CONCEPTO DEL DERECHO Y EXPERIENCIA JURIDICA

ANTONIO-ENRIQUE PIREZ LU0,

profesor de la Universidad
de Salamanca, Espafia

S UM ARIO ; 1. Dificu!tades que plantea la conceptuaci6n del derecho.

2. Presupuestos filos6ficos del concepto del derecho. 2.1. Presupuestos
gnoseol6gicos ; 2.2. Presupuestos ontol6gicos. 2.2.1. El contorno del de-
recho. 2.22. El dintorno del derecho. 2.2.2.1. Derecho y usos sociales.
2.2.2.2. Derecho y moral. 2.3. Presupuestos deontol6gicos. 3. La defi-
nici6n general dei derecho ; el derecho como experiencia juridica.

3. Dificultades que plantea la conceptuacio'.n del

derecho

Existen pocas cuestiones, en el mbito de los estudios juridicos, Que hayan

motivado tan amplio y, en apariencia, estril debate como aquella Que hace
referencia a la pregtlta quid ius ?, qu cosa es el derecho ? En un conocido
traba jo sobre la materia Herbert Hart ha puesto de relieve la carencia de Una
amplia literatura dedicada a la resoluci6n del problema de qu es la quimica ?,
o de qu6 es la medlcina ?, como Igicamente debiera existir en correspon-
dencia al interrogante quid ius? En general, unas pocas linens en las primeras
pginas de un libro de texto son todo lo Que se propone a la consideraci6n
del estudioso de esas ciencias; y las soluciones Que Se ofrecen son muy
diversas de las Que se le brindan al investigador juridico. Ninguno ha
pensado nunca --observa Hart- Que sea una posici6n aclaratoria o rele-
vante sostener Que la medicina consiste en "aquello que los m6dicos hacen
en relaci6n con las enfermedades", o bien "Una predicci6n de aquello que
los mdicos barn". Sin embargo, en el campo del derecho se ban realizado
afirmaciones a primera vista tan extrafias como stas, y sobre ellas se ha
polemizado, en ocasiones, con violencia. 1
Es evidente Que en nuestro tiempo todavia siguen teniendo valor las con-
sideraciones de Leibniz y Kant 2 sobre la dificultad Que entrafia el arribo

1 H" Hart, The Concept o f Law. Clarendon Press, Oxford, 1961, pp. 1-"2.
2 "furls et justitiae notioncs -escribia G. W. Leibniz-, etiam post tot praeclaros
scriptores, nescio an satis liquidae habeantur." De actorum pub!icorum usu atque de
princiii's jun's naturae el gentium pr:`mae coditz.s jurfs gentium diplomatici porn proe f ixa,
en 0 pera omn:`as ed. de L. Dutens, Genve, 1768, vol Iv, III. Es him conocida Ta mxima
<le I. Kant a tenor de la cual : "Noch suchen die juristen cine Definition zu ihrem Be-
griffe vom Recht Kritik der reinen Vernunf ts en Kants gesammelte Schrif ten, ed. de
la Prcussischen Akademie dcr Wissenschaften. Berlin, 1911, vol. III, p. 479 nota.
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706 ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUO

a Una definici6n del derecho, hasta el punto de Que el problema ha podido

ser calificado, con raz6n, de paradigma de ambiguedad. 8 Tengo para mi
Que de esta observaci6n no hay por qu desprender conclusiones melanc6-
licas a prop6sito de la esterilidad de las cavilaciones de los juristas en su
secular tentativa de circunscribir el objeto de su propio estudio. Es probable
Que un mdlco, o un quimico, no se hallarian en menos dificultades Que un
jurista si se les exigiera su definici6n de la medicina o de la quimica, y es
posible Que las respuestas Que avanzaran fueran diversas, segna el ngulo
desde el Que observasen el fen6meno por definir; sin Que, en cualquier caso,
faltaran las respuestas anodinas, ret6ricas o insignifzcantes, pecados de los
Que no Se hallan exentas muchas de las nociones del derecho propuestas por
los juristas. 4 En favor de estos ultimos debe tambin reconocerse la obsti-
nada constancia con Que ban perseguido la delimitaci6n del concepto del
derecho, dando asi prueba de su inquietud met6dica por la aclaraci6n de Sus
saberes. For otra parte, no puede soslayarse Que la problematicidad Inherente
a la investigaci6n juridica reside en Que Sta se propone averiguar el quid
,'us ?, el porqu intrinseco del derecho, no contentandose con el quid iuris?,
la descripci6n de c6mo existe esa realidad mediante la mera constancia empi-
rica de los hechos juridl cos concretos. La dif erencia entre ambas actitudes
hall6 briHante expresi6n en el pensamiento de Kant, para quien, como es
sabido, si no se desea caer en tautologias, o remitir a lo Que las }eyes dis-
ponen en un pals y en Una poca, en Ingar de ofrecer una respuesta de
caracter general, la pregunta qu es el derecho ? tiene Que sumir al jurista
en la rnisma perplejidad Que al l6gico la pregunta qu es la verdad ? El
jurista puede decirnos Que es derecho en un momento concreto (quid sit
iuri's), esto es, lo Que las !eyes prescriben o ban prescrito en un Ingar y
tiempo determinados; pero para saber si lo Que las !eyes disponen es justo,
y cuI es el criterio general para distinguir lo justo de lo injusto, deber
abandonar por algnn tiempo los principios empiricos y buscar el fundamento
de aquellos juicios en la raz6n -para lo Que aquellas !eyes pueden servirle
perfectamente de guia-, a fin de sentar asi las bases para una posible legis-
laci6n positiva. "Una teoria del derecho meramente empirica --concluye
Kant- es, como la cabeza de madera en la fhula de Fedro, Una cabeza
Que puede ser muy hermosa, pero Que no tiene seso." 5
Conceptnar el derecho no es describirlo; implica adems una explicaci6n
racional Que procure abarcar todas las posibles acepciones del trmino, inten-
tando delimitar el mbito de toda experlencia juridica posible. Es evidente
Que dicha experiencia deber buscarse inicialmente en los diversos hechos

3 As{ lo ha manif estado R. Sartorius al seBalar Que : "It is obvious -but important,
seldom denied- but often disregarded, that the question What is law? is a Paradigm
of ambiguity." "The Concept of Law", en ,chiv f ii r Rechts-und SozialPhilosoPhie,
1966, p. 161.
sf r. G. Lumia, XI diritto Ira le due culture. Giuffr, Mllano, 1966, PP. 169-170.
s I,Kant, /ntroduccin a la teoria del derecho, vers. cast. e intr. de F. Gonzlez Vicn.
juridicos de las distintas pocas y sistemas, pero teniendo presente la adver-
tencia kantiana de Que la descriflci6n empirica del derecho no agota el mbito
de la juridicidad. Se hace preciso, por tanto, recurrir a ese proceso de abstrac-
ci6n y generaJizaci6n que toda actividad definitoria comporta, de tal forrna
que ninguna experiencia relevante para el derecho se sustraiga al concepto
de juridicidad. El concepto de triangulo -ensefiaba Olgiati- no es una
l>arte, un sector comn a todos los tringulos pasados, presentes y futuros,
pero no existi6 ni existir jams un tringulo que pueda evadir a su con-
cepto. Asimismo, en el campo del derecho no existe, ni ha existido nunca
el concepto de juridicidad en si, si no en la mente de Piat6n y de los fiI6-
sofos; lo Que existe o ha existido es el derecho romano, egipcio, italiano,
f rancs o alemn, y el derecho pblico y prlvado de un Estado, pero si
estos hechos tienen realmente naturaleza juridica, en cada uno de ellos deber
darse la nota de la juridicidad. 6
Ahora bien, indagar el concepto del derecho en su compleja unidad, por
encima de las parciales delimitaciones desde las Que lo estudian las diversas
disciplinas juridicas particulares, es tarea que desde antiguo se asigna a la
filosofia del derecho. sta tiene como principal misi6n la:

contern)laci"o'n total deL derecho, que Se esfuerza en ahondar en su contenido

esencial, para, sobre esta base, encontrar el lazo espiritual que vincula entre
sf a todos los fen6menos individuales en el derecho. 7

Tal exigencia de la filosofia juridica ha hallado eco en Una importante

corriente doctrinal de nuestro siglo, que ha pretendido superar las identlfi-
caciones tradicionales del derecho con diversos aspectos parciales del fen6-
meno juridico recurriendo a la noel6n de "experiencia juridica". No puede
afirmarse Que esta tendencia constituya un cuerpo de doctrina uniforme, ni
menos an una escuela; 8 pero es fcil descubrir en quienes se remiten al
trmino experiencia juridica un anhelo com n por arribar a Una conceptua-
cl6n unitaria del derecho a travs de su significado concreto y completo. La
idea de concreci6n ha conducido a los te6ricos de la experiencia a investigar
el derecho en su Vida efectiva, esto es en su realidad hist6Flea, antes Que en
conceptos abstractos y f6rmulas ideales. 9 For otro lado, constituye un

6 F. Olgiati, /L concetto di g:.uridicz.t in San Tommaso D'Aquino, Vita e pensiero.

Milano, 28 ed., 1944, p. 6.
7 H. Henke2, /ntroducci6n a la fiLosofia del derecho, trad. cast. de E. Gimbernat,
Taurus. Madrid, 1968, p. 18,
s Asi lo I-lan puesto de relieve, entre otros : N. Matteucci, "Diritto e esperienza", ell
Rivista internazionale di fitosofia dcl diritto, 1953, p. 538 ; y E. Opocher, "Esperienza
giuridica, en Enciclopcdia del diritto. Gu f f r, Milano, 1966, vol. xv, pp. 735 ss.
9 Han insistido, de forma especial y desde diversas perspectivas, en la rdical histori-
cidad de la experiencia juridica : G. Capograssi, "La esperienza giuridica nella storia",
en 0pere. Giuf fr, Milano, 1959, vol. In, Pp. 267 y ss ; G. Fass6, storx"a come csPe-
rfenza giuridica. Giuf f r Milano, 1953 ; R. Orestano, /ntrodueione alto studio storico
del diritto romano. Giappichelli, Torino, 23 ed. 1963; F. Sander, "Rechtsdogmatik oder
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708 ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUf;lO

leitmotiv de esta tendencia el afn de ofrecer una visi6n del derecho Que
abarque su entero desenvolvimiento desde su gnesis en la conciencia indi-
vidual, para, a travs de su plasmaci6n consuetudinaria y legislativa y su
individualizaci6n judicial, arribar a su elaboraci6n critica por la doctrina. 10
Es cierto Que la teoria de la experiencia juridica no ha cristalizado todavia
en una forfftulaci6n precisa y definitiva; 11 pero, en todo caso, la estimaci6n
de Sus aportaciones abre una senda plena de posibilidades para abordar de
forma sistemtica el problema de la definici6n del derecho; y es, precisa-
mente, a travs de esa senda por la Que quisiera avanzar esta investigaci6n.

2. PresuPuestos fs"los6ficos del concepto del derecho

Se ha dicho Que la filosofia se caracteriza por suponer una determinada

actitud o forrfta de pensamiento y un determinado tipo de saber; pues bien,
estas peculiaridades se manifiestan tambin en la filosofia del derecho cuando
indaga la definici6n de lo juridico. Asi, como actitud la filosofia juridica
debera traducirse en una bsqueda incondicionada de la realidad juridica en
su universalldad, al tiempo que como forma de conocimiento deber reflejar
el carcter integral y problemtico Que distingue al saber filos6fico.
La palabra derecho es evidente Que no posee un sentido univoco. Dejando
a un lado su significaci6n extrajuridica (idea de rectitud), en el mbito
estricto de lo juridico asume una pluralidad de acepciones Que, sin duda,
responden a la diversidad de las perspectivas de enfoque desde las Que se la
contempla. En expresiones tales como "el derecho romano", "el derecho
francs", "tengo derecho a recibir mi salario", "no hay derecho a Que se
me haga victima de este abuso", la "ciencia del derecho", "la carrera de
derecho" etctern, la idea del derecho viene expresada en distinto sentido
y con dispar alcance.
Conviene tener presente Que la variedad de definiciones Que pueden pre-
dicarse de una realidad determinada depende necesariamente de un cambio
en la propia realidad-objeto de definici6n, o bien, de un cambio en el punto
de vista desde el Que la misma viene estudiada. 12 Hay Que convenir, por

Theorie der Rechtserfahrung ?, en Zeitschrif t f iir "6 f f entliches Recht, 1920-1921, pp. 511
y ss ; "Der Begrif f def Rechtserf ahrung", en Logos, 1923, pp. 285 y ss.
lo Vid. sobre ello: A. Giuliani, Ricerche in tema di esperfenza giudirica. Giuffr Mi-
lano, 1957, pp. 184-185; G. Gurvitch, Lexprience J"uridz"que et la Philosophie pluvaliste
du droz.t. Pedone, Paris, 1935, pp. 52 y ss ; M. Rea!e, 0 Direito como Expert`ncia, Saraiva.
So Paulo, 1968, pp. 2 y ss ; L. Recasns Siches, Exporfencia juridica, natura!eza de
la cosa y l6gica "razonable"". Fondo de Cultura Econ6mica, UNAM, Mxico, 1971,
pp. 99 y ss.
n Con raz6n ha podido escribir E. Opocher al respecto que : "il concetto urlitario
del diritto come esperienza rappresenta Una recente, faticosa, e non ancora del tutto
incontrastata conquista . . ." Lezioni di filosofia del diritlo. Parte 9enerale. Cedam, Pa-
elfo, en Que esa compleja y multiforme realidad a la Que denominamos
"derecho", se ha visto sujeta a sensibles mutaciones a lo largo de su devenir
hfst6rico ( las diferencias entre los ordenamientos juridicos primitivos y los
modernos sistemas de derecho son tan evidentes como notables) . Fern, la plu-
ralidad de definiciones no tan s6lo se debe a Una mutaci6n en el objeto,
ya Que Iambin las 6pticas de enfoque de la rea]idad juridica son numerosas
y, For tanto, lo son las nociones Que de la misma pueden ofrecerse.

La realidad -escribia Ortega-, precisamente por serlo y hallarse fuera de

nuestras mentes individuates, 5620 puede Ilegar a 6stas multiplicndose en mil
earns o haces . . . Pero la realidad no puede ser mirada sino desde el punto
de vista que cada cual ocupa, fatalmente, en el universo. 18

La perspectiva juega, pues, un papel determinante en la actividad defini-

toria. y de igual modo que, tal como ejemplificaba Ortega, careceria de sentido
la disputa de quien afirmara Que la verdadera visi6n de la sierra def Guada-
rrama es la Que se divisa desde Segovia, frente al Que defendiera como
exclusivamente cierta la Que se vislumbra desde el Escorial, porque ambas
vertientes de la misma realidad son distintas, / tambin carecen de f uncZa-
mento gran parte de las polmicas entre juristas empefiados en imponer
abso:utamente su visi6n de una realidad -el derecho-, Que siendo nica,
asume en su pZenitud Una pfuraZidad de dimensiones. Tiene raz6n Bobbin
cuando afirma Que el trmino derecho puede revestir mayor o menor exten-
si6n segn la disciplina jur{dica desde la Que Se pretenda estudiar su signi-
f icado. As1, para un civilista et derecho ser exclusivamente e! ordenamiento
estatal; para un internacionalista lo ser Iambin el derecho internacional;
para un canonista habr Que ampliar el concepto del derecho hasta abarcar
en 1 aZ derecho can6nico; para an fiZ6sofo def derecho o an soci6Zogo ser
derecho la regla de cualquier sociedad organizada; y, finalmente, para un
historiador lo sern no tan s6lo las reglas del derecho vigente, sino Que Se
extender tambin a las Que lo fueron en el pasado. Quien Zimita su campo
de observaci6n al Estado, tender a subrayar el elemento de la coacci6n, y a
definir el derecho como el conjunto de normas impuestas por la f uerza ;
mientras que quien amplfe su perspectiva hasta incfuir sociedades distintas
de la estatal, Se hallar inclinado a disminuir la importancia de la coacci6n
y a insistir en otros elementos, tales como la organizaci6n, definiendo el
derecho como el conjunto de regZas emanadas de cuaZquier grupo organizado. 15
Estas consideraciones no deben conducir a la conclusi6n de Que es impo-
sible llegar a una noci6n unitaria del derecho. No hay Que olvidar Que entre
Lichtenhahn Basel, 1970, pp. 7-'8; E. Garcia Mynez, La de f inici6n de/ do,echo. Ensa yo
Te Perspectivismo jur!dico. Universidad Veracruzana, Mxico, 2 ed. 1960, pp. II y ss.
IS J. Ortega y Gasset, "Verdad y perspectiva", en El espcc/odor, L Espasa-Ca!pe,
Madrid, 1966, p. 23.
14 Ibid.
15 N. Bobbio, "Diritto", en Novissimo Digesto Italiano. UTET. Torino, 1960, vol. v,
p. 769.
 CONCEPTO DEL DERECHO Y EXPERIENCIA JURfDICA 711

710 A NTON IO-ENRIQUE PREZ LU 0

el derecho como realidad social, como norma emanada del Estado, y como
ideal tico de justicia, existe una trabaz6n profunda cuyo alcance deber
ser elucidado en adelante. Para ello, la referida teoria de la experiencia
juridica pucde brindar un s6lido punto de apoyo, mxime Si, teniendo presente
el carcter primordialmente filos6fico de esta investigaci6n, se avanza, de
algun modo, en la construcci6n de una antntica filosofia de la experiencia
juridica. De forma Que, teniendo presente la larga tradici6n enraizada en
el pensamiento plat6nico de concebir el filosofar como una reflexi6n acer-
ca del conocer (gnoseologia), el ser (ontologia) y el deber ser (deontologia),
sirvan estos tres momentos de pautas de desglose para esta indagaci6n con-
ceptual del derecho. 16

2.1. Presupucstos gnoseologicos

Para poder definir el derecho es preciso establecer de antemano el tipo
de definici6n de Que se quiere hacer uso. El planteamiento de este problema
presupone, por tanto, una elecci6n en sede definitoria. Debe hacerse notar,
sin embargo, Que la formulaci6n de una teoria de la definici6n no se plantea
s61o como preliminar con respecto aI concepto del derecho, sino Que es comun
a cualquier otro tipo de investigaci6n o forma de actividad intelectual. 17
El pensamiento del Wiener Kreis, tendiente a la reducci6n de la filosofia
a la critica del lenguaje efectuada mediante procedimientos l6gicos, 18 ha
ejercido Una poderosa influencia en toda la moderna indagaci6n gnoseo-
l6gica y, particularmente, ha repercutido en la teoria de la definici6n. 19 Por
otro lado, la impronta de este planteamiento se ha dejado tambin sentir
en los dominios de lo juridico. 96 Asi, para Kantorowicz el mtodo err6neo en

18 Cfr~ E. Lufio Pefia, Derecho natural. La Hormiga de Oro, Barcelona, 58 ed. 1968,
pp. 66-67.
17 Cf r. I. Tebaldeschi, La de f inizione del diritto. Editoriale Arte e Storia, Roma,
1963, p. 17.
18 Vid. A. ]. Ayer, Language, Truth and Logic. Golancz, London, 23 ed. 1946 ; R.
Carnap. Phitosoph y and Logical Syn tax. Routledge, London, 1959 ; V. Kraf t, Der Wiener
Kreis. Der Ursprung day Neoposits'vs~smus. Springer, Wien, 1950.
lo Asi, por ejemplo : K Ajdukiewicz, "Three Concepts of Definition", en Logiqwe et
Analyse, 1958, pp. 115 y ss ; C. G. Hempel, Funda,nentals of Concept Formation s'n
Emps.ricaL Science. Chicago University Press, 1952; R. Robinson, Definition. Oxford
University Press, 1954.
20 Vs'd., entre otros, los trabajos de : L" Bagolini, "Analisi del linguaggio e defini-
zioni del diritto", en su vol. Viss~oni delta giusts."2ia e senso comune. II Mulino, Bologna,
1968, pp. 127 y ss ; E. Garcia Mynez, L6gica del concepto jurfdico. Fondo de CuZtura
Econ6mica, Mxico, 1959; H. Hart, Defins'ts'on and Theory s'n Jurisprudence. Clarendon
Press, Oxford, 1953; The Concept of Law, cit.; D. Horn, RechtssPrache und Kommu-
ns.kation. Grundlegung es`ner Semantischen Earn nunikats~onstheorfe. Duncker-Humboldt,
Berlin, 1966 ; "Rechtswissenschaft und Kommunikationstheorie", en Archs`v fu..r Rechts-
und Soz.wlphdosophie, 1967, pp. 573 y ss `, E. J. Lampe, Jurs~stische Semants`k. Gehlen,
el mbito de liils definiciones del derecho es el del realismo verbal, que en el
terreno juridico se ha traducido en la secular e infructuosa bsqueda de la
esencia del derecho, de la noci6n Que reflejase su Wesen absoluto, aquello
que lo distingue del resto de las cosas. Partiendo de que entre el concepto
del derecho y la realidad existe un nexo metafisico que no se puede des-
conocer. "Esto muestra -a juicio de Kantorowicz- que la jurisprudencia
no se ha liberado todavia de la creencia antigua o, mejor, prehist6rica en la
magia verbal." 21 El mtodo correcto que este autor propone para evadir
el circulo vicioso del realismo definitorio es el del pragmatismo conceptnaI.
A su entender, Una definici6n debe ser una propasici6n sobre la forma de
entender un trmino en un mbito determinado, respetando las reg|as de uso
del lenguaje en el Que es utilizado o las que regulan la composici6n de neo-
logismos. "El valor de nuestras definiciones respectivas `afirma- debe
juzgarse por su utilidad comparada. 22
Tambin G. L. Williams plantea el problema de la definici6n del derecho
segn las premisas de la moderna direcci6n analitico-lingtiistica. En su opi-
ni6n, investigar sobre la naturaleza del concepto del derecho no es otra cosa
que preguntarse sobre el uso de este trmino en un determinado lenguaje.
For lo Que carece de sentido la pretensi6n de hacer corresponder a la defi-
nici6n de la naturaleza del derecho con hechos emp{ricamente verificables.
S6Io la definici6n de un ordenamiento juridico concreto puede ser cierta o
falsa en relaci6n con determinados hechos observables. Por el contrario, Ta
definici6n del ordenamiento juridico en general o la del derecho en si o por
sf, no pueden ser ni verdaderas ni falsas, porque no pueden ser controladas
con base en datos particulares, en cuanto se presentan como nociones uni-
versales y omnicomprensivas. 2a
Las tesis de Kantorowicz y Williams nos permiten diferenciar con nitidez
dos actitudes gnoseoT6gicas abiertamente contrapuestas en el campo de la
teoria de la definici6n:
a) La primera viene representada por quienes proponen una definici6"n
real; esto es, Una expresi6n que recoja la esencia, lo Que el objeto de la
definici6n es en sf. En ella el definiens representaria la naturaleza esencial
o atributos esenciales del definiendum. Esta forma de definici6n se halla
estrechamente ligada a la tradici6n filos6fica aristotlico-tomista.
lysc, 1958, pp. 139 y ss ; U. Scarpelli, IL problema dells de f inieione e il concett o di diritto,
Nuvoletti, Milano, 1955 ; "La def inizione net diritto" en ]us, 1959, pp. 496 y ss ; "Con-
tributo alla semantica del linguaggio normativo", en Me"morie dellAccademia delle scienze
di T orino, 1959, pp. 1 y ss ; G. Tarello, Diritto, enun ciati, usi. 11 Mulino, Bologna, 1974;
G. L. Williams, "International Law and the Controversy Concerning the Word Law ",
en T he British Y ear B ooh of lnternationaL Law, 1945, pp. 146 y $5 ; "The Controversy
Concerning the Word Law' ", en Archiv f ur Rechts-und Social philosophie, 1949-50,
pp. 50 y ss.
21 H. Kantorowicz, "La definici del derecho", trad. cast. de ]. M. de la Vega. Revista
de Occidente, Madrid, 1964, p. 34.
22 Ib"id., p. 37.
:28 G. L Williams, "The Controversy Concerning the Word `Law, cit, p. 69.
 CONCEPTO DEL
DERECHO Y
712 ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUO EXPERIENCIA JURfDICA

b) La segunda es la seguida por quienes defienden los postulados neo-

positivistas. Estos autores son partidarios de una de f inici 6n nominal, la
cual no se halla dirigida a individualizar el concepto "verdadero" del definien"-
dum, sino simplemente a determinar las reglas de uso del mismo.
Un clam ejemplo de esta tendencia puede advertirse en los estudios de U.
Scarpelli, que fie! a los postulados de la filosofia analitica subdistingue dentro
de la definici6n nominal los siguientes tipos:
d ) Definiciones lexicales, que son constataciones de usos lingOl5ticos y
explicaciones de su significado a partir de c6mo se aprecian en la praxis
linguistica efectiva de las personas individuales y los grupos.
b') Definiciones estipulativas, entendidas como convenciones en torno a
usos futuros del lenguaje. Se establece Que en adelante, en cierto texto o cierto
cuerpo lingGistico, una determinada expresi6n ser empleada con un signi-
ficado especifico.
c') Definiciones explicativas, que se utilizan cuando se trata de conceptos
Que se ha!lan en los puntos claves de una cultura, sobre los que se condensan
los planteamientos y orientaciones fundamentales constitutivos de la misma.
Se trata de los conceptos sobre los que se proyecta, principalmente, el que-
hacer filos6fico y en los que es preciso atenerse a aquello Que con esos
conceptos se entiende; entrar en el coraz6n de su significado en la cultura
hist6rica a que pertenecen. 24
La definici6n explicativa supone una definici6n intermedia entre la definf-
ci6n lexical y la especulativa. En efecto, la definici6n explicativa pretende
como la lexical corresponder aI uso; pero a diferencia de Sta no se esfuerza
por recoger toda la variedad y transforrnaciones del uso, sino Que se dirige a
aferrar en los significados usua!es, condensndolos y eventualmente reela-
borndolos, el nfideo de mayor importancia y valor operativo, para Ilegar a
un instrumento semntico preciso y eficiente, capaz de ofrecer, en la situa-
ci6n cultural en Que ser ernpleado, claridad y precisi6n. Asi, mientras la
definici6n lexical se hal1a vinculada al pasado y la estipulativa se dirige al
futuro, la definici6n explicativa parte de usos lingiiisticos pasados para pro-
yectarse a usos ling&isticos futuros, de tal manera que aun manteniendo los
instrumentos sewnticos del pasado, los mejora en su forma y en su funci6n.
Dado que la definici6n lexical no resulta viable en la prctica, y la estipula-
Ova es obviamente arbitraria, 5610 la definici6n explicativa puede considerarse
un instrumento til. Sin embargo, el propio Scarpelli ha revelado la posi-
bilidad de distinguir en el seno de la definici6n explicativa dos subespecies:
a") Definiciones explicativas en sentido hist6rico, en las Que se tender a
una delimitaci6n amplia del concepto, tolerando y aun pretendiendo cierta
elasticidad e irresoluci6n, de manera Que pueda cubrirse asi la casuistica
complejidad de las vicisitudes hist6ricas.

713
 b") Defim.ciones explicativas en sentido crit"ico, en las Que se pretender
conseguir la mayor precisi6n y rigor, sefialando los confines con la mayor
nitidez, pues estas definiciones se dirigen a fundamentar la aceptaci6n o el
rechazo de concepciones, estructuras o modelos determinados. 26
La existencia en el campo de las definiciones nominales de definiciones
explicativas en sentido hist6rico no es casual. Estimo Que debe interpretarse
como un progresivo acercamiento a la objetividad -al valor objetivo y
concreto de la historia- en la actividad conceptuadora. Siendo Ste un dato
de indudable alcance sintomtico a la hora de establecer un punto de encuen-
tro entre las actitudes definitorias nominalistas y realistas. Ya que tambin
desde la postura realista se ha venido advirtiendo la tendencia a concebir
la correspondencia entre la definici6n y su objeto en trminos de experien-
cia. 26 Con 10 Que puede soslayarse el peligro Que entraa la remisi6n a
esencias metafisicas trascendentes a la concreci6n de la historia.
En todo caso debe tenerse presente que la investigaci6n gnoseol6gica no
consigue darnos un concepto del derecho, a lo sumo nos proporciona Una
serie de directirces qu tener en cuenta para su correcta obtenci6n. No nos
dice, por tanto, lo Que es el derecho, sino Que ms bien tiende a aclarar
c6mo debe ser definido el derecho, teniendo presente que tal definici6n no es
preliminar e independiente, por hallarse condicionada por la propia expe-
riencia de lo juridico. 27 En credo, toda definici6n del derecho que no
pretenda ser meramente verbal se dirige a suscitar en Sus destinatarios un
asentamiento prctico, y no meramente te6rico sobre su contenido; 28 en
otras palabras, Si pretende poseer una dimensi6n pragmatica debe convencer
a Sus destinatarios sobre la objetividad de Sus presupuestos o las ventajas
que con su adopci6n se derivarn para la Vida jurIdica. Con ello se avanza
por el terreno de las relaciones entre el pensamiento y la realidad -adecua-
tio rei et intelectus-; y as{ la instancia gnoseol6gica desemboca en la onto-
logia, en la medida en Que a la indagaci6n iusfilos6fica le es necesario
preguntarse por el ser del derecho: por su intrinseca realidad.

25 Ibid., pp~ 18-19.

26 Precisamcnte, en el terreno de la definici6n del derecho aconsejaba F. Olgiati :
"Partire dall'esperienza giuridica per elaborare il concetto di giuridicit : ecco il metodo
ed iI programma della filosofia dell'essere, la cui natura verrebbe deformata da chi
trascurasse Iuno o l'altro punto." IL concetto di giuridicitd in San Tommaso DAquino,
cit, p. 7.
27 Refirindose a los procesos de conceptuaci6n del derecho ha escrito V. Frosini :
"El error de alg6n pensador ha sido precisamcnte Ste : creer Que fuese necesario pro-
porcionar un concepto' Que sirviese de luz y gu{a en la bsqueda~ For el contrario, es
la busqueda la Que asume los caracteres estructurales necesarios tan pronto como stos
emergen de la experiencia en Que aquIla se sustancia." "La estructura del derecho" ed.
cast. de A. E. Prez Lufio. Publicaciones del Real Colegio de Espaza, Bolonia, 1974,
p. 65.
28 Cir. L. Bagolini, Visioni delta giustizia e senso comune, cit. p. 162. Bagolini en-
tiende For asentimiento prctico aquel Que Se dirige directamente a mover la acci6n, a
suscitar una disposici6n de actuar
714 (ibid., pp. 67-68). ANTONIO-ENRIQUE PREZ LU0

2.2. Presupuestos ontol69icos

El tema central de toda ontologia juridica es el de la determinaci6n del

concepto del derecho. 29 Ahora bien, el camino por el qoe la ontologia se
dirige a la determinaci6n conceptual de lo joridico es moy diverso del qoe
ofrece la investigaci6n gnoseol6gica.

Toda ontoZogIa -ensefiaha Heidegger- . . . resulta en el fondo ciega y una

desviaci6n de su mira ms peculiar, Si antes no ha aclarado suficientemente
el sentido del ser, por no haber concebido el aclararlo como su prob!ema fun-
damental. 80

La investigaci6n ontol6gica comienza por una pregunta en torno al ser,

y como advertia el propio Heidegger:

Todo preguntar es un buscar. Todo buscar tiene su direcci6n previa que le

viene de lo buscado. Preguntar es buscar conocer "qu es" y "c6mo es" un
cute. 31

Ese preguntarse por la realidad desemboca, en Itima instancia, en ona

peculiar forma de definir las cosas. stas, segn Ortega, pueden definirse
por su contorno o perfil externo y por su dintorno o frontera del mondo
exterior Que delimita su ser. 82 La investigaci6n joridico-ontol6gica Se ar-
ticola, por tanto, en dos momentos diferenciados, aunque complementarios :
Io El de la investigaci6n del contorno de lo joridico, de su sitoaci6n en
el mbito de las categorias de la realidad.
2o El del estodio del dintorno del derecho, es decir, de aqoellos sistemas
normativos de la conducts humana qoe sin ser jOridicos contribuyen a con-
figorar su significaci6n.
En las lineas qoe siguen va a abordarse el acercamiento ontol6gico al
derecho a tenor de esta dplice perspectiva.

2.2.1. EL contorno del derecho

La ontologia juridica comienza por interrogarse acerca del contorno del

derecho en so intento de adscribirlo a la esfera de la realidad a la Que, por
sus especiales caracteristicas, corresponde. Recasus Siches ha evidenciado

29 C f r. N , Bobbin, Giusnatural"z.smo e positz.vismo 9iuridico, Edizioni di Comuni.

M llano, 1965, p. 59 ; A. Kaufmann, "Die ontologische Struktur des Rechts", en eI vol.
col. Die ontologiSche Begru`.ndung des Rechts, ed. a cargo de A. Kaufmann, Herrnann
Gentner, Bad Homburg v. d. H., 1965, P. 470.
30 M. Heidegger El ser y el tt"empo, trad. cast. de J. Gaos. Fondo de Cu!tura Eco-