C) ATRIBUCIN ESPECFICA Y CLAUSULAS GENERALES DE APODERAMIENTO

Todo poder atribuido por la ley debe ser un poder concreto y determinado, un poder jurdico
indeterminado es una contradiccin al sistema por ello se necesita lmites y especialmente
estn los constitucionales
Otro argumento para excluir poderes indeterminados es de pura tcnica organizativa: toda
organizacin y ms an cuando es compleja, se edifica sobre una distribucin de funciones y
competencias en un conjunto de rganos
Una tercera razn toda protestad limitada se alimenta del ethos de la libertad lo que implica
que todo lo que no est prohibido por ley no puede ser impedido nadie puede ser forzado
hacer lo que ella no ordena, para ello debe existir una ley de modo que la administracin no
puede pretender un poder general sobre los ciudadanos sino solo potestades concretas
La existencia de tales libertades o derecho fundamentales impide reconocer poderes
ilimitados en la administracin pues nos basamos en un estado de derecho
No hay poderes administrativos ilimitados o globales todos son especficos y concretos, Se
habla entonces de clausulas generales de apoderamiento por ejemplo en materia
municipal, el municipio disponen de competencias el lmite est en que su actividad se
considere de inters publico

POTESTADES REGLADAS Y POTESTADES DISCRECIONALES

1.- LA ESENCIA DE LA DISTINCION Y SUS TERMINOS CONCRETOS

La atribucin expresa y especfica de las potestades administrativas por la legalidad es una

forma de atribucin aplicable a todos los casos. La distincin de dos formas de atribucin
legal de las potestades administrativas corresponde a:
Potestades regladas: reduce a la admi a la constatacin del supuesto de hecho legalmente
definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha
determinado. La decisin no puede ser configurada libremente por la admi sio que ha de
limitarse a la ley (operacin automtica)
Potestades discrecionales: estas son diferente, la inclusin en el proceso aplicativo dela ley
de una estimacin subjetiva de la propia admi con la que se completa el cuadro legal. Esta
estimacin subjetiva no es una facultad extra legal es una estimacin que viene de haber
sido llamada expresamente por la ley que ha configurado la potestad y que se la ha
atribuido a la admi
La discrecionalidad es una remisin legal: la norma legal remite parcialmente para completar
el cuadro regulativo de la potestad y condiciones de ejercicio, nace cuando el OJ atribuya
algn rgano competencia para apreciar en un supuesto dado o que sea de inters pblico
debe analizarse caso por caso y las circunstancias singulares
son 4 los elementos reglados por la ley en toda potestad discrecional
La existencia misma de la potestad
Su extensin (nunca podr ser absoluta, la discrecionalidad solo puede referirse a
algunos elementos no a todos)
La competencia para actuarla ( a un ente o rgano determinado)
El fin (todo poder es conferido por la ley como instrumento para la obtencin de una
finalidad)
Adems de estos elementos existen otros eventuales: tiempo u ocasin de ejercicio de
potestad, forma de ejercicio, fondo parcialmente reglado
De este modo el ejercicio de toda protestad discrecional es un compositum de elementos
legalmente de determinados y de otros configurados por la apreciacin subjetiva de la
administracin
 La manera de controlar la discrecionalidad subjetiva es atreves de un juicio poltico o sea
controlado por un rgano poltico

2.- DISCRECIONALIDAD Y CONCEPTOS INDETERMINADOS

La discrecionalidad se debe diferenciar de los conceptos indeterminados, esto lo logra la

doctrina alemana
Cuando una ley no determina con exactitud los lmites de conceptos o no los delimita es
porque se trata de conceptos indeterminados que no admiten cuantificacin o determinacin
rigurosa pero que admiten ser precisados en su aplicacin al caso concreto, por ejemplo:
buena fe
La indeterminacin no significa que no haya una unidad de solucin al contrario hay una
solucin justa en cada caso mediante la objetivacin
Ahora si lo propio de todo concepto jurdico indeterminado es que su aplicacin permite una
nica solucin justa, el ejercicio de una potestad discrecional permite por el contrario una
pluridad de soluciones justas o sea optar entre alternativas igualmente justas desde la
perspectiva del derecho
La discrecionalidad es una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas, porque
la decisin se basa en criterios extrajurdicos (econmicos, de oportunidad,etc) no incluidos
en la ey u remitidos al juicio subjetivo de la admi por el contrario os conceptos jurdico
indeterminados son un proceso reglado ya que se trata de subsumir en una categora legal
determinada una circunstancia legal.
La discrecionalidad de la admi deber justificarse nicamente en la presuncin de
racionalidad con que se ha actuado por su contacto con los hechos, por sus medios tcnicos,
por la multiplicidad de aspectos y valores que ha tenido que integrar en a decisin

LAS TECNICAS DE REDUCCION Y CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD

A) La evolucin de las tcnicas de control

La discrecionalidad es inicialmente equiparada a los actos de imperio, surgen en Francia el
recurso de exceso de poder que inicia para l control de hecho por parte de la accin
administrativa.
La aplicacin ulterior de los principios generales del derecho como tcnica de reduccin de la
discrecionalidad administrativa y ms tarde la tcnica de balance d costes-beneficios por el
principio de proporcionalidad------- este es proceso de evolucin tcnico para combatir la
arbitrariedad de la administracin

B) EL CONTROL DE LOS ELEMENTOS REGLADOS, EN ESPECIAL EL CONTROL DEL FIN Y LA

DESVIACION DEL PODER

El control de estos elementos reglados permite un control externo de la regularidad del ejercicio de
la potestad discrecional, la cual solo puede producirse legtimamente cuando respeta esos
elementos reglados que condicionen tal atribucin.

Esta tcnica es un hallazgo de la jurisprudencia del Consejo de Estado Francs. Debemos tener
claro que toda actividad administrativa debe dirigirse a la consecucin de un fin determinado
expresa o tcitamente por la norma que le atribuye la potestad de actuar. Si la autoridad
Administrativa se aparta de dicho fin, el acto elegido deja de ser legtimo y debe ser anulado. Para
que se produzca la desviacin del poder no es necesario que el fin perseguido sea un fin privado de
la autoridad administrativa, basta que dicho fin, aunque pblico, sea distinto del previsto y fijado
por la norma que atribuya la potestad.
El vicio de desviacin de poder es un vicio de estricta legalidad. Lo que se controla con esta tcnica
es el cumplimiento del fin concreto que seala la norma habilitante, y ese control se realiza
mediante criterios jurdicos estrictos y no mediante reglas morales. La constitucin encomienda a
los tribunales el control de la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de
esta a los fines que la justifican. Es muy frecuente que la desviacin de poder coexista en un
mismo acto con cualesquiera otras infracciones legales, de carcter material o formal.

La dificultad mayor radica en constatar la prueba de la divergencia de fines. La mejor

jurisprudencia afirma que puede declararse la existencia de esa desviacin, es suficiente la
conviccin moral que se forme el Tribunal a la vista de los hechos concretos y probados. La
jurisprudencia reciente, acepta sin reparo las presunciones, siempre que se acrediten debidamente
los hechos de los que parte la inferencia y entre sta y aqullos exista un enlace lgico acorde con
el criterio humano.

C) EL CONTROL DE LOS HECHOS DETERMINANTES

Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho. La valoracin de la realidad puede
ser objeto de esta facultad discrecional, pero la realidad como tal no puede ser objeto de esta. Esto
no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo.

En nuestro pas, hasta la promulgacin de la Ley Jurisdiccional de 1956 imperaba la idea de que el
recurso contencioso-administrativo era una especie de segunda instancia o casacin, sin embargo
con dicha ley se afirma que la jurisdiccin contencioso-administrativa es revisora en cuanto
requiere la existencia previa de una acto de la Administracin, pero sin que ello signifique que sea
impertinente la prueba, a pesar de que no exista conformidad en los hechos de la demanda. Se
admite entonces la posibilidad normal de la prueba cuando exista disconformidad en los hechos y
estos fueran de trascendencia, a juicio del rgano jurisdiccional, para la resolucin del pleito.

Esta facultad hace viable un control pleno de la exactitud de los hechos determinantes de la
decisin, del correcto uso de los poderes discrecionales de la Administracin, que solo pueden
operar cuando se producen las concretas circunstancias de hecho previstas en la norma que
atribuye tales poderes. La existencia y caractersticas de los hechos determinantes escapan a toda
discrecionalidad y que el control de aquellos hechos queda remitido a lo que resulte de la prueba
que se practique en el proceso.

El control de exactitud o realidad de los hechos que sirven de base o de presupuesto al ejercicio de
un poder discrecional, no lo es todo. Tras la verificacin se abre la calificacin jurdica del hecho,
realizada por la Administracin. Es una calificacin legal.

D) EL CONTROL POR LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios generales del derecho ofrecen una posibilidad adicional de control de la
discrecionalidad. La Administracin como organizacin subalterna al servicio de la comunidad, y
por esto no puede pretender apartar en un caso concreto, utilizando una potestad discrecional, la
exigencia particular y determinada que dimana de un principio general del Derecho en la materia
que se trate. Los principios generales del derecho son una condensacin de los grandes valores
jurdicos materiales que constituyen el susbtratum del Ordenamiento. Estos consisten en la
expresin de una justicia material especificada tcnicamente en funcin de los problemas jurdicos
concretos y objetivada en la lgica misma de las instituciones. El control de la discrecionalidad a
travs de estos principios no consiste en que el juez sustituya el criterio de la Administracin por su
propio y subjetivo criterio. De lo que se trata es de penetrar en la decisin enjuiciada hasta
encontrar una explicacin objetiva en que se exprese un principio general.
4. DISCRECIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD. SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA PROHIBICIN
CONSTITUCIONAL DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PBLICOS

La constitucin incluye entre los principios que expresamente garantiza el de interdiccin de la

arbitrariedad de los poderes pblicos, a resultas de una enmienda presentada en el Senado. Se
distingue entre una discrecionalidad legitima y una arbitrariedad prohibida, una se halla cubierta
por motivaciones suficientes, considerables, mientras la otra no tiene motivacin respetable, ni la
conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece es tal que, escudriando su entraa, denota, a
poco esfuerzo, su carcter de realmente indefinible y su inautenticidad.

Las razones que la autoridad que decide ha de aducir para excluir la tacha de arbitrariedad, tienen
que tener alguna consistencia, deben proporcionar un fundamento objetivo capaz de sostener la
decisin, han de ser, pues, razones justificativas, susceptibles de asegurar para la decisin a la que
se refiere el calificativo de racional.

El principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad vincula a todos los poderes pblicos y

por ellos tambin a los Jueces y tribunales y obliga a estos, a justificar con las razones del derecho
sus propias decisiones sobre la racionalidad o falta de ella de las resoluciones. La tarea de los
tribunales no consiste, por tanto, en repetir el mismo ejercicio que la Administracin para llegar al
mismo o diferente resultado, lo que les convertira en administradores, sino en verificar si en el
ejercicio de su libertad decisoria la Administracin ha observado o no los lmites con los que el
derecho acota esa libertad.

Esta verificacin remite a un doble test:

Test de racionalidad, el tribunal deber comprobar:

a) Si la realidad de los hechos ha sido respetada o falseada, porque a los hechos no alcanza,
como ya dijimos, la libertad caracterstica del poder discrecional. Los hechos son tal como la
realidad los exterioriza.
b) Si se ha tomado o no en consideracin por la Administracin algn factor jurdicamente
relevante o se ha introducido por ella en el procedimiento de elaboracin de la decisin
algn otro factor que no lo sea.
c) Si se ha tenido en cuenta o se ha obviado el mayor peso o mayor valor que, eventualmente,
otorgue el ordenamiento jurdico a alguno de esos factores.
d) Si, caso de tener todos los factores de obligada consideracin el mismo valor jurdico, se ha
razonado o no la concreta opcin en favor de uno de ellos o el razonamiento aportado
adolece de errores lgicos, o resulta inconsciente con la realidad de los hechos.

Si el resultado de este primer test es desfavorable para la Administracin, el juez habr de

anular la decisin sometida a su control. Si el resultado es favorable, el juez tendr ms
remedio que confirmar, la solucin concretamente elegida por la Administracin y cualquiera
que sea su opinin sobre la bondad o eficacia de la misma, a menos que ( Test de
razonabilidad), esta solucin adolezca de incoherencia por su notoria falta de adecuacin al fin
de la norma, sea aptitud objetiva para satisfacer dicho fin, o que resulte desproporcionada.
5. CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Ha de limitarse a anular dicho acto cuando lo encuentre disconforme con el ordenamiento jurdico
por cualquiera de las razones ms atrs analizadas o puede, adems sustituir la decisin
administrativa enjuiciada por la suya propia? La respuesta es muy simple: la esencia de la
discrecionalidad radica en la existencia de una pluralidad de soluciones entre las cuales la
Administracin puede elegir con libertad, supuesto que para la norma habilitante todas ellas son
igualmente aceptables, en principio. El desenlace de un proceso tratado a propsito de una
decisin discrecional, ser por ello, normalmente la anulacin de dicha decisin cuando, en efecto,
exceda los lmites en cuestin. No podrn sustituir los preceptos de una disposicin general ni
podrn determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

El procedimiento administrativo, cuya funcin institucional asegura la legalidad, acierto y

oportunidad de las decisiones d la Administracin. Trabando el proceso contencioso-administrativo
contra la decisin concretamente adoptada, es tambin posible que como consecuencia del mismo
abanico de alternativas disponibles se reduzca, e incluso desaparezca. Esto es lo que la doctrina
alemana llama reduccin a cero de la discrecionalidad. Es absoluto inevitable que el juez lo
reconozca as, e incorpore al fallo esa nica solucin ya posible. Si al final del proceso son posibles
varias soluciones, todas licitas y razonables, nicamente la Administracin podr decidir al
respecto, puede elegir ulteriormente una nueva solucin.

V. LA DINAMICA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Si las potestades administrativas encierran las posibilidades de una actuacin concreta de la

Administracin, es precisamente, en esa actuacin donde se funcionalizaran las exigencias y
limitaciones que el principio de legalidad impone a dichas potestades, configurarlas y al regular sus
particulares condiciones de ejercicio. Esa actuacin habilitada por las potestades administrativas es
sustancialmente de cinco clases:

Reglamentos (fruto de la potestad reglamentaria)

Actos administrativos stricto sensu o declarativos
Contratos
Ejercicio de la coaccin
La llamada actividad de la tcnica de la Administracin.

El reglamento es un acto ordinamental que crea derecho, el acto el contrato se limitan a aplicarlo,
son actos ordenados por fuerza los regmenes respectivos han de diferir y difieren en puntos
sustanciales. Todas son manifestaciones o ejercicio de potestades previamente atribuidas.