Children, in MURBERG, M. (ed.), Catecholamine
Function in Post-traumatic Stress Disorder: Emerging Concepts,
Washington, D. C., American Psychiatric Association Press, 1994.
PYNOOS, R. et al., A Behavioral Animal Model of Post Traumatic Stress
Disorder Featuring Repeated Exposure to Situational Reminders,
Biological Psychiatry, 39 (2), 1996.
PYNOOS, R. et al., A Developmental Model of Childhood Traumatic Stress,
in CICCETTI, D. y C OHEN, D. (eds.), Manual of Developmental
Psychopathology, Nueva York, Wiley, 1995.
SCHWAB-STONE, M., School Consultation, in LEWIS, M. (ed.), Child and
Adolescent Psychiatry: A Comprehensive Textbook, 2a. ed., Baltimore,
Williams & Wilkins, 1996.
SHEIN-SZYDLO et al., Violencia Domstica y Nios, Desplegando alas,
abriendo caminos. Sobre las huellas de la violencia, Caracas, Centro
de Atencin Psicosocial, 2003.
SINGER, M. et al., Adolescents Exposure to Violence and Associated Symp-
toms of Psychological Trauma, Journal of the American Medical
Association, 273, 1995.
SZYDLO, D. et al., Nios expuestos a violencia. Ejemplo de un modelo de
trabajo basado en la teora psicoanaltica fundamentado en los concep-
tos del desarrollo, Desplegando alas, abriendo caminos. Sobre las
huellas de la violencia, Centro de Atencin Psicosocial, Caracas.
TAYLOR, L. et al., Exposure to Violence Among Innercity Parents and

Young Children, American Journal of Diseases of Children, 146,
1992.
TERR, L. C., Family Anxiety After Traumtic Events, Journal of Clinical
, Childhood Traumas: An Outline and Overview, American
Journal of Psychiatry, 148, 1991.
U. S. Department of Justice, Guide for Implementing the Comprehensive
Strategy for Serious, Violent, and Chronic Juvenile Offenders, Washing-
ton, D. C., Author, 1995.
VAN DER KOLK, B., The Body Keeps the Score: Memory and the Evolving
Psychobiology of Post Traumatic Stress, Boston, Massachusetts Gene-
ral Hospital-Trauma Clinic, Harvard Medical School, 1994.
VAN DER KOLK, B. et al., Inescapable Shock, New Retransmitters, and
Addiction to Trauma: Toward a Psychobiology of Postraumatic Stress,
Biological Psychiatry, 20, 1985.
YEHUDA, R., y MCFARLANE, A., The Conflict Between Current Knowledge
about PTSD and its Original Conceptual Basis, American Journal of
LAS RECIENTES MEDIDAS DE PREVENCIN DE LA
VIOLENCIA DE GNERO EN EL MBITO DE
LA PAREJA EN LA LEGISLACIN ESPAOLA
Adela ASUA *
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los antecedentes inmediatos de la

Ley de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero en Espa-
a. III. La ley espaola de Medidas de Proteccin Integral contra
la Violencia de Gnero. IV. La tensin entre la ptica punitiva
y las demandas de tutela integral de la vctima. V. Reflexiones
finales: la combinacin flexible del modelo punitivo y del modelo
de proteccin de la vctima.
I. INTRODUCCIN
La lentitud de las transformaciones histricas en la conquista de los dere-

chos cobra en determinados momentos lo que parece una aceleracin,
que no es sino fruto nada repentino de una larga siembra de esfuerzos
acumulados durante dcadas, o durante siglos. En materia del reconoci-
miento de la injusticia de la secular concepcin de la mujer como ser de
segundo rango, sometida o tutelada por el varn y excluida del acceso
a condiciones que garanticen su realizacin como persona en igualdad
de oportunidades, el trayecto ha estado plagado de mltiples resistencias,
bien conocidas. Los hitos fundamentales de los avances quedan mar-
cados en declaraciones de organismos internacionales y correlativas
modificaciones de la legislaciones estatales, en un paulatino avance en
la deconstruccin de los patrones de gnero, sobre los que la tradi-
cin jurdica consagraba y consolidaba el orden de la desigualdad. A
partir de la las convenciones y recomendaciones sobre la eliminacin
* Catedrtica de derecho penal, Universidad del Pas Vasco.
913
914 ADELA ASUA
de las formas de discriminacin contra la mujer, y la promocin de pla-

nes de igualdad a nivel estatal y regional, las reformas se aceleran. Hemos
llegado al siglo XXI con un rico acervo de declaraciones formales y de
reformas legales; la agenda internacional ha colocado el tema de la igual-
dad de mujeres y hombres entre sus objetivos ms apremiantes, como
condicin de justicia, paz y desarrollo. Sin duda es una de las conquistas
del siglo XX, que todava requieren la remocin de numerosos obstcu-
los. Pero slo recientemente, en las ltimas dcadas, cuando el conjunto
de reformas legislativas ha ido tomando cuerpo, ha emergido la visi-
bilidad de la violencia en el mbito de la privacidad, desde una nueva
percepcin de su significado en relacin a la inequidad por razn de
sexo. No en vano el mbito domstico de la familia ha constituido el
marco de las funciones naturales de la mujer a partir del que se re-
crearon las distribuciones de papeles culturales y todo el imaginario de
la subordinacin natural.
En Espaa el comienzo de la preocupacin por la violencia
de gnero a niveles de las instituciones pblicas data de poco ms de
una dcada. El inicio de los estudios sobre la cifra oculta del mal-
trato 1 y el seguimiento meditico de los asesinatos de mujeres a manos
de sus parejas o ex parejas con una frecuencia de uno o dos asesi-
natos por semana contribuyeron de forma decisiva, ya entrados los
aos noventa, a centrar la atencin pblica en las demandas de inter-
vencin ms decidida en esta materia, como desde tiempo atrs re-
clamaban los movimientos feministas. Por primera vez se tipifica
como delito especfico el maltrato habitual en la familia en 1989,
pero el reflejo en la estadstica judicial comienza a percibirse sobre
todo a partir de 1999, una vez que la tipificacin el delito de mal-
trato habitual se reformula para acoger el maltrato psicolgico o
violencia psquica. No obstante, ha sido a partir de la ley que esta-
bleci la Orden de Proteccin en 2003 (Ley 27/2003 de 31 de julio),
como mecanismo de intervencin urgente ante la denuncia de agre-
sin grave o leve (delito o falta), cuando se registra un incremento
casi espectacular de denuncias. Estamos, por tanto, hablando de un
panorama recin inaugurado en cuanto a la llegada a la administra-
cin de justicia de un fenmeno que permaneca agazapado a la es-
1
Cfr. Una valoracin sobre las primeras encuestas e investigaciones en los aos
noventa en Espaa, Medina, J. J., Violencia contra la mujer en la pareja: investigacin
comparada y situacin en Espaa, Valencia, 2002, pp. 111 y ss.
MEDIDAS DE PREVENCIN DE LA VIOLENCIA DE GNERO 915
pera de condiciones propicias para salir de la penumbra y comenzar a

inundar las estadsticas de la actividad judicial.
A nivel europeo, el desarrollo creciente de medidas contra la vio-
lencia sobre las mujeres tiene lugar tambin en la dcada de los aos
noventa, sobre todo a partir del hito histrico que signific la Cuarta
Conferencia Mundial sobre la Mujer de Pekn en 1995. La toma de
conciencia del significado de la violencia de gnero en pases consi-
derados avanzados (segn patrones culturales occidentales), no ha sido
precoz. En esta materia, todos los pases compartimos el calendario pen-
diente del reconocimiento del carcter estructural de las prcticas de mal-
trato contra las mujeres. Pese a las diferencias econmicas y sociopol-
ticas por regiones del planeta, las reivindicaciones e iniciativas tienen
una base sustancialmente similar.
Paradjicamente, en pases de democracias consolidadas y de ma-
yor desarrollo econmico, se desvelan los mismo patrones de resistencia
en la aceptacin de que la violencia contra las mujeres tiene un trasfondo
profundo. En el ao 2000, segn la encuesta encargada por el Parlamento
Europeo para conocer la opinin de los ciudadanos sobre las causas de
la violencia domstica, los encuestados coincidan en un 90% en sealar
el alcoholismo y las drogas como factor de mayor incidencia, o al paro
y la pobreza en un 70%; y asimismo el 46% (incluidas la mujeres en-
cuestadas en un 45%) considera que son las propias mujeres las cau-
santes o provocadoras de las reacciones agresivas contra ellas.2 Si bien
la condena de la violencia en sus exteriorizaciones ms traumticas con-
cita amplios acuerdos, el diagnstico sobre su significado como forma
de mantenimiento del control sobre las mujeres en la perpetuacin de
sus roles subordinados todava tiende a ser minimizado, o directamente
anatemizado como mero discurso ideolgico.
Los programas pilotos de atencin a mujeres vctimas de violencia
comienzan a extenderse en distintos pases europeos en la dcada de los
noventa, incrementndose progresivamente el nmero de planes, obser-
vatorios nacionales sobre violencia domstica, o de carcter territorial o
local. En 1997 se crea el Observatorio Europeo de Violencia contra las
Mujeres que sirve de enlace entre los pases y propone principios gua
de buenas prcticas en conforme a las experiencias que se van desarro-
2
Informacin recogida en el diario El Pas, 5 de febrero de 2000.
916 ADELA ASUA
llando.3 Un camino decidido hacia el cambio de actitudes y de polticas,

pero por ahora slo puede constatar la proliferacin de programas y
la acumulacin de cifras y estadsticas todava confusas en cuanto a la
posibilidad de llegar a conclusiones sobre la incidencia en disminucin
de las conductas agresivas.
II. LOS ANTECEDENTES INMEDIATOS DE LA LEY DE PROTECCIN

INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GNERO EN ESPAA
El abordaje del maltrato a la mujer se produce en Espaa de for-

ma progresiva a travs de dos lneas de intervencin. Una primera de
carcter represivo-punitivo, que se inicia con la reforma del Cdigo Penal
de 1989, a la que siguen sucesivas reformas para ajustar la descrip-
cin tpica a las caractersticas del fenmeno, con un progresivo endu-
recimiento de la respuesta penal para las manifestaciones de maltrato de
menor entidad. Una segunda lnea se dirige a atender las necesidades
de la vctima en cuanto a su seguridad frente a la continuidad de la
violencia, establecindose medidas de intervencin judicial cautelar, y
progresivamente amplindose los instrumentos de asistencia con una
elenco de servicios, asesoramiento psicolgico, apoyo social y econ-
mico, defensa jurdica, y otras medias de apoyo.
La conjuncin de estas dos lneas de enfoque del problema con-
forma un modelo de intervencin que podamos denominar mixto, puni-
tivo-victimolgico, que combina las lgicas de la prevencin penal y la
lgica de atencin a la vctima en sus necesidades de seguridad, de re-
cuperacin personal y de garanta de condiciones de autonoma. En esta
materia, la sola lgica punitiva, de enjuiciamiento y condena posfacto,
como corresponde al derecho penal, resulta claramente insuficiente para
incidir en la reduccin de la violencia. Aunque las diversidad de situacio-
nes y manifestaciones no permite generalizaciones rgidas, las prcticas
de maltrato en este mbito tienden a cronificarse, y el peligro de conti-
nuacin de las agresiones se incrementa en un alto porcentaje a partir
de la denuncia, o partir de la decisin de la mujer de poner fin a la con-
3
Vase la publicacin del Lobby Europeo de Mujeres, Hacia un marco comn
europeo para medir los progresos en la lucha para erradicar la violencia contra las
mujeres, marzo, 2002, accesible en: www.observatorioviolencia.org/upload/Doc47_ gua_
progresos_violencia.pdf.
vivencia. La anticipacin de una respuesta inmediata que ofrezca segu-

ridad a la vctimas, y si fuera procedente el alejamiento del agresor,
resultan medidas imprescindibles, para obstaculizar la reiteracin de la
victimizacin, as como para facilitar la denuncia de los hechos. Esta
dimensin preventiva especial, en cuanto a la neutralizacin del peligro
que pueda presentar el agresor, pertenece al campo de las medidas pro-
cesales cautelares que el derecho contempla, pero que deben adecuarse
a las peculiaridades de este fenmeno y las circunstancias de cada caso.
Pero a la vez, la situacin de la vctima no puede desatenderse, lo cual
significa ajustar y acompasar instrumentos de apoyo social y asisten-
cial que discurren conforme a una lgica ajena a los discursos punitivos.
La conjuncin de perspectivas es fundamental, pero no siempre resulta
acertado que vayan concatenadas de forma inescindible cuando lo que
la vctima busca es nicamente el cese de la violencia pero no la acti-
vacin de un proceso penal. El modelo espaol, que condiciona las
medidas de tutela a la vctima a la presentacin por sta de la denun-
cia ante la justicia penal, es discutible. Su rigidez presenta inconve-
nientes serios, que probablemente den lugar en los prximos aos a una
revisin del modelo.
La preeminencia de la ptica penal como forma de promover la
visibilidad del fenmeno, en principio parece adecuada para asentar el
discurso de la tolerancia cero. Sin embargo, la complejidad de las
situaciones de maltrato, la diversidad de manifestaciones en cuanto a su
intensidad, la diversidad de las circunstancias en funcin de que la vc-
tima pretenda continuar la convivencia con su pareja o por el contrario
que esta convivencia anterior haya cesado, nos sitan ante un pano-
rama que requiere abordajes matizados y diferenciados. La lgica puni-
tiva no siempre casa bien con las expectativas y demandas de la mujer
agredida, quien puede razonablemente preferir una solucin discreta sin
tener que pasar por el estrpito del foro, en su bsqueda de una inter-
vencin que le asegure recuperar el control de su vida, y el acceso a
ayudas para rehacer su situacin personal y familiar. La intervencin
de la justicia penal es imprescindible en muchos casos, pero en otros la
vctima puede considerar que empeora sustancialmente su situacin.4
La irreversibilidad del proceso penal una vez que se interpone la denun-
cia, conduce a situaciones paradjicas, como la que hace poco leamos
4
Cfr. Medina, J. J., op. cit., nota 1, pp. 392 y ss.
918 ADELA ASUA
en la prensa de una mujer que se haba reconciliado con su agre-

sor, con quien pretenda casarse pese a encontrarse ste en prisin y
sometido a la prohibicin de comunicar con su vctima.5 Sustituir la
voluntad de la persona afectada, por el imperativo de la ley penal,
en aspectos sustanciales de su vida, no se compagina bien con la pre-
misa de empoderamiento de la mujer, que no es una menor ni una
incapacitada.
La decisin de denunciar constituye un derecho de la vctima, que
le restituye en el dominio de la situacin frente a la coercin de la li-
bertad que supone el maltrato. Es sin duda una forma de devolver a la
vctima su autonoma, pero a costa de que a su vez se someta a las pau-
tas establecidas por la ley, que abocan a restringir su poder de decisin
en sus relaciones con el agresor o las relaciones de ste con los hijos co-
munes o con familiares. Cuando coincide la lgica penal y las preten-
siones del vctima, el sistema de proteccin penal-victimolgico funciona
adecuadamente. Cuando no coinciden, la vctima queda sometida a la
lgica de la preeminencia de lo punitivo, en un sistema que dice prote-
gerle, aun contra su voluntad.
Hemos superado la concepcin que considera el maltrato fami-
liar como un asunto privado, sobre el que no deba proyectarse la
mirada pblica. Aunque slo recientemente se ha llegado a reconocer
que se trata de un asunto de repercusin pblica y poltica, porque ex-
presa la limitacin fctica de la libertad de las mujeres, y por ello cons-
tituye un mal social que debe combatirse. Pero la energa en su com-
bate no puede ignorar que nos encontramos en un campo especialmente
sensible en cuanto al entrecruzamiento de afectos, intereses, condicio-
namientos psicolgicos, familiares, sociales. El objetivo de promover a
toda costa la denuncia penal, sirve a los intereses de prevencin gene-
ral como mensaje dirigido a la colectividad para disuadir de tales prc-
ticas, pero sacrifica el respeto debido a la dignidad y autonoma de la
vctima que debe poder mantener la posibilidad de eleccin. El aseso-
ramiento y ayuda psicolgica no debe estar ordenado a forzar a la vc-
5
El Pas, 17 de enero de 2005, recoga la noticia: la mujer que previamente haba
denunciado a su pareja, motivo por la que el agresor se encontraba en prisin, quera
acceder a contraer matrimonio con l; la juez consider que esa decisin era incompatible
con la prohibicin impuesta a aqul de aproximarse a la vctima, por lo que le prohibi
incluso que pudiera visitarle en la crcel.
tima a una decisin que no cree conveniente, ni pueden estar condi-

cionados a que sta decida en el sentido pretendido por la ley.
Nada impide que la detectacin del maltrato y la oferta de ayudas
a las vctimas pueda llevarse a cabo tambin con medios distintos a los
que ofrece el sistema penal. De hecho, es evidente quienes cuentan con
recursos econmicos para obtener asesoramiento y ayuda con el fin de
formalizar un divorcio y rehacer la situacin familiar y econmica, no
acuden a la justicia penal, o slo lo hacen en casos graves.6
Bajo estas reflexiones, voy a aludir brevemente a los pasos que ha
seguido la legislacin espaola hasta llegar a la actual Ley de Medidas
de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero (2004), para sea-
lar los titubeos y las rectificaciones que se van produciendo conforme la
experiencia revela las insuficiencias de las sucesivas regulaciones.
1. Medidas penales
Las primeras medidas legislativas en Espaa contra la violencia

sobre la mujer en el mbito familiar se plasman en el Cdigo Penal al
crearse en 1989 la figura delictiva del maltrato habitual,7 como vio-
lencia domstica contra cualquier miembro de la familia. La conducta
tpica se cea a la reiteracin de actos leves de violencia fsica, de
manera que lo que hasta entonces se perseguan como meras infrac-
ciones leves (faltas) pasa a constituir, probada la repeticin de actos,
una infraccin de mayor entidad (delito). Pese a que ya se documen-
taba en los estudios sobre el maltrato a la mujer la dinmica del maltrato
psicolgico y el especial peligro de agresin en determinados situacio-
nes de separacin de la pareja, el tenor legal dejaba fuera del concepto
de maltrato habitual ambos aspectos.8
6
Ibidem, pp. 390 y ss., con matizaciones.
7
La LO 3/ 1989 de 21 de junio de Actualizacin del Cdigo Penal, introdujo un
nuevo artculo 425 cuyo texto deca: El que habitualmente, y con cualquier fin, ejerza
violencia fsica contra su cnyuge o persona a la que estuviera unido por anloga rela-
cin de afectividad, as como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor
o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho, ser castigado con la pena de arresto
mayor (la pena de arresto mayor consista en privacin de libertad de uno a seis meses).
8
La preocupacin especfica por la mujer maltratada, pasa a diluirse en el conjun-
to de sujetos potenciales de violencia en el marco familiar. Sin embargo, la preocupacin
por la situacin especfica de la mujer vctima de maltrato domstico haba comenzado
a detectarse en la Comisin de Derechos Humanos del Senado, que encarg en 1986 la
primera Investigacin de malos tratos a mujeres, que se publica en el Boletn del Par-
920 ADELA ASUA
En los diez aos que van hasta la siguiente reforma de 1999, el

registro de denuncias de maltrato no experimenta cambios significati-
vos. Podra aducirse que el escaso eco en la prctica judicial se deba
a la dificultad de probar la habitualidad, lo cual es cierto, pero a ello
se aade la inercia de los operadores jurdicos y la falta de formacin
especializada en la documentacin de los sntomas del maltrato, que
requiere algo ms que la mera comprobacin de huellas corporales de
la violencia. Tambin incide la falta de asesoramiento jurdico a la vc-
tima, quien normalmente acude para denunciar el ltimo hecho, silen-
ciando otros datos del contexto o el historial de su situacin. En conse-
cuencia la mayora de las denuncias continuaran tramitndose como
faltas menores. Las caractersticas del enjuiciamiento de la faltas,
por el escaso espacio previsto para la investigacin de los hechos antes
del juicio, abocaba en un altsimo nmero de absoluciones, o a lo ms
la sentencia condenatoria consista en imponer una multa leve al agre-
sor, quien poda continuar su convivencia con la vctima.9
El panorama cambi sustancialmente a partir de 1999, al ampliar-
se el mbito tpico del delito a la violencia psquica, y a las ejercidas
contra la ex pareja despus de la ruptura de la convivencia. Asimismo
se introdujo una importante reforma en la ley procesal para contemplar
especficas medidas cautelares de proteccin de la vctima mediante r-
lamento en mayo de 1989, dos meses antes de la reforma (Cfr. Informe de la Comisin
de relaciones con el defensor del pueblo y de los derechos humanos encargados del
estudio de la mujer maltratada, en el BOCG, Senado, III Legislatura, Serie I, nm. 313,
12 de mayo 1989). En este excelente estudio se documentaba con claridad la din-
mica caracterstica del maltrato en la pareja, subrayando el hostigamiento psicolgico
y las peculiaridades de la violencia tras la ruptura de la pareja; pero la receptividad
de los legisladores fue ciertamente escasa. Para ms referencias sobre el Informe,
Medina, J. J., op cit., nota 1, pp. 32 y ss. Sobre la reforma de 1989, Maqueda
Abreu, Ma. L., La violencia habitual en el mbito familiar: razones de una reforma,
en Quintero Olivares, y Morales, Prats (coords.), El nuevo derecho penal espaol. Estu-
dios penales en memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz, Pamplona, 2001,
pp. 1515 y ss.
9
El estudio encargado por el Consejo del Poder Judicial, que llevo a cabo un
anlisis extenso de las resoluciones judiciales pronunciadas durante el ao 1999, revela
claramente estos datos: el 96.5% de las sentencias por violencia domstica se refieren
a juicios de faltas y, en el conjunto, el ndice de absoluciones en los enjuiciamientos
por falta es del 73%. Por el contrario, en ese escaso 5% de denuncias que se tramitan
como delito, las absoluciones se restringen al 15% de los casos. Cfr. Garca Calvo,
M. (coord.), El tratamiento de la violencia domstica en la administracin de justicia,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2003, p. 63 y ss.
denes de alejamiento del agresor.10 Pero de nuevo, las insuficiencias:

estas importantes medidas cautelares se limitaban a las denuncias
por delito de maltrato habitual, y quedaban fuera de su alcance las
que se tramitaban como mera falta (infraccin leve, no habitual), que
seguan conformando el grueso de las calificaciones que reciban los
casos denunciados.
En continuidad con la perspectiva punitiva, en 2003 se vuelve
a reformar el delito de maltrato habitual, que pasa a situarse como
delito contra la integridad moral, castigado con penas de hasta tres
aos de prisin. Se ampla el crculo de sujetos pasivos, reforzando la
ptica de la tutela a la familia o de situaciones asimiladas (residen-
cias de menores, de ancianos), magma genrico en el que la violen-
cia en la pareja queda equiparada a la ejercida contra menores o contra
personas vulnerables. Por otro lado, la experiencia de la deficiente in-
vestigacin de los hechos cuando se calificaban como meras faltas,11
10
LO 14/1999 de 9 de junio, De modificacin del cdigo penal de 1995 en
materia de proteccin a las vctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. El nuevo cdigo penal de 1995 haba recogido en su artculo 153 el delito de
maltrato habitual en trminos idnticos a aquel artculo 425 del cdigo anterior. La nueva
redaccin de este artculo 153 qued, a partir de 1999, con el siguiente texto:
El que habitualmente ejerza violencia fsica o psquica sobre quien sea o haya
sido su cnyuge o persona que est o haya estado ligado a l de forma estable por anloga
relacin de afectividad o sobre los hijos propios o del cnyuge o conviviente, pupilos,
ascendientes o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tute-
la, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro, ser castigado con la pena
de prisin de seis meses a tres aos, sin perjuicio de las penas que pudieran correspon-
der a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia fsica o
psquica.
Para apreciar la habitualidad a que se refiere el prrafo anterior, se atender al
nmero de actos de violencia que resulten acreditados, as como a la proximidad tempo-
ral de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la
misma o diferentes vctimas de las comprendidas en este artculo, y de que los actos vio-
lentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.
Importante destacar que esta ley incorpora como penas especficas la prohibicin
de aproximacin a la vctima o familiares, o de comunicar con ellos.
11
Los datos sobre la tramitacin de las denuncias durante los aos 2000-2002
siguen mostrando el contraste entre el numerosos grupo de las que derivan en un juicio
de faltas y las reconducidas a la calificacin de delito, y a la misma tnica de elevado
nmero absoluciones para las faltas. Garca Calvo, M., Evolucin de la respuesta
jurdica frente a la violencia familiar. Anlisis de la Ley Orgnica 1/2004 de Medidas
de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, en varios autores, La Ley de Medi-
das de Proteccin contra la Violencia de Gnero, Cuadernos Penales Jos Maria Lidn,
Bilbao, nm. 2, 2005, pp. 20 y ss.
922 ADELA ASUA
lleva al legislador a una decisin pragmtica, pero poco respetuosa con

la valoracin de la gravedad, que es el juzgador el que debe determi-
narla, decide elevar a la categora de delito toda agresin o acometi-
miento fsico o psquico de carcter leve y meramente ocasional, en el
mbito familiar o de convivencia anloga. Las malas prcticas de los
operadores jurdicos, pretenden corregirse con una mala tcnica, la de
nivelar por ley conductas de distinta gravedad para evitar interpreta-
ciones a la baja.12 Un endurecimiento discutible que parece estar pen-
sado para atajar trayectorias de violencia, pero que en su formulacin
acoge actos de muy distinta significacin, entre cualquier miembro de
la familia. Lo mismo acoge un cachete que propine la madre a un hijo
adolescente, que la amenaza con arma del marido a la mujer. Adems de
la pena de prisin prevista de tres meses a un ao que puede ser
sustituida por trabajos al servicio de la comunidad, es obligado impo-
ner la pena de alejamiento de la persona que arremete por un tiempo que
supere en un ao a la pena de prisin, lo que puede resultar un des-
propsito en el caso del cachete, as como en casos de agresin leve
ocasional del marido a la mujer o de la mujer al marido. La deriva hacia
el endurecimiento, descontextualizando el carcter de la agresin, acaba
atrayendo la atencin hacia lo anecdtico. La resistencia a situar la vio-
lencia en la pareja como manifestacin de rasgos especficos, bien dis-
tintos a los de otras manifestaciones de tensin familiar, aboca a estas
confusiones.13
2. Medidas de orientacin preventiva y de asistencia a la vctima
A partir de 1999 se produce el incremento notable de denun-

cias ante los juzgados, pero continuaba la constatacin de las dificulta-
des de la vctima para afrontar la inseguridad personal y de la situacin
familiar tras su decisin de acudir a la justicia penal. Las finalidades de
12
Procedimiento que conduce a consecuencias no deseadas, que llevan a los tribu-
nales a tener que castigar como delito pequeas incidencias familiares que nada tienen
que ver con la violencia de gnero. Cfr. La crtica a esta poltica legislativa en Laurenzo
Copello, P., Los nuevos delitos de violencia domstica: otra violencia precipitada, en
Boletn de informacin y anlisis jurdico, Instituto Andaluz de la Mujer, nm. 14,
diciembre, 2003, pp. 4 y ss.
13
Asua Batarrita, A., Los nuevos delitos de violencia domstica tras la Reforma
de la LO 11/2003 de 23 de septiembre, en varios autores, Las Recientes Reformas
Penales: Algunas Cuestiones, Cuadernos Penales Jos Mara Lidn, Bilbao, nm. 1,
2004, pp. 201 y ss.
prevencin general que se predican de la pena apelan a un horizonte

de futuro, lo que deja desatendida las necesidades inmediatas de la vc-
tima. Habr que esperar a la aprobacin en 2003 de la Ley Regula-
dora de la Orden de Proteccin de las Vctimas de Violencia Domstica
(Ley 27/2003 de 31 de julio), para contar con nuevos instrumentos diri-
gidos a sentar un estatuto integral de la vctima que ofrezca de forma
paralela a la denuncia, mecanismos orientados a la reduccin del dao
inmediato y sus consecuencias en el contexto vital de las personas afec-
tadas. En la exposicin de motivos de la ley, partiendo de que se trata
de atender los problemas de la violencia ejercida en el entorno fami-
liar, se reconoce que en particular, la violencia de gnero constituye
un grave problema de nuestra sociedad que exige una repuesta global
y coordinada por parte de todos los poderes pblicos.
Una vez presentada por una solicitud de la Orden de Proteccin,
el juez debe dictaminar en el plazo de 72 horas la adopcin de las
medidas cautelares de orden penal y civil-familiar (uso de la vivienda,
custodia de los hijos, rgimen de comunicacin o visitas, ), y aquellas
necesarias para evitar la confrontacin entre el agresor y la vctima,
sus hijos o los restantes miembros de la familia, disponiendo la audien-
cia por separado de los afectados. Se facilita al mximo la presenta-
cin de la solicitud de la Orden de Proteccin, que puede hacerse ante
el juzgado, el fiscal, la polica, o ante los servicios sociales, para inme-
diatamente ser trasladada al juzgado instructor de guardia. Concedida la
Orden de Proteccin, la vctima obtiene el acceso rpido a los servicios
sociales de asistencia de los distintos entes locales, autonmicos estata-
les, y se activa la supervisin policial del cumplimiento de las medidas
de alejamiento del agresor. El juez debe decidir su concesin en fun-
cin de dos requisitos: a) la existencia de indicios fundados de la co-
misin de un delito o de una falta contra la vida, integridad fsica o
moral, libertad sexual, libertad o seguridad de algunas de las personas
del crculo familiar previstas en el delito de maltrato del Cdigo Penal;
y b) que se constate una situacin objetiva de riesgo para la vctima.
La Orden de Proteccin ha venido a dar repuesta a las demandas
reiteradas de asociaciones de mujeres juristas y de grupos de atencin
a la violencia familiar que insistan en la necesidad de dotar de seguri-
dad a las mujeres para promover su decisin de romper la situacin de
violencia, como forma de hacer aflorar la realidad todava oculta en un
924 ADELA ASUA
alto grado.14 El efecto de la instauracin de la Orden de Proteccin ha

sido inmediato en cuanto al incremento de las denuncias. La memoria
de la fiscala general del Estado respecto a 2004 seala un incremen-
to del 114.6% en las cifras de apertura de diligencias penales por vio-
lencia familiar respecto a las presentadas en el ao anterior.15 Sin em-
bargo debe tambin constatarse que slo aproximadamente un 50% de
las mujeres que presentan denuncia solicitan a la vez la Orden de Pro-
teccin,16 lo que indica que ellas mismas valoran las diferentes situa-
ciones de necesidad de alejamiento del agresor.
Todava es demasiado pronto para hacer un balance provisional de
la eficacia de la nueva regulacin en la disminucin de las prcticas
14
El Consejo General del Poder Judicial en su Informe sobre la Violencia Doms-
tica de 21 de marzo de 2001 reconoce que segn los datos de los expertos slo entre
un 5% y un 10% de las agresiones producidas en el mbito familiar fueron objeto de
procedimientos penales durante 1999. (Los informes del Consejo pueden consultarse en
www.poderjudicial.es). En el informe presentado por Espaa al Comit de las Nacio-
nes Unidas para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (Naciones Uni-
das, CEDAW/C/ESP/5, de 15 de abril de 2003, pp. 102 y ss) se recoge la evolucin
del nmero de denuncias desde los aos 1998 al 2001: de las 19,535 registradas en
1998, el incremento es paulatino hasta llegar a 24,138 denuncias registradas en el
ao 2001. En este informe, se da cuenta de los resultados de la macroencuesta encargada
en 1999 por el Instituto de la Mujer espaol para cuantificar los actos violentos contra
las mujeres en el mbito domstico, arrojando los siguientes resultados: un 4.2% de las
mujeres espaolas encuestadas mayores de edad han declarado que han sido vctimas de
maltrato en el ltimo ao; un 12.4% de las encuestadas son consideradas tcnicamente
como maltratadas, aunque ellas no se reconozcan como tales, atendiendo a los indicadores
manejados por los expertos para detectar conductas de cierto grado de violencia; en ms
del 70% de los casos, las mujeres que son vctimas de actos violentos padecen tales actos
desde hace ms de cinco aos.
15
Debe tenerse en cuenta que la cifra incluye todos los causas abiertas por vio-
lencia intrafamilar, no slo por violencia contra las mujeres, aunque sta representa el
86.8% de los casos. Especialmente significativo es el incremento de causas seguidas por
procedimientos abreviados (un incremento de 326%) y de juicios rpidos (un incremento
del 564%), correspondiente a las manifestaciones menos intensas de violencia, pero ms
frecuentes. Por otra parte el Observatorio contra la Violencia Domstica y de Gnero,
dependiente del Consejo General del Poder Judicial, ofrece las cifras de las denuncias,
que en 2004 ascienden a cerca de 100,000 (concretamente 99,111) constatndose un
incremento del 29.17% respecto al ao 2003. El contraste de los datos de los organismos
oficiales crea cierta confusin, que resulta complejo explicar en este momento. Debe
hacerse notar que ciertamente las denuncias han ascendido, pero lo ms significativo
es el incremento de apertura de causas judiciales, lo que indica un cambio de tendencia
en los juzgados en la valoracin de la seriedad de las denuncias.
16
En el primer trimestre del ao 2004 se presentaron 39,429 mujeres presentaron
denuncias por violencia domstica, pero nicamente 17,000 solicitudes de Orden de Pro-
teccin (Cfr. www.poderjudicial.es, Observatorio de Violencia Domstica).
de maltrato. El nico dato constatable por ahora es el aumento espec-

tacular de denuncias, lo que significa que miles de mujeres han deci-
dido no tolerar situaciones de agresin y hostigamiento, y que confan
en las medidas de apoyo que ahora se les ofrece. Queda por confirmar
si esa tendencia se mantiene, aunque no debe esperarse que aflore en
su totalidad ni mucho menos, la cifra oculta estimada de prcticas de
maltrato, una cifra que se estima en 700,000 mujeres vctimas de mal-
trato fsico.17 En cuanto a la seguridad que ofrece la orden de aleja-
miento, la incidencia parece positiva, aunque el ndice de quebran-
tamiento de la orden no es despreciable.18 Los casos ms flagrantes de
quebrantamiento, que son los que van unidos a nuevas agresiones a la
vctima, son los menos, pero ciertamente los ms dramticos.
La enorme dificultad de un pronstico certero sobre el grado de
riesgo de nuevas agresiones, explica que la judicatura manifieste su
incomodidad ante la urgencia exigida por la ley para decidir la conce-
sin de la Orden de Proteccin, lo que les obliga a orientarse ms por
intuicin que por la conviccin fundada en elementos debidamente con-
trastados. El temor a equivocarse parece inclinar la balanza en contra
del denunciado, lo que tampoco resulta satisfactorio desde la ptica de
la justicia penal que requiere un ajuste escrupuloso a las garantas pro-
cesales. El hecho de que las medidas asistenciales a la vctima dependa
de la concesin de la Orden de Proteccin, y que las medidas cautelares
sobre adjudicacin del uso de la vivienda, pago de la pensin, y custo-
dia de los hijos deba tomarse en tan breve tiempo, constituye sin duda
un estmulo para que la vctima denuncie los hechos, pero tambin
para abocarle a una va con efectos a medio plazo no deseados. La
pregunta sigue siendo: qu es lo que le conviene ms a una mujer
que quiere poner fin a las agresiones, pero que no quiere ver a su ma-
rido, pareja o ex pareja en prisin?, debemos atender a las preferen-
17
Informe del Instituto de la Mujer respecto a los aos 1990 y 2001, donde tam-
bin se estima que el nmero de mujeres vctimas de maltrato psicolgico asciende a
1.800,000. Referencias ulteriores en Magro Servet, V., Violencia de gnero: tres cuestio-
nes de actualidad prctica, La ley, 3 de mayo de 2005, p. 2.
18
No hay datos precisos de la correlacin entre el nmero de rdenes de aleja-
miento en fase de cumplimiento y los quebrantamientos; en nmeros absolutos, en el
primer semestre de 2005 se anotan 2,754 violaciones de rdenes de proteccin
penal (alejamiento, o prohibicin de comunicacin) mientras que en el mismo perio-
do se decretan 15,330 rdenes de proteccin penal (www.poderjudicial.es, Consejo Ge-
neral del Poder Judicial, La violencia domstica en la estadstica judicial, primer se-
mestre de 2005).
926 ADELA ASUA
cias de la mujeres afectadas, o debe mantenerse la va pena como nico

trayecto posible?
La entrada en funcionamiento de la Orden de Proteccin ha evi-
denciado la necesidad de incrementar los recursos sociales, los medios
personales en los juzgados y en las oficinas de atencin a las denun-
ciantes, la agilizacin y coordinacin con los rganos policiales encar-
gados de supervisin de las medidas, etctera. Se constata asimismo
disfunciones derivadas de la vinculacin de la Orden de Proteccin a la
persecucin penal de los hechos. El incremento de denuncias se acom-
paa asimismo de un porcentaje significativo, del orden del 10% de
retiradas de la denuncia por parte de las mujeres que inicialmente
acuden a los tribunales,19 una reaccin que desvela contradicciones
del modelo en cuanto a lo que las vctimas buscan al denunciar los
hechos.20
En este contexto, y antes de que cumpliera un ao la puesta en
marcha de la Orden de Proteccin, se present al Parlamento el Pro-
yecto de Ley de Medidas Integrales contra la Violencia de Gnero, que
se convierte en ley en diciembre de 2004. Es por ahora la ltima nor-
mativa dirigida a desarrollar y complementar las medidas anteriores.
III. LA LEY ESPAOLA DE MEDIDAS DE PROTECCIN INTEGRAL

CONTRA LA VIOLENCIA DE GNERO
La Ley de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de

Gnero (Ley Orgnica 1/2004 de 28 de diciembre) pretende avanzar en
la filosofa de la Orden de Proteccin, consolidando el modelo mixto, de
doble perspectiva penal-victimolgica, y a la vez que incorpora un elen-
co de actuaciones dirigidas a la sensibilizacin social sobre los factores
que subyacen a la violencia de gnero y a combatir los estereotipos cul-
turales favorecedores de los roles de subordinacin de la mujer.
19
Ibidem, sobre un total de 50,000 denuncias presentadas en el primer semestre
del ao 2005, se registran 5,400 casos de mujeres que solicitan retirar la denuncia.
20
Una interesante reflexin sobre los factores que llevan a la mujer a retractarse
de sus denuncias y sobre la necesidad e encauzar adecuadamente sus demandas, con am-
plia documentacin del fenmeno en perspectiva comparada de distintos pases, en Larrauri
Pijon, E., Por qu retiran las mujeres maltratadas las denuncias?, Revista de Dere-
cho Penal y Criminologa, nm. 12, 2003, pp. 271 y ss.
En la exposicin de motivos se apela explcitamente a las recomen-

daciones de organismos internacionales y se subraya la necesidad de
reconocer las races profundas de las prcticas violentas en los patrones
culturales que han consagrado durante siglos la desigualdad natural de
la mujer. El enfoque es pues, de profundo alcance, pero pese a la enun-
ciacin del ttulo de la ley, se trata fundamentalmente de una regula-
cin sectorial de la violencia de gnero, circunscrita al tratamiento de
la violencia contra la mujer en el mbito de las relaciones de pareja.
Punto de partida de evidente significacin como espacio especialmente
sintomtico donde se percibe de forma ms evidente la conexin entre
la pervivencia de las imgenes de subordinacin, de la inequidad del
reparto de roles, derechos y poderes segn el sexo, y las prcticas de
imposicin violenta en la negacin del autonoma de las mujeres en
la vida cotidiana.
El artculo 1o. resume la filosofa de la ley. Dice textualmente el
artculo 1.1:
La presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como
manifestacin de la discriminacin, la desigualdad y las relaciones de
poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre stas por parte
de quienes sean o hayan sido sus cnyuges, o de quienes estn o hayan
estado ligados a stas por relaciones similares de afectividad, aun sin
convivencia.
Y en el nmero 3 del mismo artculo precisa que la violencia de

gnero a que se refiere comprende todo acto de violencia fsica o psico-
lgica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las
coacciones y la privacin arbitraria de la libertad.
La focalizacin de la perspectiva en la violencia en relacin de
pareja, sea durante la convivencia, o asimismo cuando se produzca des-
pus de la ruptura, supone por primera vez una contemplacin espec-
fica del maltrato en este mbito, que se desprende del marco tradicio-
nal de la violencia intrafamilar genrica.21 Hasta ahora, las sucesivas
reformas que se han producido en el Cdigo Penal desde 1989 hasta
la ms reciente de 2003, haban obviado la conveniencia de esta dife-
renciacin, lo cual ha oscurecido el significado de la violencia contra
21
Una diferenciacin propugnada a nivel europeo: Lobby Europeo de Mujeres,
op. cit., nota 2, p. 16, donde se subraya la importancia de la correcta denominacin del
problema: violencia masculina y no violencia familiar.
928 ADELA ASUA
las mujeres. La apelacin al mantenimiento del orden familiar como

objeto de tutela comn del delito de maltrato domstico, o a la necesi-
dad de proteger a los miembros fsicamente ms dbiles de la fami-
lia,22 no ha ayudado a clarificar la sustancial diferencia del significado
del maltrato a la mujer respecto al maltrato a menores, discapacitados
o ancianos del ncleo familiar.23
En cuanto al contenido de la ley, la pretensin de ofrecer un abor-
daje integral y multidisciplinar, se plasma en la atencin prestada a la
educacin y al proceso de socializacin en la igualdad. Para ello dis-
pone una larga serie de medidas de naturaleza preventiva enfocadas
hacia la concienciacin general sobre el problema: polticas educati-
vas educacin en la igualdad, habilidades en la resolucin pacifica de
conflictos, medidas dirigidas a eliminar la publicidad sexista en los
medios de comunicacin, indicaciones relativas a la sensibilizacin de
aspectos sanitarios para la deteccin precoz del maltrato fsico o psico-
lgico. Una lnea que ya se haba iniciado en anteriores Planes de Igual-
dad desarrollados a nivel estatal y de las comunidades autnomas.24
Por otro lado, en lo que constituyen aspectos centrales de la ley,
consolida y refuerza la perspectiva de tutela de las vctimas propia de
la Orden de Proteccin, aadiendo previsiones especficas de asistencia
y de facilitacin de las condiciones laborales, econmicas, de informa-
cin de asistencia social, psicolgica, sanitaria. Consagra como derechos
22
La exposicin de motivos de la LO/1989 fundamentaba la creacin del delito
de maltrato habitual en la necesidad de corregir la deficiente proteccin de los miem-
bros fsicamente ms dbiles del grupo familiar frente a conductas sistemticamente agre-
sivas de otros miembros del mismo. Sobre la la paz y el orden familiar como objeto
de tutela del delito de maltrato domstico, el discurso de la circular 1/1998 de la fiscala
(Procuradura General).
23
Todava la reforma de 2003 del delito de maltrato habitual (LO 11/2003 de 29
de septiembre) se centr en ampliar la figura incluso a las personas especialmente vulne-
rables sometidas a custodia en centros pblicos o privados. Crticas a estas reforma, en
Laurenzo Copello, P., op. cit., nota 12, pp. 4y ss.; Asua Batarrita, A., op cit., nota 13,
pp. 201 y ss.
24
En las medidas educativas y de sensibilizacin de la opinin pblica, esta ley
asume la estrategia diseada por la Unin Europea para la consecucin de una demo-
cracia integradora. Vase Comisin de las comunidades europeas, Hacia una estrategia
marco comunitaria sobre la igualdad de hombres y mujeres (2001-2005). Bruselas 7-
6-2000, COM(2000) 335 final. Pero el acotamiento de los objetivos de la ley integral,
deja a medio camino lo que sera una verdadera aproximacin global a la problemtica
de gnero. Por ello se anuncia una prxima Ley de Igualdad, que ir ampliando el
mosaico de disposiciones ms o menos dispersas que por ahora configuran un marco
fragmentario de regulaciones.
de las vctimas, la prestacin de asesoramiento e informacin sobre los

recursos sociales a travs de las oficinas y organismos de las adminis-
traciones pblicas (artculo 18); el derecho a la asistencia social inte-
gral, a travs de los servicios sociales de atencin, de emergencia, de
apoyo y de recuperacin integral, que incluyen atencin psicol-
gica, apoyo educativo a la unidad familiar, apoyo a la formacin e in-
sercin laboral. Establece asimismo el derecho a la asistencia jur-
dica, gratuita (al menos inicialmente),25 inmediata y especializada, en los
procesos penales y en los procedimientos administrativos que tengan
causa directa o indirecta con la violencia padecida (artculo 20). Debe
destacarse que las garantas de proteccin de los derechos y las medi-
das sociales previstas, se extienden a toda mujer vctima de violencia
de pareja, con independencia de su origen, religin, o cualquier otra
condicin o circunstancia personal o social (artculo 17). Mediante esta
clusula se pretende dejar constancia expresa de la inclusin de mujeres
extranjeras como destinatarias de los derechos garantizados por la ley,
independientemente de su situacin regular en cuanto a permisos de
residencia o estancia en nuestro pas.
Ahora bien, en el artculo 23 se establece que:
Las situaciones de violencia que dan lugar a los derechos regulados en este
captulo, se acreditarn con la orden de proteccin a favor de la vctima.
Excepcionalmente, ser ttulo de acreditacin de esta situacin, el infor-
me del fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante
es vctima de la violencia de gnero, hasta tanto se dicte la orden de
proteccin.
Una novedad no exenta de polmica y reticencias ha sido la crea-

cin de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, como instancia espe-
cializada que asume la competencia de investigacin penal de los deli-
tos de violencia de gnero, junto con la competencia civil en materia de
25
La asistencia jurdica gratuita viene condicionada a la falta de recursos econmi-
cos, conforme a los requisitos generales establecidos en las leyes correspondientes (Ley
1/1996). Pero ello no obsta a que de inmediato se proceda a facilitar la asistencia reque-
rida, aunque posteriormente deban abonar los honorarios devengados por la intervencin
letrada si la vctima posee recursos econmicos. A tal efecto, el artculo 20 establece las
correspondientes obligaciones de los colegios de abogados para la designacin de le-
trado de oficio en estos procedimientos, y para la organizacin de cursos de especia-
lizacin dirigidos a garantizar la profesionalidad y eficacia de la intervencin letrada en
esta materia.
930 ADELA ASUA
familia respecto a los afectados.26 Asimismo se crea la fiscala espe-

cializada con el mismo fin de garantizar la mxima coordinacin en las
resoluciones en el orden civil y penal. Estos nuevos rganos se han
puesto en marcha en el pasado mes de junio de 2005, por lo que toda-
va es demasiado pronto para evaluar su acierto, constndose en estos
cuatro meses de andadura el intenso volumen de trabajo que vienen
asumiendo.
En relacin a los problemas probatorios ya detectados con la apli-
cacin de la Orden de Proteccin, las dificultades de tener que adoptar
decisiones casi inmediatas en base al diagnstico sobre el riesgo obje-
tivo para la vctima, la nueva ley ofrece una instrumento que debiera
ayudar a interpretar con mayor fundamento los indicios del peligro. Se
trata del Protocolo Forense Multidisciplinar, que debe ofrecer un cat-
logo de indicadores homologados cientficamente en la experiencia
comparada, a tener en cuenta por el equipo forense integral que
como rgano experto ayuda al juez a valorar el grado de peligro en el
caso concreto.27
IV. LA TENSIN ENTRE LA PTICA PUNITIVA Y LAS DEMANDAS

DE TUTELA INTEGRAL DE LA VCTIMA
Uno de los puntos ms debatidos de la ley, pese no ser la parte ms

decisiva, ha sido la nueva reforma de las previsiones penales, en relacin
a las amenazas y coacciones de carcter leve y ocasional. Es paradjico
que al final la discusin se centre en la forma de abordar los casos menos
serios de violencia de gnero, que precisamente son los que pueden tra-
tarse mejor con medidas sociales de apoyo y asesoramiento a la mujer
para que ella adopte las decisiones pertinentes sin necesidad de acudir
a los tribunales.
26
Los Juzgados de Familia adoptarn las decisiones sobre medidas cautelares, y
la resolucin de las demandas del orden familiar; junto con la instruccin de la causa
penal; el enjuiciamiento y resolucin de la causa penal por delito o falta corresponde
a los juzgados de lo penal o a los tribunales correspondientes conforme a la separacin
de las fases de investigacin y de decisin.
27
El equipo forense interdisciplinar integra profesionales mdicos, psicolgicos y
trabajadores sociales. Vase Cobo Plana, J. A., La prueba interdisciplinar en la violencia
domstica: un punto de vista mdico-forense, en varios autores, La Ley de Medidas de
Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, Cuadernos Penales Jose Mara Lidn,
Bilbao, nm. 2, 2005, pp. 234 y ss.
Siguiendo con la misma filosofa de la reforma del ao 2003, estas

manifestaciones menores de maltrato son reformuladas por la ley inte-
gral como delito y ya no como mera infraccin leve o falta
cuando el agresor sea el cnyuge, pareja o expareja de la mujer agredi-
da.28 La exposicin de motivos declara que se trata de dar una respuesta
firme y contundente a toda manifestacin de violencia de gnero, aun
las menos intensas, cuando se trata de relaciones de pareja. Pero el re-
curso a la contundencia expresiva y al endurecimiento punitivo no es
garanta de eficacia. Los datos estadsticos del incremento de denun-
cias a partir de la Orden de Proteccin indican que dicho incremento se
explica ms por las agilidad del procedimiento para imponer las medi-
das cautelares de alejamiento y las relativas a la vivienda y rgimen de
custodia de los hijos, que por la eventual condena penal a una pena
de prisin. Dado que la Orden de Proteccin tambin puede dictarse
en relacin a denuncias por meras faltas, cuando pueda deducirse un
riesgo objetivo para la vctima, no se entiende bien por qu se pres-
cinde de la diversificacin de respuesta punitiva en funcin de la m-
nima entidad de la coaccin o amenaza ocasional.29 En esta decisin
legislativa parece subyacer la desconfianza en la labor investigadora
del rgano instructor, que es quien debiera indagar los hechos que se
denuncian para proceder a la valoracin adecuada de su gravedad. Es
sabido que un acto menor de coaccin puede constituir el sntoma de
una trayectoria de acoso que la vctima no relata al presentar la denun-
cia, pero optar por equiparar ex lege distintas situaciones, constituye
un procedimiento que vulnera el principio de proporcionalidad de la
respuesta penal. Es tambin evidente que la violencia en la pareja
manifiesta un patrn de rasgos universales en el que el hostigamiento,
las amenazas y la desvaloracin en actos cotidianos constituyen la for-
ma de menosprecio y de control caractersticos de la pretensin de su-
28
Tras el debate parlamentario se incluyeron como delito tambin las amenazas
y cocciones leves, ocasionales, cometidos contra persona especialmente vulnerable que
conviva con el autor.
29
Las faltas de coaccin o de amenaza leve contra familiares, o ex pareja, se
castigaban hasta ahora con pena de arresto domiciliario en domicilio diferente y alejado
al de la vctima por un mximo de diez das, o por trabajos en beneficio de la comunidad
de cinco a diez das. A partir de la nueva regulacin, la pena pasa a ser de prisin de
seis meses a un ao o de trabajos comunitarios de treinta y uno a ochenta das y privacin
de derecho a porte y tenencia de armas de hasta tres aos, junto con la posibilidad, si
fuera necesario por el inters del menor, de la inhabilitacin para el ejercicio de la patria
potestad o tutela hasta cinco aos.
932 ADELA ASUA
misin. Pero no puede renunciarse a la debida constatacin de estos

rasgos en el caso concreto, por lo que no procede situar bajo los mis-
mos parmetros lo que constituya un acto aislado de coaccin o ame-
naza que sea mera expresin de las tensiones o conflictos de la con-
vivencia cotidiana.
No obstante las crticas a esta reforma no se centran en este
argumento, sino en la supuesta discriminacin contra el varn, por-
que cuando sea la mujer quien coacciona o amenaza levemente a su
pareja, la respuesta penal permanece en el nivel ms benigno de las
faltas.30 Mediante la apelacin al principio de la igualdad formal
entre los sexos, se ha pretendido descalificar el giro que la ley integral
representa respecto a las reformas anteriores, al adoptar una perspec-
tiva focalizada en la violencia de gnero.
El efecto de convertir las coacciones o amenazas leves en delito,
tiene la virtualidad de dar entrada a la pena de prisin, pero de hecho,
salvo casos de antecedentes penales, se proceder a su sustitucin por
trabajos al servicio de la comunidad, o bien a la suspensin de la eje-
cucin de la pena, condicionada a la obligacin de someterse a un tra-
tamiento rehabilitador.31
Como expone Medina, buen conocedor de las experiencias en el
tratamiento de esta materia en Gran Bretaa, la respuesta penal ade-
cuada para las manifestaciones leves de maltrato debe mantenerse en el
campo de las penas comunitarias, como ocurre en la mayora de los
pases, donde se excluye la entrada en prisin.32 El retraso que mante-
nemos en Espaa respecto a las penas alternativas a la prisin, incide
30
Cfr. Sobre los trminos de la polmica y la inconsistencia de los argumentos
sobre la discriminacin contra el varn, Luarenzo Copello, P., op. cit., nota 12, http:/
/criminet.ugr.es/recpc.
31
En los artculos 33 y 34 de la ley se condiciona la suspensin de la pena al
cumplimiento de las obligaciones de no aproximarse a la vctima y de no comunicar con
ella, y de seguir un programa especfico de reeducacin y tratamiento psicolgico; el
quebrantamiento de tales obligaciones conlleva la revocacin de la suspensin y el in-
greso en prisin. En el artculo 35 se establece que la prisin slo puede sustituirse por
la pena de trabajos al servicio de la comunidad, en cuyo caso adems debern imponer-
se las mismas obligaciones de alejamiento y de tratamiento rehabilitador aludidas en los
artculos anteriores.
32
Medina Ariza, J. J., El tratamiento al maltratador en el contexto comunitario
como respuesta penal: consideraciones poltico-criminales, en varios autores, La Ley de
Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, Cuadernos Penales Jose
Mara Lidn, Bilbao, nm. 2, 2005, pp. 198 y ss.
en la ausencia de sanciones diversificadas que puedan ajustarse a las

caractersticas de aquellas conductas.33 La ley integral s establece ex-
presamente la obligacin de la administracin penitenciaria de promo-
ver programas especficos de tratamiento para los condenados por vio-
lencia domstica, y ordena que el seguimiento y aprovechamiento en
la participacin en dichos programas ser valorado positivamente en la
concesin de permisos de salida o en la suavizacin del rgimen peni-
tenciario (artculo 42).
V. REFLEXIONES FINALES: LA COMBINACIN FLEXIBLE DEL MODELO

PUNITIVO Y DEL MODELO DE PROTECCIN DE LA VCTIMA
Como reflexin final sobre la ley integral quiero destacar un aspec-

to central que a mi juicio probablemente deber revisarse en el futuro.
Me refiero a la relacin entre la denuncia del maltrato y el acceso a
las medidas de proteccin integral. En el modelo espaol, la rgida co-
nexin entre la va penal y el acceso al estatuto integral de vctima
que garantiza los derechos establecidos en la ley, supone ciertamente
un apoyo decisivo a las mujeres para que denuncien las agresiones.
Como criterio general esta conexin es positiva, pero no puede des-
conocerse que en muchos supuestos esta conexin se convierte en una
horma rgida que produce disfunciones y aboca a un retraimiento o a
una doble victimizacin de quien no se encuentra preparada o deci-
dida para afrontar las consecuencias de la intervencin penal en la
vida familiar. En todos los pases se documenta la incidencia de la re-
tirada de las denuncias inicialmente formuladas.34 La pregunta es si
debe prevalecer el objetivo de promover las denuncias aun contra el
inters de la vctima, o si deben articulare mecanismos que permitan
el acceso a las ayudas pertinentes aun cuando la mujer no quiera acudir
a la va penal.
La ley procesal espaola establece que las entidades u organis-
mos, pblicos o privados, que tuvieran conocimiento de la comisin de
un delito o falta de violencia familiar, estn obligados a denunciar los
hechos ante el juez de guardia o ante el Ministerio Fiscal,35 optando de
33
Ibidem, nota 32, pp. 193 y ss.
34
Cfr. Larrauri Pijon, E., op. cit., nota 20, pp. 271 y ss.
35
Artculo 544 ter. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la actual redaccin
introducida por la Ley 27/2003 reguladora de la Orden de Proteccin.
934 ADELA ASUA
forma decidida por la tutela penal. Esta materia queda sometida al

principio de la persecucin de oficio, pero es evidente que si la vc-
tima no colabora con su testimonio, no podr prosperar las investiga-
cin en un alto nmero de casos, salvo en aquellos que hayan derivado
en lesiones fsicas de cierta gravedad. Pero aun cuando pueda contarse
con las declaraciones de testigos de los hechos, la imposicin de un
castigo, contra la voluntad de la mujer afectada, se puede convertir en
una condena extendida a la vctima, porque sobre ella se proyectan
los efectos del encarcelamiento o del alejamiento obligado. La frontera
entre lo que constituye proteccin de la mujer, y lo que constituye pena-
lizacin indirecta a la misma queda diluida cuando se desoye su opi-
nin para acabar imponindole una determinada forma de tratamiento
de un problema que le afecta en primera persona.
En otros pases se establecen frmulas con mayor grado de flexi-
bilidad respecto a las manifestaciones de violencia menor. En Italia, la
Orden de Proteccin puede solicitarse ante la jurisdiccin civil (artcu-
los 342bis y 342ter del Cdigo Civil italiano). A instancia de la parte
afectada el juez decretar las medidas de abandono del domicilio fami-
liar y la orden de alejamiento de los lugares frecuentados por la vctima,
los hijos o personas prximas, contra el cnyuge cuya conducta afecte
gravemente a la integridad fsica o moral, o bien a la libertad del otro
cnyuge o conviviente; asimismo el juez del orden civil puede reque-
rir la intervencin de los servicios sociales, de los centros de mediacin
familiar o de entidades especializadas, para la ayuda y acogida perti-
nente. La Orden de Proteccin adoptada por el juez civil tiene un lmite
de duracin de seis meses como mximo, salvo excepciones fundadas
en la gravedad de la situacin. No obstante, desde la reforma introdu-
cida en 2001 (Ley 28.4.2001), la Orden de Proteccin en la jurisdic-
cin civil queda limitada para los abusos o agresiones que no consti-
tuyan delito perseguible de oficio, por lo que nicamente en caso de
violencia menos grave, no reiterada, se mantiene la posibilidad de elec-
cin de la vctima entre la va penal o la civil. No parece que los datos
sobre el funcionamiento de la intervencin del juez civil aconsejaran
reducir su intervencin en este mbito, y de ah las crticas a esa reforma
que aboca a las mujeres a optar por la va penal o por el silencio.36
36
Crtica con esta restriccin de la libertad de eleccin de la mujer, Virgilio, M.,
Gender violence: an experience of comparative Law, intervencin en EWLA CON-GRESS,
Sevilla 1-3, june, 2001, panel III, Best Practices in Europe (original mecanografiado).
En Portugal se establece la posibilidad un archivo provisional del

proceso penal, si la vctima lo solicita libremente, atendiendo a su situa-
cin, en delitos de maltrato familiar que conlleven una pena inferior a
cinco aos, y en tanto el acusado no haya disfrutado anteriormente de
otros sobreseimiento por la misma clase de delito (artculo 281 del Cdigo
de Proceso Penal portugus).
No pueden ignorarse las limitaciones del derecho penal para el
tratamiento adecuado de fenmenos de calado social y poltico como
el que nos ocupa. El acierto en el diagnstico de un problema y la
contemplacin de todas su caras es condicin necesaria para un abor-
daje con posibilidad es de xito en el caso individual y en el avance
colectivo para su erradicacin cuando se trata de una patologa social.
La definicin formal de la violencia sobre la mujer como conducta into-
lerable, perseguible por la justicia como infraccin punible, es funda-
mental para erradicar la impunidad y la trivializacin de las prcticas
de sometimiento. Pero si bien el mensaje simblico de la condena penal
sirve para la progresiva asuncin social de la injusticia de tales prcti-
cas, desde la perspectiva de la vctima su confianza en el sistema penal
y la decisin de acudir a l viene condicionada por la conjuncin de
varios factores de distinto orden.
La complejidad y la diversidad de situaciones requiere diferenciar
circunstancias y necesidades, y en todo caso es evidente que el contexto
de la relacin de pareja y de las relaciones familiares implicadas nos
sita ante un cuadro de problemas sustancialmente distinto al de la ma-
yora de los delitos que aborda el sistema penal. De ah la especial
intensidad traumtica no slo de la situacin de violencia, sino de la
adopcin de la decisin de poner en manos de la justicia al agresor.
No es sino razonable que la vctima agote previamente la esperanza
de poder reconducir la situacin de otra manera, y que slo en ltimo
trmino acuda al sistema penal.
La diversificacin de las alternativas resulta en esta materia la va
ms adecuada para que la preeminencia de la tutela penal despliegue
sus efectos en los supuestos que en ningn caso deben quedar fuera
de su campo, que son las agresiones de mayor entidad y el peligro de
escalada de agresiones. En las situaciones de menor entidad, el obje-
tivo debe dirigirse a dotar a la mujer de recursos para romper la depen-
dencia econmica o psicolgica con el agresor, a facilitar el mximo de
informacin y de asesoramiento. Para ello se requiere invertir deci-
936 ADELA ASUA
didamente en el fomento de oportunidades de empleo, de formacin, de

ayuda a las cargas familiares, etctera. El elenco de medidas de tutela
que establece la ley integral espaola, es un buen referente de lo que
se necesita, que, como la propia ley declara, son medidas que: contri-
buyen a hacer reales y efectivos los derechos constitucionales a su in-
tegridad fsica y moral, a la libertad y seguridad, y a la igualdad y a
la no discriminacin por razn de sexo. Lo que no es razonable es que
el acceso a las ayudas sociales se haga depender de la colaboracin
con la justicia penal y no de las situaciones objetivas de necesidad que
las demandan.
ASPECTOS SOCIOCULTURALES, HISTRICOS
Y DERECHOS FUNDAMENTALES
EN LA FAMILIA
Fausto KUBLI-GARCA
Los trabajos presentados en esta primera mesa ocupan una relevante im-
portancia en el mbito del derecho de familia. Los ponentes esbozaron
temas que tienen de fondo invaluables criterios en torno al fenmeno
familiar y su vnculo con el derecho. Las relaciones familiares y la elas-
ticidad social hacen que se replanteen las nociones jurdicas otrora vigen-
tes, sin dejar de subrayar que la constante tensin que hay entre derecho
y moral se hace notar mucho ms acentuadamente en el derecho de
familia. La mesa I tuvo el siguiente desarrollo:
Infortunadamente el doctor Jos de Jess Ledesma Uribe no trans-
miti personalmente su brillante ponencia denominada La irrupcin del
concepto de persona en el pensamiento occidental y su itinerario en
el derecho; no obst lo anterior para que el investigador del Instituto
de Investigaciones Jurdicas, doctor Javier Saldaa, diera lectura al tra-
bajo citado.
Con una panormica histrico-filosfica sobre la problemtica que
representa la esencia del hombre, la idea de persona germina en el marco
de las interpretaciones teatrales etruscas, romanas y griegas. Arte, filoso-
fa y derecho tienen una intensa relacin histrico-cultural (la persona
tiene un lugar comn dentro de esta relacin). La visin antropocntrica
dio a luz la idea de persona como la entidad ms valiosa de la creacin.
Posteriormente, la discusin de la sustancia de la persona dio como
resultado un concepto ms evolucionado y elaborado: persona jurdica.
En los albores de la poca moderna, el concepto de persona se ha-
ba transformado dando lugar al surgimiento del concepto de individuo.
939
940 RELATORIAS
El derecho y sus instituciones se identifican plenamente con la conducta

humana y son creados por y para la persona.
Por su parte, el doctor Julin Gitrn Fuentevilla con su ponencia
denominada El orden pblico en el derecho familiar mexicano, cues-
tion a este concepto y destac que todo el derecho mexicano es abso-
lutamente de orden pblico. De acuerdo con el Cdigo Civil Mexicano
todo lo relativo a la familia es de orden pblico. Por su parte el Cdigo
de Napolen es la fuente de nuestra regulacin civil. Sin embargo, en el
derecho de familia las instituciones tienen una connotacin especial,
porque no estn sometidas a consideracin o cuestionamiento, sino que
son aplicadas con sumo acatamiento. En este orden de ideas para el
doctor Gitrn el orden pblico es un conjunto de normas jurdicas im-
puestas a la familia y que deben acatarse sin protestar.
Bajo el ttulo: Los derechos fundamentales del nio en la familia,
Mnica Gonzlez Contr, estableci que la infancia como un receptor de
derechos fundamentales es una concepcin relativamente reciente. Tanto
en Roma como en la Edad Media el nio era visto como parte de todo.
Durante la poca renacentista la idea de infante es replanteada dando
lugar a una concepcin que irrumpe sin tener cierta vulnerabilidad. Por
su parte en la etapa de la Revolucin francesa, y a travs de la Decla-
racin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, jurdi-
camente el nio es titular de derechos a travs del ciudadano que ejerza
la patria potestad. Es hasta la Convencin sobre los Derechos del Nio
de 1989 cuando se plantean dos valores fundamentales: dignidad hu-
mana, concepto bsico para situar los derechos del nio en la familia;
y autonoma, que ha sido tradicionalmente complejo, porque sta se
desarrolla con el crecimiento, sin dejar de lado que es una capacidad
presente en los nios.
El doctor Miguel Carbonell present un trabajo llamado Perspec-
tiva constitucional de la familia y estableci que la familia ha sido
objeto de amplio estudio y entra en la esfera del derecho constitucional,
merced al artculo cuarto de la Carta Magna. De igual manera asever
que el concepto de familia tiene una connotacin sociolgica y no jur-
dica. La estructura de la familia ha sido transformada con el tiempo, por
ello es difcil crear un concepto para ser posteriormente, regulada y tute-
lada por el derecho. Aunado a lo anterior hay que destacar que en mate-
ria familiar hay la tensin que hay entre moral y derecho se acenta
considerablemente. Finalmente, la Constitucin no exige el vnculo
ASPECTOS SOCIOCULTURALES 941
matrimonial para constituir una familia, lo que en interpretacin no pro-

hbe la convivencia homosexual.
Por su parte, Ana Rosa Martn Minguijn present el trabajo titu-
lado Nuevos modelos de familia y de relaciones familiares. Estableci
que dentro el concepto de familia hay distintos grupos; histricamente
han destacado dos tipos: legtima e ilegtima. Atribuida esta separacin
a la marital y a la extramarital. En Roma adems del matrimonio exis-
tan otro tipo de relaciones como el concubinato, unin de hecho, el con-
tubernio (relacin entre esclavos o libertas y esclavos). Por su parte el
Cdigo Civil espaol da cuenta de dos tipos de matrimonios, el cannico
y el civil, ambos ampliamente reconocidos. Actualmente podemos con-
siderar varias formas de familia como las monoparentales, uniones de
hecho, familias reconstruidas, matrimonio entre parejas del mismo sexo.
Bajo la ponencia denominada La proteccin constitucional de la
familia: una aproximacin latinoamericana, el maestro Efrn Chvez
Hernndez estableci que el trato a la familia debe ser jurdicamente pre-
ferencial y con efectos prcticos en el plano constitucional. El contenido
legal en torno a la familia en las constituciones latinoamericanas es muy
variado y atiende a distintas formas. Sin embargo siguen un comn deno-
minador: la familia est reconocida con un valor alto.
El doctor Edgar Corzo present el trabajo titulado: La recep-
cin de los instrumentos internacionales. Haciendo un anlisis del ar-
tculo 133 constitucional mexicano estableci que la frase: los trata-
dos que estn de acuerdo con la misma es el dispositivo que tiene el
fundamento de una tesis aislada, la cual establece que los tratados estn
por debajo de la Constitucin pero encima de las leyes federales. En
dicha tesis se sigui un criterio jerrquico que ocasiona otros proble-
mas. Como ejemplo, plante el caso de contradicciones entre leyes
y tratados; en especfico la Convencin sobre los Derechos del Nio y
la Ley sobre el Tratamiento de Menores Infractores del Estado de Vera-
cruz. La antinomia surge en la regulacin que considera a los menores
de edad.
Finalmente, Elsa Amalia Kuljacha Lerma y Josefa Andrade Favela
propusieron la profesionalizacin de los juzgados familiares, incluyendo
la adscripcin de especialistas en psicologa que atiendan las necesida-
des y la naturaleza especfica del derecho de familia. Establecieron que
el derecho de familia debe actualizarse y obedecer al mandato cons-
titucional. As los psiclogos tienen una preparacin que podra coad-
942 RELATORIAS
yuvar con el juzgador y encausar correctamente la argumentacin final.

De esta manera las sentencias definitivas tendran un sustento ms cien-
tfico y calificado.
Por ltimo, hay que destacar en esta relatora que la mesa I del
Congreso denominada Aspectos Socioculturales, Histricos y Derechos
Fundamentales en la Familia, tuvo un nivel considerablemente alto y se
desarroll bajo estrictos estndares acadmicos, lo que fue un punto de
partida favorable y que perdur durante el desarrollo del resto del Congre-
so Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados-Con-
greso Internacional de Derecho de Familia.
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS
DE SOLUCIN DE CONFLICTOS
Efrn CHVEZ HERNNDEZ
La mesa II, intitulada Matrimonio, divorcio y medios alternativos de

solucin de conflictos, se llev a cabo el martes 22 de noviembre
de las 16:00 a las 20:00 horas, en dos secciones.
En la primera seccin, Enrique Prez Levetzow abord la nueva
Ley de Matrimonio en Chile, destac el concepto de matrimonio basado
en la unin entre un hombre y una mujer a travs de un contrato solem-
ne que da origen a una institucin; explic las caractersticas espec-
ficas del divorcio, el cual puede ser de dos tipos: culpable y de comn
acuerdo; adems refiri el contenido del principio de el inters supe-
rior del nio, entendindolo como esa preferencia en caso de colisin
entre el inters de un mayor y el de un nio.
Mara Paz Pous de la Flor expuso el novedoso tema de la custo-
dia compartida en los casos de separacin de los cnyuges, institucin
regulada en Espaa que busca entre otras cosas, otorgar a ambos cn-
yuges el deber de responsabilidad de los hijos y el cuidado de ellos, todo
ello, bajo los principios constitucionales de igualdad jurdica y no dis-
criminacin por razones de sexo. Refiri el procedimiento para soli-
citar la custodia compartida, as como la posicin jurisprudencial sobre
sta. Asimismo, plante las ventajas de la custodia compartida, entre
las que destacan: garantizar el principio de igualdad de condiciones a
ambos progenitores, una mayor estabilidad emocional de los hijos,
la adjudicacin de la vivienda familiar como lugar de permanencia
de los hijos; adems se evita el denominado sndrome de alienacin
monoparental, fenmeno que sufren los hijos cuyos padres separa-
dos mantienen un conflicto grave sobre la custodia, cuando alguno
943
944 RELATORIAS
de ellos logra inculcarles respecto al otro, que el menor le odie sin que
tenga justificacin.
Elizabeth Gonzlez Reguera, por su parte, reforz la idea de la cus-
todia como una institucin orientada a la proteccin de los menores y la
familia, debindose siempre evitar causar un dao psicolgico emocio-
nal a los hijos, al respecto abund en la regulacin que dicha institucin
presenta en el Cdigo Civil del D. F. y sus preceptos ms sobresalientes.
De la misma forma, hizo referencia a la violencia fsica y/o psicolgica
que muchas veces los padres ejercen sobre los hijos, violencia que se
busca combatir a travs de instituciones como los centros de atencin
contra violencia intrafamiliar.
En la segunda seccin de la mesa se abordaron los medios alter-
nativos de solucin de conflictos en el mbito familiar, al respecto Cle-
mentina Perea Valadez explic el procedimiento de mediacin que se
lleva a cabo en el Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior
de Justicia del Distrito Federal, manifestando las ventajas que presenta
este medio alternativo, as como los principios y reglas para su realiza-
cin. Defini a la mediacin como un proceso autocompositivo de reso-
lucin de conflictos, en el cual una tercera persona neutral llamada
mediador ayuda a resolver la discrepancia de posturas encontradas, de
una manera informal y privada, en donde las partes intentan resolverlo
por s mismas, desde sus propias perspectivas.
Antonio Sastre Pelez coment la regulacin de la mediacin en
la legislacin autonmica espaola, concibindola como un sistema de
gestin positiva y de posible resolucin de los conflictos, el cual se rige
por los principios de voluntariedad, neutralidad, confidencialidad, pro-
fesionalizacin e intervencin personalsima.
George Solares Contreras, continu la exposicin de los medios
alternativos para la solucin de conflictos, explicando los mtodos
estatutarios contemplados en el estado de Texas, a saber: la media-
cin, el arbitraje y los procesos colaborativos. Resalt el papel que
desempea el abogado en los procesos colaborativos, ya que participa
en la solucin del conflicto, apoyado por un equipo interdisciplinario
de profesionistas.
Posteriormente, Juan Manuel Ortega Maldonado present un estu-
dio de la familia desde la ptica del derecho tributario, mostrando las
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS 945
pocas consideraciones y ventajas que en materia tributaria, el legislador

mexicano establece en favor de la familia; las cuales deberan ampliarse
tomando en cuenta tan importante institucin.
Finalmente, Yadira Alarcn expuso una comunicacin relativa a la
responsabilidad de los casados en la sociedad de gananciales y la garan-
ta de los acreedores, comparando el caso espaol y el colombiano,
haciendo referencia a la regulacin patrimonial del matrimonio.
UNIONES DE HECHO
Elvia Luca FLORES VALOS
La temtica de la mesa se desarroll con la participacin de Lzaro Teno-

rio como moderador, y como ponentes Graciela Medina, Manuel Beja-
rano y Snchez, Nicole LaViolette, Carlos Lasarte lvarez, Flavio Galvn
Rivera y la comunicacin de Olimpia Alonso Novo.
La primera exposicin estuvo a cargo de la doctora Graciela Me-
dina con la ponencia Las uniones de hecho homosexuales. Inici con
la definicin de homosexual, que es quien prefiere la compaa sexual
de una misma especie, un hombre de un hombre y una mujer de una
mujer. Las relaciones homosexuales a lo largo de la historia han sido
calificadas como pecado, delito y enfermedad. Es hasta 1981 cuando la
Organizacin Mundial de la Salud, afirma que la homosexualidad no
es una enfermedad es a partir de ese momento en que los homosexua-
les dejan de ser vistos como pecadores, delincuentes o enfermos y se
determina que son dignos de respeto y no deben ser discriminados.
Los intereses que deben respetarse a los homosexuales son: no
ser condenados penalmente, no ser discriminados, el reconocimiento de
las uniones homosexuales, el derecho a casarse, adoptar y acceso a las
tcnicas de fertilizacin asistida para poder procrear.
Estos intereses se ven reflejados en problemas que el derecho debe
resolver, tanto en el derecho privado, como en el pblico. El derecho
privado se enfrenta a: el reconocimiento legal de las uniones de hecho
homosexuales, la legitimidad para reclamar daos por la muerte del
conviviente, la donacin, la disolucin de la unin y liquidacin de bie-
nes muebles o inmuebles que se adquirieron durante la unin homo-
sexual y el desalojo. Por otro, lado, en el derecho de familia, surgen
cuestiones con relacin a la tenencia de los hijos, al rgimen de visi-
tas, a la adopcin y al acceso de tcnicas de fecundacin asistida. Los
problemas en el orden del derecho privado, son complejos, conforme al
961
962 RELATORIAS
criterio de la expositora, pero destaca que la problemtica es mayor en

el derecho pblico, porque requiere el reconocimiento del Estado y su
regulacin expresa, para solucionar problemas como la inmigracin, el
acceso a las pensiones, a los derechos laborales, al rgimen carcelario,
a las obras sociales, a la legitimacin en el derecho procesal.
Esta problemtica ha sido ha sido tratada de diversas maneras en
el derecho comparado, mientras hay pases que an no legislan (Mxico,
Chile), hay otros que s legislan autorizando el matrimonio de parejas
homosexuales, ya sea de manera absoluta, o bien limitada, sin acceso a
la adopcin ni a las tcnicas de fecundacin asistida. Por otro, lado hay
pases que han creado una legislacin propia, ya sea nacional como en
el caso de Espaa, o bien estadual, como el caso de Estados Unidos
o Argentina, esta ltima, seala la doctora, permite el registro de las
uniones de hecho, reconoce derechos similares a las uniones de hecho
homosexuales y a las uniones de hecho heterosexuales. Ante toda esta
problemtica se cuestiona la ponente la importancia de: Legislar o
no? Si se legisla, es mejor el mbito estadual o nacional? Es necesario
equipararlo al matrimonio o no? Dar derecho al matrimonio? Unin
civil? Adopcin? Fecundacin asistida? Seala la doctora, como con-
clusin, que si no se legisla en la materia, la decisin queda a cargo de
los jueces, quienes imprimen en sus resoluciones sus creencias y sentir,
trayendo consigo resoluciones no igualitarias para todos. Adems, que
los jueces no son representantes del pueblo, como s, los son los legisla-
dores, y por ltima destaca la importancia de tener buenos jueces.
La mesa contino con la exposicin del magistrado Manuel Bejarano
y Snchez, quien denomin su participacin Relaciones sobre las unio-
nes de hecho. El tema de los derechos de los homosexuales es motivo
de apertura en la actualidad y la discusin es internacional, de tal forma
que en 1989 el Parlamento europeo realiz un estudio al respecto y
recomendando a los pases miembros de la Unin Europea, que legis-
larn al respecto. Seal el magistrado, que las bases del respeto a los
homosexuales, es la misma para todas las personas, ya que todos goza-
mos de los derechos fundamentales consagrados en las Constituciones
y uno de ellos es el derecho a concretar su vida, sus deseos y buscar su
felicidad.
Recalc el doctor que la ley tiene que tomar constancia de los
hechos sociales, en caso de las uniones de hecho, el pensamiento est
polarizado, y es difcil llegar a un acuerdo. Esto provoca inestabilidad
UNIONES DE HECHO 963
e inseguridad jurdica. Las causas que impiden el reconocimiento legal

de las uniones de hecho, son en grandes medidas las creencias funda-
mentalistas religiosas que vinculan la homosexualidad con el pecado. Por
otro, lado se encuentran las fobias sociales hacia los homosexuales, que
tambin complican concretar acuerdos.
Por otro lado, el doctor, seala su posicin en el sentido de re-
conocer derechos a las uniones de hecho, pero sin llegar a llamarlas y
regularlas como el matrimonio. Seala que el hecho de no permitir el
matrimonio entre homosexuales no es discriminatorio, ya que la natu-
raleza el matrimonio es la posibilidad de engendrar, de lactar al menor
hijo, y en el caso de estas parejas del mismo sexo, esta posibilidad no
se presenta. El magistrado seala como postura personal, que se deno-
minarn uniones conyugales de personas del mismo sexo, o enlaces de
personas del mismo sexo. Adems agrega, en el caso de la adopcin,
l se reservara este derecho, porque an no se tiene la posibilidad de
determinar si se causan daos a los menores adoptados por parejas
homosexuales.
La mesa contina con la visin de Canad representada por Nicole
LaViolette, de Canad, que present la ponencia denominada Unable to
divorce: Registered partnerships and same-sex marriage.
Esta ponencia fue un panorama del derecho canadiense donde se
permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Seala que para
que su pas llegara a legislar al respecto, fue como presupuesto de la
reforma constitucional del ao de 1985, donde se integr el captulo
de derechos fundamentales, de los cuales se desprende el derecho a la
vida y el derecho a no ser discriminado.
Debido a estos fundamentos constitucionales la comunidad lsbico-
gay acudi a los tribunales para exigir su derecho a no ser discriminado
por su preferencia sexual, sobre todo en los mbitos laborales y militares.
Los tribunales decidieron a favor de la no-discriminacin. En el mismo
sentido, por va jurisdiccional se otorga el derecho a contraer matrimo-
nio a personas del mismo sexo, con el fundamento de no violentar sus
derechos fundamentales, y sobre todo el derecho a no ser discriminado.
De tal manera, que por va jurisdiccional se reconoce el derecho al
matrimonio entre personas del mismo sexo, estos precedentes, influye-
ron para que el Parlamento de Canad aprobara en noviembre de 2005,
el matrimonio entre homosexuales.
964 RELATORIAS
Destaca la ponente, las dos tendencias de las legislaciones del mun-

do ante este fenmeno social, por un lado se encuentran pases que re-
gulan el matrimonio entre homosexuales como Holanda, Canad, Blgi-
ca, Espaa, y en Estados Unidos, el estado de Massachussets, y por otro
lado, pases que regulan, bajo el esquema de uniones de convivencia,
distinguindolo del matrimonio como Dinamarca, Argentina, Francia y
Nueva Zelanda. Y por otro lado, hay pases que no regulan, y princi-
palmente en Latinoamrica, donde existen grandes grupos de presin
con ideologa conservadora, y donde es difcil llegar a un acuerdo que
se traduzca en ley. La ponente seala, que las sociedades de convi-
vencia es una opcin que merece ser reflexionada, incluso para poste-
riores reformas para las legislaciones donde se permite el matrimonio
entre homosexuales, pero destaca que el hecho de que tome esta opcin,
no excluye el tema del matrimonio entre homosexuales, tema que con-
sidera difcilmente divorciados.
Por su parte el doctor Carlos Lasarte lvarez expuso la visin
espaola respecto al derecho a contraer matrimonio entre personas
del mismo sexo, por ello, present el tema Matrimonio entre perso-
nas del mismo sexo en Espaa: Ley 13/2005.
La legislacin espaola recientemente aprobada es una reforma
al Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Cuenta
dicha ley con una exposicin de motivos dividida en dos apartados, y
en cuanto a su articulado, se establece un artculo nico. Las ideas fun-
damentales de la reforma se resumen en tres: 1. no hay marido y mujer,
2. se refiere, entonces, a los cnyuges, y 3. se hace referencia a los pro-
genitores, para evitar hablar de madre y padre. En cuanto al aspecto de
tcnica legislativa, los artculos del Cdigo Civil que hacan referencia
a los trminos marido y mujer, o madre o padre, son sustituidos por cn-
yuges o progenitores, tal y como se menciona anteriormente.
El fundamento lgico, filosfico y jurdico de la reforma se expli-
ca en la exposicin de motivos y su fundamento principal es remover la
discriminacin que tiene como base la orientacin sexual de una per-
sona, este fundamento se refuerza con los siguientes derechos funda-
mentales: la igualdad efectiva de los ciudadanos, el libre desarrollo de
la personalidad, la libertad, por la cual se justifican las uniones homo-
sexuales y la igualdad que implica la no-discriminacin fundada en
cualquier causa.
UNIONES DE HECHO 965
En Espaa, se discute actualmente si la reforma es constitucional

o no, y si con base a ello, los jueces pueden alegar su inconstitucio-
nalidad y negarse a celebrar matrimonios entre homosexuales, o bien,
si los jueces pueden alegar objecin de conciencia y negarse conforme
a sus creencias propias e ideolgicas a celebrar este tipo de actos jur-
dicos. De tal manera, que si se presentan estas hiptesis, el Tribunal
Constitucional espaol, tendr que decidir, sobre la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de la reforma.
El desarrollo de la mesa, contina con la exposicin del doctor
Flavio Galvn Rivera con el tema Juridizacin integral y congruente
del concubinato. El doctor Galvn Rivera centr su exposicin en las
uniones de hecho llamadas concubinato, sealando que no pueden con-
siderarse de hecho, sino de derecho, por tener regulacin dentro del
sistema jurdico. La naturaleza jurdica del concubinato es en palabras
del doctor un acto jurdico donde hay libre manifestacin de la volun-
tad para formar una familia.
La tesis que sostiene el ponente es la necesidad de regular de
manera sistemtica, congruente e integral, al concubinato, con inde-
pendencia del matrimonio. Destac que actualmente, la legislacin civil
regula, de manera parcial al concubinato dentro del captulo respec-
tivo al matrimonio, y algunas de las legislaciones de seguridad social,
mencionan algunos derechos para la concubina, sin mencionar los dere-
chos del concubinario. Por ello, considera importante legislar sobre
los efectos jurdicos del concubinato, con relacin a los hijos, los bie-
nes, la disolucin del concubinato, y otorgarle la calidad de estado
civil, estas son algunas de las razones por las cuales es indispensable
la regulacin del concubinato como una institucin del derecho de fa-
milia, dentro de los Cdigos Civiles o en los Cdigos de Familia. Con-
cluye destacando que actualmente hay datos estadsticos que demues-
tran que la vocacin por el matrimonio va descendiendo da con da y
aumenta el concubinato.
Olimpia Alonso Novo, present el tema Matrimonio y uniones
homosexuales: asimilar o distinguir?. La ponente sostiene que hablar
de matrimonio entre homosexuales, desvirta la institucin misma del
matrimonio que est garantizada y protegida por el derecho, por re-
presentar una prioridad social, por ser la forma idnea para formar
la familia, que es la clula primaria de la sociedad. De tal manera, que
considera equivocado fundar el derecho a contraer matrimonio por
966 RELATORIAS
personas del mismo sexo basada en la concepcin individualista y

privatista de la autonoma de la voluntad, el libre desarrollo de la per-
sonalidad y la no-discriminacin, porque el matrimonio como institu-
cin no es privatista, sino social.
Las uniones de hecho entre homosexuales no pueden aspirar al
matrimonio porque no pueden cumplir con el fin natural del matrimo-
nio, que es la procreacin. La expositora sostiene que reconoce que entre
personas del mismo sexo existe el vnculo del amor entre la pareja, pero
considera que este aspecto subjetivo no es suficiente para que el dere-
cho lo proteja con los beneficios del matrimonio, si bien reconoce que
las uniones homosexuales causan efectos jurdicos stos deben de aten-
derse como a cualquier persona individualmente, pero no debe erigir-
se esa convivencia como un modelo del todo equiparable a la familia
matrimonial que tiene derecho a un tratamiento jurdico preferente por
ser la clula bsica de la estructura social que aporta notables benefi-
cios al bien comn.
La mesa concluy cumpliendo con los requerimientos de dar a los
asistentes un panorama internacional sobre el tema, para que cada uno
forme su criterio.
FILIACIN Y PARENTESCO: PATERNIDAD, MATERNIDAD
Y PATRIA POTESTAD; ALIMENTOS; REPRODUCCIN
O FECUNDACIN ASISTIDA
Mara Carmen MACAS VZQUEZ
La primera participacin en esta mesa corri a cargo de la doctora

Yolanda Gmez Snchez, quien toc el tema de reproduccin asis-
tida desde el punto de vista de la legislacin espaola. En una rela-
cin sucinta explic cmo ha sido regulada la reproduccin asistida en
dicho pas desde la aparicin de la Ley 35/1988 de 22 de noviembre,
sobre las tcnicas de reproduccin asistida. En la trayectoria legisla-
tiva que expone da cuenta de la creacin de protocolos obligatorios de
estudio de los donantes y usuarios, la creacin del Registro Nacional
de Donantes de Gametos y Preembriones con fines de reproduccin
humana. Del establecimiento de requisitos tcnicos y funcionales pre-
cisos para la autorizacin y homologacin de los centros y servicios
sanitarios, tambin de la creacin de la Comisin Nacional de Repro-
duccin Humana Asistida. Pone especial nfasis en el Real Decreto 120/
2003 de 31 de enero en el que se regulan los requisitos para la realiza-
cin de experiencias controladas, con fines reproductivos, de fecunda-
cin de ovocitos o tejido ovrico previamente congelado, relacionado
desde luego con las tcnicas de reproduccin asistida, por las reper-
cusiones que tiene sobre la investigacin cientfica. Plante tambin el
tema de los preembriones las soluciones que ha dado la ley sobre los
mismos, entre otros, el transferirlos, donarlos a experimentacin o
descongelarlos sin destino. La doctora Yolanda Gmez tambin hizo
mencin de los contratos de donacin, la maternidad posmorten, la
maternidad por sustitucin, habl de los donantes y de la problem-
tica que presenta el derecho a la identidad gentica.
La siguiente exposicin estuvo a cargo del doctor Demetrio Cor-
ts, quien con el mismo tema de reproduccin asistida, inici definiendo
967
968 RELATORIAS
los conceptos bsicos de los elementos que componen dicha repro-

duccin, en ese tenor aclar que existen dos tipos de reproduccin asis-
tida: la llamada in situ, realizada dentro del cuerpo de la mujer; e in vitro,
que es aquella reproduccin asistida que se lleva a cabo fuera del cuerpo
de la mujer.
El doctor Demetrio corts pone de manifiesto la deficiente regu-
lacin que existe en Mxico acerca de la reproduccin asistida, todo lo
contrario a lo que se vive en Espaa. En esa perspectiva, hace una rela-
cin de disposiciones legales tanto de la Constitucin el Cdigo Civil,
de la Ley de Salud que tienen injerencia con el tema empero de ma-
nera desarmonizada y sin avocarse directamente sobre el tpico. Ms
an, opina que en las reglamentaciones que se hagan al respecto debe
de tomarse en cuenta a los especialistas en embriologa quienes pue-
den dar luces ante la problemtica de que si los embriones son seres
humanos o no.
La intervencin de la doctora Concepcin Lpez Faugier, se cen-
tr en tratar la contradiccin de tesis 81/2002 PS de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, a travs de la cual se determin que la admi-
sin y desahogo de la prueba pericial gentica, vulnera derechos
sustantivos del gobernado. Con el fin de ser abordado el tema, se plan-
te la problemtica de que la filiacin biolgica ha sido un tema a di-
lucidar desde tiempos inmemoriales, en el afn de dar respuestas a ello
en el campo de lo jurdico, el legislador ha plasmado en los ordena-
mientos jurdicos las presunciones legales de filiacin. Seala que en
el momento actual donde los mtodos de reproduccin son tan variados
e involucran a diversas personas el problema de la determinacin de la
filiacin resulta ser complicada, comenta, por lo que si bsicamente
la filiacin es un problema de derecho probatorio es por tanto la prue-
ba pericial biolgica la ms idnea para buscar esa certeza. Al exponer
la tesis referida, la doctora Lpez Faugier, hace hincapi en la confu-
sin y asimilacin que de conceptos como genoma, ADN, as como la
afectacin de derechos concernientes a la libertad, integridad corporal
y derecho a la intimidad, hace el mximo tribunal jurisdiccional soste-
niendo el criterio jurisprudencial solamente admitiendo ciertas prue-
bas de comprobacin, dejando sin consideracin la prueba cientfi-
ca, basada en diversas tcnicas, en los juicios de afiliacin. Deja de
manifiesto que: siendo la afiliacin una institucin de orden pblico e
inters social y fuente de importantes relaciones jurdicas, cuyo objeto
FILIACIN Y PARENTESCO 969
es determinar el estado civil o de familia de un cierto individuo respecto

de otro, no es posible dejar al arbitrio de los intereses particulares de un
determinado sujeto, la prctica de la prueba pericial gentica.
La intervencin de la doctora Olga Mara Snchez Cordero, se
avoc a presentar las seis tesis jurisprudenciales que se han emitido en
materia de alimentos que resultan ser de gran importancia. Una pri-
mera, correspondiente a la no cancelacin de la pensin provisional
motivada por la interposicin de un recurso de reclamacin (9/2005);
el juez debe valorar en cada caso que el deudor deba garantizar la pen-
sin alimentaria (53/2005; el exigir el pago de alimentos aun cuando
haya un convenio dentro del juicio de divorcio (61/2005); la posibilidad
que ante el incumpliendo de dar la pensin alimenticia traiga como
consecuencia la prdida de la patria potestad (16/2004), el acreedor
alimentario puede reclamar las pensiones atrasadas, vencidas y no cobra-
das dentro de un plazo de 10 aos (121/2005); las pensiones alimenti-
cias debern basarse en las percepciones salariales tanto ordinarias como
extraordinarias (114/2005). En esa perspectiva se seala que los criterios
adoptados por los tribunales federales son tan importantes que permiten
concebir una refundacin del derecho de familia desde la perspectiva
de la interpretacin misma del derecho de la familia. A partir del tra-
bajo referido se puede lograr la proteccin de los derechos de la familia
a travs de la aplicacin efectiva de las leyes. Ms an, explica la doc-
tora Snchez Cordero, la Corte analiza las tesis con la finalidad de que
las mujeres y los nios, dada su importancia, sean protegidos por la ley
dando cumplimiento al deber moral y necesidad humana de proporcio-
nales alimentos por quienes estn obligados a ello.
En la participacin de la doctora Mara Antonieta Magalln Gmez,
con el tema: La evolucin y transformacin de la patria potestad desde
Roma al Mxico de Hoy. Poder y feminismo, nos plantea la preocu-
pacin de que la institucin de la familia enfrenta nuevos paradigmas,
que obligan a admitir realidades que deben ser considerados por el de-
recho, para construir modelos que fomenten los valores fraternales y
espirituales, que permitan evolucionar hacia entornos en los que se
construyan estructuras sociales sanas y solidarias y en las que es im-
prescindible erradicar toda forma de discriminacin. La doctora Maga-
lln Gmez, nos explica cmo en el devenir histrico se han ido cons-
truyendo los lazos familiares y las diversas pocas de dominio en que
la figura principal ha sido el del varn imponiendo dominio sobre la
970 RELATORIAS
familia y el que ejerce la patria potestad. Asimismo, hace nfasis en

conceptos como la igualdad y dignidad que deben imperar en las rela-
ciones familiares en ese tenor es contundente al referirse a la institucin
de la familia y a la patria potestad que es responsabilidad de que am-
bos padres le den a los hijos todos los elementos necesarios para vivir
en sociedad y desarrollarse como tal.
Por otra parte, el doctor Alejandro Crdenas Camacho, al expo-
ner el trabajo Alcances de la patria potestad y la custodia, nos seala
que siendo la patria potestad una institucin jurdica que se ha venido
transformando de manera continua, hace necesario su anlisis con la
finalidad de establecer su naturaleza, concepto y lmites, con ese pro-
psito presenta un bosquejo histrico de cmo se ha desarrollado la
institucin relativa. Nos seala que a pesar de que los nios son pro-
tegidos por el Estado, existen situacin concomitantes como las crisis
econmicas de sus padres los que tienen que emigrar, el hecho de que
el nmero de divorcios se ha acentuado, el nmero creciente de hogares
con jefas de familia, entre otros, que traen como consecuencia el de-
bilitando el ejercicio de la custodia dejando sin el cuidado debido de los
hijos lo cual redunda en una no permanencia de las relaciones fami-
liares y en la inestabilidad de la misma. Asimismo es categrico, al
referirse que la patria potestad y la custodia son cuestiones de or-
den pblico en donde prima el inters superior del nio, por ello pon-
dera la solidaridad, la cooperacin y el altruismo como valores que
benefician la armona familiar.
Finalmente, en la exposicin del tema La maternidad en el dere-
cho de familia y la seguridad social, de la doctora Gabriela Mendizbal
Bermdez y de Hctor Rosales Zarco, se pone de manifiesto la situacin
de las mujeres en el contexto de las relaciones productivas actuales en
el que los roles de la mujer se van ampliando haciendo compatibles las
tareas del hogar con el trabajo remunerado que las lleva a incursionar
como un elemento ms de las fuerzas productivas que se reflejan en el
PEA, adems el inters por superarse acadmicamente colocan a las
mujeres en un porcentaje casi proporcional a nivel licenciatura y de
posgrado, segn lo comprueban las estadsticas que el INEGI ha pu-
blicado. Por otra parte, se seala que en un anlisis de la ley laboral y
de la seguridad social se encuentran normas que protegen a las mujeres
derivadas principalmente de la circunstancia de maternidad, y que in-
FILIACIN Y PARENTESCO 971
cluso es limitativa, ya que en comparacin con otras leyes como la

espaola, se ampla contemplando otras circunstancias como la adop-
cin o acogimiento. Se explica en el mismo tenor, que las leyes mexi-
canas no incorporan al padre dentro del disfrute de prestaciones fami-
liares lo que conlleva a separar la vida familiar de la laboral causando
discriminacin hacia la mujer.
INSTITUCIONES PROTECTORAS DE LOS MENORES
DE EDAD: TUTELA, ACOGIMIENTO, GUARDA
DE HECHO Y ADOPCIN
Arturo MANJARREZ MOSQUEDA
SECCIN 1
La mesa V, seccin 1, estuvo integrada por los siguientes ponentes: Adriana

Canales (Mxico), Elva Leonor Crdenas (Mxico), Sonia Rodrguez
Jimnez (Mxico) y Lourdes Tejedor Muoz (Espaa) y estuvo mode-
rada por Patricia Kurczyn.
La ponencia de la magistrada Adriana Canales, inicia mencionan-
do que la restitucin de menores puede observarse a nivel local, cuando
no existe diferencia entre los padres de aquel nio que deba ser resti-
tuido a quien tenga legalmente reconocido el derecho de detentar la
custodio, y en los casos en que una de las personas con derecho a tener
la custodia con el menor se encuentra en un pas distinto a aquel en el
que est fsicamente el menor, y que puede o no ser en donde dicho nio
tiene su residencia habitual, y que puede o no existir a su favor una
declaracin judicial sobre la custodia o el derecho de convivencia con
el menor.
La magistrada Adriana Canales seala que se deben nombrar a
jueces especializados para atender todas las cuestiones producidas con
motivo de sustraccin y retencin ilegal de menores, por lo inusual de
los conflictos que se presentan, ya que ellos, entre otras cosas debern
determinar y contestar las siguientes interrogantes: en qu casos se debe
otorgar la restitucin del menor?, hasta dnde el juzgador requerido
puede resolver cuestiones que no afecten el fondo del asunto?, y hasta
dnde estar facultado para dejar de aplicar el contenido de la con-
vencin sin pasar por alto el inters internacional?
973
974 RELATORIAS
Para iniciar su ponencia sobre adopcin internacional, la doctora

Elva Leonor Crdenas se apoya en la Constitucin Poltica de los Esta-
dos Unidos Mexicanos. En este caso se refiere a la reforma trascenden-
tal del artculo 4o. de la Constitucin realizada en 2000, en donde se
elevan a rango constitucional los derechos de los nios y nias. Si
bien es cierto que Mxico, en 1990 haba ratificado la Convencin
de los Derechos del Nio, haba la necesidad de una ley reglamen-
taria de artculo 4o. constitucional.
La ponente externa su preocupacin por la situacin de la infan-
cia de su pas, ya que no existen polticas pblicas para que los nios
en situacin de desamparo y desventaja puedan lograr superarse. Si bien
es cierto que existen centros asistenciales que les dan alojamiento, ves-
tido, educacin, esta institucionalizacin es muy lenta y prolongada. Igual-
mente, habla de carencia de recursos econmicos, pero es ms grave
carecer de amor, de atencin. Si no se ataja el problema de raz no se
van a tener mejores adultos.
Se requiere una poltica global de atencin a la infancia si se quiere
tener mejores ciudadanos en un futuro. Termina: No es la carne, no es
la sangre, sino el corazn lo que nos hace padres e hijos.
El objetivo de la ponencia de la doctora Sonia Rodrguez, es dar
a conocer los convenios que procedentes del foro de codificacin de la
CIDIP, y en materia de proteccin de menores, Mxico tiene, o debera
tener, como derecho positivo.
En la pirmide del ordenamiento jurdico, y aun cuando no se des-
prenda del artculo 133 constitucional, los tratados se sitan en una posi-
cin infraconstitucional pero supralegal. La proteccin del menor cons-
tituye, dentro del derecho de familia, un tema donde Mxico necesita
avanzar de manera urgente. La ratificacin del Convenio Interamericano,
aportara una imagen positiva al resto de los Estados latinoamerica-
nos y no latinoamericanos, de avance en la proteccin de los derechos
del menor, adems generara un bienestar en la sociedad.
La doctora Tejedor Muoz inicia su exposicin haciendo el siguien-
te planteamiento: el menor est sujeto a una proteccin especial desde
el punto de vista social, poltico, psicolgico y jurdico. Y la institucin
por excelencia que se encarga de la proteccin de los menores es sin
duda alguna la patria potestad.
Por lo que toca a la situacin de desamparo, la doctora Tejedor
indica jurdicamente en un primer apunte qu debemos entender por
INSTITUCIONES PROTECTORAS DE LOS MENORES 975
situacin de desamparo, es decir, que el menor no tenga un entorno fa-

miliar adecuado por malos tratos fsicos, psquicos, explotacin, abusos
sexuales, delincuencia, prostitucin, alcoholismo, mendicidad, toxico-
mana, abandono, desatencin grave, trato negligente, ausencia de esco-
larizacin habitual, falta o incapacitacin de las persona que ejerzan
la guarda. Y en segundo lugar, que el menor pese a encontrarse bajo
una supuesta proteccin de los padres, del representante legal o de cual-
quier otra persona que lo tenga a su cargo, est desatendido moral
o materialmente, es decir los padres o tutores estn omitiendo o ejer-
ciendo inadecuadamente los deberes de asistencia y proteccin sobre
los menores.
SECCIN 2
La mesa V, seccin 2, estuvo integrada por los siguientes ponentes:

Fernando Barrera Zamorategui (Mxico), Carmen Garca Mendieta (Uru-
guay), Ma. Aurora de la Concepcin Lacavex Berumen y Yolanda Sosa
y Silva Garca (Mxico) y Antonio Muozcano (Mxico) y estuvo mo-
derada por Joel Francisco Jimnez Garca.
En uso de la palabra la primera ponente la doctora Carmen Gar-
ca Mendieta, expuso el siguiente tema: El Cdigo de la Niez y Ado-
lescencia en Uruguay. En los principios generales del CNA se recoge
en el derecho uruguayo el trmino adolescente; se establece la edad
lmite entre la niez y la adolescencia en los 13 aos completos. Ade-
ms, se indica que todos los nios y adolescentes son titulares de dere-
chos, deberes y garantas, inherentes a su condicin de persona hu-
mana; se establece la corresponsabilidad de los padres o tutores, la
comunidad y el Estado; el Estado deber actuar en las tareas de orien-
tacin y fijacin de polticas aplicables a las distintas reas vinculadas
a la minoridad y la familia, coordinando las actividades pblicas y pri-
vadas que se cumplan en tales reas; en la integracin de las normas
se utilizar como criterio especfico el inters superior del nio y del
adolescente.
La ponencia de las profesoras Mara Aurora de la Concepcin
Lacavex Berumen y Yolanda Sosa y Silva Garca es sobre que el ejer-
cicio de la patria potestad es mejor que la adopcin internacional
para efectos de migracin. Para tal efecto hacen una exposicin te-
976 RELATORIAS
rica sobre lo que es la adopcin en general, as como de la patria potes-

tad, y mencionan de manera especial la regulacin civil del estado de
Baja California, y en el caso concreto de que un abuelo de nacionalidad
norteamericana pretende adoptar a su nieto de nacionalidad mexicana.
Las profesoras terminan su exposicin diciendo que ser menester
que los abuelos demanden a las persona que ejercen el derecho de patria
potestad sobre su nieto la prdida de ese derecho y esas personas se
allanen en el juicio respectivo a efecto de que el juez de primera instan-
cia de lo familiar dicte una sentencia donde se condene a los progenitores
de la prdida de la patria potestad para que los abuelos en ejercicio de
ese derecho puedan emigrarlo, sin importar la edad de los mismos.
Inicia el magistrado Muozcano su ponencia con la propuesta de
la conveniencia o no de agilizar los trmites de la adopcin en Mxico.
Y antes de entrar en materia comenta que segn las estadsticas del Tri-
bunal Superior de Justicia del Distrito Federal, en 2004, de los 40 juzga-
dos familiares se resolvieron 243 casos de adopcin. Por lo que toca al
2005, hasta septiembre de 2005 se llevan concluidos 173 procedimientos
de adopcin. El tiempo que se ha invertido desde el momento de la
solicitud hasta su conclusin oscila entre los 30 y 90 das.
En opinin del ponente, la legislacin que regula la adopcin debe
incluir dos instancias: celeridad y seguridad jurdica. Adems, que contem-
ple un caso particular que desafortunadamente no indica nuestra legisla-
cin: la adopcin de mayores de edad con plena capacidad jurdica.
Los cdigos de toda la Repblica establecen la adopcin de perso-
nas adultas incapaces, pero no hablan de personas adultas capaces que
han alcanzado la mayora de edad. Ante estas lagunas, podr el juez
integrar el derecho?
El tema que expuso el profesor Fernando Barrera fue el de la guar-
da, custodia y derecho de convivencia de los menores sujetos a la patria
potestad, y sobre todo a la situacin de los hijos cuando los padres estn
separados, haciendo mencin que la guarda y custodia de los menores
excede los lmites de la patria potestad.
Un concepto sumamente importante, a decir del profesor Fernando
Barrera, es el de la alienacin parental, que relacionada con la guarda,
custodia y derecho de convivencia, es una forma de maltrato infantil que
genera uno de los padres u otros ascendientes o parientes colaterales
dentro del cuarto grado, con la finalidad de que el nio o la nia rechace,
odie, o guarde animadversin al otro ascendiente.
DOMSTICO; ASPECTOS CIVILES, PENALES
Y PROCESALES
J. Merced GMEZ ORTEGA
En la mesa VI se presentaron 8 ponencias referentes al tema de violen-

cia familiar o de gnero, maltrato domstico; as como sus aspectos
civiles, penales y procesales. Dicha presentacin tuvo lugar la tarde
del da 24 de noviembre de 2005 en el auditorio Hctor Fix-Zamudio del
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
En punto de las cuatro de la tarde la doctora Mara Luisa Maqueda
Abreu, abri la mesa con el tema Violencia de gnero: concepto y m-
bito, dicha ponencia se centr en la violencia contra la mujer, desarro-
llando un interesante planteamiento respecto del origen de este tipo de
violencia. Manej como una parte de los antecedentes de este problema,
la invisibilidad por no ser considerada en el interior de la familia como
un problema real. Hizo una crtica a que se considera la violencia con-
tra la mujer como un factor de ndole familiar, dejando de lado el hecho
de que la violencia contra la mujer es ms bien un problema de gnero.
En este orden de ideas, manifest que el gnero se constituye as, por
el resultado de un proceso de construccin social mediante el que se
adjudican simblicamente las expectativas y valores que cada cultura
atribuye a sus varones y mujeres. Como consecuencia de lo anterior
coment que en la actualidad la ley integral espaola 1/2004 hubo un
aumento en las penas, en caso de violencia contra la mujer, por ser
un grupo vulnerable. Tambin crtica la resistencia social a aceptar
que la ley debe tener un tratamiento especial contra la violencia contra
la mujer, pronuncindose a su vez en contra de un tratamiento especial
en el derecho penal.
La jueza Roco Morales Hernndez present su ponencia bajo el
ttulo El delito de violencia familiar. Aspectos procesales, de manera
977
978 RELATORIAS
breve comenz enumerando algunas convenciones internacionales que

actualmente previenen la violencia familiar y dictan medidas a tomar
para erradicarla, sealando los diferentes tipos de violencia familiar y la
forma en la que aparecen reflejadas estas conductas, ya sea de manera
fsica o psquica, sin implicar esto, que no pueda darse en una sola for-
ma. As mismo hizo referencia a las diversas reformas que ha sufrido el
Cdigo Penal para el Distrito Federal, derivado de las cuales han surgido
diversos problemas relacionados con la redaccin del tipo de violencia
intrafamiliar, lo cual dificulta su interpretacin por parte del juzga-
dor. Tambin hace nfasis en que el Ministerio Pblico, debera velar por
la vctima y el ofendido desde la averiguacin previa, incluido el caso
de la violencia familiar y no esperar hasta la consignacin. De la misma
manera comenta que es necesario que los jueces de lo familiar sean
los indicados para determinar lo relativo a las cuestiones familiares que
reclamen la intervencin judicial, afirmando que son ellos quienes tie-
nen la competencia y especializacin suficiente en la materia.
En su turno, la doctora Marta Torres nos present su ponencia bajo
el ttulo Violencia familiar y derechos humanos: un panorama de su
regulacin jurdica en Mxico; en dicha ponencia nos ayuda a refle-
xionar acerca de la violencia familiar, desde un punto de vista crtico,
partiendo del hecho que a sta, se le ha visto por lo regular desde un
punto de vista pblico, y no desde un punto de vista privado, estable-
ci la problemtica en que esta situacin obstaculiza la acertada atencin
del Estado en la atencin del problema de la violencia familiar. Tal es
el caso de la violencia sexual en las mujeres, la cual puede suceder en-
tre cnyuges, y por este motivo, en muchas ocasiones, invisible. La doc-
tora pugna porque el Estado, con base en tratados internacionales, adopte
las medidas para evitar la violencia familiar. De igual forma nos ma-
nifiesta que desde su punto de vista la legislacin en materia de violen-
cia familiar es un buen inicio; pero seala que debe pugnarse por dar
seguimiento a la regulacin de conductas ilcitas, dando la debida aten-
cin a la problemtica que generan la suma de muchos casos concre-
tos, que requieren de especial atencin en la legislacin que regule la
violencia familiar, segn la materia jurdica.
Por su parte, la doctora Julia Flores present su ponencia con el
ttulo Cambios en la familia y violencia familiar, estableci entre otros
puntos, que cuando no hay correspondencia entre los derechos y obli-
gaciones de los diferentes miembros del hogar, pueden surgir tensiones
VIOLENCIA FAMILIAR O DE GNERO 979
que afectan a la organizacin, funcionamiento y solidaridad de familia-

res, lo que contribuye a facilitar, cuando las situaciones de conflicto son
ms poderosas y perdurables que la situacin de armona, la generacin
de las bases para la violencia domstica. As mismo, en el desarrollo de
su ponencia, la doctora Flores se auxili en diversas encuestas rela-
cionadas con la violencia familiar, lo cual nos proporcion un enfoque
emprico de la percepcin que tiene la sociedad sobre la violencia fami-
liar en Mxico, sealando entre otras cosas que un 95.1% de la pobla-
cin encuestada considera que dentro de las familias mexicanas existe
algn tipo de violencia. Destacando el hecho de que el 66% de los mis-
mos encuestados, manifestaron que dentro de su familiar no ha habido
violencia familiar. Por otra parte seala que la violencia de gnero es
condenada con la misma intensidad por hombres y mujeres, ya que
el 45.8% de los hombres y el 52.1% de las mujeres en que un hombre
pueda obligar a su esposa a tener relaciones sexuales con l.
Por su parte la licenciada Laura Navarro Barahona, present la
ponencia intitulada Persecucin por motivo de gnero; inici comen-
tando la definicin de refugiado de acuerdo a la Convencin de 1951
sobre el estatuto de los refugiados, resaltado de esta definicin los cinco
motivos por los cuales puede solicitarse el refugio, los cuales son: nacio-
nalidad, religin, raza, opinin poltica o pertenencia a un determinado
grupo social. Explic de forma interesante, que en los cinco motivos de
persecucin reconocidos para solicitar la condicin de refugiados, pode-
mos encontrar diferentes hiptesis donde podra estar presente la per-
secucin por motivo de gnero. Resaltando que en la persecucin por
motivo de nacionalidad y raza, citando un ejemplo a travs del cual
seala que en su momento podra presentarse un caso de persecucin
en razn de que si se considera que la mujer es la que tiene el rol
reproductivo de determinada etnia se le perseguir de diferente manera
que al hombre, porque es por medio de ella que se conservar o ex-
tinguir esa etnia, enfocndose por este hecho, la persecucin en con-
tra de ellas.
En su participacin, el doctor Arturo Loredo nos present la ponen-
cia titulada Maltrato infantil, con la cual nos seala la participacin del
Estado, los organismos no gubernamentales y la sociedad en la atencin
de la problemtica del maltrato infantil. Destacando que deben existir
estrategias de atencin, desde el campo de la medicina, seal que exis-
ten tres rubros para atacar la problemtica como la investigacin, la
980 RELATORIAS
docencia y la asistencia. Seala de forma interesante, que en el campo

de la medicina, la patologa del maltrato de menores, tiene diferentes
factores para hacer posible su identificacin, tales como son: identifica-
cin de obesidad y manifestaciones de afectacin psicolgica. Comenta
un ejemplo de afectacin a los menores, como es el sndrome del nio
maltratado, la cual es una afectacin al menor de difcil identificacin
por los mdicos. Finalmente, propone una coordinacin entre todos los
sectores en la atencin de la problemtica de atencin sobre el maltrato
de los menores, a nivel nacional e internacional.
Por su parte la doctora Janet Shein-Szydlo present su ponencia
bajo el ttulo Violencia domstica y su impacto emocional en los nios,
gracias a dicha presentacin identificamos una cara oculta de la violen-
cia domstica, la cual se manifiesta en la afectacin de los menores que
son testigos de violencia entre los padres. Sobre este tema, estableci
la problemtica en el hecho en el momento en que un padre emprende
acciones agresivas tendientes a lastimar u ofender a la pareja, afectan
las capacidades psicolgicas de los menores. De la misma manera y
retomando el escenario antes aludido, la doctora dividi en ejemplos
palpables, de acuerdo a la edad del menor, de los diversos grados de
afectacin que tienen los menores al ser vctimas o testigos de vio-
lencia familiar.
Por su parte la maestra Nelia Tello nos present su ponencia titu-
lada La legalidad, la familia y la violencia; comenz apuntando que
la violencia familiar tiene diferentes puntos de atencin, uno muy im-
portante es la cultura de la legalidad, as lo demostr mediante la per-
cepcin de la legalidad, donde resalta el panorama adverso. Por otra
parte, destaca que desde la niez se muestra una cultura del incum-
plimiento de las normas de autoridad y como consecuencia de la ley
en el momento en el que son adultos. Concluyendo que la sociedad en
general, as como las autoridades deben desarrollar programas conjun-
tos en los que se atienda la cultura de la legalidad desde la niez.

6 - Panorama+internacional+de+derecho+de+familia+-+tomo+ii PDF

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

6 - Panorama+internacional+de+derecho+de+familia+-+tomo+ii PDF

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA

C U LTURAS Y SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS

R OSA MARA LVAREZ DE LARA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

ASPECTOS SOCIOCULTURALES, HISTRICOS Y DERECHOS

La irrupcin del concepto de persona en el pensamiento occiden-

El orden pblico en el derecho familiar mexicano . . . . . . . . . . . . . 13

Los derechos fundamentales del nio en el contexto de la familia 55

Familia, Constitucin y derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . 81

Adscripcin de psiclogos en los juzgados familiares y penales. Ne-

La proteccin constitucional de la familia; una aproximacin a las

MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS

Algunas consideraciones sobre la nueva Ley de Matrimonio Civil

Problemtica de la unin homosexual. Derecho comparado. Dere-

El concubinato puede derivar derechos sucesorios? . . . . . . . . . . . 471

FILIACIN Y PARENTESCO: PATERNIDAD, MATERNIDAD

La prueba cientfica de la filiacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491

La obligacin alimentaria. Necesidad humana, deber poltico . . . . 521

La evolucin y transformacin de la patria potestad. Desde Roma

La maternidad en el derecho de familia y de la seguridad social . . . 585

INSTITUCIONES PROTECTORAS DE LOS MENORES DE EDAD.

Las funciones tuitivas del Estado espaol: nios en situacin de

Adopcin internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683

La patria potestad es de mejor calidad que la adopcin interna-

LA VIOLENCIA FAMILIAR O DE GNERO: MALTRATO

La violencia de gnero: entre el concepto y la realidad social . . . 777

Violencia familiar y derechos humanos: un panorama de su regu-

Persecucin por motivo de gnero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 869

Violencia domstica y su impacto emocional en los nios . . . . . . 897

Aspectos socioculturales, histricos y derechos fundamentales en la

Esta publicacin, en dos tomos, es resultado de la celebracin del Con-

derechos humanos y garantas constitucionales, deber del Estado frente a sus

Mara de Montserrat PREZ CONTRERAS

Irene LPEZ FAUGIER

En principio, no debemos olvidar que desde tiempos inmemoriales, el

Por otra parte, este problema se complica ms, si se tiene en cuenta

rgano colegiado al resolver el amparo en revisin 451/2001 y el sos-

PRUEBA PERICIAL EN GNETICA. ES DE IMPOSIBLE REPA-

Novena poca. Tercer Tribunal Colegiado del Vigsimo tercer Cir-

Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado del Vigsimo tercer Cir-

SEXTO. Estudio de los conceptos de agravio. Es fundado y suficiente

De ambos criterios, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justi-

de jurisprudencia, no obstante, previo al estudio de fondo del asunto,

PRUEBA PERICIAL EN GENTICA. SU ADMISIN Y DESAHO-

Tal como ya lo refer, de su contenido se deduce que la admisin

susceptible de afectar derechos sustantivos del gobernado, con lo cual

No pasa inadvertido para esta Primera Sala que, en torno a la prueba

La contradiccin referida estriba, en que primero se admite a la

frecuencia ocurre que la normatividad jurdica, en ocasiones queda a la

en cualquier persona, la mitad del genoma procede del padre y la otra

Al respecto, debe distinguirse entre lo que es el genoma humano

El proyecto genoma humano se inici como un esfuerzo internacio-

Con relacin al genoma humano slo comentar lo antes sea-

Dicha prueba puede llevarse a cabo a partir de tejidos orgnicos como

Esa aseveracin de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justi-

cualquier tejido orgnico, la forma ms comn de efectuarla sea a par-

a) Los derechos humanos tienen su origen en nuestro medio jur-

De acuerdo con todas estas consideraciones, concluyo entonces, en

dada la especial naturaleza de la prueba, para desahogarla es preciso

De acuerdo con esta transcripcin, se desprende que nuestro alto

Libertad (del lat. libertas, libertatis) f. 1. Facultad natural que tiene el

Como se observa, desde el punto de vista gramatical, la libertad tie-

El segundo aspecto, tiene lugar con la externalizacin de tal potes-