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NOEL STRUCHINER2
(PUCRio - Brasil)
Resumo
O uso de regras prescritivas no campo da loso a prtica abundante, especialmente no campo do di-
reito. O presente artigo pretende fazer uma anlise do papel das regras no direito e levantar um aparente
paradoxo envolvido na aplicao de regras. Algumas posies possveis em relao ao paradoxo sero
elucidadas.
Palavras-Chave: regras prescritivas, argumentao prtica jurdica e moral, teoria do erro, teoria
compatibilista das regras, teoria revisionista das regras
Abstract
In practical reasoning in general and specially in the legal eld, we see an abundance of prescriptive rules.
The paper attempts to analyze the role of rules in law, as well as to explore what seems to be a paradox
concerning rule application. Some different postures regarding the paradox will be elucidated.
Key-words: prescriptive rules, practical argumentation in law and morality, error theory of rules,
compatibilist theory of rules, revisionist theory of rules
Para ilustrar, vejamos uma regra do mbito eleitoral: a regra que torna facultativo o voto
aos 16 anos e veta o mesmo para os menores de 16. O propsito dessa regra garantir a cidadania
e a participao poltica para aqueles que j so su cientemente maduros para exercer essa prer-
rogativa com responsabilidade. Tal regra ao mesmo tempo sobreinclusiva e subinclusiva. Ela
sobreinclusiva na medida em que permite o voto para alguns jovens passveis facilmente de serem
manipulados, desinteressados por poltica e que so imaturos. Consequentemente, a regra permite
o voto para um grupo de pessoas que o seu propsito excluiria. Ela , tambm, subinclusiva, j que
alguns jovens com menos de 16 anos, porm su cientemente maduros, no podero votar. Logo,
ela deixa de incorporar casos que o seu propsito incorporaria. Tais enunciados com pretenses
normativas s funcionam como regras se o caso que as nossas relaes com os mesmos os trans-
formam em instrumentos capazes de oferecer algum tipo de resistncia s nossas consideraes de
primeira ordem que certamente fariam o trabalho normativo na ausncia das regras3.
2. A Argumentao Jurdica
A discusso sobre as principais caractersticas das regras ser retomada adiante, mas, antes
disso, gostaria de montar o cenrio para essa retomada da discusso de tal maneira que a temtica
das regras possa ser correlacionada com questes de loso a do direito. Para tanto, ser utiliza-
do o artigo Argumentation and Interpretation in Law (1993), de Neil MacCormick. No artigo
mencionado, MacCormick fala sobre algumas peculiaridades da argumentao prtica no direito.
Para discutir a argumentao prtica jurdica, ele primeiro faz uma distino entre a argumentao
especulativa (ou terica) e a argumentao prtica, e depois faz uma diferenciao no mbito da
argumentao prtica entre a argumentao prtica pura e a argumentao prtica institucional.
Segundo MacCormick, argumentar consiste na atividade de colocar argumentos contra
ou a favor de alguma coisa; ou para no ser circular, utilizando a mesma palavra que se pretende
de nir na prpria de nio: argumentar consiste na atividade de aduzir razes contra ou a favor de
alguma coisa. A argumentao pode se dar tanto em contextos especulativos quanto em contextos
prticos. Em contextos especulativos, os argumentos utilizados visam a sustentar a crena de que
algo o caso. O que se pretende argumentar a favor da verdade ou falsidade de uma proposio
descritiva. No mbito do direito ocorrem argumentos especulativos que tm como objetivo sustentar
que um determinado estado de coisas se sucedeu ou no, isto , que certas proposies fticas so
verdadeiras ou falsas. Por outro lado, no terreno da argumentao prtica os argumentos aduzidos
so razes para aes, isto , razes para se fazer ou deixar de fazer algo, ou razes para se sus-
tentar opinies sobre o que pode ou deve ser feito. No direito as pessoas tambm se engajam em
argumentaes prticas, que versam sobre proposies acerca de aes ou comportamentos e as
quali caes denticas que devem ser atribudas a eles4. Aps introduzir essa distino inicial entre
o contexto de argumentao especulativa e o contexto de argumentao prtica, MacCormick passa
algo o fato de algum com autoridade ter colocado uma regra que dispe acerca da ao sobre cujo
estatuto dentico se indaga. considerado como um bom argumento no direito aquele que pode
ser reconduzido a uma razo de autoridade. Pelo menos do ponto de vista daqueles que desenham
as instituies, certas razes de autoridade so colocadas por eles de tal forma que elas possam,
ao mesmo tempo, suprimir e suplantar as razes de substncia (teleolgicas e deontolgicas) que
governariam as decises, no fosse pela sua existncia. Em termos razianos, possvel dizer que o
direito, ou as regras jurdicas, tm uma pretenso de autoridade (RAZ, 1985). Os responsveis por
confeccionar as regras, na maioria dos casos, esperam que elas funcionem como razes excludentes
peremptrias6. Em suma, a pretenso do responsvel pelo desenho institucional que a existncia
do direito seja capaz de gerar um modo especial de raciocinar sobre questes prticas, segundo
o qual no toda e qualquer razo que considerada pertinente, mas sim aquelas colocadas pelo
procedimento jurdico e identi cadas de acordo com a regra de reconhecimento (Hart, 1998).
Aqui uma comparao pode ser bastante esclarecedora. Imagine uma partida de futebol
entre uma equipe cujos torcedores so pessoas pacatas e pac cas e uma equipe tradicionalmente
conhecida pelos seus torcedores baderneiros, agressivos e violentos (pense nos hooligans ingleses
ou na torcida Mancha Verde). Talvez, sempre que ocorresse um jogo con gurado dessa maneira,
o rbitro, por razes morais conseqencialistas, devesse dar a vitria para o time cuja torcida
violenta, tentando, assim, evitar desdobramentos catastr cos. Pense agora que o jogo envolve
uma equipe com centenas de torcedores e outra equipe com milhares deles. Fazendo uso de um
raciocnio utilitarista, talvez o juiz da partida devesse atribuir a vitria para o time que tem a maior
torcida, para maximizar o prazer da maior quantidade de pessoas. O ponto que as regras do futebol
fornecem razes excludentes ou protegidas. As regras de futebol tiram da jogada outras razes que
seriam consideradas boas razes em contextos diferentes. As regras jurdicas, do ponto de vista
dos responsveis pelo desenho institucional, deveriam desempenhar a mesma funo, ao mesmo
tempo estabelecendo solues e fechando as portas para a considerao de outras razes que em
outras circunstncias seriam bem-vindas.
Em suma, assim como uma regra individual afasta certas consideraes do agente, o sistema
jurdico, enquanto um sistema de regras, gera uma srie de resultados divergentes daqueles que se
alcanaria no mbito da moral ou da poltica, explicando, dessa forma, a diferenciao do direito
em relao a esses outros campos. O direito no coextensivo com outros sistemas normativos
em funo de suas regras. E se a caracterstica mais marcante do direito, se o trao distintivo do
direito o fato do mesmo fazer uso de regras de uma maneira avassaladora, ento a questo sobre
a racionalidade do recurso s regras se torna imperativa.
3. O Paradoxo da Regras
Passo, portanto, a explicar o aparente paradoxo das regras prescritivas e algumas formas
conhecidas de lidar com esse paradoxo. O paradoxo das regras simples: regras determinam que,
dadas certas circunstncias, um determinado curso de ao deve ser adotado. Em outras palavras,
uma regra prescritiva qualquer (R) determina que, diante das circunstncias (C), o agente (A) deve
realizar a ao prescrita (X). Entretanto, quando as circunstncias (C) se materializam, ou bem
o caso que X no o melhor curso de ao a ser seguido, ou o melhor curso de ao possvel.
Quando o curso de ao indicado pela regra no o melhor possvel em funo da sua sobreinclu-
so ou subincluso, ou por no ser o resultado indicado pela totalidade de razes relevantes, ento
poderamos nos indagar sobre a racionalidade de seguir regras nestas circunstncias. racional
seguir uma regra em uma situao que ela se mostra sobreinclusiva ou subinclusiva, ou que indica
um resultado divergente daquele que seria alcanado caso fosse aplicada a totalidade de razes
relevantes? Mas o paradoxo no acaba aqui. Mesmo na segunda hiptese, quando a regra indica o
resultado correto ou o melhor curso de ao, parece estranho dizer que devemos seguir a regra, ou
realizar X porque a regra assim determina e no pelo fato de X ser simplesmente o certo a ser feito,
independente da regra. Resumindo, na primeira hiptese, seguir a regra seria irracional, uma vez
que existem cursos de ao mais atraentes. Na segunda hiptese, a regra se torna supr ua, j que
deveramos realizar X no porque a regra assim determina, mas porque se trata da melhor opo
ou da opo correta (McClennen, 2004). O que fazer diante do cenrio assim equacionado?
prtica segundo a qual o que racional fazer no seguir as regras, mas sim realizar aquilo que
deve ser feito, sendo todas as razes consideradas. O fato das regras existirem seria apenas mais
uma das razes a serem consideradas. Tal posio tem sido chamada, tambm, de particularismo
sensvel s regras (Schauer, 1998). Uma defensora dessa posio a lsofa Heidi Hurd (2005).
Muitas vezes, o particularismo sensvel s regras considerado o verdadeiro modelo particularista,
j que nele so avaliadas todas as razes relevantes, incluindo no cmputo as razes relacionadas
existncia da regra. O particularismo sensvel freqentemente opera como um conseqencialismo
de atos so sticado. Diante de cada caso, o responsvel pela tomada de deciso pode levar em conta
todas as conseqncias da sua resoluo que considerar relevantes, includo a as conseqncias da
no aplicao da regra.
Finalmente, de acordo com uma terceira estratgia, a teoria revisionista, no o caso que
sempre que uma regra aponta para o resultado errado, devemos descart-la e no sermos guiados
pelas suas orientaes. De acordo com os revisionistas, o paradoxo das regras meramente
aparente. De acordo com os revisionistas, faz sentido a escolha pela imposio de regras, mesmo
com as suas de cincias caractersticas (da sobre e subincluso), se acreditamos que um sistema de
regras capaz de gerar mais resultados corretos do que um modelo alternativo no qual as pessoas
responsveis pela tomada de decises tm a prerrogativa de avaliar caso a caso a totalidade de
razes de primeira ordem que consideram relevantes. A teoria revisionista clama, portanto, por uma
reviso da nossa noo de raciocnio prtico. Essa posio me parece ser sustentada por John Rawls
(1955), Joseph Raz (1985), Brad Hooker (2000), Frederick Schauer (1998), Scott Shapiro (2005)
e outros. Diferentemente da posio compatibilista, a posio revisionista parece estar calcada em
um conseqencialismo de regras.
Concluo com a minha intuio acerca do paradoxo apresentado. A minha intuio, em uma
casca de noz, de que os revisionistas esto certos sobre a racionalidade de impor regras, mas que
parece existir uma espcie de assimetria entre a racionalidade de impor regras e a racionalidade
de seguir regras. A lgica da imposio de regras parece ser distinta da lgica da recepo e
seguimento de regras (Schauer, 2005). Do ponto de vista do arquiteto do sistema, do responsvel
pelo desenho institucional ou modelagem institucional, faz sentido construir um sistema de regras
que de fato funcionam como regras srias (Alexander e Sherwin, 2001), excluindo consideraes
de primeira ordem se o caso que essa opo evitar mais erros do que acertos. Regras engendram
coordenao, poupam tempo de deliberao e principalmente, podem evitar erros, ou pelo menos
mais erros do que o particularismo ou do que o particularismo sensvel s regras. Se acreditamos
que os responsveis pela tomadas de decises tem mais chances de errar ou abusar do poder quando
Notas
1
Agradeo CAPES, FAPERJ e ao MCT/CNPq pelo apoio nanceiro. Agradeo, ainda, ao Professor Danilo Marcondes
de Souza Filho, com quem tenho podido debater e desenvolver vrios pontos do presente artigo.
2
Doutor em Filoso a pela PUC-Rio. Professor efetivo dos Programas de Graduao e Ps-Graduao em Direito da
PUC-Rio e Professor Colaborador do Programa de Ps-Graduao em Filoso a da PUC-Rio. E-mail: noel@puc-rio.
br
3
Outro exemplo interessante de uma regra que ao mesmo tempo sobreinclusiva e subinclusiva a do caso do Batman,
recentemente noticiado em alguns jornais (basta colocar no google para encontrar vrios stios coma notcia). Em
Tampa, na Flrida, existe uma lei estadual da dcada de 50 que probe o uso de mscaras em pblico. Tal regra foi criada
para combater as aes dos encapuzados do Klu Klux Klan. Entretanto, a mesma regra levou priso de Ian Walsh,
de 21 anos, que costumava usar uma fantasia de Batman na noite de Tampa, para posar para fotos com clientes de
bares locais. Detido, o Homem-Morcego teve de pagar US$ 500 de ana para ser solto. No caso de Walsh a regra se
mostrou sobreinclusiva, mas com um pouco de imaginao, poderamos imaginar casos em que a mesma regra poderia
se mostrar subinclusiva, incorporando menos coisas do que deveria.
4
Alis, no direito as pessoas se engajam com a argumentao terica ou especulativa para poder utilizar as concluses
da extradas para realizar inferncias prticas.
5
Obviamente, esse argumento pode ser criticado at mesmo em termos conseqencialistas. O mdico que resolve
matar uma pessoa para salvar cinco no est levando em considerao todas as conseqncias possveis de seus atos.
Se, diante dessa ocasio, ele decide matar o paciente saudvel, isso pode gerar uma situao de pnico para os casos
futuros. Ningum mais iria ao mdico com medo de que poderia ser morto a qualquer momento. Isso, por sua vez,
acabaria gerando muito mais mortes, j que ningum mais se trataria adequadamente. Para argumentos nesta direo,
ver: Rawls (1955).
6
Colocando em outros termos, uma regra jurdica funciona como aquilo que Raz intitula como uma razo protegida
(RAZ, 1983 e 1999). A nal, se o direito possui uma pretenso de autoridade, ento ele necessariamente tem que excluir
a possibilidade de se levar em conta outras razes que no so razes jurdicas. Uma razo protegida exerce ao mesmo
tempo o papel de uma razo primria para a ao e de uma razo secundria, que exclui a possibilidade de se levar em
considerao, no clculo decisrio nal, outras razes possveis.
7
Aqui talvez no tenhamos um paradoxo do ponto de vista lgico em sentido estrito porque no existe contradio em
dizer que o que racional do ponto de vista do agente no racional do ponto de vista daquele que impe as regras, a
no ser que sejam as mesmas pessoas. Entretanto, mesmo que no seja um paradoxo em sentido estrito, um paradoxo
com letra maiscula, no podemos negar que ainda assim um problemo com P maisculo para a loso a prtica,
principalmente para a loso a do direito, loso a moral e loso a poltica.
Referncias