Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
DOUTORADO EM DIREITO
Orientador Professor Manoel Gonalves Ferreira Filho
Banca Examinadora
______________________________
______________________________
______________________________
______________________________
______________________________
The Constitution of 1988 is provided with suitable limits to formal change, and
with a complex framework for controlling constitutionality. This, on the other hand, has not
prevented its various amendments. However, it has not yet taken apart the identify of materially
constitutional rules, as such instability is only superficial or apparent. The danger lies in the
triteness of reforms leading to an in-depth stability that compromises materially constitutional
rules. This warning commends looking into a solution.
La Constitution de 1988 est classe comme rigide, tant donn que son procd de
transformation est plus solennel que celui des autres lois et normes. En dpit des limites sa
transformation, elle a prouv des rvisions amples et ritres, ce qui la rend instable. Par
consquent, la stabilit constitutionnelle est l`un des buts poursuivis par la rigidit
constitutionnelle, toutefois, elle ne se confond pas avec celle-ci.
INTRODUO..................................................................................................................12
CONCLUSES................................................................................................................258
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...........................................................................267
12
INTRODUO
e outra eram Estveis. Mas em nenhum momento considerou Rigidez e Estabilidade como
identidades. Todavia, a sutileza de seu pensamento foi obscurecida ou esquecida pela
doutrina produzida a partir de ento. Hodiernamente, Constituio Rgida um conceito
jurdico-formal neutro: consiste naquela que dispe de um procedimento solene de
transformao, quando comparado com o rito das normas infraconstitucionais. A Rigidez
do procedimento confia-lhe supremacia formal, que por sua vez garantida pelo Controle
de Constitucionalidade. De outro lado, Estabilidade um conceito obtido da Cincia
Poltica. Trata-se da capacidade de uma Constituio ou organizao constitucional de
persistir no tempo, transformando-se conforme as exigncias sociais e polticas, sem perder
suas caractersticas essenciais. H uma Estabilidade de ordem formal e material. Esses dois
conceitos Rigidez e Estabilidade devem ser utilizados na soluo de problemas
distintos no mbito do Direito.
Resolvida a questo conceptual, exigiu-se o enfrentamento da classificao
consolidada na doutrina, que agrupa as Constituies em Imutveis, Fixas, Rgidas,
Flexveis e Semi-Rgidas. Nesse captulo com o estudo da obra de Kelsen, Schmitt e
Lassalle foram retomados conceitos clssicos de maneira a fornecer subsdio
metodolgico para os diferentes aspectos do tema.
O terceiro captulo foi dedicado ao estudo em particular das Constituies
Rgidas. Apesar de a doutrina no explorar em profundidade sua relao com a de
Estabilidade, consistem no modelo de constitucionalizao do Ps-Guerra. A concepo
normativa de Constituio como regra de Direito, vinculativa do Estado e de
comportamentos e submetida ao controle judicial resultado de pouco mais de dez
lustros. Para esse significado confluram tradies distintas: a tradio americana, europia
revolucionria, europia monrquica e europia democrtica do perodo entre Guerras. Foi,
ainda, imprescindvel retomar os principais aspectos normativos da Constituio Rgida: a)
supremacia constitucional; b) a imutabilidade relativa e a conseqente previso de limites
normativos; c) os instrumentos de garantia da supremacia constitucional em perodos de
normalidade e de exceo.
Com esses ganhos tericos, no quarto captulo foi possvel investigar a
organizao constitucional brasileira e a sucesso de Constituies. Analisou-se a estrutura
normativa de cada uma delas, em especial quanto aos limites normativos de sua alterao.
Uma vez encerrada a anlise formal, investigou-se as causas e as razes subjacentes das
diferentes rupturas.
14
1.1 Apresentao
1
possvel identificar linhas gerais no desenvolvimento das instituies polticas, aparecendo as
Constituies Rgidas em seu ltimo estgio. Em um primeiro momento, as civilizaes, geralmente aquelas
correspondentes s sociedades antigas do crescente frtil, organizavam-se em tribos, com uma estrutura
poltica desptica. Essa fase antecedeu o aparecimento de uma monarquia mais ou menos definida.
Posteriormente, ainda nessa mesma poca, em territrios menores, outras tribos organizaram-se em
Assemblias nas quais todos os cidados dispunham do poder de deciso. As diversas leis e os costumes no
se diferenciavam, emanavam da mesma fonte jurdica: da Assemblia. Mas, sculos aps, foi s quando
houve a distino entre a esfera de poder do povo e a de seus representantes, entre as leis de organizao e
estrutura do governo e as concernentes a outras matrias, que as constituies modernas surgiram. Alcanado
esse estgio, mostrou-se imprescindvel conferir um grau qualificado de estabilidade e permanncia s
normas fundamentais, factvel por meio de constituies rgidas (BRYCE, James. Constituciones Flexibles
y Constituciones Rgidas. 2 ed. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1962. p.34-39).
2
Em relao a isso, a Constituio Americana desempenha uma funo especial. Com duzentos anos de
vigncia, a mais antiga Constituio Rgida em vigor, e com pouqussimas mudanas formais em seu texto.
um texto sagrado, assim lembrado no somente entre os seus - juntamente com outros smbolos como a
Esttua da Liberdade e a Bandeira Nacional - mas em todo o mundo (Cf. CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria
da Constituio: mitos, memrias, conceitos. Lisboa/So Paulo: Editorial Verbo, 2002. v. 1. p.173-176).
3
O valor de uma Constituio est na razo direta de sua adaptao s circunstncias, desejos e aspiraes do
povo, e tanto mais quanto contiver em si os elementos de estabilidade, permanncia e segurana contra a
desordem e a revoluo (COOLEY, Thomas M. Princpios Gerais de Direito Constitucional nos Estados
Unidos da Amrica. Campinas: Russel, 2002. p. 33). A despeito dessa assertiva, mais frente, na mesma
obra, o autor adverte do perigo que a rigidez formal pode conferir a matrias que no disponham de grandeza
suficiente para essa prerrogativa. So suas palavras, que uma vez mais comportam ser transcritas: O defeito
de uma Constituio escrita estabelecer clusulas ptreas que, quando se tornam inconvenientes, a alterao
torna-se difcil; porque muitas vezes arquitetada sobre princpios tcnicos verbalmente criticveis, e no
luz dos grandes princpios; e no menos vezes tende a invadir o domnio da legislao ordinria, em vez de
restringir-se a regras fundamentais, e por isso a estimular desmoralizadoras exorbitncias Mas como a
Constituio escrita uma necessidade na Amrica, os perigos so insignificantes em comparao aos seus
inestimveis benefcios (Ibid. p.34).
16
4
HOUAISS, Antnio et VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de
Janeiro: Objetiva, 2001. verbete estabilidade. p.1243.
5
MORLINO, Leonardo. in BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola et PASQUINO, GIANFRANCO.
Dicionrio de Poltica. 4 ed. Braslia, DF: Editora Universidade de Braslia, 1992. verbete estabilidade
poltica. p.394.
6
Ibid., p.394-401.
7
HOUAISS, Antnio et VILLAR, Mauro de Salles. op. cit. verbete instabilidade. p.1626.
17
8
Entre os gregos antigos a Medicina, ao lado da Filosofia, teve ateno especial. Primeiro porque como
disciplina era dotada de autonomia, fruto da razo e no de sortilgios ou crendices, nem obra de magos.
Segundo porque sua concepo tinha por pressuposto a relao do homem com a natureza e em especial para
com a sociedade. A medicina de Hipcrates, presente em Corpus hippocraticus, era fundada na idia de
phsis. Haveria uma natureza comum das coisas de ordem universal e particular chamada phisis; uma phsis
boa e uma m, uma boa ordenao das coisas e dos seres e uma imperfeita. A doena era a organizao
imperfeita do corpo humano, cabendo ao mdico esperar que a vida retomasse seu curso natural. Sua funo
era aliviar a dor e auxiliar para que a ordem normal das coisas fosse retomada (Cf. CHAU, Marilena.
Introduo histria da filosofia: dos pr-socrticos a Aristteles. 2ed. So Paulo: Companhia das
Letras, 2002. p.145-156).
9
AULETE, F. J. Caldas. Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa. 2 ed. Lisboa: Parceria
Antonio Maria Pereira, 1925. v. 1. verbete crise. p.601.
10
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes; Braslia: Universidade
de Braslia, 1990. p.253.
11
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p.39-43.
18
12
ROMANO, Santi. Princpios de Direito Constitucional Geral. So Paulo: RT, 1977. p.3.
13
A constituio de um Estado a organizao regular de todas as magistraturas, principalmente da
magistratura que senhora e soberana de tudo. Em toda a parte o governo do Estado soberano. A prpria
Constituio o governo. Quero dizer que nas democracias, por exemplo, o povo que soberano. Ao
contrrio, na oligarquia, um pequeno nmero de homens. (ARISTTELES. A poltica. So Paulo: Editora
Tecnoprint, [1990?]. Livro 4. Cap. 4. p.112).
19
14
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 28 ed. So Paulo: Saraiva,
2002. p.7. No mesmo sentido: COSTA, Jos Manuel Cardoso da. in Sociedade Cientfica da Universidade
Catlica Portuguesa. Polis: enciclopdia verbo da sociedade e do Estado. 2 ed. Lisboa/So Paulo:
Editorial Verbo, 1997. v.1.verbete constitucionalismo. p.1165-1170.
15
MCILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo Antiguo y Moderno. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1991. p.15-37.
16
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. 2 ed. Barcelona: Editorial Ariel, 1976. p.154.
17
MATTEUCCI, Nicola. in BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola et PASQUINO, GIANFRANCO. op.
cit. verbete Constitucionalismo. p.246.
18
Para Roberto Dromi o Constitucionalismo do Porvir, aquele que dever ser implantado nesse novo milnio,
seria caracterizado por um Estado de Justia. Dotado de uma axiologia peculiar, consistiria um
Constitucionalismo da verdade, da solidariedade, do consenso, participativo, integracionista, universalista e
Continuador. Mesmo que se trate de um texto marcadamente idealista, prejudicando uma anlise aceitvel,
entre outras tantas coisas preconiza o autor um Constitucionalismo continuador. As reformas em casos tais
seriam uma ligao entre o passado e o presente. No implicariam em rupturas, mas continuao poltica,
histrica e jurdica do Estado e dos Direitos j garantidos. Afinal, reformar a Constituio no seria desfazer
o realizado, mas avanar sobre isso. (Cf. DROMI, Jos Roberto. La Reforma Constitucional: el
constitucionalismo del por venir. In: El Derecho Pblico de Finales de Siglo: Uma perspectiva
Iberoamericana. Madrid: Fundacin BBV, 1997 p.107-116).
20
19
O movimento constitucional gerador da constituio em sentido moderno tem vrias razes localizadas em
horizontes temporais diacrnicos e em espaos histricos, geogrficos e culturais diferenciados. Em termos
rigorosos, no h um constitucionalismo mas vrios constitucionalismos (o constitucionalismo ingls, o
constitucionalismo americano, o constitucionalismo francs).(CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 6 ed. Coimbra: Almedina, 2002. p.51).
20
SALDANHA, Nelson. Formao da Teoria Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.4.
21
MATTEUCCI, Nicola. op. cit. p.247.
21
22
FIORAVANTE, Maurizio. Constitucin: de la Antigedade a nuestros dias. Madrid: Editorial Trotta,
2001. p.12.
22
23
MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del Poder y Libertad: historia del constitucionalismo moderno.
Madri: Editorial Trotta, 1998. p.23.
24
SAMPAIO, Nelson de Sousa. O Poder de Reforma Constitucional. 3 ed. Belo Horizonte: Nova
Alvorada Edies Ltda., 1994. p.47.
25
A meno a Hamurabi e Licurgo feita com propsitos exemplificativos. So lembrados enquanto
demonstrao da crena na imutabilidade dos governos, que permeava a sociedade dos antigos. No como
modelos de inspirao de outras organizaes polticas.
23
26
SAMPAIO, Nelson de Sousa. op. cit. p.47-48.
27
PLUTARCO. Vidas. So Paulo: Cultrix, s.d. p.13/41.
28
It is no long step from all this to that other Greek device, settling stasis in a city by calling on individuals
to give new laws: so Draco (c.621) and notably Solon (?638-559) in Athens and the legendary Lycurgus (?9th
century) in Sparta. After these the modeling and remodeling of city constitutions as, for instance, in
Cleisthenesreform in Athens (c. 508/7) become the commonplace of the polis constitutional history.
Hitherto (the Jewish kingdom is an exception) has just evolved. Now they were being consciously
constructed. In the former it was natural that authority should be tradicional. In the latter nothing was less
obvious, and every change was questioned and its legitimacy challenged. The polis was an artefact and man
was its measure(FINNER, S. E. The History of Government: ancient monarchies and empires. Oxford:
Oxford University Press, 2003. v.1.p.329).
24
29
Inicialmente a sociedade ateniense estava organizada em famlias. As famlias, denominadas gnos, eram a base da
organizao social. Ontologicamente era algo mais complexo do que a conhecemos hoje, porque compreendia laos
econmicos, religiosos e de poder. Essa unidade social era dirigida pelo chefe de famlia chamado de despte. Antes
das reformas de Slon e Clstenes o poder era exercido por eles com exclusividade. Essa forma de organizao trazia
instabilidade, porque implicava em luta entre chefes de famlias rivais. Clstenes, conhecedor da estrutura, e sabedor
da necessidade de minar o poder do chefe dos gnos, programou por primeiro uma reforma social. Dividiu a
sociedade em dez tribos, cada qual um agrupamento de gnos. As tribos por sua vez foram dividas em trtias,
circunscries territoriais para o exerccio do poder. Por sorteio, conferiu trs trtias a cada uma das tribos, de maneira
que a distribuio recaiu em localidades diferentes (a plancie, a costa e as colinas). Evitando a vizinhana de
circunscries territoriais, coibiu sua aliana, e a possibilidade de supremacia de qualquer uma delas sobre as demais.
Com essa reforma eliminou em definitivo a disputa entre os gnos. Se a estrutura social era baseada na famlia, a
unidade poltica era conformada por demos. As trtias estavam organizadas em demos, formadas por um conjunto
mnimo de cem demi. Todo o demo dispunha de suas assemblias, juzes e festas religiosas. A plis tinha assim
todo esse espao poltico de atuao. Tambm foi criao de Clstenes a Boul e a Ekklsia. A Boul, conhecida
como o Conselho dos quinhentos, era formada por cidados escolhidos por sorteio entre os membros de todas as
demi. Era rgo que gozava das mais amplas funes, e em especial fazer propostas para a Eclsia. A Eclsia era a
Assemblia Geral da qual participavam todos os cidados, e que diretamente escolhiam seus magistrados e decidiam
os assuntos mais relevantes (Sobre o assunto Cf. FINNER, Samuel E. op. cit. p.316-441; CHAU, Marilena. op. cit.
p.131/135; JAQUARIBE, Hlio. Um Estudo Crtico da Histria. 2 ed. So Paulo: Paz e Terra, 2001. v.1. p.283-
289; GLOTZ, Gustave. Princpios da Democracia Ateniense, in CARDOSO, Fernando Henrique et MARTINS,
Carlos Estevam (orgs.). Poltica e Sociedade. So Paulo: Editora Nacional, 1983. v. 1. p.230).
30
E essa reflexo bem diversa da que preocupa os modernos, que debatem quais seriam as melhores formas de
governo, percebidas como tcnicas ideais, resolvidas nas relaes entre as diversas competncias pblicas, e
dissociadas de seu substrato social, econmico e poltico. Para o grego antigo no cabia tamanha dissociao. A
organizao poltica, social, econmica e cultural era compreendida como uma unidade indivisvel e indissocivel.
O prprio grego, enquanto pessoa, estava inserido nessa organizao, e no se via como individualidade a ela
estranha. No havia vida fora da plis. Em relao a esse ltimo aspecto, o exemplo mais conhecido disso o
sacrifcio de Scrates. Condenado ao suicdio por haver corrompido os ideais da juventude ateniense, preferiu
submeter-se espontaneamente a pena aplicada, a existir fora da plis. O homem que a isso se atrevesse no seria
um homem, seria qualquer outra coisa, menos um homem. FIORAVANTE, Maurizio. op. cit. p.16-17.
25
31
PLATO. A Repblica. So Paulo: Edipro, 2001. Livro VIII. p.306.
26
Porque os encerra a todos e cada qual tem a a liberdade de viver a seu modo.
Parece-me at que, se algum quisesse formar o plano de um Estado, como ora
fazemos, no teria seno de chegar-se a uma cidade governada pelo povo,
espcie de feira de amostras em que se encontram governos de toda espcie, e
escolher o que melhor lhe parecesse, executando depois seus desgnios sobre o
modelo escolhido.32
32
Ibid. p.322.
33
PLATO. Poltico. So Paulo: Abril Cultural, 1979. p.241-252.
34
MCILWAIN, Charles Howard. op. cit. p.48-52.
35
FIORAVANTI, Maurizio. op. cit. p.21.
36
PLATO. As Leis. Bauru: Edipro, 1999. p.185-186.
27
37
ARISTTELES. op. cit. Livro VI. p.225-273.
38
Ibid. Livro II. Captulo IV. p.69-72.
39
FIORAVANTI, Maurizio. op. cit p.22/25.
40
A despeito de ser natural da Grcia, Polbios passou grande parte de sua vida em Roma. Escravizado em
razo de guerra, serviu por longos anos como preceptor de Cipio Africano, acompanhando-o inclusive
durante a destruio de Cartago. Sua elevada cultura e proximidade com a elite poltica e intelectual romana
permitiu-lhe ulteriormente retornar a Grcia. Entretanto, grande parte de sua obra foi escrita em Roma (Cf.
NOVA ENCICLOPDIA BARSA. 6 ed. So Paulo: Barsa Planeta Internacional Ltda., 2002. v.11. verbete
Polbio. p.396).
28
41
POLBIOS. Histria. 2 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1996. p.325-349.
42
[...] devemos obviamente ver como a melhor Constituio uma combinao das trs espcies
mencionadas, pois tivemos prova disso no somente em teoria mas tambm nos fatos, j que Licurgo
elaborou pela primeira vez uma Constituio seguindo esse princpio: a dos espartanos [...] Ibid. p 326.
43
FINNER, Samuel E. op. cit. p.396.
29
44
CCERO. Da Repblica. Bauru: Edipro, 1995. p.27.
45
ARISTTELES. op. cit. p.21.
46
A partir de 476, o Imprio Romano praticamente desapareceu no Ocidente. De fato, permaneceu dividido
entre diferentes reinos romnico-germnicos, cujo esprito tribal em muito contrastava com a concepo
imperial de Roma. Disputavam, entretanto, a imagem supranacional que ainda se conservava. Essa imagem
por mais contraditria que pudesse parecer, vai ser assumida, e transmitida aos seus sucessores por um
soberano germnico: Carlos Magno. [...] a coroao do Natal do ano 800 (ou 799) teve conseqncias
incalculveis, porque ligou de forma ousada, repentina e absurda o conceito da imperialidade romana
esquemtica dominao barbrica e inseriu na viso ainda totalmente pragmtica e popular da monarquia
franca a concepo de um poder majesttico e absoluto de origem divina.(COLLIVA, Paolo. in BOBBIO,
Norberto; MATTEUCCI, Nicola et PASQUINO, Gianfranco. op. cit. v. 1. verbete: imprio. p. 624).
30
47
A Igreja e o poder secular do Prncipe disputaram primazia durante toda a Idade Mdia. A doutrina crist
primitiva era avessa s coisas terrestres. Nos evangelhos, Jesus insiste que seu reino no desse mundo,
cabendo a cada um conferir a Csar o que lhe pertence, reservando a Deus o que seu. A doutrina foi
recebida de forma enviesada no Imprio Romano, pois o Imperador absorveu a qualidade de pontfice. A
despeito, a Igreja manteve a autonomia de nomear os seus bispos. No final do sculo V, o Papa So Gelsio I
defendeu a separao das duas instituies, mas que ulteriormente iriam rivalizar-se-ia pela titularidade do
poder secular. certo que no incio os reinos brbaros no lograram estabilidade. Foram emente
convulsionados por guerras intestinas e pelo saque de outros povos. Somente em Poitiers, no sculo VIII,
Carlos Martelo conseguiu barrar a invaso sarracena, e reunir sob o seu comando os domnios da Itlia, da
Frana e da Germnia. Nessa poca, a Igreja mantinha sua autonomia intocada. O renascimento secular do
reino franco tambm no impediu que tivesse o monoplio da cultura por meio de seus mosteiros. Esse
equilbrio de magnitudes debilitou-se por uma nova incurso de hngaros, normandos e sarracenos, que
provocou uma nova interiorizao e descentralizao do poder em ordens diminutas (feudos). Em 962, aps
expulsar os hngaros, Oto assumiu o ttulo de imperador. Por um sculo foi sucedido por soberanos fortes,
que impuseram seu poder e vontade aos senhores locais. No tardaria para que as duas instituies com certa
estabilidade se enfrentassem. Isso ocorreu sob o Pontificado de Gregrio VII, que foi nomeado pelo corpo
clerical, e no por influncia dos senhores locais. Em disputa com Henrique IV dispensou-lhe guerra
vitoriosa, e depois de excomung-lo, concedeu-lhe o perdo sob a condio de splica humilhante. Para
consegui-lo teve de atravessar os Alpes no inverno, e clamar pela indulgncia em frente a um castelo, sob um
frio rigoroso, por trs dias consecutivos, vestindo somente roupas grosseiras. Com a derrota, seus herdeiros
perderam a supremacia para os prprios vassalos, inclusive o direito sucessrio coroa, que passou a ser
confiado aquele que elegessem. A partir de ento, o poder universalizante da Igreja permaneceu
imperturbado at o reinado de Felipe IV, o Belo. Felipe conduziu diversas guerras para consolidar seus
domnios, e diminuir os da Igreja. Para consecuo de seus intentos aprisionou o Papa, que liberto morreu
logo em seguida. Essa investida fora um dos primeiros atos anunciadores do Estado Absoluto, e um forte
golpe s pretenses papais. Nada obstante, a despeito de no perodo ter havido a disputa entre o poder secular
e o espiritual, da rivalidade entre o imperador e o papa, a organizao poltica foi exercida efetivamente por
senhores feudais em territrios diminutos (Cf. BOUTHOUL, Gaston et MOSCA, Gaetano. Histria das
Doutrinas Polticas: desde a Antigidade. 3 ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1975. pp. 73-97; BURNS,
Edward Mcnall; LERNER, Robert E. et MEACHAM, Standisch. Histria da Civilizao Ocidental: do
homem das cavernas s naves espaciais. 40 ed. So Paulo: Globo, 2000. pp. 253-269).
48
Difundidas mais pela Alemanha e norte Itlia, tendo pouca receptividade na Inglaterra e na Frana, as
Comunas eram originalmente ligas de homens livres, desvinculados dos laos feudais. Havia tambm aquelas
que surgiram da unio de diversas corporaes de ofcio. Firmavam-se no juramento de defenderem-se
reciprocamente, e a obedecerem a chefes eleitos, que ora recebiam o nome de cnsules, ora de vereadores.
Guardavam independncia do Imperador e dos senhores locais, e lembravam a plis grega. Curioso que
como essa ltima, tambm no conseguiram manter o domnio sobre um territrio de maior extenso.
31
49
WEBER, Max. Economia e Sociedade. Braslia, DF: Editora Universidade de Braslia, So Paulo:
Imprensa Oficial de So Paulo, 1999. v. 2. p.299.
32
50
FIORAVANTI, Maurizio. op. cit. p.37.
51
Autor ingls, nascido em Salisbury, foi diplomata e bispo de Chartres. Estudou na Frana, dedicando-se
aos clssicos, e em especial obra platnica e de outros autores latinos, influncia decisiva em seus escritos.
Apresentado a Theobald, arcebispo de Canterbury, retornou para a Inglaterra por volta de 1150 como seu
secretrio, passando a ser enviado freqentemente em misso junto ao Papa. Durante esse perodo compe
sua obra mais famosa: Policraticus Com a morte de Theobald, prossegue como secretrio de Thomas Becket,
de quem assiste ao assassinato, a mando de Henry II. feito bispo de Chartes, em cuja funo passa o ltimo
de seus dias (Cf. MARTINS, Antnio Manuel. In SOCIEDADE CIENTFICA DA UNIVERSIDADE
CATLICA PORTUGUESA. Logos: enciclopdia luso-brasileira de filosofia. Lisboa/So Paulo: Editorial
Verbo, 1999. v.3. verbete Joo de Salisbria. p.53).
33
para, com equidade, atender ao bem comum. Suas ordenaes, que consistem no Direito
positivo propriamente dito, so sempre inspiradas em valores de justia e isonomia.
Entretanto, quando se afastam desses ideais, seus atos no so de um prncipe, mas de um
tirano. O tirano o prncipe cujas ordenaes atendam outros fins, que no os do bem
comum:
52
Between a tyrant and a prince there is this single or chief difference, that the latter obeys the law and rules
the people by its dictates, accounting himself as but their servant. It is by virtue of the law that the makes
good his claim to the foremost and chief place in the management of the affairs of the commonwealth and in
the bearing of its burden; and his elevation over others consist in this, that whereas private men are held
responsible only for their private affairs, on the prince fall the burdens of the whole community. (JOHN OF
SALISBURY. Policraticus. Chapter I. Livro IV. in New York. Internet Medieval Sourcebook. Fordham
University: The Jesuit University of New York. Disponvel em: < http://www.fordham.edu/
halsall/source/salisbury-poli4.html>. Acesso em 14/12/2005, s 18:51 h.).
53
GUILFOY, Kevin. John of Salisbury. in ZALTA, Edward N [ed.]. The Stanford Encyclopedia of
Philosophy. Disponvel em: <http://plato.stanford.edu/archives/fall2005/entries/john-salisbury/>. Acesso em
26/12/05 s 17:05 h.
34
54
VILLEY, Michel. In CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier et PISIER, Evelyne [coord]. Dicionrio de
Obras Polticas. Rio de Janeiro: Editora Civilizao Brasileira, 1993. verbete Toms de Aquino. p.1214-1215.
55
FIORAVANTE, Maurizio. op. cit. pp.45-48
35
56
Ainda que na maioria dos pases faa-se uso de leis e jus scriptum, s na Inglaterra se emprega o Direito
no escrito e os costumes. O Direito deriva de nada escrito, mas daquilo que o costume tenha aprovado.
Todavia, no ser absurdo cham-lo de Direito, desde que tenha sido adequadamente decidido e aprovado
com a orientao e o consentimento dos magnnimos e em conformidade com a res publica, e que antes
tambm tenha contado com a autoridade do rei ou prncipe, ocasio em que ter a fora do Direito. A
Inglaterra tem muitos costumes locais, que variam de um lugar a outro, muitos deles nem Direito para os
ingleses, como acontece em vrios condados, cidades, burgos e vilas, onde ser necessrio aprender os
costumes do lugar e seu alegado uso(traduo nossa). Though in almost all lands use is made of the leges
and the jus scriptum, England alone uses unwritten law and custom. There law derives from nothing written
[but] from what usage has approved. Nevertheless, it will not be absurd to call English laws leges, though
they are unwritten, since whatever has been rightly decided and approved with the counsel and consent of the
magnates and the general agreement of the res publica, the authority of the king or prince having first been
added thereto, has the force of law. England has as well many local customs, varying from place to place, for
the English have many things by custom which they do not have by law, as in the various counties, cities,
boroughs and vills, where it will always be necessary to learn what the custom of the place is and how those
who allege it use it. (BRACTON, Henry . De Legibus et Consuetudinibus Angliae. V. 2. in Bracton on
line homepage. Harvard Law School Library. p.2. Disponvel em:<http://hlsl5.law.harvard.edu/bracton/
Framed/mframe.htm> Acesso em 04/10/2008, s 18:38h).
36
57
A Revoluo Gloriosa teve um sentido diferente. Desenvolveu-se como restaurao das liberdades
perdidas, ou seja, das liberdades histricas do povo ingls.
58
PASQUINO, Gianfranco. in BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola et PASQUINO, GIANFRANCO.
Dicionrio de Poltica. op. cit. verbete revoluo p.1124.
37
59
MCLIWAIN, Charles Howard. op. cit. p.30-31.
39
60
Existem duas teses, que discutem se a experincia constitucional britnica um todo monoltico, que tira suas
razes da Idade Mdia, ou se sua organizao constitucional tem um sentido moderno, inaugurado com a
Revoluo Gloriosa. Para primeira delas, a histria constitucional britnica conta com uma continuidade estrutural.
Textos medievais, como a Magna Charta Libertatum, so antecipaes de uma monarquia constitucional. tese
que no diferencia a significao histrica e concreta de cada momento. Para a segunda, a Magna Charta
Libertatum foi um texto feudal, como foram outros que lhe seguiram, porque sua estrutura no era diferente de
textos assemelhados, editados na mesma poca no continente europeu. Portanto, foram as necessidades histricas
do sculo XVII que a fizeram smbolo das liberdades. essa ltima postura metodolgica conforme anunciado
no incio da subseo que se adotar no decorrer dessa abordagem (Cf. GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho
Constitucional Comparado. Madrid: Alianza Editorial, 2000. p.249-250).
61
MCLIWAIN, Charles Howard. op. cit. p.37
62
FINER, Samuel Edward. Governo Comparado. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1981. p.133-
134.
40
63
bvio que a anlise ora feita no esgota a rica histria constitucional e poltica inglesa. Apesar do que
exposto, durante o sculo XX e o que se j iniciou diversos diplomas legislativos e fatos polticos vieram
transformar a elstica Constituio inglesa. O objetivo dessa seo em linhas gerais traar os seus
momentos culminantes, onde a idia de estabilidade foi empregada como recuperao do passado, e no
descer a detalhes, ou a um estudo profundo. Para os propsitos aqui enunciados da seo: (Cf. AGESTA,
Lus Snchez. Curso de Derecho Constitucional Comparado. 7 ed. Madrid: Facultad de Derecho
Universidad Complutense. 1988. p.112-157).
64
Nada obstante, esses mesmos fatos sero retomados futuramente com um novo sentido, com significao
constitucional, enquanto princpio do Constitucionalismo ingls de limitao do poder.
65
A Magna Charta Libertatum no foi o primeiro documento escrito com essas caractersticas. Antes,
Henrique I, terceiro filho de Guilherme o Conquistador, outorgou instrumento em que jurava respeitar os
costumes e direitos feudais dos saxes; coibir comportamentos nocivos; preencher os benefcios eclesisticos
sempre que vagos e no lanar impostos indevidos.
66
Ibid., p. 114.
41
67
Sobre a doutrina Cf. MCLIWAIN, Charles Howard. op. cit. pp. 91-116.
68
MATTEUCCI, Nicola. op. cit. p.84.
69
O nome de Edward Coke de extrema importncia para o Constitucionalismo ingls. Deve-se a ele a
inveno do mito poltico da Magna Charta Libertatum enquanto estatuto fundador das liberdades. Foi
presidente da Court of Common Pleas e presidente do Kings Bench. Em algumas decises, que se tornaram
histricas especialmente o caso Bohman, que a despeito do pouco impacto que tivera em seu tempo, foi
utilizada posteriormente na colnia americana como uma das inspiraes para o controle de
constitucionalidade estabeleceu a idia da razo como imanente ao Common law. Existem, assim, duas
razes: a) uma natural, individual e presente em todo homem; b) uma razo artificial, nascida do estudo, da
reflexo e da experincia. O common law o produto dessa ltima, produto dos sculos e da experincia de
diversos especialistas que refletiram sobre fatos e acontecimentos. Com essa tese, Coke reforou o aspecto
histrico e costumeiro da experincia jurdica britnica. O Direito decorrncia da histria que imprime sua
fora indelvel por meio da razo conjugada de vrios pessoas. No o resultado de uma razo abstrata,
como se difundiu no continente europeu.
43
70
BOUTHOUL, Gaston et MOSCA, Gaetano. op. cit. p.164-172.
71
MATTEUCCI, Nicola. op. cit. p.101.
44
72
Duas faces dividiram o Estado, uma moderada que pretendia a restaurao, com a limitao dos poderes
reais, e a outra liderada por Cromwell, formada pelos puritanos, que buscava um novo governo.
73
Suas disposies podem ser divididas em duas partes. Uma primeira que estabelece as funes,
prerrogativas e direitos do Parlamento e dos parlamentares: legislao, aprovao de impostos, liberdade de
expresso e imunidades. Uma segunda, na qual se estabelecem os direitos que complementam o princpio da
rule of law. (AGESTA, Luis Snchez. op. cit. p.116).
45
74
Ibid., p. 118.
75
Ibid. 120.
76
GARCA-PELAYO, Manuel. op. cit. p.276.
46
Uma ressalva final sobre o que foi exposto: no pode ser dito que esses
momentos histricos esgotam toda organizao constitucional britnica, que ainda hoje
enfrenta um desenvolvimento preciso e inconteste. A insero do Reino Unido na
Comunidade Europia trouxe-lhe profundas mudanas. Nada obstante, o que se props
aqui foi demonstrar que o seu Constitucionalismo revolucionrio, ainda que tenha
enfrentado a ruptura, o fez de forma original. A estabilidade perseguida aps a ruptura
engendrada pela Revoluo Gloriosa diversamente da experincia americana e francesa
no foi a consolidao de um projeto revolucionrio, mas a retomada das liberdades
primitivas do primeiro perodo de sua histria.
77
Isso faz com que no se pretenda a ruptura constitucional, e que as grandes mudanas sejam justificadas
como reconquistas de uma liberdade histrica. Essa particularidade desobriga o jurista ingls do debate sobre
a legitimidade do Poder Constituinte.
78
SALDANHA, Nelson. op. cit. p. 55.
47
79
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.op. cit. p.57-58.
80
SIEYS, Emamanuel Joseph. A Constituinte Burguesa Quest-ce que le Tiers tat? 4ed. Rio de
Janeiro: Editora Lmen Jris, 2001. p.48-49.
49
firmada sobre a noo de representao, que solucionava problemas prticos que Rousseau
e Montesquieu no resolveram, ou ao menos, que suas obras deixavam sem soluo.
Destarte, se Montesquieu descrevia a separao das funes do Estado,
enquanto instrumento de controle interno de seus rgos, partindo de sua natureza de
poderes constitudos, Siyes inovava ao pressupor a existncia lgica de outro, anterior,
que os constitua, o Poder Constituinte da nao. Quanto a Rousseau, a despeito de sua
propalada identificao da soberania com a vontade geral, no fornecia resposta para sua
expresso no mundo dos homens, tratando-a por inalienvel. No arqutipo de Siyes, a
soberania institua a organizao poltica e tinha por titular a nao, nica entidade abstrata
com possibilidade de querer pelo todo. Quanto ao querer do Estado, como a questo
restava sem soluo em Rousseau, Siyes inova ao torn-la operante pela representao.81
Da que a noo de representao de Siyes no antittica ao exerccio direto da
soberania de Rousseau, complementar e retificadora.
Esse Constitucionalismo revolucionrio, alm da concepo do Poder
Constituinte, tambm era original por estar lastreado em um regime de direitos e garantias
individuais de natureza abstrata, e pela idia de Constituio escrita enquanto conjunto das
conquistas obtidas no processo revolucionrio. Assim, todos os homens dispunham dos
mesmos direitos porque lhes eram concedidos com o nascimento, direitos que precediam a
prpria existncia da organizao poltica, e por precederem, eram gerais e abstratos. J a
Constituio escrita representava no somente a consolidao formal do projeto
revolucionrio, como pressupunha a norma geral e abstrata enquanto modelo ordenador.
O Constitucionalismo francs foi um forte elemento de propaganda,
divulgando no somente a idia de ruptura e de transformao de relaes existentes mas
tambm estabelecendo outras firmadas pela razo, como a propagao de novos valores
liberais. Tambm trouxe novo contedo ao termo revoluo, diferentemente da resistncia
do Direito medieval de contedo exclusivamente tico e preventivo e da evoluo
das formas de governo do modelo platnico.
Entretanto, as premissas de Constituio escrita, da declarao de direitos,
da separao de poderes e da soberania nacional tinham um sentido diferente do difundido
hoje. Em data atual, as Constituies dispem de indiscutvel fora normativa (ou quase
to s essa). Na poca, a proposta de Constituio escrita, declarao de direitos gerais e
81
SALDANHA, Nelson. op. cit. p.77-79. Tambm: O maior legado de Sieys para a teoria poltica foi
buscar traduzir para a realidade concreta a idia de soberania popular antes formulada por Rousseau
[...]VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de Justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros Editores, 1999. p. 46.
50
abstratos, separao de poderes e soberania nacional tinha bem mais um sentido material,
que normativo.
82
SALDANHA, Nelson. op. cit. p. 75-76.
83
Cf. GARCA-PELAYO, Manuel. op. cit.p.462-518, 607-621; AGESTA, Lus Snchez. op. cit. p.257-309.
51
por comissrios, comits e tribunais. Mesmo que nunca vigente, trouxe inovaes
importantes para o direito constitucional, em particular seu profundo carter democrtico:
a) passou a soberania a pertencer ao povo e no mais nao; b) instituiu o sufrgio
universal e direto; c) estabeleceu o limite de um ano para o mandato dos representantes; d)
instituiu o referendo para aprovao das leis; e) estabeleceu a iniciativa popular para
reformar a Constituio;
c) a Constituio republicana do ano III, em resposta aos arroubos da
organizao anterior, estabeleceu forma extremada de freios e contrapesos. Criou duas
cmaras legislativas: o Conselho dos Quinhentos e o Conselho dos Ancios. Ambos eram
permanentes e renovveis por um tero a cada ano. O Poder Executivo era exercido pelo
Diretrio, formado por cinco membros, eleitos pelas casas legislativas. A independncia
entre os poderes era absoluta. O Poder Executivo no tinha iniciativa legislativa nem poder
para dissolver as cmaras; enquanto o legislativo no exercia influncia nenhuma sobre
atividade administrativa e de governo;
d) as Constituies do Imprio Constituio do ano VIII (Consulado), do
senato-consulto de 1802 (Consulado Vitalcio), e a de 1804 (Imprio) deixaram poucas
marcas para o futuro constitucional francs. As linhas mestras dessas Constituies foram:
a) serviram para assegurar e manter o poder pessoal de Napoleo; b) consistiram em
expresso do cesarismo democrtico, razo que as duas ltimas foram aprovadas por
plebiscito; c) eram firmadas no sufrgio universal exercido por plebiscito; d) conferiam um
amplo poder ao chefe do executivo, que tinha possibilidade de legislar;
e) a Carta constitucional outorgada por Lus XVIII (1814) estabeleceu uma
monarquia limitada com duas cmaras. Ainda que tenha ficado conhecida como a Carta
da Restaurao, no houve restaurao alguma, pois no foram restabelecidos o poder
absoluto, a burocracia e a organizao social do Antigo Regime. Seus idealizadores
pertenciam a setores surgidos aps a Revoluo de 1789 e, durante o governo de Napoleo
permaneceram afastados da atividade governamental, que pretendiam exercer com a nova
Constituio;
f) a Constituio de 1830 foi promulgada aps a derrubada da dinastia de
Bourbon. O poder revolucionrio, representado pelas cmaras, reformou a carta de 1814,
oferecendo a coroa a Luis Felipe de Orlans, tenente general do reino que combatera
durante a Revoluo. Era uma monarquia contraditria porque a coroa no pertencia ao
monarca por direito prprio, mas por concesso da nao, que assumiu a organizao do
Estado. Por essa razo, segundo a Constituio, Lus Felipe se tornou rei dos franceses, e
52
84
Sobre o sistema de governo da Constituio de 1958 Cf. ERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O
Parlamentarismo. So Paulo: Saraiva, 1993. p.49-58.
55
85
CAETANO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 126.
86
PELAYO, Manuel Garca. op. cit. pp. 457-458
57
En la poca colonial estos rganos son en general los mismos, a saber: una
asamblea legislativa, un gobernador elegido o nombrado por la corona o por los
propietarios de la colonia y adems jueces de paz y otros tribunales, segn el
modelo ingls. La asamblea legislativa no tiene nunca una situacin superior a la
ejecutiva, como sucede en Inglaterra. El veto del gobernador tiene realidad, en
tanto que en la madre patria cae en desuso. Las legislaturas slo tienen limitado
su poder legislativo en cuanto las leyes britnicas y las cartas coloniales le son
dadas como inmutables, y toda ley que rebasase estos lmites poda ser anulada
por el Privy council. De este modo prepranse ya en estas cartas los principios
fundamentales de las constituciones futuras, especialmente el principio de la
88
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit. p.58.
59
separacin de los poderes legislativo y ejecutivo, as como este otro: que la carta,
tanto desde el punto de vista del derecho natural, como segn el derecho
positivo, es una norma superior que obliga al legislador. Ambas ideas
constituirn ms tarde las bases de las constituciones, y sern aceptadas en
Europa por la Francia revolucionaria. La divisin de poderes como principio
constitucional y la Constitucin como un poder que queda fuera de la accin
normal legislativa son ideas que surgen por necesidad histrica en el suelo de las
colonias americanas (grifado no original).89
89
JELLINEK, Georg. Teoria General del Estado. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2004.p.466-467.
60
[...] pode-se considerar como uma objeo inerente ao princpio o fato de que,
como todo apelo ao povo equivaleria denncia de alguma falha do governo,
apelos freqentes privariam o governo, em grande medida, daquele respeito que
o tempo confere a todas as coisas e sem o qual o mais sbio e mais livre dos
governes no possuiria a necessria estabilidade [...]
O perigo de perturbar a tranqilidade pblica pelo estmulo excessivo das
paixes pblicas uma objeo ainda mais sria contra uma referncia freqente
de questes constitucionais deciso de toda a sociedade. A despeito do sucesso
alcanado pelas revises de nossas formas estabelecidas de governo, que tanto
honra a virtude e a inteligncia do povo da Amrica, preciso confessar que
essas experincias so de natureza arriscada demais para serem
desnecessariamente multiplicadas.90
Ou, ainda,
[...] a Constituio dualista busca distinguir duas decises diferentes que podem
ser tomadas em uma democracia. A primeira uma deciso tomada pelo povo
estadunidense e a segunda pelo governo.
As decises tomadas pelo povo raramente ocorrem e esto sujeitas as condies
constitucionais especiais [...]
[...] As decises tomadas pelo governo ocorrem diariamente [...]92
90
MADISON, James, HAMILTON, Alexander et JAY, John. Os artigos Federalistas. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1993. James Madison. Artigo de n XLIX. p. 344-345.
91
ACKERMAN, Bruce. Ns, o povo soberano: fundamentos do Direito Constitucional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006.p.3-4.
92
Ibid. p.7
61
93
BRYCE, James. A Comunidade Americana. Rio de Janeiro: Edies o Cruzeiro, 1959. v. 2. p.133
62
94
A Constituio britnica o paradigma da Constituio Flexvel, resultado da singularidade de sua histria
e instituies. Singularidade que permite vaticinar que no mais se repetir. As Constituies da Nova
Zelndia e de Israel que no contam com um procedimento solene para alterao de suas normas, mas o
mesmo das leis ordinrias tambm so modelos excepcionais, surgidos diante de contingncias
experimentadas pelos respectivos Estados. A ausncia de uma Constituio formal na Gr Bretanha e na
Nova Zelndia explicada em razo de um forte consenso, nesses Estados, sobre as normas da organizao
poltica da Commonwealth, o que torna dispensvel qualquer texto hierarquicamente superior. Para Israel a
explicao outra. Tentou-se adotar uma Constituio formal, mas foi impossvel um consenso sobre
assuntos capitais, em especial o papel da religio no Estado e no Direito. (Cf. LIPJHART, Arend. Modelos
de Democracia: desempenho e padres de governo em 36 pases. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2003. p.248.
95
ACKERMAN, Bruce. A ascenso do Constitucionalismo Mundial. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira
de; SARMENTO, Daniel (Coord.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e
Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. pp. 89-111.
63
96
ROBBINS, Keith. History and Politics: The Career of James Bryce. In Journal of Contemporary
History. Sage Publications Ltd: Julho-Outubro de 1972. V. 7, n. . pp. 37-52. Disponvel em <
http://www.jstor.org/stable/259904>. Capturado em: 22/04/2008 18:09
97
Cf. BRYCE, James. A Comunidade Americana. Rio de Janeiro: O Cruzeiro, 1959. V. I e II.
98
BRYCE, James. Constituciones Flexibles y Constituciones Rigidas. 2 ed. Madri: Institutos de Estudios
Politicos, 1962.
64
99
Ibid., p.25-26.
65
Las constituciones de este tipo han nacido, generalmente, cuando la masa del
pueblo estaba ansiosa de asegurar sus derechos contra las extralimitaciones del
poder y construir uma estrutura de gobierno em el cual sus voces tuveiran la
seguridad de imponerse100.
Por isso, a instituio das Constituies Rgidas tem por fins: a) o desejo
dos cidados de proteger seus direitos, limitando a ao do governante; b) o seu interesse e
de governantes em discriminar a forma de governo para as geraes futuras, dispersando
dvidas; c) a fundao de um novo governo, e criao de regras compreensveis a presidi-
lo; d) a necessidade de comunidades distintas organizarem-se dentro de uma estrutura
comum.
A estabilidade de uma Constituio uma qualidade desejvel. Traz uma
sensao de segurana, permitindo o acmulo de experincias que torna possvel um
aprimoramento da prpria obra constitucional. Do contrrio, sua alterao freqente retira
do povo ou da nao a experincia desejvel para o seu conveniente manejo. Como esto
firmemente definidas, as Constituies Rgidas impedem os pequenos desvios e mudanas
que ocorrem nas Flexveis. Quando so violadas pela aprovao de normas incompatveis,
a violao expressivamente flagrada. Seus princpios, expostos em uma forma ampla,
apoderam-se das conscincias. No mais, o procedimento prescrito retarda mediante freios
qualquer tipo de mudana. Mas, em razo de sua mesma arquitetura, no superam as
grandes crises internas, que tm nas Constituies Flexveis uma soluo negociada e
pautada. Nas grandes crises, as Constituies Rgidas rompem-se e perdem-se. Todavia,
de outro lado, dada dificuldade de se transformarem, o tempo trabalha em seu favor,
granjeando-lhes o respeito exigido, tornando-as obsoletas, se no dispem de um
mecanismo de atualizao e acomodao dinmica dos fatos.
100
Ibid., p.158.
66
101
Ibid., p.45.
67
Por sua vez, o exagero de Mcbain consistiu numa confuso lamentvel, entre termos
absolutamente distintos, identificando as noes jurdicas de rigidez ou flexibilidade
com os conceitos sociolgicos de estabilidade ou instabilidade constitucional. Eis
porque no haver nunca demasia em afirmar que a estabilidade do regime
constitucional pode ser verificada pragmaticamente, no campo da histria: uma
Constituio estvel ou instvel conforme o seu grau de permanncia na histria, a
sua durao, o seu termo de existncia mais ou menos longo104.
102
If we care to regard the alteration of constitutions in the modern world as characterised by an ascending
scale of difficulty, with the completely flexible constitution of the United Kingdom at one end and the highly
rigid constitution of the United States at the other, is it possible safely to assert that we cannot find the
dividing-line? Surely that line lies where the legislature begins to be hedge about with restrictions when it has
to deal with constitutional law. On one side of this line are the states whose parliaments, even though
established upon the basis of a documentary constitution, are unrestricted in this respect. On the other are
those whose parliaments are not unlimited.(STRONG, C. F. Modern Political Constitutions. 3 ed.
Londres: Sidgwick & Jackson Limited, 1949. p.134).
103
MACBAIN, Howard Lee. The Living Constitution. New York: The Macmillan Company, 1939. p.16-19.
104
FERREIRA, Francisco Pinto. Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno. 4 ed. So Paulo:
Saraiva, 1962. Tomo I. p.48.
68
105
Os juzos que se fazem sobre do tema ainda que de uma forma apressada e irrefletida de equiparar
a rigidez com a estabilidade de uma Constituio, o que por contraposio lgica, exige a identificao das
Constituies flexveis com a instabilidade. Ocorre que esse juzo falho: a) primeiro, que o exemplo mais
conhecido de Constituio flexvel a Constituio inglesa est longe de ser instvel; b) segundo, que
caso fosse correto o argumento, no existiriam Constituies rgidas instveis, o que a experincia tem
demonstrado existir em diversos nveis.
106
MORLINO, Leonardo. op. cit. p.394.
107
A expresso Revoluo era de origem astronmica, e a utilizara Coprnico, quando fizera meno
revoluo das esferas celestes, ou seja, ao movimento de translao. J se fez essa observao antes, mas no
demais frisar novamente, que a Antigidade no tinha com otimismo as mudanas na organizao poltica.
Ainda que Aristteles, na Poltica, abra um captulo todo especial para aquilo que os modernos traduziram
por revoluo, refere-se s mais diferentes mudanas: desde a alterao da organizao poltica ou social at
a simples alternncia dos detentores do poder. O importante que os diversos autores no conferiam uma
conotao positiva ao termo mudana, ao menos no era compreendida como progresso. A exemplo da
teorizao de Plato e Polbios, a mudana era tida como degenerescncia cclica. As organizaes polticas
estavam presas a um curso histrico cclico, predestinadas a se repetir segundo uma mesma tipologia. No
havia a noo do poder submetido razo e predestinado ao progresso que emanciparia o homem.
108
Para uma discusso mais profcua sobre o conceito moderno de Revoluo (Cf. ARENDT, Hannah. Sobre
a Revoluo. Lisboa: Relgio Dgua Editores, 2001).
69
109
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Poltica: a filosofia poltica e a lio dos clssicos. Rio de Janeiro:
Campus, 2000. p.590.
110
Ibid. p.591.
111
A revoluo e a reforma podem ser analisadas em dois momentos distintos. Ambos so tratados pelo
mesmo nome, ou seja, como reforma e como revoluo, o que com freqncia gera obscuridade nas
concluses obtidas. Um primeiro momento representado pelos meios empregados na mudana que Bobbio
chama de movimento e um segundo representado pelos resultados ou efeitos da mudana.
112
Ibid., p. 614.
113
Abre-se um parnteses para ressalvar que o imobilismo um critrio ideal. Existe somente enquanto
conceito abstrato, lgico, mas difcil identificao enquanto realidade histrica. Tambm porque ainda que a
revoluo seja uma expresso da instabilidade poltica de um sistema, no a nica.
70
114
Indiscutiblemente, la enseanza del Derecho Constitucionl y de las instituciones polticas desemboca
em la Ciencia Politica, pues sta ayuda a dar su verdadero alcance a las normas del Derecho Constitucional y,
al mismo tiempo, a precisar la fisionomia de las instituciones polticas. Pero instituciones polticas y
Ciencia Poltica no son trminos idnticos y no se enfrentan exactamente a los mismos objetos. La Ciencia
Politica se preocupa como ya se indic de todos los fenmenos polticos, tanto de los de mnima como
los de mxima importancia, tanto de los pasajeros como de los perdurables. La consideracin de las
instituciones polticas lleva a no conceder atencin, siguiendo la definicin misma del trmino institucin,
ms que a los fenmenos establecidos, es decir, dotados de uma cierta importncia y, sobre todo, de um cierta
perdurabilidad, y susceptibles, en consecuencia, de aportar un complemento, una modificacin, uma nueva
interpretacin de las reglas constitucionales.(BADIA, Juan Ferrando. Estudios de Ciencia Politica y de
Teoria Constitucional. 3 ed. Madri: Editorial Tecnos, 1988. p.36).
71
115
Cf. VANOSSI, Jorge Reinaldo A. Teora Constitucional. Teoria Constituyente. Poder Constituyente:
fundacional; revolucionrio; reformador. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1975.v.1.p.123-160;
BARRUFINI, Jos Carlos Toseti. Revoluo e Poder Constituinte. So Paulo: RT, 1976.
116
SILVA, Gustavo Justa da Costa e. Os limites da reforma constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
p.55-56.
117
BURDEAU, Georges. Trait de Science Politique. Paris: Librairie Gnerale de Droit e Jurisprudence,
1950. v.3.p.182-183.
118
SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, [s.d].p.24.
72
119
CHORO, Mrio Bigotte. In SOCIEDADE CIENTFICA DA UNIVERSIDADE CATLICA
PORTUGUESA. Polis: enciclopdia verbo da Sociedade e do Estado. 2 ed. Lisboa: Editorial Verbo,
[1997]. 5 v. pp. 693-694. verbete: segurana jurdica
73
120
Cf. SAMPAIO, Nelson de Sousa. Op. cit.
121
Ibid. p. 40.
122
Ibid. p. 43.
74
123
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.17.
75
124
KELSEN, Hans. Teora General del Estado. p. 423.
125
Lembre-se que Constituies Imutveis existiram na Antigidade.
126
As Cartas francesas de 1814 e 1830 eram monrquicas, a despeito da diferena de esprito que as animava.
Aquela outorgada pelo rei, nascida da Restaurao; esta promulgada pelas Cmaras e oferecida a Lus Felipe,
o que a fez ser fruto de um Pacto. A primeira instituidora de uma monarquia com foros de legitimidade
divina, essa amparada no consentimento da nao.
76
[...] Assim, pois, uma parte de nossa Constituio imutvel, porque foi
acrescentada ao destino de uma famlia; e o conjunto da constituio
igualmente imutvel, porque no se percebem meios legais de mud-la.127
127
TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na Amrica. So Paulo:Martins Fontes, 2001. v. 1. nota L.
p.500.
128
LAFERRIRE, Julien. Manuel de Droit Constitutionnel. 2 ed. Paris: ditions Domat Montchrstien,
1947. p.159-161.
129
ORLANDO, V. E. Principes de Droit Public et Constitutionel. Paris: Ancienne Librairie Thorin et fils,
1902. p.53-54.
77
130
Ainda hoje, Alessandro Pace insiste que o Estatuto Albertino era uma Constituio Rgida, que somente
podia ser alterada pelo mesmo procedimento de seu surgimento. Seu argumento de que a rigidez uma
caracterstica natural ainda que no essencial das Constituies escritas. O procedimento solene,
previsto nas Constituies rgidas, no consiste em sua essncia, mas na garantia de sua permanncia, porque
permite pela atualizao que superem os problemas sociais e polticos. Rgidas so todas as Constituies que
disponham de uma unidade normativa, que discipline a estrutura do Estado e afirme-se superior s demais
normas do sistema jurdico. Por essa ltima razo, a rigidez e a supremacia constitucional consistem em dois
aspectos da mesma realidade, diante da presena de uma, obrigatoriamente se encontra a outra. Todavia, ao
reverso do que se acredita, no a rigidez que confere supremacia a uma Constituio, mas a supremacia que
a faz rgida. sua superioridade sobre a legislao ordinria que a torna imodificvel. Como a primeira
Constituio Italiana no contava com um procedimento de alterao formal, mas preenchia todos os demais
pressupostos apontados, era rgida, e com dificuldade enorme de atualizao. (Cf. PACE, Alessandro. La
Natural Rigidez de las Constituciones Escritas. In PACE, Alessandro et VARELA, Joaqun. La rigidez
de las constituciones escritas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995. p.11-80).
131
BIGNAMI, Marco. Costituzione Flessibile, Costituzione Rigida e Controllo di Costituzionalit in
Italia (1848-1956). Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1997. p.1-19.
78
132
BARENDT, Eric. An Introduction to Constitutional Law. Oxford: Oxford University Press, 1998. p.9.
133
"Now it is true that this is a misinterpretation of what the distinction of rigid and flexible was intended
to mean. It referred only to certain formal requirements in legal process of amendment. Inevitably, however,
the terms come to be used more loosely, so that a rigid Constitution is thought of as Constitution which,
because it contains legal obstacles, is hard to alter and is seldom altered; a flexible Constitution is thought of
as Constitution which, because no especial process is required for its amendment, is easy to alter and is often
altered. In fact this unwarranted conclusion is not borne out by the facts.(WHEARE, K. C. Modern
Constitutions. Oxford: Oxford University Press, 1978. p.16-17).
79
134
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: constituio e inconstitucionalidade. 3 ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 1996. V. 2. p.143-148.
135
VANOSSI, Jorge Reinaldo A. op. cit. pp. 184-185.
80
136
PELAYO, Manuel Garca. op. cit. pp. 33-34.
81
137
PELAYO, Manuel Garcia. Op. cit. pp.34-35.
138
Hans Kelsen, enquanto pensador do Direito, inscreve-se no movimento conhecido por positivismo
jurdico. Influenciado pelo positivismo cientfico do sculo XIX, o positivismo jurdico consiste em uma
postura metodolgica que tem por pressuposto a rejeio de todo postulado que no possa ser provado
racionalmente. Por isso, retira seu fundamento e fins daquilo que satisfaz as exigncias da observao e
experimentao, e por isso do posto. Contou com um enfoque sociolgico e normativo, consistindo o
ltimo na busca de uma depurao epistemolgica da cincia jurdica. No campo do Direito Pblico tambm
foram positivistas Gerber, Laband e Orlando, que preconizavam a aplicao da mesma metodologia jurdica
do Direito Privado aos enunciados do Direito Pblico. Gerber, um professor de direito privado, insistia no
uso de seus mtodos para o direito pblico, limitando-se anlise da norma posta, sem qualquer preocupao
com elementos no jurdicos. A proposta de Geber ser ulteriormente consolidada e sistematizada por Paul
Laband, que defendeu a purificao da dogmtica jurdica de questes valorativas e polticas. Na verdade,
pretendia-se com isso a consolidao do Reich Alemo, e a excluso de qualquer crtica poltica, que era
acusada de no cientfica. Tambm, antecedeu Kelsen no pensamento positivista normativo germnico,
Georg Jellinek, que em sua Teoria do Estado prope-se a estudar o Estado enquanto ser, realidade
sociolgica, e enquanto dever ser, realidade jurdica. Para tanto, sua proposta metodolgica de duas
anlises estanques, que no se interpenetram, e no se contaminam (Sobre o Positivismo Jurdico Cf.
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca et ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 2 ed.
So Paulo: Editora Atlas, 2002. p.335-350; DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do
Direito. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p.102-119. Sobre o positivismo jurdico no direito pblico
germnico: Cf. BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Crise da Teoria da Constituio. In
SOUZA NETO, Cludio Pereira de et al. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no
Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. p.75-150).
82
somente pode ser reconduzida a uma relao com outra norma. Quando estabelecida, sabe-
se que uma o fundamento de validade da outra, a que confere validade superior
segunda. Isso permite que todo um sistema jurdico seja deduzido de uma nica norma,
dita fundamental, porque esteio de todo o sistema.
Essa relao entre a norma fundamental e as demais de duas ordens,
associadas ao seu contedo e ao seu procedimento de criao. Uma norma relacionada ao
contedo de outra, quando possa ser inferida do que contido na que lhe confere
fundamento. Em um sistema assim, dito esttico, o contedo das normas do sistema
inferido de uma norma fundamental, da mesma forma que o particular se subsume ao geral.
S que uma norma que possibilite que se deduza outras, enquanto fundamento de validade,
s pode ser considerada como norma fundamental se imediatamente evidente. Dizer que
um sistema de normas possa ser imediatamente evidente, significa que ela dada pela
razo, criada pela razo. Acontece que razo um ato de conhecer, e no querer, e as
normas so estabelecidas por um ato de vontade. Logo, nunca existiria uma norma
imediatamente evidente. Um sistema de normas estabelecido assim seria esttico, como o
o da moral. Agora
139
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2 ed. So Paulo:Martins Fontes, 1987. p.210-211
83
141
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. op. cit. p.259.
142
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p.133-134.
85
143
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucion. op. cit. p.3.
144
Ibid. p.4-8.
86
marcante foi a identificao da soberania com a Constituio. Foi a forma encontrada pela
burguesia de retirar o poder dos monarcas e, ao mesmo tempo, no confi-lo ao povo.
Entre essas duas dimenses polticas o monarca e o povo a Soberania passou a
pertencer Constituio. Em substituio vontade positiva soberana, positivou-se na
Constituio a verdade e a razo. Como a Constituio garantia a liberdade individual e a
propriedade privada, estavam garantidas as prerrogativas e os direitos dos burgueses.
A concepo normativa de Constituio nasce na Ilustrao e est assentada na
crena em uma codificao cerrada e sistemtica de normas justas. Segundo Schmitt, a
concepo normativa do Estado liberal se mostrava possvel porque contava com um
conceito metafsico de Direito Natural. Todavia, hodiernamente, os novos textos no
recobraram os mesmos princpios, porque informados por uma conscincia desvinculada
daquele primeiro momento histrico e poltico. A concepo de Constituio normativa do
Estado Liberal desvinculada de seu substrato histrico-poltico e ideolgico
dissolveu-se em uma srie de leis constitucionais positivas. O emprego do termo
Constituio sobrevive ainda pela ausncia de um instrumento conceitual mais adequado.
A existncia de leis constitucionais faz possvel o conceito relativo de
Constituio. Para tanto no h diferena ontolgica entre a lei constitucional e a lei
comum. Toda discusso sobre o seu contedo perde sentido pela disperso em uma srie
de leis constitucionais. uma concepo relativa porque sua nota distintiva est em seu
aspecto formal, independentemente de dispor sobre a organizao do poder poltico, ou
sobre qualquer outro contedo. Tudo o que se encontra em uma Constituio, por somente
l se encontrar, fundamental, independente da matria. A fundamentalidade de todas elas
no confere importncia s leis ordinrias, mas inferioriza as efetivamente
constitucionais.145
Ainda, segundo Carl Schmitt, a literatura sobre a Constituio do Estado
Liberal de Direito cheia de equvocos. No raro se compreende o acessrio pelo
essencial: a forma escrita e o procedimento solene de alterao pelo sentido de unidade da
Constituio.
Com efeito, os textos constitucionais apareceram com a afirmao da
burguesia perante a monarquia absoluta, por isso, prximos de um conceito ideal. Somente
era Constituio a que contasse com forma escrita e dispusesse de determinados contedos:
os valores e os direitos burgueses. Tambm havia necessidade de um determinado
145
Ibid., p.13-14.
87
146
Ibid., p.14-18.
147
Ibid., p.21.
88
148
Ibid., p.23-41.
149
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. op. cit.p.34-41.
89
150
Cf. MEHRING, Franz. Introduccin Histrica. In LASSALLE, Ferdinand. Qu es una Constitucin?
Santa Fe de Bogot: Editorial Temis, 1997. pp. 1-33.
90
confrontar diretamente o monarca, mas obter-lhe o que pretendia pela constante ameaa de
privao de receita.
Esse jogo cadenciado foi abalado em maro de 1848, por uma sublevao
popular que tomou as ruas de Berlim e de diversos outros Estados alemes. Os revoltosos
objetivavam o aumento do sufrgio, liberdade de associao e de imprensa e, finalmente,
soluo para os problemas sociais.
Todavia, tomaram o poder e preferiram devolv-lo Assemblia, que
deixou de atacar problemas imanentes da Prssia: o militarismo, a burocracia de Estado, o
poder da aristocracia latifundiria e o poder do monarca. Os representantes prosseguiram
com a ameaa da negativa de receitas. A tibieza da Assemblia permitiu a unio dos
elementos reacionrios da sociedade coroa, aristocracia de terras, militarismo e
burocracia de Estado que prepararam a contra-revoluo.
Assim, em outubro de 1848, o exrcito instigou a Assemblia a deixar
Berlim e a se reunir em Brandenburg. Diante da recusa, dissolveu-a. Nessa mesma
oportunidade, o rei outorgou uma Carta.
A prxis sob a gide dessa Constituio foi bem mais conservadora do que
seu texto permitia: a) o sufrgio universal, inicialmente previsto para a cmara baixa, foi
suprimido e substitudo pelo censitrio; b) a cmara alta foi transformada em Senado, onde
tinha assento a nobreza rural; c) os privilgios feudais foram restabelecidos; d) as
liberdades de imprensa, associao e de domiclio foram restringidas; e) o monarca podia
suspender a Constituio, determinar o ingresso em domiclios sem mandado e realizar
despesas sem prvia autorizao oramentria; f) a Constituio foi reformada para
dispensar o exrcito de jur-la.
Essa situao perdurou, porque era do interesse comum do monarca e da
burguesia. O rei da Prssia preferia governar um Estado pseudoconstitucional, a exercer o
poder desptico de forma evidente, enquanto a burguesia conseguia manter seus ganhos, a
despeito da perda poltica sofrida.
Em 1858, Friedrich Wilhelm IV ficou louco. Assumiu como regente
Wilhelm I, seu irmo. O novo soberano nomeou aristocratas com fortes liames burgueses
para compor o ministrio. Esse influxo de ares liberais permitiu a mudana de composio
da cmara baixa, e o ingresso de um nmero maior de burgueses. Nesse movimento, surgiu
no cenrio uma nova agremiao, o Partido Progressista Alemo, que em cada eleio
aumentava suas cadeiras.
91
Por outro lado, o rei tinha planos de aumentar o efetivo militar e, dessa
forma, unificar os Estados alemes pela guerra. Ocorre que o aumento do exrcito exigia
novas despesas e mais tributos, o que demandaria nova negociao com a casa dos
representantes. Diante do cenrio poltico reaberto, em 1861, s vsperas da realizao de
eleies, Ferdinand Lassalle proferiu perante uma reunio de membros do Partido
Progressista Alemo a palestra intitulada: O que uma Constituio?. O seu objetivo era
alertar os futuros representantes do perigo de se continuar no mesmo: a poltica de
condescendncia com os desejos monrquicos.
Nesta palestra, o autor prope-se a investigar o que deve ser entendido por
Constituio. De incio, afasta qualquer metodologia hermtica, e insiste na afirmao: no
porque a palestra dele toma um carter cientfico, que ser de difcil compreend-la. A
cincia est relacionada com a clareza de pensamento.
Estremados esses pontos, pergunta o que deve ser entendido por
Constituio, adiantando que as respostas jurdicas no se prestam para elucidaes
seguras. Os conceitos jurdicos no se prestam para esclarecer o que so as Constituies,
ainda que sirvam para descrever como se formam e o que fazem. Como mtodo de
investigao, Lassalle prope-se a comparar a coisa investigada com algo que lhe
semelhante, apontando-lhe as diferenas.
Assim sendo, a Constituio algo semelhante s leis. Mas enquanto as leis
modificam-se e alteram-se todo o ano, no produzindo nenhuma celeuma ou estranheza,
todos protestam e lamentam-se quando as Constituies so modificadas. Prova-se que so
sempre criados entraves sua modificao. Essa diferena ocorre, pois a Constituio
algo mais importante, sagrado, firme e estvel do que as leis. Consiste, portanto, em algo
mais do que lei:
[...] uma fora ativa que faz, por uma exigncia da necessidade, que todas as
outras leis e instituies jurdicas vigentes no pas sejam o que realmente so, de
tal forma que, a partir desse instante, no podem decretar, naquele pas, embora
quisessem, outras quaisquer.151
151
LASSALLE, Ferdinand. O que uma Constituio? Campinas: Editora Minelli, 2003. p.17.
92
monarca e a aristocracia colocariam as armas rua para restabelecer o status quo ante; os
burgueses e financistas suprimiriam o crdito, demitiriam e deixariam de contratar pessoal,
causando a desordem na sociedade. Por fim, suprimida a liberdade pessoal da pequena
burguesia e do operariado, esses comeariam a revoluo.
Esse equilbrio de foras, fatores reais de poder, a essncia da
Constituio, que no se confunde com a Constituio escrita. A diferena entre a
Constituio moderna e a dos antigos, que a primeira dispe de um documento escrito
para representar as instituies e as foras reagentes na sociedade, o que no acontecia no
passado. A exigncia moderna do texto com o fim de representar documentalmente
todas as instituies e princpios vigentes de governo tambm expresso dos fatores
reais de poder. Caso no houvesse essa correspondncia entre texto e fato , a
exigncia incorreria em desuso.
Por essa razo, a Constituio escrita ser sempre dependente e
condicionada pelo fato sociolgico: a soma dos fatores reais de poder. Uma Constituio
escrita boa quando se acomoda ou reflete os fatores reais de poder, sendo m quando no
h essa conformidade. De nada adianta impor o que seja no texto da Constituio, se no
h reciprocidade com os fatores reais de poder. Do contrrio, esses ltimos se insurgiro
contra o texto, impondo sua fora. Da que, quando a Constituio no corresponde aos
fatores reais de poder, ela no sobrevive, no passando de uma mera folha de papel. A
partir da outorga da Carta Prussiana pelo prncipe, no passou um s momento em que
ficou sem reforma. Essas mudanas foram insurgncias dos fatores reais de poder.
Portanto:
152
Ibid., p.79.
93
153
ROYO, Javier Prez. La reforma de la Constitucion. Madrid: Publicaciones de Congreso de los
Diputados, 1987. p.10-11.
95
154
No pode ser esquecido, que nem mesmo o fim da rigidez constitucional se resume a um somente, e da a
maior complexidade da tarefa que lhe afeta. Fundamentalmente so trs. O primeiro a estabilizao
temporal e a conservao jurdica da Constituio, enquanto elemento de desacelerao da produo de
normas, por exigir um elevado grau de assentimento poltico, correspondente aos votos de aprovao da
mudana. Essa primeira finalidade configura tambm um instrumento de resistncia operacionalidade
atualizadora da reviso constitucional. Um segundo fim consiste na potenciao do compromisso de regime
das regras formais de soluo de controvrsias - presente no nascimento de qualquer Constituio, e de
qualquer obra constituinte, como tambm a proteo dos valores adotados em uma dada coletividade,
positivados na Constituio. Uma terceira finalidade na garantia da supremacia da Constituio. (MORAIS,
Carlos Blanco de. Justia Constitucional: garantia da Constituio e controlo da constitucionalidade. 2
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.p.59-64).
155
A doutrina elege algumas vantagens nas Constituies Rgidas: a) uma permanncia maior, ainda que em
princpio; b) uma melhor proteo dos direitos humanos, quando cingidos estatura constitucional, ao exigir
que todas as leis concretizadoras se submetam supremacia da Constituio; c) uma garantia da forma de
governo e das regras do jogo, colocando-as acima da luta entre os partidos, d) a proteo das minorias contra
a dominao das maiorias. (Cf. VANOSSI, Jorge Reinaldo A. op. cit. p.183-184).
96
Suas concepes e suas solues foram e ainda so utilizados pelos diversos sistemas do
mundo.
Essa anlise prescreve uma postura metodolgica que relembre a filosofia
poltica que ideologicamente inspirou os elaboradores da Constituio de 1787. Limita-se,
entretanto, a esse ponto, porque em sees anteriores j se discorreu sobre os fatos que
antecederam sua promulgao, e mais frente, discutir-se- um de seus institutos fulcrais:
o controle de constitucionalidade.
Os elaboradores da Constituio de 1787 tiveram na doutrina contratualista
do Direito Natural sua principal fonte. Nesta constelao de autores, John Locke ocupou
posio de relevo. Produziu uma teoria da superioridade dos direitos do Homem sobre
qualquer organizao poltica.
Esse raciocnio desenvolvido na obra o Segundo Tratado do Governo
Civil156. A teoria de Locke parte do pressuposto do estado da natureza. Nesse estado, os
homens viviam em uma situao ideal, porque absolutamente livres. Em uma situao de
igualdade, onde o poder estava firmado na reciprocidade cada qual era juiz de seus
direitos ningum tinha mais do que o outro, porque seres criados da mesma espcie e na
mesma condio. Essa situao os fazia senhores de direitos naturais, direitos
preexistentes, cujo fundamento estava na natureza humana por serem filhos do mesmo
criador. A inteleco desses direitos dava-se pela razo.
156
Na verdade, como o prprio nome est a indicar, so dois os Tratados sobre o Governo Civil. No primeiro
deles, John Locke procura refutar a obra Patriarca, de Sir Robert Filmer. Publicada em 1680, Filmer
justifica a monarquia absoluta na sucesso de Ado e dos Patriarcas do antigo testamento. No Primeiro
Tratado sobre o Governo Civil Locke refuta item por item as concluses de Robert Filmer, postura
ideolgica explicvel se for lembrado que os Tratados foram produzidos como suporte ideolgico da
Revoluo Gloriosa de 1689, e da assuno de Guilherme de Orange como monarca ingls, sob
compromisso, e com o consentimento do Parlamento britnico.
157
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Petrpolis: Editora Vozes, 1994. p.84.
97
Cabia identific-los pela razo, exerc-los e se comportar de maneira que o seu exerccio
no afrontasse o direito de outro. A razo ensinava o respeito mtuo pelos direitos. Caso
afrontado o direito prprio, o ofendido tinha a faculdade de utilizar os meios necessrios
para afastar a leso. Ocorre que nem sempre o homem dispunha da iseno para permitir a
convivncia de direitos. Torna-se indispensvel a presena de um rbitro imparcial, que
solucionasse as controvrsias surgidas. Por essa razo, a passagem para a sociedade civil
era til para o aprimoramento da convivncia desses mesmos direitos naturais.
[...] ainda que no estado de natureza ele tenha tantos direitos, o gozo deles
muito precrio e constantemente exposto s invases dos outros. Todos so to
reis quanto ele, todos so iguais, mas a maior parte no respeita estritamente,
nem a igualdade nem a justia, o que torna o gozo da propriedade que ele possui
neste estado muito perigoso e muito inseguro. Isso faz com que ele deseje
abandonar esta condio, que, embora livre, est repleta de medos e perigos
contnuos; e no sem razo que ele solicita e deseja se unir em sociedade com
outros, que j esto reunidos ou que planejam se unir, visando a salvaguarda
mtua de suas vidas, liberdades e bens, o que designo pelo nome geral de
propriedade.
Por isso, o objetivo capital e principal da unio dos homens em comunidade
sociais e de sua submisso a governos a preservao de sua propriedade. O
estado da natureza carente de muitas condies.158.
158
Ibid. p.156.
159
Ibid. p.139-155.
98
consente que passando a viver em comunidade, o rgo legislativo por ele institudo tenha
essa atribuio. Entretanto, vivendo em comunidade, impe-se a instituio de um rgo
legislativo, ou de quantas magistraturas sejam necessrias, cujo grande objetivo
possibilitar o proveito, sem riscos, da propriedade e da liberdade. Ao legislativo caber
prover pelo melhor usufruir desses direitos, podendo inclusive restringi-los em prol do
interesse comum, mas nunca extingui-los, pois preexistem prpria sociedade civil. Os
poderes do legislativo equivalem aos mesmos poderes que todos desfrutavam no estado da
natureza, para preservao de si prprio e do resto da humanidade.
160
Ibid. 164.
161
No por isso de se estranhar o enunciado de direitos naturais, imutveis, na Declarao de
Independncia das treze colnias americanas e na Declarao de Direitos do bom povo da Virgnia. Nessas
declaraes, os direitos naturais so concebidos como auto-evidentes e inalienveis. Tambm, por meio do
enunciado de direitos, os colonos renegam o consentimento para viver sob a antiga sociedade poltica, e
buscam inaugurar uma nova organizao poltica.
162
FINNER, S. E. The History of government: Empires, Monarchies and the modern state. Oxford:
Oxford University Press, 2003. v. 3. p.1488-1489.
99
163
ARENDT, Hannah. op.cit. p.181-182 e 189.
164
Ibid. p.203.
165
Ibid. p. 204.
100
166
MADISON, James, HAMILTON, Alexander et JAY, John. Artigo de n X. op. cit. p.133-139.
167
Ibid.p.133-134
168
Ibid., p.134.
101
Como nenhum homem pode ser juiz em causa prpria sob pena de ter
comprometida a iseno do julgamento necessrio que se estabelea um rgo
imparcial. Mas, a legislao nada mais do que um julgamento de interesses de grandes
grupos humanos, no qual tomada uma deciso. Nessa disputa, os legisladores so ao
mesmo tempo interessados, e juzes de grandes grupos humanos. Assim, [...] deve-se
esperar que prevalea a parte mais numerosa, ou, em outras palavras, a faco mais
poderosa.170 E desse legislador no h de se esperar a imparcialidade. Logo, como no
possvel eliminar as causas da faco, devem-se ao menos controlar os seus efeitos.
Ocorre que como essa garantia no pode ser efetivada por homens, que de
uma forma ou outra acabam agindo como faco, promove-se a garantia por instituies: a
separao de poderes, a federao, o sistema de representao e o de duas cmaras
legislativas. Assim, no eliminada a liberdade e, ao mesmo tempo, refreada a faco.
Para tanto, h necessidade da construo de duas esferas: uma superior, de ordem
constitucional, que organiza a dinmica dessa superestrutura e se legitima pela adeso
popular; uma inferior, na qual atuam a liberdade e a multiplicidade de opinies e aptides,
sem o comprometimento do bem comum. Enquanto a Constituio garante a tradio
democrtica pela adeso do consentimento popular; no mbito infraconstitucional, pode-se
desenvolver um pluralismo poltico.172
169
Ibid., p.135.
170
Ibid., p.135.
171
Ibid., p.136.
172
VIEIRA, Oscar Vilhena. op. cit.. p.54.
102
Pode-se, entretanto, torn-las imutveis? Pode uma gerao obrigar outra, e todas
as demais, sucessivamente para sempre? Creio que no. O Criador fez a terra
para os vivos, no para os mortos. Direitos e poderes somente podem pertencer a
pessoas, no a coisas, no a mera matria destituda de vontade. Os mortos no
so sequer coisas. As partculas de matria que compunham seus corpos fazem,
agora, parte dos corpos de outros animais, de vegetais ou minerais de mil formas.
A que, pois, se ligam os direitos e poderes que mantinham quando na forma de
homens? Uma gerao pode obrigar a si mesma enquanto a maioria continua
viva; quando esta desaparece, outra a substitui, mantm os direitos e poderes que
seus predecessores antes retiveram, e pode modificar as leis e instituies para
satisfazer a si mesma. Nada , pois, imutvel seno os direitos inerentes ao
homem e dele inalienveis174.
A mesma idia, que antes da Carta acima transcrita fora expressa em outros
momentos, chegou a ser inclusive motivo de polmica com James Madison. Polmica,
mencionada, quando se discorreu sobre as origens do Constitucionalismo Americano.175
Em resumo, mesmo na sua gnese, a Constituio americana contava com
um ideal de Supremacia sobre os atos do Congresso. Marshall iria somente sacramentar o
seu instrumento de garantia.
173
Ibid, p.60-66.
174
JEFFERSON, Thomas. Carta a John Cartwright, 5 de junho de 1824. In Escritos Polticos. So Paulo:
Ibrasa, 1964. pp. 119-120.
175
Cf. Seo 1.2.3.3.
104
176
ROYO, Javier Prez. Op. cit. p.42-45.
177
A supremacia do Direito espelha-se no primado da Constituio. Esta, como lei das leis, documento
escrito de organizao e limitao do Poder, uma criao do sculo das luzes. Por meio dela busca-se
instituir o governo no arbitrrio, organizado segundo normas que no pode alterar, limitado pelo respeito
devido aos direitos do Homem. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos
Fundamentais. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p.3).
178
Ainda que essa funo tenha sido ulteriormente absorvida pela interpretao construtiva do Poder
Judicirio.
179
ROYO, Javier Prez. Op. cit. p.45-46.
105
180
A Constituio Francesa de 1791 previa sua reviso em seu Ttulo VII, que estava dividido em oito
artigos. Segundo essas disposies, a reforma dar-se-a ao final de oito legislaturas, com uma srie de ritos,
restries, condicionamentos e convocaes que tornavam praticamente impossvel sua realizao.
106
181
ROYO, Javier Prez. op. cit., p.69-70.
182
A burguesia s pode existir com a condio de revolucionar incessantemente os instrumentos de
produo, por conseguinte, as relaes de produo e, com isso, todas as relaes sociais. A conservao sem
alteraes do antigo modo de produo constitua, pelo contrrio, a condio primeira da existncia de todas
as classes empreendedoras anteriores. Essa revoluo contnua da produo, esse abalo e de todo o sistema
social, essa agitao permanente e essa falta de segurana distinguem a poca burguesa de todas as
precedentes. Dissolvem-se todas as relaes sociais antigas e cristalizadas, com seu cortejo de concepes e
de idias secularmente veneradas; as relaes que as substituem tornam-se antiquadas antes de terem um
esqueleto que as sustente. Tudo o que era slido e estvel evapora-se, tudo o que era sagrado profanado, e
os homens so, finalmente, obrigados a encarar com serenidade suas condies de existncia e suas relaes
recprocas. MARX, Karl et ENGELS, Friedrich. Manifesto do Partido Comunista. 6 ed. So Paulo:
Global Editora, 1987. p. 79.
183
Abre-se um parntese para relevar, como j se fez, que a mudana operada na sociedade e nas
Constituies no tem por causa somente a revoluo industrial, ainda que aparente estar no incio de todas
as demais: as revolues proletrias, a Primeira Guerra Mundial, a democratizao do sistema poltico, etc.
107
184
Industrialization was not the progenitor of constitutionalization: that was a liberal achievement. When
industrialization burst into its full food after 1870, it was to bring not constitutionalization but democracy: a
very different matter indeed. (FINNER, Samuel Edward. The History of Government: empires,
monarchies and the modern state. v. 3. op. cit. p.1610).
185
BRYCE, James. Op. cit. p. 154.
108
186
Con esta expressin, que es la traduccin literal de la conocida frase inglesa rules of the gamese designa
el conjunto de normas sealadas por la ley o la costumbre para regir uma determinada actividad social
[...](BORJA, Rodrigo. Enciclopdia de la Poltica. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998. verbete:
reglas del juego. p.869).
109
a atuao de seu representante. O eleitor torna-se juiz de seu deputado; b.2) os Gabinetes
no s dependem das maiorias parlamentares, como so integrados por seus membros; b.3)
o aparecimento de partidos estveis e organizados, a permitir no somente a escolha de
representantes, como de programas de governo; b.4) a diminuio da importncia poltica
ou supresso das cmaras altas; c) o controle dos pleitos pela especializao de funo de
Tribunais Eleitorais; d) a transformao do federalismo pela subsuno integral ao Direito
e s normas constitucionais. As autonomias antes existentes firmadas sobre interesses
dinsticos, tradies histricas, pretenses nacionalistas ou conflitos sociais passam a
dispor de embasamento jurdico, o que faz com que um passado de disputas e conflitos
entre ncleos distintos de poder, seja substitudo por uma coordenada estrutura de entes
descentralizados; e) a criao de regulamentos provisrios ou leis de emergncia, como
forma de atender situaes excepcionais para as quais seria inconveniente a demora do
processo legislativo clssico; f) a criao de um controle normativo de constitucionalidade,
a exemplo dos Estados Unidos da Amrica; g) a incluso no texto constitucional das
liberdades pblicas e direitos individuais, e o acrscimo de outros de natureza econmica,
social e cultural.187
Por conseqncia, essas inovaes, ou experimentos, foram positivadas por
Constituies Rgidas. As novas constituies a que Mirkine-Guetzvitch faz meno so
experincias constitucionais Rgidas, cuja garantia encontrada em sua prpria
normatividade. Se antes a garantia da constituio era engendrada pela institucionalizao
dos agentes da soberania o Parlamento e o monarca que se limitavam mutuamente ao
compartilharem o seu exerccio; na nova experincia, a garantia repousa em suas prprias
normas. Somente a Constituio soberana, e o Direito que regulamenta e formaliza as
regras do jogo poltico. A proteo da Constituio no mais se encontra no equilbrio ou
pacto entre entes polticos, mas no emprego dos instrumentos e princpios do Direito.
187
GUETZVITH, Mirkine B. As novas tendncias do Direito Constitucional. So Paulo: Companhia
Editora Nacional, 1933. p.31-91.
110
188
SILVA NETO, Francisco da Cunha e et IORIO FILHO, Rafael M. A nova trade constitucional de
Erhard Denninger. In DUARTE, Fernanda et VIERA, Jos Ribas [org.]. Teoria da Mudana
Constitucional: sua trajetria nos Estados Unidos e na Europa. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.264.
189
GUASTINI, Ricardo. La Constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico: el caso italiano. In
CARBONELL, Miguel [org.]. Neoconstitucionalismo (s). 2 ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005. p.49.
111
190
Ibid., pp. 50-58.
191
FERREIRA, Francisco Pinto. Op. cit. v. I. p. 85.
112
A ordem jurdica repousa inteiramente sobre ela e mesmo dela procede segundo
um processo de encadeamento de regras estatais. Estando na origem de toda
atividade jurdica que se desenvolve dentro do Estado, ela necessariamente
superior a todas as formas dessa atividade, visto que dela, e dela somente que
elas retiram sua validade [traduo nossa].192
192
Etant lorigine de toute lactivit juridique qui se formes de cette activit, puisque cest delle, et delle
seulement quelles tiennent leur validit. (BURDEAU, Georges. op. cit. p. 182).
193
Hodiernamente de difcil identificao um regime constitucional diferente do de atribuio
constitucional. De qualquer forma, isso no significa que nunca existiu um de atribuio prpria. Inclusive,
como j se procurou mostrar no decorrer dessa, nas origens do Constitucionalismo moderno as Cartas eram
firmadas entre agentes polticos institucionalizados, que preexistiam s prprias Constituies documentais.
Essas foram lavradas com a finalidade exclusiva de manter esses mesmos agentes dentro do pacto de
limitao mtua de suas atribuies.
194
Ibid., p.182-184.
195
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado. 2
ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999. p.49-51.
113
196
Ibid., p.50-52.
197
HAURIOU, Maurice. Princpios de Derecho Pblico Y Constitucional. Granada: Editorial Comares,
2003. p.335-336.
198
A expresso legislao ordinria est aqui sendo empregada, como o foi em outros momentos dessa, como
sinonmia de normas infraconstitucionais.
114
rigidez, por sua vez, a consagrao dessa mesma superioridade. Com a previso de
obstculos transformao constitucional, cria-se uma dupla classe de normas dentro do
ordenamento: as de estatura constitucional e as de dimenso infraconstitucional. Isso
permite ao constituinte, ao elaborador da Constituio, retirar da discricionariedade
legislativa matrias que julguem importantes.199
Elival da Silva Ramos traz uma questo fundamental para compreenso da
supremacia constitucional formal e sua exata concatenao com a concepo das
Constituies Rgidas. Coloca em debate se a supremacia formal no um pressuposto das
Constituies Rgidas, e no o contrrio, e discute a sobrevivncia, ou ao menos, o
comprometimento de dita supremacia com o eclodir de novos fatos polticos, econmicos e
sociais.
Segundo o autor, a supremacia hierrquico-formal da Constituio a causa
da rigidez de suas normas. Com efeito, lgica e cronologicamente primeiro se afirma a
superioridade do Poder Constituinte, para ulteriormente a Constituio se projetar por meio
da supremacia formal. Como o Poder Constituinte hierarquicamente superior aos poderes
constitudos, razo de sua existncia, por decorrncia lgica inaceitvel a alterao da
obra constitucional pelo legislador. Indispensvel que se disponha de uma blindagem
contra a pretenso reformadora. prova disso o aparecimento das Constituies
documentais, visto que os revolucionrios que as idealizaram, fizeram-nas acreditando em
sua imutabilidade (ser uma obra acabada). Todavia, com o tempo se mostrou necessrio
um instrumento de atualizao, que o advento do positivismo jurdico consagrou. Enquanto
paradigma da dogmtica atual, o positivismo teria consagrado a idia de um instrumento
normativo e formal de atualizao.
199
BARTHLEMY, Joseph et DUEZ, Paul. Trait de Droit Constitutionnel. Paris: Librairie Dalloz, 1933.
p.186-188.
200
RAMOS, Elival da Silva. Perspectivas de Evoluo do Controle de Constitucionalidade no Brasil.
2005. 466 p. Tese (Concurso de Titularidade ao Provimento de Cargo de Professor Titular Departamento
do Estado rea de Direito Constitucional). USP. So Paulo. p.43-44.
115
201
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.17.
202
Raul Machado Horta compreende essa postura ideolgica de forma diferente: Nas manifestaes
ideolgicas do constitucionalismo revolucionrio de 1789, a religiosidade impregnou a Constituio e
conduziu ao seu culto. A permanncia se aliava transcendncia, infundindo na Constituio a
sobrenaturalidade da criao divina. (HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 3 ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002. p.98).
117
203
SIEYS, Emmanuel Joseph. op. cit. p.55.
204
Article 28 Um peuple a toujours le droit de revoir, de rformer et de changer sa Constitution. Une
gneration ne peut assujettir ss lois les gnrations futures.
205
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: constituio e inconstitucionalidade. op. cit.
p.129-130.
206
Ibid. p.130.
207
Ibid. p.131.
118
que ocorram tacitamente. Com efeito, as modificaes expressas sempre contaro com
entraves ou empecilhos, enquanto as tcitas consistem no meio natural pela qual as
Constituies atualizam-se, preservando seus enunciados normativos.
Considerando essas reservas, as vicissitudes expressas podem ser
classificadas em reviso, derrogao, transio, revoluo, ruptura no revolucionria e
suspenso parcial da Constituio.
Para o tema da imutabilidade relativa, a transio constitucional, a
revoluo e a ruptura no revolucionria so eventos de somenos importncia. Tm em
comum a circunstncia de institurem uma nova ordem constitucional. Pela revoluo
destri-se uma ordem vigente, recriando-se outra:
208
BARRUFINI, Jos Carlos Toseti. op. cit.p.52.
209
MIRANDA, Jorge. op. cit. p.85-89.
210
Ibid. p.139.
119
Constitucional n 1/69 considerada por muitos como a outorga de uma nova Carta. O ato
de alterao, entretanto, reafirmou a legitimidade da Constituio de 1967.
Enquanto as transformaes acima so mudanas de Constituies ou de
ordens constitucionais, a reviso e a derrogao ocorrem na Constituio e dentro de uma
ordem constitucional. A derrogao consiste em uma reviso que estabelece disposies
concretas, que no dispem de um carter abstrato. a reviso que cria dispositivo para
regular uma especfica situao de fato. Carl Schmitt chama-a de violao da
Constituio, ou seja, a no aplicao de um dispositivo para uma determinada situao,
preservando-o inalterado para outras. O dispositivo no aplicado no suprimido nem tem
suspensa sua eficcia. Trata-se da reforma casustica, como exemplo, a hiptese de
prorrogao dos mandatos parlamentares de uma legislatura por um vez somente,
retomando na prxima a disciplina genrica.211
Em resumo, as mudanas nas Constituies Rgidas operam-se de duas formas.
De forma expressa pela reviso constitucional, que o procedimento obstaculizado de
alterao normativa, pela mutao constitucional, que a alterao do sentido de um
dispositivo constitucional, sem afetar-lhe a identidade do suporte lingstico. Como se colocou
antes, em razo das limitaes ao procedimento reformador, as mudanas formais so difceis
de introduzir ao menos em tese o que abre alternativa para a mutao constitucional.212
213
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. op. cit. p.108-110.
214
HAURIOU, Maurice. op. cit. p.354.
215
LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Poder Constituinte Reformador: limites e possibilidades da
reviso constitucional brasileira. So Paulo: RT, 1993. pp. 117-118.
216
Um dos exemplos a Constituio americana, cuja atribuio de emenda pode tambm ser confiada a uma
Conveno. As emendas na Constituio Americana, tal qual redigido em seu art. V, Seo 4, permite que se
anteveja, ao menos em tese, quatro procedimentos distintos, resultado da combinao de duas formas de
iniciativa e duas formas de ratificao. A iniciativa de emendas cabe a dois teros dos membros de ambas as
casas do Congresso Nacional, ou a uma Conveno convocada a pedido de dois teros das legislaturas de
vrios Estados. Admitida a emenda, para aprovao exigir-se- a ratificao por trs quartos das legislaturas
de dos vrios Estados ou por convenes reunidas para esse fim em trs quartos dos diversos Estados.
Laurence H. Tribe lembra que muito embora a redao permita antever duas formas de convocao de
emendas, e duas de ratificao, o que justificaria quatro combinaes procedimentais distintas, a histria das
emendas americanas foi bem menos variada do que o seu texto sugere. O Congresso Nacional nunca
convocou uma Conveno para ratificar emendas, e somente a de nmero vinte e um foi ratificada por
convenes estaduais. As outras vinte e seis seguiram o mesmo rito. Propostas por dois teros das duas Casas
do Congresso, e ratificadas pelo legislativo de trs quarto dos Estados (Cf. TRIBE, Laurence H. American
Constitutional Law. 3 ed. New York: Foundation Press, 2000. p. 95).
217
A atribuio de complementar a Constituio chamada pela doutrina de Poder Constituinte Decorrente.
Sua importncia ocorre nos Estados Federais quando h necessidade de se organizar as entidades autnomas
componentes do pacto federativo.
121
218
SAMPAIO, Nelson de Sousa. op. cit. p.40-46.
219
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Poder Constituinte. op. cit. p.112
122
220
No convence a esse de que tambm os rgos de reforma so rgos constitudos e, portanto, no podem inovar
substancialmente a mesma Constituio sem destruir ao mesmo tempo as bases da prpria autoridade (j que a
ordenao estatal ao nascer vive sua prpria existncia e pode desenvolver-se como melhor acredita, valendo-se dos
procedimentos e dos rgos destinados a ela); nem a tese de que no possvel atacar os fundamentos poltico-
jurdicos do regime (ou da const. em sentido material: Mortati, Barile) prprio do Estado, sem interromper sua
continuidade. Tambm no satisfaz a afirmao de que toda a estrutura do Estado aparece rigidamente emoldurada,
desde o alto, por obra de uma supernorma que lhe imprime irremediavelmente, a forma essencial (Bom: inspirada na
Ursprungsnorm Kelseniana); etc. Est claro, por outro lado, que para quem segue uma concepo puramente
normativa do dirieto segundo a qual as vrias normas se reconduzem unidade somente porque derivam e
dependem de uma, ou mais, normas fundamentais a modificao dessas normas implica, fundadamente, numa
integral inovao de toda ordenao jurdica correspondente (que est enraizada, ao contrrio, segundo nossa
concepo, na continuidade da instituio concreta com a qual se identifica)[grifado no original](RUFFIA, Paolo
Biscaretti di. Direito Constitucional: instituies de direito pblico. 9 ed. So Paulo: RT, 1984. p.229).
221
VANOSSI, Jorge Reinaldo A. op. cit. p.191.
222
A titulo de curiosidade, a atual Constituio da Venezuela prev uma forma de reviso constitucional, na qual
h a convocao de uma Assemblia Constituinte. Trata-se da Assemblia Constituinte regrada, que pode ser
convocada inclusive por iniciativa popular, pela adeso de 15% dos eleitores (art. 348). Convocada, possvel
transformar o Estado, criar um novo ordenamento e redigir uma nova Constituio (art. 347), ainda que se
proclame a tradio do povo venezuelano com o regime democrtico e a preservao dos direitos humanos (art.
350). Aos poderes constitudos vedado se opor s decises da Assemblia (art. 349). Essa experincia, inusitada
em tempos atuais, nada mais do que resultado da circunstncia poltica da Repblica Venezuelana, inaugurada na
ltima dcada do sculo XX, pelos atos e pela personalidade do Presidente Hugo Chvez.
123
223
VEGA, Pedro de. La Reforma Constitucional y la problematica del Poder Constituyente. Madrid:
Tecnos, 2007. p.228-234.
224
SCHIMITT, Carl. Teoria de la Constitucion. op. cit. p.119-120.
124
225
O rol de limites heternomos abundante e diversificado, e abrange os provenientes do Direito Natural, de
ordens constitucionais revogadas ou aliengenas. A Constituio de um Estado federal consiste em um limite
heternomo para as Constituies dos entes federados.
125
226
Nome proveniente do direito anglo-saxo, e que no passado se referia s reunies originrias do
Parlamento, sem convocao pelo monarca. Nas colnias inglesas na Amrica designaram as assemblias
que em alguns Estados, quando da independncia, elaboraram suas Constituies. Tambm fora uma
Conveno o rgo encarregado de produzir a Constituio Americana de 1787.
227
VANOSSI, Jorge Reinaldo. op. cit. p.344-345.
126
um obstculo eficaz, a Constituio de 1875 foi uma das mais longevas da histria
constitucional francesa.228
Suplantadas as raras situaes em que rgos especiais so encarregados da
reforma, e por isso mesmo bices intransponveis ao Poder Reformador, na grande maioria
dos casos o seu exerccio empreendido pelo Poder Legislativo. Nesse caso, os limites so
concernentes s fases procedimentais. As particularidades de cada Constituio acarretam
diferenas procedimentais, que tero, todavia, um elemento em comum: o rito de reforma
reforado em relao ao processo legislativo ordinrio.
impossvel, ou ao menos desnecessrio, um rol exaustivo de todas essas
tcnicas. Suficiente lembrar algumas: a) maioria deliberativa qualificada, com o fim de
demonstrar maior adeso reforma; b) dupla aprovao em uma mesma sesso; c)
aprovaes diversas, em perodos subseqentes, como indicativo de que a mudana no o
resultado de uma maioria momentnea, divorciada dos anseios e da ideologia
constitucional; d) dissoluo do poder legislativo, e convocao de novos representantes
para discusso e aprovao da reforma; e) ratificao por referendum obrigatrio ou
facultativo, de maneira a obtemperar a ressonncia da mudana perante o titular do Poder
Constituinte; f) ratificao dos entes autnomos, quando em um Estado Federal, de forma a
respeitar o pacto federativo.229
228
Ibid., p.349-351.
229
Ibid., p.351-368.
127
230
LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. op. cit. p.143-144.
128
231
O emprego da expresso ilegitimidade no sem propsitos. Como si acontecer, reformas nessas
ocasies violam bem mais do que mera a legalidade constitucional. Ferem o seu sentido mais profundo, e por
isso, so ilegtimas porque em dissonncia com os anseios do titular do Poder Constituinte. So tambm
indicirias da ruptura, do fecho de uma ordem constitucional. Exemplo paradigmtico o perodo
constitucional de Vichy, que vigorou de 1940 a 1946. Durante a Segunda Guerra Mundial, em 16 a 17 de
junho de 1940, o exrcito francs rendeu-se s foras alems, sendo em seguida ocupada a Frana. Segundo
os ditames da Constituio de 1875, para reforma da Constituio, havia necessidade de convocao da
Assemblia Nacional formada pela reunio conjunta das duas cmaras do Parlamento por iniciativa do
Presidente da Repblica, ou por duas resolues concordantes, tomadas pela maioria de votos nas duas
Cmaras. A Assemblia Nacional foi convocada, nesse caso, pela manifestao das Cmaras, por pequena
vantagem de votos, o que por si mesma era indiciria de uma situao excepcional. Reunida a Assemblia
Nacional em Vichy em 10 julho de 1940, tambm por maioria absoluta, promulgou uma lei constitucional
conferindo todo o poder ao governo da Repblica, como forma de outorgar uma nova Constituio ao Estado
francs. A despeito de respeitado o procedimento legal da reforma, dadas as circunstncias, a lei
constitucional promulgada era despida de legitimidade, porque no amparada na opinio pblica. (Cf.
BURDEAU, Georges; HAMON, Francis et TROPER, Michel. Droit Constitutionnel. 26 ed. Paris: L G. D.
J., 1999. p.361-363).
129
A partir de ese momento se abre el camino para que las Constituciones asuman
la difcil mison de consagrar, en un orden social descompuesto y con
contradictorias pretensiones, los principios bsicos en que el acuerdo comn
resulta obligado para poder establecer un mnimo orden de convivncia. Se
configurarn de este modo zonas exentas a la discusin social y a la accin de
cualquier poder constituido, includo, naturalmente, el poder de reforma, y que
son las que, jurdicamente, se materializan en las clusulas de intangibilidad o
limites explcitos de la reforma.234
232
VEGA, Pedro de. op. cit.p.247-248.
233
Ibid., p.249-251.
234
Ibid., p.254.
130
235
A tese de uma hierarquia axiolgica entre normas constitucionais no desprovida de sentido. Prova-o a
concepo de normas constitucionais inconstitucionais. Ainda que todas as disposies constitucionais
estejam em um mesmo texto, e quando de sua interpretao recomendvel que no se esquea o Princpio
da unidade da Constituio, no pode ser esquecido que a importncia axiolgica dos distintos enunciados
normativos no a mesma. H um escalonamento na intangibilidade e nos efeitos dos preceitos
constitucionais, pois a Constituio contm normas com eficcia absoluta, plena e relativa. Todas tm
juridicidade, mas seria uma utopia considerar que tem a mesma eficcia, pois o seu grau eficacional
varivel. (DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p.
117).
236
Ibid., 257.
237
SCHIMITT, Carl. op. cit. p. 27.
131
das clusulas ptreas deve ser buscada em um ambiente de normalidade jurdica, nunca de
crises. Afinal, [...] o Estado de Direito pressupe uma normalidade, ou seja, uma atitude
de respeito a suas regras por parte da comunidade. Sendo uma ordem jurdica, a validade
de suas normas condicionada pela sua eficcia que o fato de sua observao e aplicao
de modo global.241
Em uma situao de normalidade, a previso de clusulas ptreas no
condio necessria para existncia de uma Constituio Rgida, porque esta subsiste
somente com o procedimento agravado de reforma, mas elemento de reforo na
manuteno de seus valores, ideologia e institutos. Por essa razo, dispem de eficcia para
reforar o procedimento j agravado:
241
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Estado de Stio. So Paulo: RT, 1964. p. 12.
242
LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. op. cit. p.147-148.
133
243
SAMPAIO, Nelson de Sousa. op. cit. p.90.
134
244
Ibid., p.91-92.
245
Ibid., p.95-108.
246
Evidentemente, dizer que esses limites implcitos so limites naturais que condicionam a eficcia da
Constituio seria formular uma observao aceitvel para praticamente todos, mas muito pouco
esclarecedora da realidade concreta dos fatos. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Poder Constituinte.
op. cit. p.122.
135
247
MIRANDA, Jorge. op. cit. p.201-202.
248
Ibid. p. pp. 206-207.
136
nunca podero ser suprimidos. Os limites materiais de segundo grau ainda que
explcitos podero ser revogados, e sua eficcia de garantia da Constituio eliminada
pela dupla reviso, ou seja, primeiro extrai-se o dispositivo constitucional que o expressa, e
depois revoga-se a Constituio antes protegida.
Dessa feita, se resta resolvida a diferena entre limites materiais explcitos e
implcitos, persiste, entretanto, o problema de saber quais so os de primeiro grau e os de
segundo grau? Em relao a tanto, seria temerria uma resposta genrica para toda e
qualquer organizao constitucional. que as conjunturas em que as Constituies so
positivadas, suas caractersticas, suas potencialidades e seus valores so os mais diferentes.
Difcil, se no impossvel, uma frmula que resuma esses multifacetados aspectos. Logo,
qualquer resposta deve ser buscada dentro da dinmica e exigncia de cada uma das
Constituies, das relaes mantidas pelos seus diferentes rgos constitucionais, por uma
jurisprudncia construtiva, arejada pela convergncia do que produzido pelos cultores do
Direito.249
249
Essa questo j foi debatida em Portugal. Os limites materiais expressos na Constituio Portuguesa esto
previstos no artigo 288, e alneas. Ocorre que a reviso de 1989 alterou as alneas f e g, e suprimiu a
alnea j, renumerando as demais. Quando se analisa a Constituio de 1976, dificilmente contestvel
salvo numa concepo lgico-formal e estritamente positivista que imponha ao intrprete o tratamento
indiferenciado dos diversos limites materiais que as diversas alneas do artigo 288 no tm todas a
mesma relevncia por referncia aos princpios fundamentais que enformam a ideia de direito
consagrada na Constituio actual. Concretamente, na enumerao do artigo 288, h limites que o
legislador constituinte elevou ao nvel dos limites materiais, sem que, apesar de tudo, eles se identifiquem
com a essncia da Constituio material(grifado no original).(MIRANDA, Jorge et MEDEIROS, Rui.
Constituio Portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. v.3. p.930-931).
250
LOEWENSTEIN, Karl. op. cit. p. 164.
137
254
VEGA, Pedro de. op. cit. p.181.
255
O ritmo, mais ou menos acelerado dessas modificaes constitucionais indiretas, h de variar, portanto,
em cada poca e em cada lugar, de acordo com os fatores histricos atuantes, entre os quais, evidentemente,
em primeiro lugar, o prprio ritmo das transformaes sociais e polticas(TEIXEIRA, Jos Horcio
Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. p.142-143).
256
No obstante, aquele que se limitar a analisar a linguagem do instrumento orgnico obter uma idia
parcial e desfigurada do funcionamento do sistema constitucional americano. As palavras da lei fundamental
permanecem essencialmente as mesmas empregadas em 1787. Mas a estrutura governamental americana
modificou-se to drasticamente no ltimo sculo e meio, especialmente no que concerne extenso e
maneira de exercer a autoridade estatal, que talvez no fosse mais reconhecida pelos Patriarcas da
Independncia(SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966.
pp.18-19).
257
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. op.cit. p. 13. Cf. ainda [...] a mutao constitucional deve
considerar-se admissvel quando se reconduz a um problema normativo-endogentico, mas j no quando ela
resultado de uma evoluo normativamente exogentica.(grifado no original)(CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. op. cit. p. 1215).
258
TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. op. cit. p. 143.
139
259
RUFFIA, Paolo Biscaretti Di. Instroduccin al derecho constitucional comparado. Mxico: Fondo de
Cultura Econmica, 1979. p. 347.
260
Tambm existem a interpretao popular e a interpretao doutrinria.
261
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos
Editor, 1999. p. 28.
140
262
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. op. cit. pp. 58-59.
263
Quando as Constituies so sintticas e dotadas de normas genricas, sempre haver abertura para uma
interpretao constitucional criativa, evolutiva e transformadora, pois mais amplos os significados a serem
abordados e concretizados
264
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. op. cit. pp. 61-62.
265
RUFFIA, Paolo Biscaretti Di. Introduccin al derecho constitucional comparado. op. cit. p. 348.
266
A Constituio a norma suprema, e a primeira de um dado ordenamento jurdico. Dessa feita o ato
normativo inicial, dela defluindo todas as demais normas. Do ato inicial, derivam outros atos que no se
confundem com aqueles que substituem as normas constitucionais e organizam as entidades autnomas em
uma Federao, porque ainda que de origem distinta, tm eficcia assemelhada s normas Constitucionais
chamados de primrios. So primrios porque pressupem o primeiro nvel na escala descendente a partir
da Constituio. Por fim, existem os secundrios, que tiram seu fundamento de validade dos atos primrios,
assim como esses fazem com a Constituio. esse o sentido da expresso. (Cf. FERREIRA FILHO,
Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. op. cit. p.181-182).
141
expresso da atividade contnua dos rgos legislativos do Estado; c) limitada, pois est
adstrita aos comandos constitucionais, no podendo suplantar-lhe as diretrizes, pena de
incorrer em vcio de inconstitucionalidade;267 d) mutvel, pois, altervel segundo os
valores cambiantes das maiorias parlamentares, desde que as normas constitucionais
estejam abertas para admitir essa elasticidade; e) provisria, desde que exista um controle
de constitucionalidade confiado a outro rgo constitucional; f) obrigatria quanto ao seu
exerccio, pois o legislador dispe do dever de legislar, no da mera faculdade; g)
discricionria quanto a convenincia, a oportunidade e as opes constitucionais do ato
legislativo;268 h) vinculante, porque cria obrigao jurdica.269
Alm da interpretao constitucional legislativa, a administrativa contribui
para a modificao do sentido da Constituio. Interpretao administrativa cabe ao Poder
Executivo no exerccio de sua funo tpica ou aos outros poderes no exerccio de funo
atpica: ajustar seus atos, resolues e determinaes aos dispositivos da Constituio.
Entretanto, a atividade administrativa est subsumida ao princpio da legalidade estrita, o
que faz com que em grande parte das situaes, seja uma atividade normativa secundria.
Sendo atividade secundria, que no decorre diretamente da Constituio, sua importncia
menor na atualizao da Constituio. Suficiente, por isso, ao menos para a proposta da
seo, lembrar-lhe a existncia enquanto padro de interpretao, sem necessidade de
consideraes de maior profundidade. O mesmo se diga da interpretao popular270 e
doutrinria271 que por no emanarem dos rgos decisrios do Estado, na grande maioria
dos casos, tem uma eficcia somente indireta sobre as normas constitucionais.
267
As normas constitucionais fixam critrios ou diretivas para o legislador, podendo o intrprete incorrer em
inconstitucionalidade material, inclusive por desvio de poder, quando suplanta essas balizas. Da serem
tnues os marcos que divisam a interpretao constitucional da inconstitucional (Cf. MIRANDA, Jorge. op.
cit. p. 250-251).
268
A atividade legislativa discricionria por excelncia, no sentido de que grande a liberdade do
legislador em concretizar os valores e institutos constitucionais, e apreciar as contingncias que justificam
sua realizao. obvio que essa liberdade no absoluta, existindo instrumentos para fiscalizar a
correspondncia das leis com as determinaes constitucionais. Entre ns, um controle material de
inconstitucionalidade, e uma ao de inconstitucionalidade por omisso so refreios a esse campo de
concretizao.
269
Cf. FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. op. cit. p. 67-75.
270
Por interpretao popular compreenda-se a formada no seio da sociedade, entre grupos organizados ou
no. Gestada originalmente no dentro do Estado, influi em seus rgos decisrios indiretamente, ainda que
canalizadas por instrumentos de participao direta, como o plebiscito, o referendum e a iniciativa popular.
A despeito do nome, no consistem em mecanismos de participao direta, mas sim de participao
conjugada, porque sempre estaro ligados a um rgo de representao, que ser chamado a formalizar a
deciso tomada antes ou aps.
271
Interpretao doutrinal aquela produzida pelos estudiosos e juristas, no tratamento cientfico do
fenmeno jurdico.
142
272
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. op. cit. p.102-103.
273
WHEARE, K. C. op. cit. p.101-102.
274
SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. op. cit. p.256.
143
275
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. op. cit. p.117-125.
276
Ibid. p. 128-130.
144
que no o solene, modificar-se-ia a Constituio. por essa razo que sua existncia
retoma a discusso dos limites da mutao constitucional ou da modificao informal
inconstitucional. Em resumo, a aceitao dos costumes revocatrios exige uma rediscusso
das fontes da Constituio, da sobrevivncia da supremacia constitucional, por
conseqncia, da prpria Constituio Rgida. Assim sendo, somente o costume
interpretativo nunca o revocatrio deve ser admitido perante as Constituies
Rgidas.
Meirelles Teixeira, reportando-se a Duverger, levanta a hiptese de sua
ocorrncia: nas lacunas constitucionais ou pelo desuso, forma negativa de costume. Em
casos tais, h uma ruptura ou um hiato entre a realidade jurdica e a poltica, a provocar a
transformao constitucional, a despeito da proibio expressa ou implcita. Mas para que
isso acontea, h a necessidade de um fundamento psicolgico permeando o destinatrio
da norma constitucional, de forma que o costume revocatrio seja compreendido como
uma prtica escorreita e em obedincia Constituio. H necessidade de uma boa-f, que
tenha o costume inconstitucional como constitucional. O problema, conforme arremata o
autor citado, que [...] a validez jurdica dos costumes modificadores da Constituio
rgida essencialmente instvel, uma vez que repousa apenas nessa crena de sua
regularidade constitucional, desaparecendo se esta desaparece.277
Por essas razes, o costume inconstitucional no somente invlido, como
inexistente. Consiste, exclusivamente, em situao anmala surgida ao redor das
Constituies, para qual no h sano ou instrumento para sua supresso. Irrelevante
para a teoria constitucional, pois raro produzir efeitos jurdicos.278 Seu sentido, entretanto,
o desprestgio da supremacia constitucional e o enfraquecimento das Constituies
Rgidas.
277
TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. op. cit. p. 150.
278
Ibid., mesma p.
145
279
A despeito de sua importncia na transformao indireta das Constituies Rgidas, as Convenes
Conventions tm um invulgar respeito no mbito da Constituio Flexvel inglesa. Ao tratar do tema,
Dicey define a Constituio inglesa como o conjunto de regras que direta ou indiretamente afeta a
distribuio ou o exerccio do poder soberano dentro do Estado ([...] appears to include all rules wich directly
ou indirectly affect the distribution or the exercise of the sovereign power in the state). Essas regras, por sua
vez, consistem em dois institutos distintos: a) a norma constitucional em seu sentido estrito, consistente em
toda disposio que pode ser aplicada ou exigida perante os Tribunais; b) as Convenes que so mximas,
interpretaes, hbitos e prticas sobre o exerccio da soberania, mas que no podem ser aplicadas ou
exigidas perante os Tribunais. Para o autor um erro comum identificar as Convenes com as normas no
escritas, porque se essa analogia pode ser feita na Constituio Rgida americana, o mesmo no pode na
Constituio inglesa, onde so conhecidas normas constitucionais em seu sentido estrito de natureza no
escrita, e Convenes expressas em textos. A importncia e a prxis das Convenes no direito ingls de
difcil assimilao para a doutrina estrangeira. Sua compreenso exige a investigao de sua natureza e da
sano empregada para impor-lhe obedincia. Quanto natureza, as mais diferentes Convenes guardam
um ponto em comum: tem por fim limitar a funo governativa compreendida pelo King in Parliament ([...]
the conventions of the constitution, looked at as a whole, are customs, or understandings, as to the mode in
which the several members of the sovereign legislative body, which, as it will be rembered, is the King in
Parliament, should each exercise their discretionary authority, whether it be termed the prerogative of the
Crown or the Privilege of Parliament). Com efeito, as Convenes servem para limitar a discricionariedade
do Parlamento, da Coroa e de seus ministros. Muito embora tenha vigncia na Inglaterra o princpio da
soberania do Parlamento, existe uma diferena entre a soberania legal e a soberania poltica. O Parlamento
dispe da primeira, mas o povo da segunda, e por meio destas ltimas que o povo controla seus rgos de
governo. As Convenes buscam harmonizar a relao entre o soberano poltico e o soberano jurdico. Isso
no acontece nos Estados Unidos, onde o Poder Legislativo no dispe de soberania. Por fim, Dicey lembra
que outra caracterstica das Convenes no dispor de sano para os casos de descumprimento. Quanto s
conseqncias, no incomum as Convenes serem desobedecidas, sem que se disponha de qualquer
sano, ou recurso aos Tribunais. Na verdade, o descumprimento de uma Conveno demonstra que no faz
parte da Constituio inglesa. Mas, em contrapartida, so muitas as que so obedecidas ano a ano, o que
impe a investigao das razes de sua obedincia espontnea. Dicey encontra essa causa oculta na fora do
Direito, e no respeito ao Princpio do Estado de Direito rule of law que permeia toda a organizao
social e poltica inglesa. Aquele que descumpre uma Conveno, no dispe de poderes para compelir os
demais rgos do Estado a obedecer-lhe. Dessa feita, um Gabinete que no conte com a maioria da Cmara
dos Comuns e, recuse-se a renunciar , no ser obedecido pelos demais rgos do Estado. Em linhas
gerais, o respeito s Convenes est cingido ao respeito s deliberaes do Parlamento, primeiramente, e
depois, ao respeito vontade da nao expressa pelo Parlamento, e todos os que se envolverem no
descumprimento de suas determinaes, estaro envolvidos no descumprimento do Estado de Direito (Cf.
DICEY, A. V. Introduction to the study of the Law of the Constitution. 8 ed. London: Macmillan and
Co. Limited, 1927. p. 22-29, 414-468).
280
No sem razo que as convenes so compreendidas como uma das fontes, de natureza sociolgica, do
Direito Parlamentrio (Cf. VALENZUELA, Francisco Berlin. Derecho Parlamentario. Mxico: Fondo de
Cultura Econmica, 2003. p.89-90).
146
Todavia, era tamanha a fora do precedente, que para evitar um novo desrespeito,
transformou-se a proibio em expressa norma constitucional (Emenda de n XXII).281
281
RUFFIA, Paolo Biscaretti di. op. cit. pp. 352-353.
282
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. 20 ed.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998. pp. 38-43.
283
Ibid. p. 45.
147
284
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991. p.14-
15.
148
285
BORJA, Rodrigo. Enciclopedia de la Poltica. op. cit. verbete: desobedincia civil. p.285-286.
286
MORAIS, Carlos Blanco de. op. cit. p. 14.
287
Para os fins dessa, sendo a rigidez o objeto mesmo do discurso, as demais garantias prestam-lhe uma
funo instrumental e acessria.
288
Cf. Ibid. pp. 59-118.
289
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. 3 ed. So Paulo: Saraiva,
2004. p. 104-105.
149
rupturas, para se limitarem a questes de antinomias que passaram a ser solucionadas por
uma teraputica normativa instrumental e institucional.290
Esses instrumentos so o ponto forte das Constituies Rgidas. Preserva-
lhes a forma e o contedo. Investigar-se-o, nessa, o controle de constitucionalidade e os
mecanismos de preservao da normalidade constitucional. Desconsideram-se as outras
garantias porque no so exclusivas das Constituies Rgidas como a restrio a
programas partidrios, a responsabilidade criminal dos governantes e o controle
interorgnico entre instituies de Estado tambm, porque no se prestam diretamente
para preservao da estabilidade constitucional, ainda que indiretamente sejam eficazes.
290
MORAIS, Carlos Blanco de. op. cit. p. 5.
291
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no Direito brasileiro. 2.
So Pauulo: RT, 2000. p.33.
150
292
Ibid. p. 25.
293
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio
do direito constitucional no Brasil). In SAMPAIO, Jos Adrcio Leite [Coord.]. Constituio e Crise
Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. pp. 97-157.
294
Por sistema entenda-se a reunio de elementos e atributos, coordenados entre si, segundo regras prprias,
que variam conforme a discusso assumida (DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. So Paulo: Saraiva,
1998. p.8)
151
295
KGI, W. Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates. Apud. CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. op. cit. p. 886.
296
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 179.
152
Marbury tinha se dado ao amparo da Constituio, que por isso tinha direito ordem
pleiteada, no assistindo ao Presidente da Repblica ou a seu Secretrio negar-lhe a
investidura. No entanto, indeferiu o writ, sob o argumento de que aquele Tribunal no
dispunha de competncia originria para conhecer da ao. Dispunha somente de
competncia recursal. O Judiciary Act que ampliava a competncia da Suprema Corte
ofendia a Constituio. Decidindo, com lgica invejvel, traou os contornos do controle
jurisdicional de Constitucionalidade, marca indelvel do direito americano.
Essa deciso no somente criou as bases do controle de constitucionalidade
americano, ou seja, a competncia do Poder Judicirio para aplicar as leis e a Constituio
Federal na soluo de controvrsia entre particulares, como tambm estabeleceu seu
regime: quando um juiz se deparar com uma coliso entre a norma legal e a constitucional,
dever resolver a questo pelos ditames da ltima, por ser o fundamento da ordem jurdica.
A deciso tambm foi importante porque John Marshall teve habilidade
poltica para criar o Princpio da Supremacia do Poder Judicirio, evitando uma ruptura
constitucional, com um eventual desrespeito da deciso pelo Presidente da Repblica.
Quanto a isso, no se esquea que era um hbil poltico. Antes de ser juiz, foi secretrio de
Estado do governo de John Adams, estivera por trs das nomeaes realizadas no fechar do
mandato presidencial, inclusive a sua para o cargo de Chief of Justice. Ao decidir que a
negativa em nomear Marbury era inconstitucional, implicitamente repreendia Jefferson.
Esse por sua vez no podia levantar o povo contra a Suprema Corte, porque vencera a
disputa. Em outros termos, o princpio da supremacia do Judicirio, a ser empregado
ulteriormente como um dos princpios do sistema judicirio americano, foi lanado em
uma disputa em que o Presidente sara vencedor.297
Delineada a fiscalizao de constitucionalidade, o sistema americano
difuso, porque todos os seus juzes dispem de competncia para conhecer de ofensa
Constituio. incidental, porque no existe uma anlise em abstrato, comparativa da
norma impugnada com a Constituio.
Em relao a esse ltimo aspecto, apresenta uma finalidade somente: a
deciso de uma relao jurdica. A questo constitucional resolvida no como questo
principal, mas sim prejudicial ao conhecimento da lide. Isso sugere que ningum poder
postular em juzo a declarao pura e simples da constitucionalidade ou
297
JACKSON, Robert H. The Struggle for Judicial Supremacy. Apud. BITTENCOURT, C. A. Lcio. O
Controle da Constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1949.
153
298
BITTENCOURT, C. A. Lcio. Ibid. p.23-24.
299
TRIBE, Laurece H. op. cit. p.78-79
300
Ibid. p.79-81.
154
Mas o que se logra perquirir nessa atividade, que apesar de preservar o texto
da Constituio submete-a a um constante cambiar, o que h de constante? O que
preserva a estabilidade da Constituio para os americanos, que a faz fonte de inspirao
para outros povos? O autor acima citado lembra que apesar da Constituio ser uma lei,
que interpretada racionalmente pelos juzes e pelas diversas Cortes com enorme
discricionariedade e riqueza de sentidos, o que mantm esse entendimento previsvel, por
isso estvel, a possibilidade de ser replicado. O princpio do stare decisis est no centro
desse sistema de exegese.301302
O stare decisis ocupa no sistema do common law, ao menos, uma dupla
funo legitimadora. Primeiro, de preservao de valores e tradies histricas, segundo,
de difuso da compreenso da criao jurisdicional como processo impessoal e objetivo.
Em linhas gerais, o direito constitucional americano o resultado da
dinmica, da confluncia do ativismo jurisprudencial, da liberdade do juiz em interpretar e
conferir novos sentidos ao texto da Constituio com a preservao e reproduo das
mesmas decises nas idnticas e diferentes instncias judiciais. Se a liberdade do intrprete
confere abertura de sentido Constituio, a fora do precedente concede-lhe estabilidade
e segurana, mantm-lhe coeso.
bvio que pela mesma razo estrutural, o precedente no tem qualidades
imobilizadoras, mas ao reverso, exige uma criatividade do intrprete para que de forma
lgica e racional possa-se suplant-lo, corrigindo o sentido dos preceitos constitucionais ou
adequando-os s novas exigncias fticas.303 Quanto a isso, o Direito americano conhece
dois tipos de precedentes: os de natureza absoluta, binding precedents e os de natureza
relativa, os persuasive precedents. Os primeiros dispem de maior autoridade e consistem:
a) no respeito de um tribunal s suas prprias decises; b) na observao pelos tribunais e
juzes inferiores das decises da superior instncia; c) no acatamento pelos juzes dos
301
Ibid. p. 82.
302
O termo vem do latim, e sua expresso originria era stare decisis et non quieta movere, a significar estar
as coisas decididas e no mover com as quietas. Consiste que tendo um Tribunal decidido sobre um
princpio ou questo que lhe fora submetida, no estar mais sujeito a livre apreciao pelo mesmo Tribunal,
ou pelos Juzes que lhe estejam submetidos, a no ser por razes urgentes ou ponderveis, em casos
excepcionais [Cf. GARNER, Bryan A. (Editor in Chief). Blacks Law Dictionary. 7 ed. St. Paul: West
Group: 1999. Verbete: stare decisis. p. 1414.].
303
O Direito americano herdou a fora do precedente do Direito Ingls. Ocorre que nesse, o respeito e vigor
das decises anteriores quase que absoluto. firmado em uma busca da segurana jurdica, e na crena de
que de menor leso ou prejuzo o sofrimento individual, aos inconvenientes que atingem a coletividade no
caso de decises diferentes. J no Direito americano, a despeito da existncia e fora do precedente, sua
obedincia no to cega como na Inglaterra. Em especial quando o objeto de interpretao a Constituio.
que sendo a Constituio de difcil emenda, e sendo ela a norma primeira do ordenamento, a preservao
de uma interpretao falha ou errnea poderia implicar em maior prejuzo, que a obedincia pura e simples
do precedente [Cf. SCHWARTZ, Bernard. op. cit. pp. 198-201.
155
304
SROUSSI, Roland. Introduo ao Direito Ingls e Norte-americano. So Paulo: Landy Editora, 2001.
p.110.
305
Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p.15-16.
156
para coibir, limitar ou restringir a sua manifestao de vontade. Enquanto nos Estados
Unidos a Constituio sempre foi sagrada, na Europa sagrada fora a lei.306
O receio do Poder Judicirio foi uma das justificativas pela ausncia de um
controle de constitucionalidade. Na separao de poderes, o Poder Judicirio sempre teve
importncia menor. A organizao constitucional francesa, nesse tpico, sintomtica. A
causa dessa desconfiana encontra-se antes da Revoluo Francesa, quando os juzes eram
a longa manus do poder monrquico. Eram servidores nomeados ou honrados com esse
ttulo pelo rei, por isso percebidos como instrumentos do arbtrio. Nomeados entre a
nobreza, investidos nos parlamentos judicirios, tinham uma ndole conservadora. Ainda
na ltima fase do Antigo Regime, as reformas monrquicas feitas para salvar o sistema
poltico contaram com a oposio deles, demonstrando um alheamento das demandas
sociais.307
Ao contrrio, na Amrica do Norte, mesmo no perodo colonial, as leis
emanadas do parlamento eram vistas como obra da opresso. O Poder Legislativo era
percebido com vocao expansionista sobre a liberdade individual, o que fez com que os
patriarcas da independncia dos Estados Unidos elaborassem tcnicas para sua
neutralizao. Entre elas, o veto presidencial e o controle de constitucionalidade como
conteno de um poder pelo outro. Lembre-se que o case Marbury vs. Madison no foi a
primeira das decises de controle jurisdicional de um ato governativo ou parlamentar, mas
a politicamente mais importante. Essa deciso est inserida em uma cadeia de outras
anteriores, que remonta doutrina de Edward Coke, passando pelo exerccio da jurisdio
nas treze colnias, e por diversas outras decises aps a independncia.308
Ainda, a instituio de um poder judicirio de carreira e a ausncia de
unidade de jurisdio dificultaram, tambm, o desenvolvimento de um controle
jurisdicional de constitucionalidade no continente europeu. Pelas razes polticas j
apontadas, estruturou-se uma organizao judiciria de carreira, exercendo o juiz a funo
tmida de mero intrprete da lei, que era expresso da vontade geral. Ocorre que a tarefa
de fiscalizar a constitucionalidade das leis diferente de aplic-las, por exigir maior
criatividade. Todavia, para justific-la, necessita-se de uma legitimao democrtica, o que
306
FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais. So Paulo: Landy Editora, 2004. p. 20.
307
ENTERRIA, Eduardo Garcia de. La lucha contra las inmunidades del Poder em el derecho
administrativo (Poderes discrecionales, poderes de govierno, poderes normativos). 3 ed. Madrid:
Editorial Civitas, 1989. p. 17.
308
Em relao s decises que antecederam o case Marbury vs. Madison Cf. SCHWARTZ, Bernard. A
History of the Supreme Court. New York: Oxford University Press, 1993. p.7-11.
157
309
FAVOREU, Louis. op. cit. p.21.
310
Cf. KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. p.170-173.
158
forma que os efeitos j produzidos que deixa para trs permanecem intocados.
Mas tambm pode ser anulada com efeito retroativo, de forma tal que os efeitos
jurdicos que ela deixou atrs de si sejam destrudos [...](grifado no original)311.
311
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito So Paulo: Martins Fontes, 1987. p.287, 292-293.
312
O laboratrio para teoria de Kelsen foi a Constituio austraca de 1920 da qual foi inclusive o autor do
projeto posteriormente revista em 1929, e restaurada no ps-Guerra. Por esse motivo, o controle via ao
direta tambm conhecido por modelo austraco de controle de constitucionalidade. A Constituio de 1920
previu uma Corte Constitucional com competncia concentrada, e provocao direta, para aferir a
constitucionalidade das normas e demais atos do poder pblico. Sendo concentrado em uma Corte
Constitucional, os demais tribunais no decidem a questo constitucional. O governo federal ostenta
legitimidade para provocar o controle no que se refere s leis estaduais, enquanto o governo estadual dispe
da mesma legitimidade para provoc-lo em face das leis federais. Com a reforma de 1929, ao controle via
ao direta, veio se somar o incidental, mantendo a competncia concentrada na Corte Constitucional, mas
atribuindo legitimidade aos tribunais superiores para provoc-lo, nos processos que lhe cabem para
conhecimento. Em dias atuais, ostenta um sistema complexo de controle de constitucionalidade, com a
existncia conjunta de recursos constitucionais, controle via ao direta e incidental. Para os fins, basta
lembrar que as Constituies da Repblica Austraca e a da antiga Repblica da Tchecoslovquia foram as
primeiras a preverem o modelo (Cf. CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao da Constitucionalidade no
Direito Brasileiro. op. cit. p.67-69).
159
Constituio de Weimar. Hoje, conta com previso no 31, inciso I da Lei Orgnica do
Tribunal Constitucional, ocorrendo, exclusivamente, nas decises de mrito, no nas
interlocutrias e abrangendo os fundamentos determinantes que justificaram a deciso, mas
no suas consideraes marginais. deciso obrigatria para todos os rgos
constitucionais, tribunais e autoridades administrativas, ainda que no tenham integrado o
processo. Por tais razes, sempre estaro obrigados, nos limites de suas atribuies, a
tomar providncias para desfazer o estado de ilegitimidade do ato ou da lei
inconstitucional: a) revogar textos legislativos que contrariem a deciso, ainda que dentro
da autonomia federativa de seus diversos Lnder; b) coibir a adoo de comportamento
contrrio deciso. Somente a Corte Constitucional no est vinculada aos motivos da
deciso, podendo rever seus fundamentos, estando, entretanto, adstrita a coisa julgada
decorrente de sua parte dispositiva.313
313
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira Mendes. Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade:
estudos de direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional/Celso
Bastos Editor, 1999. p.435-451.
160
314
Le pido a la jury constitutionnaire tres servicios: 1) que vele fielmente por la guardia del depsito
constitucional; 2) que se ocupe, al abrigo de las pasiones funestas, de todos os pareceres que puedan servir
para perfeccionar la Constitucin; 3) por ltimo, que ofreza a la libertad civil um recurso de equidad natural
en ocasiones graves en las que la ley tutelar haya olvidado su justa garantia. En otras palavras, considero a la
jury constitutionnaire: 1) como tribunal de cascion em el orden constitucional, 2) como taller de
proposiciones para las enmiendas que el tiempo pudiese exigir en la Constitucin;3) finalmente, como
suplemento de jurisdiccin natural para los vacos de jurisdiccin positiva. Se trata de desarollar estos
diferentes puntos de vista (grifado no original). (Cf. SIEYS, Emmanuel Joseph. Opinin de Sieys sobre
las atribuciones y la organizacin de la Jury Constitutionnaire propuesta el 2 del Termidor. In
MRAN, David Pantoja [org. e compilao]. Escritos polticos de Sieys. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1993. p. 258).
315
Os trs poderes polticos, tais como os conhecemos at aqui o poder executivo, o legislativo e o
judicirio -, so trs instncias que devem cooperar, cada qual em sua parte, com o movimento geral. Mas
quando as engrenagens avariadas se cruzam, se entrechocam e se bloqueiam, necessria uma fora para
rep-las em seu lugar. Essa fora no pode estar numa dessas engrenagens mesmas, pois seno ela lhe
serviria para destruir as outras. Tem de estar fora, tem de ser de certo modo neutra, para que sua ao se
aplique onde quer que seja necessrio aplic-la e para que ela seja preservadora e reparadora sem ser hostil.
A monarquia constitucional tem a grande vantagem de criar esse poder neutro na pessoa do rei, j cercada de
tradies e lembranas, e revestida de uma fora de opinio que serve de base sua fora poltica.
(CONSTANT, Benjamin. Escritos de poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 204).
316
LAFERRIRE, Julien. op. cit. pp. 125-126.
161
317
Ttulo VII, art.56 a 63.
318
A despeito do Presidente da Repblica sempre escolher o Presidente do Conselho entre os membros que
indica, nada impede que a escolha recaia em qualquer dos membros nomeados ou de direito (Cf. FAVOREU,
Louis. op. cit. p. 94).
319
Ibid.p 95-96.
320
Em carter excepcional admite-se uma fiscalizao a posteriori. Louis Favoreau lembra o art. 37 da
Constituio francesa. Da leitura do dispositivo extrai-se que toda matria que no for objeto de lei, dever
ser regrada por regulamento. Existem leis que tm objeto prprio de regulamento, razo que sua derrogao
pode ocorrer por decreto. Para as leis com essas caractersticas, promulgadas aps a Constituio de 1958,
admitir-se- alterao regulamentar, desde que o Conselho Constitucional tenha primeiramente decidido, que
o ato normativo originrio tinha essa mesma natureza (Cf. Ibid. p.99).
162
atribuio tambm pode ser exercida em relao aos tratados internacionais e uma vez
declarada sua contrariedade Constituio, somente aps uma reviso constitucional ser
admissvel seu ingresso no ordenamento jurdico (art. 54).
As decises do Conselho no esto sujeitas a recurso, uma vez declarada a
inconstitucionalidade, a lei no ser promulgada, a disposio regulamentar deixar de ser
aplicada (art. 62) e o tratado internacional no ser ratificado (art. 54). As decises tomam
quatro expresses: a) de conformidade pura e simples, sem qualquer outra observao; b)
de conformidade com observaes, quando estabelece o sentido a ser empregado por
ocasio da aplicao da norma; c) inconformidade, sem qualquer outra observao; d)
inconformidade com declarao, quando indica ao legislador os princpios a serem
obedecidos para uma legislao em conformidade com a Constituio.
O exerccio da fiscalizao de constitucionalidade foi acanhado at a dcada
de setenta. A partir de ento, mudanas de natureza estrutural e conceptual conferiram
importncia a esse instituto.
A primeira reformulao veio por meio de uma reforma constitucional
capitaneada pelo Presidente Giscard DEstaign, em 1974, como forma de estruturar o
estatuto da oposio. Consistiu no alargamento da atribuio para provocar o Conselho
Constitucional. A partir de 1974, a iniciativa que era exclusiva dos rgos de governo
foi estendida para a subscrio de sessenta senadores ou deputados, o que acarretou um
acrscimo da atividade de fiscalizao. Lembre-se que a oposio minoritria
extremamente sensvel, seno hostil, a grande parte dos projetos que contam com a
aprovao da maioria.321
A segunda reformulao no estrutural, mas de concepo sobre o
parmetro de controle imprimiu uma transformao quantitativa e qualitativa nas
decises. F-las granjear importncia perante a opinio pblica. Se a norma de parmetro
a servir de contraste para fiscalizar a adequao ou no das disposies
infraconstitucionais fosse o texto promulgado em 1958, as normas de referncia seriam
um breve prembulo e noventa e trs artigos. So dispositivos que regulam a organizao
do Estado e as relaes entre os seus rgos. Havia uma parte da doutrina, dita estreita
ou limitada, que insistia serem s essas as normas de referncia. Todavia, outra
concepo, chamada larga, foi assumida pelo Conselho a partir da dcada de setenta,
admitindo a incorporao de normas no positivadas enquanto padro de contraste.
321
BURDEAU, Georges; HAMON, Francis et TROPER, Michel. Droit Constitutionnel. op. cit. p.713.
163
322
Ibid. p.714-716.
323
indicativo do que se afirma, as conquistas no mbito dos direitos fundamentais.
324
Ibid. p.413-416.
325
RAMOS, Elival da Silva. op. cit. p.125.
164
328
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Estado de Stio na Constituio Brasileira de 1946 e na
Sistemtica das Medidas Extraordinrias de Defesa da Ordem Constitucional. So Paulo: RT, 1964. 15.
329
H de se lembrar, uma vez mais, que o sistema no esttico. Podem ocorrer, e ocorrem, mudanas
imperceptveis que afetam a estrutura de uma Constituio, mas que sero sentidas somente aps um tempo
largo.
330
Ibid. p. 17.
331
Se for admissvel uma analogia para explicar o que ora se trata, a Cosmologia tem um termo para designar
excees leis da fsicas. So as singularidades, que consistem em regies do espao-tempo nas quais as leis
da fsica cessam de viger, e a curvatura do espao se torna infinita. (Cf. HOUAISS, Antnio et VILLAR,
Mauro de Salles. op. cit. verbete singularidade. p. 2580). Da mesma maneira, nas crises as normas do Estado
de Direito sofrem distores, e no se prestam para debelar a adversidade.
166
332
Ibid. p. 31-36
167
para auxiliar o poder civil na execuo de suas atribuies. Para o efeito aqui tratado de
superao de situaes excepcionais, somente o ltimo sentido que nos interessa.
[...] la martial law consiste simplesmente en que las autoridades militares quedan
a disposicin de las civiles a efectos del mantenimiento del orden pblico, pero
sin que se suspenda ningn derecho y sin que los tribunnales militares adquieran
jurisdiccin sobre paisanos (si bien caben estas posibilidades em virtud de leyes
de plenos poderes, pero independientemente de la ley marcial, y em cualquier
caso los militares son responsables de sus actos ante los tribunales ordinarios333.
333
GARCA-PELAYO, Manuel. op. cit. pp. 168.
334
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Estado de Stio na Constituio Brasileira de 1946 e na
sistemtica das medidas extraordinrias de defesa da Ordem Constitucional. op. cit. 59-60.
168
335
Ibid. pp. 73-76.
336
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. op. cit. pp. 118-119.
169
Esse sistema evoluiu e foi absorvido por outros ordenamentos, estando hoje
espalhado por uma diversidade de Constituies. Com a imposio de uma srie de
exigncias do mundo hodierno, aprimorou-se, enriqueceu-se com outros instrumentos para
debelar as crises que assomam e colocam em risco a Constituio. Nesse sentido, Manoel
Gonalves Ferreira Filho lembrando a atual Constituio Espanhola (1978)
colaciona os seguintes: a) o estado de alarma para soluo de catstrofes ou outros
cataclismos, que no necessita da suspenso de garantias fundamentais; b) o estado de
exceo para crises de natureza mdia, com a possibilidade de suspenso de garantias
constitucionais e decretao por um prazo prorrogvel no superior a trinta dias; c) o
estado de stio, para crises mais graves, com a suspenso de garantias constitucionais. A
inovao entre as medidas a possibilidade de suspender direitos de determinadas pessoas
investigadas por prtica delituosa ou de terror, independentemente de estarem domiciliadas
na rea de conflagrao. A aplicao da medida, nesse caso, sempre necessitar da
interveno parlamentria e da fiscalizao pelo judicirio, equilibrando por isso a
exorbitncia dos poderes de investigao.337
Por bvio que os instrumentos analisados no esgotam as medidas
empregadas para debelar as crises. Agora, para os efeitos dessa, h de se perguntar qual
deles o mais eficaz? No h como conferir uma resposta somente. Vrias so as
respostas, porque vrios so os sistemas, diversas so as crises, suas intensidades e
mltiplos so os momentos histricos em que aparecem. A despeito dessa observao,
Manoel Gonalves consegue fazer algumas consideraes, que sob o aspecto da eficcia na
preservao da ordem so irrefutveis. As observaes so lgicas e decorrem mesmo do
que se exps. Constata que independentemente da medida empregada, as crises de
conjuntura so mais fceis de sujeitar que as de estrutura. Quando as ltimas irrompem, a
organizao constitucional sofre o risco factvel de soobrar. Independentemente da poca
ou do momento histrico, o sistema da lei marcial, por no contar com uma legalidade
estrita, dispe de maior flexibilidade para enfrentar os mais diferentes eventos, enquanto o
estado de stio no conta com a mesma plasticidade. Por fim, se a lei marcial de eficcia
maior para debelar as crises, oferece maior perigo para os direitos e garantias individuais,
porque o exerccio dos poderes extraordinrios e emergenciais no est prefigurado.338
337
Ibid. pp. 126-128.
338
Ibid. p.134-137.
170
339
Considerao feita durante o processo de orientao em idos de 2006.
171
340
CAETANO, Marcelo. op. cit. p.484.
341
Ibid. p.483-491.
172
342
CAMPANHOLE, Hilton Lobo et CAMPANHOLE, Adriano [Cop.]. Constituies do Brasil. 13 ed. So
Paulo: Editora Atlas, 1999. p. 836.
343
Ibid. mesma pgina.
344
FAUSTO, BORIS. Histria do Brasil. 9 ed. So Paulo: Edusp, 2001. p.148.
345
Como j foi anotado, fosse dbil a fora do ento prncipe regente, e as Cortes Portuguesas teriam
alcanado o intento de amplificar a divergncia entre as capitanias, gerando por isso o desmembramento do
territrio nacional. Sua fora atuante fora indispensvel para a manuteno da integridade nacional.
Ulteriormente, sua preponderncia seria a fora de atrao em torno da qual gravitariam as demais foras
polticas, e que se fez sentir j na abertura dos trabalhos constituintes. No discurso de abertura expressou o
que pretendia, e qual a funo que atribua a si mesmo, ao jurar defender a futura Constituio desde que
fosse digna do Brasil e dele prprio.
173
346
MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio Brasileira. 5 ed. Rio de Janeiro/So Paulo:
Livraria Freitas Bastos, 1955. v. 1. pp. 34-35.
347
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de Direito Constitucional Brasileiro. Rio de Janeiro:
Forense, 1960. v. 2. p. 91.
174
Muito embora haja a meno que o assunto seja pacfico quanto a historiadores,
o mesmo no compartilhado entre os juristas. Paulo Bonavides e Paes de Andrade, com
fulcro em Afonso Arinos, lembram que o Poder Moderador longe estava de consistir em uma
fora de equilbrio entre os poderes polticos. Era na verdade a chave que permitia ao
Imperador ingressar no Partido Liberal e Conservador, demitir Ministros e dissolver a
Assemblia, entre outras atribuies constitucionais. O seu exerccio somente enfraqueceu a
organizao partidria do Imprio e os ataques que inicialmente eram dirigidos ao Poder
348
Ibid. p.92.
349
SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como poder: uma nova teoria da
diviso dos poderes. So Paulo: Memria Jurdica Editora, 2002. p.82-83.
175
Moderador350, com o passar do tempo, reorientaram-se para a figura do monarca Pedro II,
sendo uma das causas da impopularidade que contribuiu para runa do Imprio.
350
A discusso sobre o Poder Moderador antiga, e tambm dividiu os sditos do Imprio. Afonso Arinos de
Mello Franco lembra que aqueles que o debatiam se dividiam em dois grupos: os conservadores e os liberais.
Os Conservadores, que tinham em suas fileiras um jurista da estatura de Pimenta Bueno, insistiam na
necessidade de um Poder Moderador, apartado dos demais poderes, com a autonomia necessria, e confiado
ao Imperador. Os liberais, entretanto, que se dividiam em outros dois grupos, buscavam a sua restrio ou
supresso. O primeiro grupo, majoritrio, admitia a sua existncia, mas desde que fosse titularizado por um
rgo coletivo, por um Conselho de Ministros; j a ala radical do mesmo partido preconizava a sua abolio
(Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Melo. op. cit.p.93-94).
351
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. Histria Constitucional do Brasil. Braslia:
Centro Grfico do Senado Federal: 1989.
352
FAUSTO, Boris. op cit. p.153.
353
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.177.
176
354
Com a abdicao do Imperador em 1831, os liberais, muitos deles radicais, pretendiam modificar a Constituio:
suprimir o Poder Moderador e o Conselho de Estado, eliminar a vitaliciedade do Senado e a descentralizao poltica
das Provncias em moldes prximos ao federalismo americano, o que criaria uma monarquia federalista. Logo aps a
abdicao de D. Pedro I, no incio da sesso legislativa em maio de 1831, diversos projetos afluram mesa da
Cmara. A resistncia conservadora impediu que vrios tramitassem e rejeitou muitos no Senado. Contra a maioria
conservadora, incrustada no Senado, o Ministro da Justia Diogo Feij planejou um golpe, que pretendia outorgar
uma nova Constituio. A preparao realizada em encontros na cidade de Pouso Alegre contou at com um
anteprojeto para uma nova Carta. Em 23 de julho de 1832 teve incio a trama. O Presidente da Regncia comunicou
ao Conselho de Estado o pedido de exonerao do Ministrio, que estava descontente com a recusa do Senado em
aceitar a proposta da Cmara para destituir Jos Bonifcio da tutoria do Imperador. Esse ato foi seguido por um ofcio
da Regncia, que insistia na impossibilidade de prosseguir em suas funes sem um gabinete, e que as tentativas para
composio de um novo ministrio foram infrutferas. O impasse restou irresoluto pelo Conselho de Estado, que
pediu maiores esforos para uma nova composio. No dia seguinte, na abertura da sesso legislativa, leu-se na
Cmara um ofcio do Ministro da Justia, que pedia autorizao para se ausentar do recinto. Pretendia com sua
ausncia temporria pacificar a tropa, e descobrir a razo pela qual se aquartelava em diversos pontos do Rio de
Janeiro. Logo em seguida soube-se da renncia da Regncia. Diante da conjuntura de acefalia governamental,
instalou-se Comisso para propor as medidas urgentes e recomendadas pela situao. Por trs do jogo que se
representava, os conspiradores pretendiam usar o temor de vcuo governamental, e proclamar a Cmara em
Assemblia Constituinte. Todavia, a tentativa de golpe foi frustrada pela interveno de Honorrio Hermeto Carneiro
Leo, futuro marqus de Paran. Deputado que participara dos encontros de Pouso Alegre na poca membro
liberal, mas que ulteriormente aderiria ao Partido Conservador , que props uma medida conciliatria, ou seja, a
realizao de uma reforma constitucional para promover as medidas que o Estado demandava. Impressionados por
sua manifestao, serenaram os nimos, e os deputados a aderiram proposio. (Cf.. BONAVIDES, Paulo et
ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.129-168; FRANCO, Afonso Arinos de Melo. op. cit. p.106-110).
355
FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder: formao do patronato poltico brasileiro. 10 ed. So
Paulo: Editora Globo, 2000. v. 1. p. 400.
356
O partido liberal estava no poder desde 1862, o que lhe permitia controlar os municpios, as provncias e por
conseqncia a Cmara, cuja composio espelhava o remanescente da nao. O gabinete era liberal, e presidido por
Zacarias de Gis e Vasconcelos. Nada obstante, aconteceu de na lista trplice de senadores do Rio Grande do Norte, o
imperador ter nomeado Sales Trres Homem, desafeto de Zacarias. Discordando da escolha externou sua
contrariedade, indicando o nome de outro. O Imperador uma vez mais no atendeu, principalmente porque Zacarias
no exps razes aceitveis para a preterio do nomeado. Sentindo-se desautorizado, apresentou a prpria demisso
e a de todos os demais ministros. Nessas situaes, o Imperador tinha duas opes: nomear um novo gabinete
segundo a maioria da Cmara, que no caso era liberal; ou dissolver a casa legislativa, convocar novas eleies, e
nomear os ministros segundo a nova composio. Todavia, ao contrrio, desprezando a maioria parlamentar,
constituiu um gabinete conservador presidido por Itabora. [...] No se podia conceber nada mais flagrantemente
contrrio aos princpios do regmen (sic) parlamentar. O Imperador, desta vez desdenhava, desprezava, repudiava, da
maneira mais franca e acintosa, a opinio do Parlamento (VIANNA, Francisco Jos de Oliveira. O ocaso do Imprio.
3 ed. Rio de Janeiro: Livraria Jos Oympio Editora, 1959. p. 16).
177
357
BRASIL. Lei n 16 de 12 de Agosto de 1834. Faz algumas alteraes e addies Constituio Poltica do
Imprio, nos termos da Lei de 12 de outubro de 1832 (sic). Senado Federal. S!CON: Sistema de
Informaes do Congresso Nacional., Braslia, DF. Disponvel em: <
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=80820>. Acesso em: 10 nov. 2008. s
11:08 h.
358
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.113.
359
BRASIL. Lei n 105 de 12 de maio de 1840. Interpreta alguns artigos da Reforma Constitucional. Senado
Federal. S!CON: Sistema de Informaes do Congresso Nacional. Disponvel em: <
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=94111>. Acesso em: 10 nov. 2008. s
11:08 h.
360
A Lei de Interpretao se fundava em dois dispositivos constitucionais, o do art. 15, n 8, que inclua
entre as atribuies da Assemblia a de fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, e do art. 179,
segundo o qual, tudo o que no fosse matria especificamente constitucional, na Constituio, poderia ser
alterado por simples lei ordinria. Desta forma, a Assemblia Geral entendeu de, por meio de lei ordinria,
interpretar alguns artigos do Ato Adicional, tornando-o compatvel com os interesses da poltica
conservadora(FRANCO, Afonso Arinos de Melo. op. cit. p. 112).
361
O Ato Adicional estabelecia em seu art. 16 as hipteses de veto lei provincial: a) quando a ltima
estivesse em dissonncia com os direitos de outra Provncia; b) quando em desacordo com tratado firmado
com nao estrangeira. O Presidente, que era nomeado pelo Imperador, tinha a faculdade de nesses casos
vet-la. Caso o veto enfrentasse a oposio de dois teros da Assemblia Provincial, a validade da lei seria
decidida pelo governo e pela Assemblia Geral. Logo, a preponderncia do Estado unitrio era indiscutvel,
quer porque nomeava o Presidente, quer porque resolvia em definitivo quando houvesse oposio da
Assemblia. A Lei de Interpretao ampliou as hipteses do veto, admitindo-o para toda e qualquer ofensa
Constituio Poltica do Imprio (art. 8 da Lei de Interpretao). A mudana empreendida consistiu em
usurpao da autonomia antes conferida.
178
suprimido, mas recriado em outros moldes pela Lei 224, de 23 de novembro de 1841.362
Muito embora a Regncia permanente, trina, eleita pela Assemblia Geral (art. 123 da
Constituio Poltica do Imprio), tivesse sido substituda por uma Regncia una,
temporria e escolhida pelo voto dos eleitores da respectiva legislatura, foi mudana de
menor importncia dentro das decises tomadas em 1824. Principalmente, porque as
disposies pertinentes Regncia tinham por natureza um limitado perodo de vigncia,
ou seja, durante a menoridade de D. Pedro II363, perdendo a eficcia assim que esse
alcanasse condies para ser coroado Imperador.
Logo, a despeito da instabilidade que transpassou o jogo poltico no perodo
de vigncia de indigitada Carta, nos termos da proposta conceitual antes externada, pode-se
dizer que foi uma Constituio estvel. Teve vigncia com as mesmas opes durante mais
de seis dcadas. Essa estabilidade constitucional mostra-se incontestvel quando se
compara com as Constituies seguintes. Nas primeiras seis dcadas de forma de governo
republicana, experimentaram-se nada mais do que quatro Constituies. O contraste
expressivo e diz muito sobre a estabilidade.
Em resumo, as decises polticas fundamentais tomadas em 1824
sobreviveram a conflitos normativos, polticos e sociolgicos. A Carta Imperial ainda se
destacou pela permanncia de sua normatividade, pois no mesmo perodo foi alterada uma
s vez. A dificuldade na transformao formal tinha por pressuposto um procedimento de
reforma intricado. O procedimento de reforma, por sua vez, tinha inspirao na ideologia
liberal.
A Constituio do Imprio estava firmada na concepo de que normas
364
essencialmente constitucionais devem ser protegidas de mudanas ocasionais. A
ideologia subjacente encontra-se em Benjamin Constant, que ao discorrer sobre o que no
constitucional, em sentido contrrio, permite que se conclua pela imutabilidade do que
constitucional: Tudo o que no se refere aos limites e s atribuies respectivas dos
poderes, aos direitos polticos e aos direitos fundamentais no faz parte da Constituio,
mas pode ser modificado pelo concurso do rei e das duas Cmaras.365Dessa feita, o
362
BRASIL. Lei n 234 de 23 de novembro de 1841. Creando um Conselho de Estado (sic). Senado Federal.
S!CON: Sistema de Informaes do Congresso Nacional. Disponvel em: < http://www6.senado.gov.br/
legislacao/ListaPublicacoes.action?id=82444>. Acesso em: 10 nov. 2008. s 11:08 h.
364
Art. 178. E' s Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuies respectivas dos Poderes
Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidados. Tudo, o que no Constitucional, pde ser
alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinrias(sic).
365
CONSTANT, Benjamin. op. cit. p.295.
179
[...] e por isso mesmo julgamos que essa disposio no transitria, e sim
aplicvel a qualquer alterao que tenha sido consumada; entendemos que o ato
adicional, por exemplo, no poderia ter sido reformado seno depois de passados
quatro anos da data do seu juramento.368
366
Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Melo. op. cit. p. 106.
367
Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituio do Brazil, se conhecer, que algum
dos seus artigos merece reforma, se far a proposio por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos
Deputados, e ser apoiada pela tera parte delles(sic).
368
BUENO, Jos Antnio Pimenta. Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio.
Braslia: Editora Unb/Senado Federal, 1978. p.477.
369
Ibid. 477-480.
370
Discutia-se a necessidade da reforma ser aprovada pelo Senado. Segundo argumentos escandidos,
dispensava-se sua manifestao, pois a Constituio exigia a autorizao dos eleitores para a reforma, e que
era fornecida por eleio aos deputados. Os senadores, ao contrrio, eram nomeados em lista trplice pelo
Imperador para um mandato vitalcio, o que impedia a sua renovao temporal (arts. 40 51 da Constituio
Poltica do Imprio), e por conseqncia, retirava-lhes legitimidade para o ato. A esse argumento, nas
pginas referidas acima, Pimenta Bueno altercava que a Assemblia Geral e o Imperador eram os
representantes da nao. Ocorre que Assemblia Geral no era formada por somente uma cmara, mas por
duas, o que fazia imprescindvel a manifestao do Senado. Nada obstante, a despeito da excelncia das
consideraes, efetivamente a nica reforma empreendida dispensou a participao da cmara alta.
180
exteriorizao. a razo pela qual alguns autores preconizam a existncia de nico Poder
Constituinte e em sua permanncia transconstitucional, tendo como elo de sobrevivncia
a existncia do prprio Estado. Persistindo o Estado, persiste o Poder Constituinte, que
sobrevive em estado latente nos momentos de normalidade, irrompendo, por vezes, em
recomeos e interrupes.371 A lembrana feita somente para notar que se rompeu a
Constituio Poltica do Imprio, promulgou-se uma republicana sem maiores
estremecimentos. Na feliz expresso de Boris Fausto [...] a passagem do Imprio para a
Repblica foi quase um passeio.372 O mesmo ir ocorrer em outros momentos da histria
constitucional brasileira, sem que, contudo, possa-se dizer que no tenha sido expresso
do Poder Constituinte originrio.
Com efeito, a ordem constitucional foi firmada em um novo fundamento de
validade. A Constituio de 1891 as opes constitucionais expressas em normas
implicou em um profundo contraste com a Constituio poltica do Imprio.
Dispensando discutir as razes do soobramento da Carta Poltica de 1824,
uma vez proclamada a Repblica, o Decreto de n 29, de 3 de dezembro de 1889 convocou
uma Comisso de cinco membros para discutir um anteprojeto de Constituio, que
serviria aos futuros debates da Assemblia Constituinte. A Comisso produziu trs
anteprojetos, fundidos em um s por obra de Rangel Pestana, que enviado ao governo
provisrio foi emendado e revisado por Ruy Barbosa. A Constituinte foi instalada em 15
de novembro de 1890 e cumulava funes legislativas. Inicialmente, nomeou-se uma
Comisso de vinte e um membros para apreciar o projeto governamental. Preparado um
parecer, foi aprovado pelo plenrio com algumas emendas, o que permitiu a promulgao
da Constituio em 24 de fevereiro de 1891.
A sua principal fonte de inspirao foi a Constituio dos Estados Unidos da
Amrica, por influncia de Ruy Barbosa, grande conhecedor do Direito americano. O
projeto do governo ganhou fcil adeso porque a maioria dos constituintes era
presidencialista. Essa maioria presidencialista dividia-se em federalistas radicais e
unionistas conservadores. Os primeiros defendiam uma maior autonomia para os Estados,
conferindo-lhes o maior nmero de poderes, com o conseqente enfraquecimento do poder
central. J os segundos eram adeptos de uma autoridade presidencial forte, como forma de
se garantir a integridade do territrio nacional. Entre esses se encontravam os positivas,
371
Cf. SALDANHA, Nelson. O Poder Constituinte. So Paulo: RT, 1986. p.83-86.
372
FAUSTO, Boris. op. cit. p.245.
182
que aderiram ao projeto unionista porque era o que mais se aproximava de suas idias: uma
ditadura republicana que fosse capaz de realizar as reformas sociais exigidas.373
Ideologicamente, a Constituio de 1891 foi o trabalho acabado do esprito
liberal. Se os polticos e juristas do final do Imprio se ressentiam contra a concentrao
territorial e funcional de poderes, o novo texto ao menos procurava compensar os arroubos
dos governantes e distanciar o quanto possvel a sociedade do Estado.374
Quanto as mudana de relevo, anote-se a substituio da forma de governo
(art. 1), [...] ali, a forma monrquica, com os laos perptuos de uma sucesso dinstica;
aqui, a modalidade desconhecida de um poder supremo que se renovava periodicamente
em sua titularidade.375 Antes a forma unitria de Estado, que oprimia as regies; com a
promulgao, um sistema federativo formado pela unio perptua e indissolvel de suas
antigas Provncias (art. 1), com a mais ampla autonomia de seus entes federados, regidos
por Constituies e leis prprias (art. 63), dotados de uma ampla competncia
constitucional residual (art. 65, 2). Outrora, uma diviso quatripartida de poderes, na qual
a sombra intimidativa do Poder Moderador minava o exerccio independente de qualquer
funo de Estado; ora trs rgos da soberania nacional independentes e harmnicos entre
si (art. 15). No necessria nenhuma outra observao ou descer a detalhes no que se
refere a sua disciplina normativa, para se concordar que o seu advento implicou em uma
profunda ruptura com a disciplina constitucional da Carta de 1824.
Ocorre que a prxis criou um fosso entre a dimenso sociolgica e as
disposies constitucionais. A despeito da aparncia de uma sucesso legtima de
governantes, o poder foi ocupado pela alternncia de elites polticas estaduais. As razes
do descompasso so vrias. Primeiro, que no havia um partido com insero nacional e os
agrupamentos polticos tinham fora nos Estados, o que fazia com que as decises de
governo fossem tomadas por oligarquias, que se compunham para escolher o candidato
Presidncia. Segundo, que as massas no dispunham de condies para superar as
oligarquias locais e estavam submetidas a elas. Dependentes do coronel regional que lhes
providenciava tudo quanto necessitavam, votavam no candidato indicado. O voto aberto
permitia que se controlasse o cumprimento do acerto. Os coronis locais, por sua vez,
dependiam da organizao administrativa dos Estados para o fornecimento contnuo de
benefcios que eram trocados pelo voto, o que os fazia dependentes da oligarquia de
373
CAETANO, Marcelo. op. cit. p.535-537.
374
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.249.
375
Ibid. p.250.
183
376
FAUSTO, Boris. op. cit. p.261-265.
377
Ibid. p.270-273.
378
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.250.
379
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Aspectos do Direito Constitucional Contemporneo. So
Paulo: Saraiva, 2003. p. 252.
380
CAVALCANTI, Joo Barbalho Uchoa. Constituio Federal Brasileira: comentrios. 2 ed. Rio de
Janeiro: F. Briguet e Cia. Editores, 1924. p.122.
184
invalidassem seus atos.381 No mais, durante a Repblica Velha, no foram poucas as vezes
em que o estado de stio foi decretado, em que o poder central investiu contra as
autonomias dos Estados membros.
Todo esse panorama exposto faz crer que a instabilidade do perodo
instabilidade que comprometeu a eficcia da Constituio e ao final redundou na
Revoluo de 1930 foi uma crise de incompatibilidade. Crise de dissonncia entre as
normas constitucionais e a organizao social e poltica normada. As normas
constitucionais no tiveram fora bastante para se fazerem respeitar, logo o projeto
constituinte remanesceu como superado pela prpria dinmica social e poltica. Afinal,
Para que uma constitucin sea viva, deve ser, por lo tanto, efectivamente
vivida por destinatrios y detentadores del poder, necesitando un ambiente
nacional favorable para su realizacin [...]
[...] Para que uma constitucin sea viva, no es suficiente que sea vlida em
sentido jurdico. Para ser real y efectiva, la constitucin tendr que se observada
lealmente por todos los interesados y tendr que estar integrada en la sociedade
estatal, y sta en ella. La constitucin y la comunidad habrn tenido que pasar
por uma simbiosis.382
381
Floriano Peixoto assumiu o poder na qualidade de vice-presidente em 1892. Diante de um manifesto de
generais por novas eleies, respondeu reformando os signatrios, e confrontado por agitao popular,
efetivou diversas prises, decretando o estado de stio por trs dias. As prises alcanaram segmentos
distintos - senadores, deputados, jornalistas e oficiais do Exrcito e no respeitaram nem mesmo
imunidades parlamentares. Suspenso o stio, as prises persistiam, o que fez com que Ruy Barbosa
impetrasse diversos hbeas corpus. Contrariado, teria dito na ocasio: Se os Juzes dos Tribunais
concederem o habeas corpus aos polticos, eu no sei quem amanh lhes dar o habeas corpus de que, por sua
vez, necessitaro. Talvez intimados pela disposio de Floriano, os Ministros negaram a ordem por dez
votos, sob o argumento de que no tinham competncia para dele conhecer, haja vista que antes era
necessria a manifestao do Congresso Nacional (Cf. COSTA, Emlia Viotti da. O Supremo Tribunal
Federal e a construo da cidadania. 2.So Paulo: Editora Unesp, 2006. p.29-30).
382
LOEWENSTEIN, Karl. op. cit. p. 217.
383
La situacin, de hecho, impide, o no permite por ahora, la completa integracin de las normas
constitucionales en la dinmica de la vida poltica. Ibid. p.218.
384
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.252.
185
385
Cf. JACQUES, Paulino. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1970. p.52-53.
386
Sobre o dispositivo, Joo Barbalho ensina que o texto constitucional permitia a interpretao literal de que
o qurum exigido era de maioria relativa. Nada obstante, a inteno de conferir maior estabilidade
Constituio, fez com que uma exegese evolutiva compreendesse a norma como qurum de maioria absoluta.
Segundo essa interpretao, caso o Constituinte tivesse pretendido o contrrio, a Constituio teria
expressamente excepcionado (Cf. CAVALCANTI, Joo Barbalho Uchoa. Constituio Federal Brasileira:
comentrios. op. cit. p.499-508).
186
387
Ibid. p.54.
388
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. op. cit. p.169-170.
389
BRASIL. Decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930. Institue o Governo Provisrio da Repblica dos Estados
Unidos do Brasil, e d outras providencias (sic). Senado Federal. S!CON: Sistema de Informaes do Congresso
Nacional. Disponvel em: < http://www6.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaLegislacao.action>. Acesso em: 13
nov. 2008. s 15:53 h.
187
novembro de 1933, concluiu seus trabalhos em maro de 1934. Releva notar que era
formada no somente por constituintes eleitos pelo sufrgio universal, mas tambm pelos
delegados de associaes profissionais representativas dos empregados, empregadores,
profissionais liberais e funcionrios pblicos, composio essa que se refletiria nas
comisses eleitas pra elaborar um substitutivo.
Uma primeira nota no estatuto constitucional era romper com a tradio das
Constituies liberais e inspirado no Constitucionalismo de Weimar procurava estabelecer
uma democracia social.
392
JACQUES, Paulino. op. cit. p.57-58.
393
A Constituio empregava a expresso velar pela Constituio.
189
ganharam 1/5 dos assentos na Cmara dos Deputados. O chefe do Executivo federal, o
Presidente da Repblica, era eleito para um mandato de quatro anos, vedada a reeleio. O
Poder Judicirio tinha como rgo de cpula uma Corte Suprema, no mais um Supremo
Tribunal Federal. Os constituintes criaram uma justia militar e um tribunal com
competncia administrativa, conferiram estatura constitucional justia eleitoral e
positivaram o princpio da reserva de plenrio para decretao da inconstitucionalidade por
rgos colegiados; e) o mandado de segurana e a ao popular ganharam previso
constitucional.
A Constituio de 1934 estabeleceu um intrincado procedimento de
reforma, diferenciando reviso e emenda (art. 178). A emenda no podia tocar na estrutura
poltica do Estado, na organizao ou na competncia dos poderes. O artigo 178
explicitava quais eram as disposies que no podiam ser atacadas: arts. 1 a 14, 17 a 21,
175, 177, 178 e 181; captulos II, III, IV e V do Ttulo I; e Ttulos II e III). O mesmo limite
no existia para a reviso, que podia inclusive alterar o prprio artigo 178.
A proposta de emenda devia [...]ser formulada de modo preciso, com a
indicao dos dispositivos a emendar. A iniciativa de propositura cabia a: a) dos
membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; b) mais da metade dos Estados
federados, manifestando-se cada um deles pela maioria de suas Assemblias Legislativas,
no decurso de dois anos. Apresentada a emenda, seria aprovada se obtivesse a maioria
absoluta, em duas discusses, em cada uma das Cmaras, em dois anos consecutivos (art.
178, 1). Esse procedimento poderia ser abreviado se contasse com a adeso de 2/3 dos
membros de uma das casas, quando passaria imediatamente deliberao da outra,
independentemente da segunda discusso, obtendo a aprovao no caso de conseguir a
mesma maioria.
A propositura da reviso exigia a adeso de 2/3 no mnimo dos membros da
Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, ou ento, por 2/3 das Assemblias
Legislativas, manifestando-se cada uma delas pela maioria absoluta. Admitida a proposta,
era submetida na legislatura seguinte a trs discusses e votaes em duas sesses
legislativas, em ambas as casas do Congresso Nacional (art. 178, 2).
No se admitia a proposta de alterao formal da Constituio, reviso ou
emenda, na vigncia do estado de stio, que tivesse por fim abolir a [...] a forma
republicana federativa (art. 178, 5).
Quando se faz um balano do perodo, constata-se que essa fase histrico-
poltica foi marcada por crises. As regras de direito constitucional sofreram o impacto das
190
lutas sociais e polticas, que procuravam imprimir uma nova direo ao Estado, direo
essa diferente do Estado Liberal. A Constituio promulgada no Brasil no ficou protegida
dessa convulso.
Apesar dessa crise inerente, o elemento desestabilizador da Constituio de
1934 foi a figura pessoal de Getlio Vargas. No se confunda, por isso, a estrutura
constitucional e as competncias da Presidncia da Repblica com a pessoa do presidente.
Mesmo que a estrutura organizacional e as competncias presidenciais tivessem sido
dispostas diferentemente, Vargas as teria utilizado em benefcio pessoal. Em resumo, as
atribuies de chefe do governo provisrio e o exerccio da Presidncia foram meios
empregados para se perpetuar no poder. Logo, por um motivo ou outro, a sua figura
pessoal foi o elemento desestabilizador, pois se utilizou das circunstncias e das
instituies para permanecer investido na governana. Confira-se que sua influncia fora
to relevante, que para identificar o perodo de 1930-1945, Boris Fausto na obra j citada
prefere a expresso O Estado Getulista, de maneira a identificar que a pessoa teve
considervel primazia sobre as instituies.394
Por esses motivos, a Constituio de 1934 vigeu por um exguo perodo de
tempo, muitas vezes com a suspenso das garantias individuais. A sua jornada em direo
ao golpe de Estado foi pontuada por eventos de que se aproveitou para conseguir seu
intento e medidas de restrio das liberdades individuais:
a) Em 4 de abril de 1935 foi publicada a lei n 38, chamada Lei de
Segurana Nacional, que: a) tipificava crimes contra a ordem poltica; b) permitia a
suspenso e por seis meses e a dissoluo das sociedades que exercessem atividade
subversiva ordem social e poltica (art. 29); c) proibia a existncia de partidos, centros,
agremiaes ou juntas que visassem subverter a ordem social e poltica por meio da
ameaa ou violncia (art. 30); d) autorizava o afastamento incontinenti de funcionrios ou
oficiais filiados s agremiaes j referidas (art. 32 e 33). Em verdade, uma lei dacroniana,
ainda que para enfrentar momentos de crise.
b) Em razo da Intentona Comunista deflagrada nos Estados do Rio
Grande do Norte, Pernambuco e Rio de Janeiro o Presidente da Repblica solicitou
autorizao para declarar o estado de Stio e pretendeu novos poderes para restabelecer a
ordem.
394
FAUSTO, Boris. op. cit. p.331-394.
191
395
Cf. CAETANO, Marcelo. op. cit. p.562-563.
396
CAMPANHOLE, Hilton Lobo et CAMPANHOLE, Adriano [Cop]. Constituies do Brasil]. op. cit. p.
743.
397
Ibid. mesma pgina.
398
CAETANO, Marcelo. op. cit. p. 563.
192
representante dos insurgentes de 1930. Entre esses dois grupos, viu-se surgir um terceiro,
dito continusta, que pregava a reforma da Constituio para a reeleio de Vargas.
J com planos golpistas, para criar alarma, em 30 de setembro divulgou-se o
Plano Cohen que se descobriu ulteriormente ter sido inventado , que seria uma trama
de insurreio comunista. Os chefes militares enviaram mensagem ao Presidente
solicitando a declarao do estado de guerra, que foi autorizado pela Cmara, com a
colaborao do Senado em 1 de outubro. Os militares insistiam ainda na necessidade de
uma nova Constituio, que atendesse s circunstncias excepcionais vivenciadas, o que
foi feito por obra do Ministro da Justia: Francisco Alves. Ao fim, em 10 de novembro as
tropas dissolveram a Cmara do Deputados e o Senado e noite do mesmo dia, o
Presidente da Repblica anunciou a necessidade de substituir a Constituio de 1934 pela
Carta que outorgou e cuja vigncia estaria subsumida a realizao de um plebiscito, a ser
convocado por decreto.399
O plebiscito nunca foi realizado porque nunca convocado pelo Presidente
da Repblica (art. 187).400 Getlio Vargas governou o perodo sem Constituio e pode-se
dizer que seus atos foram a nica fonte normativa do direito constitucional.
Durante anos, desde 1937 at 1945, o Pas ficou entregue, assim, a um regime
constitucional indefinido, que, exatamente por no possuir uma estrutura legal
fixa, pode ir se adaptando s novas condies criadas pela poltica internacional,
embora com o resguardo ciumento do seu nico elemento fixo que era a
permanncia de Getlio Vargas na chefia, s vezes mais nominal do que real, do
Governo. Na verdade, o chamado Estado Novo compreende um perodo em que
houve vrios governos, todos tendo Vargas frente, ou como figura de proa. No
nos compete esmiuar, aqui, este aspecto da questo, mas til para o nosso
estudo ressaltar que o Estado Novo que se instala apoiado pelos fascistas em
1937, submerge em 1945 apoiado pelos comunistas. Esta simples e objetiva
observao mostra at que ponto a inteligncia plstica, paciente e hbil do chefe
do Governo manobrava por entre os homens, as idias e situaes, com a
preocupao nica quase obsessiva de sua permanncia no poder.401
399
Ibid. p.565-567.
400
Art. 187 Esta Constituio entrar em vigor na sua data e ser submetida ao plebiscito nacional na forma
regulada em decreto do presidente da Repblica.
401
FRANCO, Afonso Arinos de Mello. op. cit. p.210.
193
402
CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional: sua estructura, seu contedo ideolgico. 3 ed. Rio de
Janeiro: Livraria Jos Olympio Editora, 1941. p.67-68.
403
CAMPANHOLE, Hilton Lobo et CAMPANHOLE, Adriano [Cop.]. op. cit. p.655-676.
404
CAETANO, Marcelo. p.575.
195
405
Mussolini j havia sido destitudo em 1943.
196
406
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira: Emenda
Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 1. p.7-8.
407
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio de 1988. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1997. v. 1. p.34.
197
primeira presidncia foi de Gaspar Dutra, transcorrida em aparente normalidade, sem maiores
sobressaltos, a no ser o cancelamento do registro do Partido Comunista do Brasil; b) a
segunda presidncia foi conturbada desde o incio, pois Getlio Vargas, apoiado pelo PSD e
pelo PTB, fizera-se Presidente sem obter a maioria absoluta de votos. Franca oposio
levantou-se contra o seu governo, impugnando sua eleio e ainda lhe dificultando o exerccio
das funes governamentais. O atentado da Rua Toneleros precipitou o desfecho, na
iminncia de ser deposto, suicidou-se, criando com o ato um ambiente de comoo social; c) a
presidncia foi ocupada interinamente pelo Vice-Presidente Caf Filho e novas eleies foram
vencidas por Juscelino Kubitschek, apoiado pelo PSD e pelo PTB. Certos segmentos atribuam
sua eleio fraude, o que correspondia continuidade da corrupo. Sua posse somente foi
garantida pela interveno militar do General Lott, apoiado por representantes do PSD-PTB.
Seu governo no foi livre de dificuldades polticas, mas a situao se agravou pelos problemas
de ordem econmica, gerados pelo plano desenvolvimentista; c) a prxima presidncia foi
ocupada por Jnio Quadros o que possibilitou que a UDN pela primeira vez alcanasse o
poder , mas, cuja renncia daria incio ao desmoronamento da Constituio. O vice-
presidente eleito era de outro partido. Fora ministro de Getlio, atribuam-lhe tolerncia com a
corrupo, ligaes com o esquerdismo e com adeptos da ditadura de Vargas. Diante desse
perfil, parcela das foras armadas tentou impedi-lo de tomar posse, situao que somente foi
contornada por um compromisso, por uma emenda constitucional que estabeleceu um sistema
parlamentar de governo. O compromisso assumido foi revertido, porque se logrou antecipar o
plebiscito previsto na prpria Emenda n 4. A partir de ento, o Presidente aproximou-se de
elementos de esquerda. Pelo que se cria, unidos preparavam um golpe para instaurar uma
ordem econmica socialista. A crise generalizou-se provocando greves, rebelio nas armas,
manifestaes em diversos setores da sociedade civil, o que resultou no contragolpe
capitaneado pelo Exrcito e apoiado por ampla margem da sociedade civil.408
Os fatos resumidos aqui so o retrato da instabilidade poltica. Suas
causas so de ordens diferentes e exigiriam uma monografia exclusiva. Para os propsitos
dessa seo, cumpre ao menos indicar os agentes polticos dessa engenharia, o que se
obtm com passagem da obra de Celso Furtado discorrendo sobre a dinmica desse
sistema, onde se encontra um
[...] conflito entre as massas urbanas, sem organizao definida, e sob liderana
populista, e a antiga estrutura de poder que controla o Estado e impregna todos
os poros do organismo poltico no Brasil atual. [Este conflito prova] um cisma
408
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira: Emenda
Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969. op. cit. p.8-15.
198
409
FURTADO, Celso. Political Obstacles to the Economic Development of Brazil. Apud. SANTOS,
Wanderley Guilherme dos. O Clculo do Conflito: estabilidade e crise na poltica brasileira. Belo
Horizonte: Editora UFMG/Rio de Janeiro: IUPERJ, 2003. p.174.
410
Afirmao nesse sentido pode gerar repulsa aos que lem, tendo em vista o maniquesmo e os sentimentos
que ainda imperam nas anlises sobre esse momento da histria constitucional. Ao menos por ora, o
pensamento dominante no sentido de que a crise de 1964 foi planejada e executada por uma elite civil e
militar, e de direita. Na verdade, como se insiste, todos os grupos, independentemente de seus matizes,
estavam imbudos do golpe. Jacob Gorender, historiador, foi membro do Comit Central do PCB, fundador
do PCBR, esteve na clandestinidade, militou na esquerda armada, e na poca se encontrava entre os vencidos.
Na obra Combate nas Trevas faz uma radiografia do movimento de esquerda, e em especial da esquerda
armada, e lembra que o rompimento da Constituio era uma proposta factvel para os seus. Havendo estado
entre os que sucumbiram, teria maiores razes para esposar o contrrio, e fazer-se de vitimado. O seu
testemunho vem por isso em forte apoio ao que acima se enunciou. Cumpre transcrever seus dizeres na
integralidade: Tornou-se corrente na literatura acadmica a assertiva de que, no pr-64, inexistiu verdadeira
ameaa classe dominante brasileira e ao imperialismo. Os golpistas teriam usado a ameaa apenas aparente
como pretexto a fim de implantar um governo forte e modernizador. A meu ver, trata-se de concluso
positivista superficial derivada de viso esttica das coisas. Segundo penso, o perodo de 1960-1964 marca
o ponto mais alto das lutas dos trabalhadores brasileiros neste sculo, at agora. O auge da luta de
classes, em que se ps em xeque a estabilidade institucional da ordem burguesa sob os aspectos do
direito de propriedade e da fora coercitiva do Estado. Nos primeiros meses de 1964, esboou-se uma
situao pr-revolucionria e o golpe direitista se definiu, por isso mesmo, pelo carter contra-
revolucionrio preventivo. A classe dominante e o imperialismo tinham sobradas razes para agir
antes que o caldo entornasse. A hegemonia da liderana nacionalista burguesa, a falta de unidade entre as
vrias correntes, a competio entre chefias personalistas, as insuficincias organizativas, os erros
desastrosos acumulados, as iluses reboquistas e as incontinncias retricas tudo isto em conjunto explica o
fracasso da esquerda. Houve a possibilidade de vencer, mas foi perdida. Mais grave que foi perdida de
maneira desmoralizante[...](grifo nosso). (GORENDER, Jacob. Combate nas Trevas. 5 ed. So Paulo:
Editora tica, 1998. p.72-73).
199
411
CAMPANHOLE, Hilton Lobo et CAMPANHOLE, Adriano [Cop.]. op. cit. p.575-578.
200
412
Ibid. p.578-589.
413
Ibid. p.549-575.
414
Ibid. p.579
415
Ibid. mesma p.
416
Paulino Jacques informa que antes da Constituio de 1967 o saldo era de quatro atos institucionais, vinte
e uma emendas, quarenta atos complementares e quatro centenas de decretos-leis (Cf. JACQUES, Paulino.
op. cit. p. 97).
201
417
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira: Emenda
Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969. op. cit. p. 28.
418
Antes, somente a Carta de 1937 o fizera.
419
Ulteriormente, a Emenda Constitucional n 1/69 suprimiria a iniciativa das Assemblias Legislativas, e elevaria
o nmero de parlamentares subscritores para 1/3. Com a Emenda n 8 de 1977 a exigncia de subscrio passou a
ser cumulativa, ou seja, 1/3 de Deputados e 1/3 de Senadores. O prazo de deliberao de sessenta dias foi
aumentado para noventa com a Emenda n 8 de 1977, e suprimido pela Emenda n 22 de 1982. Quanto ao quorum
de aprovao, a Emenda n 1 elevou-o para 2/3, enquanto a Emenda 8 de 1977 a reduziria novamente para a
maioria absoluta, sendo, entretanto, restabelecida para 2/3 pela Emenda n 22 de 1982.
202
qual instou a populao civil a boicotar o militarismo, a no participar dos festejos do dia 7 de
setembro. Entendendo-o injurioso, pediu-se licena Cmara para process-lo. Sendo
recusada, a Presidncia respondeu com o Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968. O
Ato Institucional n 5 conferia ao Presidente da Repblica parcela de poderes sem precedentes
em nossa histria constitucional. Em razo dele, podia decretar o recesso do Congresso e de
qualquer outra cmara legislativa e a interveno em Estados e Municpios, sem as
formalidades colocadas pela Constituio (art. 2, e pargrafos e artigo 3). Autorizava-o a
suspender os direitos polticos de quaisquer cidados pelo prazo de dez anos (art. 4). O prprio
ato suspendia as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade (art. 6); do writ de
habeas corpus nas hipteses de crimes polticos e crimes contra a segurana econmica, a
ordem econmica e social e a economia popular (art. 10). Exclua de apreciao do Poder
Judicirio os atos e efeitos decorrentes de sua prpria aplicao (art. 11). Tambm, permitia ao
Presidente editar Atos Complementares para execuo do Ato Institucional, adotar, se
necessrio fosse, medidas pertinentes ao estado de stio (art. 9).
420
Ibid. p.34.
421
CRETELLA JNIOR, Jos. op. cit. p.45.
203
422
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira: Emenda
Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969. op. cit. p. 34.
423
Apud. JACQUES, Paulino. op. cit. p. 104.
424
Emprega-se a expresso dimenso, porque o dispositivo constitucional apontado absorvia em seu texto os Atos
Institucionais, e lhes conferia eficcia. Logo, no havia duas fontes constitucionais, mas uma s, ainda que com
duas formas de expresso, e graus distintos de eficcia. Sobre o tema: O preceito ora estudado introduz no direito
brasileiro a diferena entre a ordem constitucional e constituio escrita. De fato, entende-se por ordem
constitucional vigente o conjunto de regras formalmente constitucionais que vigoram em determinado momento,
em determinado estado. Essa ordem constitucional em geral se confunde com a Constituio escrita. Entretanto, tal
pode no ocorrer, abrangendo a ordem constitucional mais do que a Constituio escrita. Exatamente isso sucede
atualmente no Brasil.[...]Assim, no faz dvida que os Atos Institucionais de n 5 em diante fazem parte da ordem
constitucional. Constituem, pois, uma adjuno transitria a Constituio, em razo de circunstncias peculiares
conjuntura brasileira [...].[...] preciso reiterar, porm, que, que os Atos Institucionais atualmente no mais
vigoram por fora de sua outorga revolucionria, mas sim em decorrncia da Constituio. exatamente o que
deflui do texto em estudo. Dessa forma, no se pode sustentar que sejam eles superiores Constituio. Tambm
no encontra qualquer fundamento lgico a idia que hoje existam duas ordens constitucionais, a constitucional
propriamente dita e a institucional, cada um com um terreno parte. Existe apenas uma ordem constitucional,
aquela editada pela Constituio, hoje a Emenda n 1, de 1969, e presa a esta, aquela traada pelos Atos
Institucionais que o artigo ora comentado mantm em vigor. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves.
Comentrios Constituio brasileira: Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969. 2 ed. So
Paulo: Saraiva, 1977. v. 3. p.202-203).
204
razo das normas constitucionais que conferiam atribuies Presidncia, quer em razo
dos Atos Institucionais, teria havido um jogo de aparncias, pois
425
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes. Comentrios Constituio de 1967: com a Emenda n. 1 de
1969. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v.1. p.437.
426
A autocracia um conceito genrico no qual se acomodam sistemas constitucionais distintos, com
variaes determinadas pela tradio de cada Estado e pelo substrato scio-poltico de um dado momento
histrico. A autocracia de 1967/1969 pode ser compreendida como neopresidencialista, pois: a) o Poder
Executivo, representado pelo Presidente da Repblica, era superior aos demais poderes e rgos
constitucionais; b) suas atribuies constitucionais eram exercidas de forma autoritria, e pressupunham a
excluso da participao poltica na tomada das decises fundamentais; c) empregavam-se restries ao
sufrgio, controle dos partidos polticos e manipulao das eleies como forma de restringir e controlar a
participao poltica; d) o sistema formalmente no dispensava a autonomia de Parlamentos, Tribunais e
outros rgos constitucionais, mas na realidade eram subordinados ao Presidente da Repblica. (Cf.
LOEWENTSTEIN, Karl. op. cit. p.85).
427
Ibid. p. 219
205
428
GUIMARES, Ulysses. Discurso do Presidente da Constituinte, Ulysses Guimares. Apud.
BONAVIDES, Paulo et. ANDRADE, Paes. op. cit. p.828.
206
429
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. pp. 451-453.
207
430
Art. 1 Os Membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal reuniar-se-o, unicameralmente, em
Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de 1987. Art. 2 O Presidente do
Supremo Tribunal Federal instalar a Assemblia Nacional Constituinte e dirigir a sesso de eleio de seu
Presidente. Art. 3 A Constituio ser promulgada depois da aprovao de seu texto, em dois turnos de
discusso e votao, pela maioria dos Membros da Assemblia Nacional Constituinte. (Cf. BONAVIDES,
Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.812).
431
BRASIL. Decreto n. 91.450 de 18 de julho de 1985. Institui a Comisso Provisria de Estudos
Constitucionais. In Senado Federal. S!CON: Sistema de Informaes do Congresso Nacional.
Disponvel em: < http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=218883>. Acesso em: 23
nov. 2008. s 13:08 h.
432
CRETELLA JNIOR, Jos. op. cit. p.58.
208
mesmo que para o incio dos trabalhos, a orientao que dava a diversos assuntos
constitucionais no encontrava ressonncia no pensamento do Presidente da Repblica.
Como previa a emenda de convocao, a Assemblia Constituinte foi
instalada em 1 de fevereiro de 1987, sob a presidncia do ento Ministro Moreira Alves,
Presidente do Supremo Tribunal Federal. No dia que se seguiu, o deputado Ulisses
Guimares foi eleito Presidente da Constituinte.
A partir de ento, travaram-se acirrados debates para aprovao do
regimento interno que somente veio lume em 24 de maro. Nesse primeiro momento foi
intensificada a movimentao popular para que as normas regimentais albergassem formas
de interveno direta da sociedade civil nos trabalhos constituintes, o que se fez no artigo
24 do seu Regimento Interno. Permitia a apresentao de emendas populares ao Projeto de
Constituio. A emenda popular exigia a subscrio de trinta mil ou mais eleitores
brasileiros, em listas organizadas por no menos de trs entidades associativas, legalmente
constitudas, que fossem responsveis pela idoneidade das firmas lanadas (art. 24, caput).
A assinatura de cada eleitor devia vir acompanhada de seu nome completo e legvel, dados
identificadores de seu endereo e ttulo eleitoral (art. 24, I). Os eleitores no podiam
subscrever mais do que trs emendas diferentes, devendo cada qual guardar um assunto
somente (art. 24, VIII).433 A existncia das propostas populares indiscutivelmente teve o
mrito de franquear a participao popular Assemblia Constituinte. Mas de outro lado,
como si acontecer nas iniciativas populares, o interesse geral foi substitudo por uma
soma de interesses particulares pertencentes a grupos organizados, segmentos sociais e
associaes.434 Por essa razo, muitas das propostas eram no somente insignificantes,
como esdrxulas, a exemplo da emenda popular do Sindicado do Comrcio Varejista de
Carnes Frescas do Estado de So Paulo, que pretendia incluir na Constituio dispositivo
que obrigasse a discusso e aprovao pelo Congresso Nacional de qualquer exportao de
produtos alimentcios, bem como a do Grupo Esprita de iniciativas doutrinrias, que
buscava ver reconhecido o direito mediunidade.435
Iniciados os trabalhos, constatou-se que a ausncia de um anteprojeto seria
causa de dificuldades. Isso fatalmente acarretou a atomizao dos temas, com a no
existncia de diretrizes fundamentais na organizao dos debates. Contribuiu para a
433
RESOLUO N 2 de 1987. In BONAVIDES, Paulo et. ANDRADE, Paes. op. cit. p.867-868.
434
Sobre as emendas populares na Assemblia Constituinte Cf. DUARTE NETO, Jos. A Iniciativa popular
na Constituio Federal de 1988. So Paulo: RT, 2005. p.87-104; MICHILES, Carlos et al. Cidado
Constituinte: a saga das Emendas Populares. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989.
435
COPPOLA, Marcelo. Propostas de iniciativa popular aceleram a coleta de assinaturas. Folha de So
Paulo, So Paulo, 21/06/1987. p. A-8.
209
436
BASTOS, Celso Ribeiro et MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva, 1988. v. 1.p. 335.
437
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p. 455.
438
Ibid. p. 457.
210
439
BASTOS, Celso Ribeiro et MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. op. cit pp.
335-336.
440
Ibid. p. 337.
211
esquerdista, no maior do que quinze por cento dos congressistas, que buscava uma
Constituio nos moldes de sua ideologia. A ele se opunha um outro, em torno de vinte por
cento dos membros da Assemblia, que se pautava por valores tradicionais de uma ordem
econmica capitalista. Todavia, a grande maioria dos membros no tinha uma ideologia
poltica ntida. Cerrava fileiras com um lado ou outro, dependendo da questo em debate.
Quando o assunto se radicalizava, por presso dos lobbies, armava-se um arranjo ou
compromisso para atender a ambos os interesses conflitantes.441442 Isso fez com que o texto
no dispusesse de uma simetria ideolgica e valorativa, que alberguasse os valores mais
dspares dentro do mesmo dispositivo. Anote-se que ainda que no seja possvel um texto
homogneo em uma sociedade pluralista e desigual como a brasileira, h de se lembrar que
Schmitt, j na Repblica de Weimar, denunciava os compromissos constitucionais,
autnticos e dilatrios, como a razo da insupervel crise da Constituio.443 No caso da
ordem constitucional instaurada em 1988, os compromissos assumidos ou a ausncia de
uma deciso sobre assuntos contraditrios ou colidentes exigiram e exigem uma deciso
por meio das reformas constitucionais. O exemplo paradigmtico e expresso de
compromisso deixado sem soluo, que foi resolvido pelo Poder Reformador, foi a questo
do sistema de governo. Quando da Constituinte, os adeptos do parlamentarismo venceram
nas subcomisses, comisses e na Comisso de Sistematizao, perdendo, entretanto, no
plenrio.444 A soluo encontrada, ento, fora um compromisso dilatrio que deixou a
deciso sobre o sistema de governo para momento futuro e pela via plebiscitria. Caso a
opo fosse pela sua substituio, haveria necessidade de se alterar o texto constitucional
para se acomodar deciso tomada.
Tambm, o texto no somente heterogneo e de redao imprecisa, mas
extremamente analtico em seu conjunto. Basta lembrar que nenhuma das Constituies
passadas contou com o elevado nmero de disposies, grande parte delas de contedo
concreto. Ora, se os Tribunais, por obra de uma intepretao evolutiva, conduzem o
441
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. So Paulo:
Saraiva, 1990. v. 1. p. 1.
442
A despeito de ser certo que as Constituies modernas no dispensam os compromissos, e que da
conjugao de valores, ainda que conflitantes, que se possibilita uma jurisprudncia evolutiva por obra dos
Tribunais, verdade tambm que a evoluo jurisprudecial ocorre pela interpretao de princpios, e no de
preceitos concretos e colidentes. Quanto a isso, a redao da Constituio de 1988 inadequada. Ao invs de
um texto principiolgico, que preze pela impreciso, autorizando ao intprete buscar os valores que
fundamentar sua construo, [...] essas composies se fizeram pela agregao de propostas entre si opostas,
de modo que a primeira parte de um artigo se volta para uma direo, enquanto a segunda para a outra, s
vezes, num ngulo de cento e oitenta graus.Ibid. p. 3.
443
SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucion. op. cit. p.34-41.
444
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.930.
212
sentido de uma Constituio, de forma a atender aos reclamos sociais e polticos, tal
empenho somente bem sucedido com preceitos abstratos e genricos. Na presena de
preceitos densos, de maior concretude, a liberdade do intrprete menor, pois no dispe
de competncia para ir alm dos sentidos possveis do texto. Em casos tais, como a
interpretao dos Tribunais no se presta para a transformao reclamada, necessrio ser a
reforma formal do seu texto.
Por fim, existncia de dispositivos de contedo concreto acrescente-se
vrios outros que no tm grandeza para se encontrar na Constituio. Recorde-se que no
Anteprojeto da Comisso dos Notveis j havia a presena de temas menores. Ora, quando
uma matria de natureza infraconstitucional ala a estatura da Constituio, si acontecer
dela no crescer em hierarquia, mas sim minorar a supremacia e importncia das normas
materialmente constitucionais. Da mesma forma, as matrias da legislao ordinria esto
sujeitas a vicissitudes que as normas materialmente constitucionais no enfrentam. Os fatos
regulados so mais dinmicos, exigem acomodaes e transformaes freqentes.
Assumindo hierarquia constitucional, essas acomodaes sero expressas por reformas.
Sobre isso, Pontes de Miranda j advertia em idos da metade do sculo passado:
445
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes. Comentrios Constituio de 1946. 2 ed. So Paulo: Max
Limonad, 1953. v. 1. p.159-160
213
446
Canotilho, Jos Joaquim Gomes. op. cit. p.1051.
447
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. So Paulo: Atlas, 2007. p. 637 640.
448
A iniciativa de 1/3 dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal foi prevista
originariamente pela Emenda n 1 de 1969 Constituio de 1967. Cf. nota de referncia n 419.
215
Executivo como ente dotado de capacidade para propositura de emenda, representa mais
uma tendncia de hipertrofia do Executivo.449Recorde-se que as outras Constituies
com exceo da no aplicada e ditatorial Carta de 1937 no conferiram a mesma
prerrogativa. Por bvio que a hipertrofia do Executivo no um fenmeno autctone, mas
uma propenso do Estado moderno, por fatores dos mais diversos.450 De outro lado,
impende considerar que a extenso de legitimidade ao Chefe do Executivo tambm uma
quebra nos limites impostos transformao formal da Constituio, principalmente
quando grande a interferncia desse mesmo poder junto quele encarregado de debater e
votar as emendas.
A exigncia de discusso e votao por duas vezes, nas duas casas do
Congresso Nacional, implicou o enrijecimento dos limites impostos. Ainda que se
impussesse, no passado, os dois turnos de discusso e votao, esses ocorriam em sesso
conjunta do Congresso Nacional. Mas de outro lado, a maioria de 3/5, em rigor, qurum
menor que a de 2/3 estabelecida pelas Emendas de n 1/69 e 22/82451.
Outras Constituies brasileiras tiveram procedimentos mais complexos e
de difcil transposio para o momento atual. Basta lembrar que a Constituio de 1891
exigia que a iniciativa de proposta, antes de dar ingresso no Congresso, fosse conhecida e
admitida pela maioria de 2/3, em trs discusses e votaes em cada uma de suas casas e
somente aprovada caso sua deliberao e votao ocorresse no ano seguinte (art. 90, e ).
A Constituio de 1934, por sua vez, criava um procedimento distinto, com qurum de
aprovao diferente, conforme cuidasse de emenda ou de reviso (art. 178, e pargrafos).
Tambm, no desconhecida da tradio constitucional brasileira a exigncia de prazo
para deliberao e votao, pena de arquivamento da proposta.
449
Sobre o tema Cf. BEAK, Rubens. A Hipertrofia do Executivo Brasileiro: o impacto da Constituio
de 1988. Tese de Doutorado. So Paulo: Universidade de So Paulo, 2005.
450
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do Processo Legislativo. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p.
121-125.
451
No obstante, a redao originria da Constituio de 1967 no previa o quorum de maioria absoluta.
216
Observe-se, assim, que essa restrio est presente desde de 1934, quando
se impedia a reforma quando decretado o estado de stio (art. 178, 4). Limitao
retomada em 1946 (art. 217, 5), repetida em 1967 (art. 50, 2), que por sua vez foi
enriquecida pela Emenda de n 11, que proibiu a reforma durante a decretao do estado de
emergncia.
A Constituio de 1988 proibiu a emenda durante a vigncia do estado de
stio, do estado de defesa e da interveno federal (art. 60, 1). Aumentou por isso, e
com critrio, as hipteses em que o exerccio regular dos poderes constitudos pode ser
comprometido.
Para outros, a eficcia das clasulas ptreas tem uma amplitude relativa.
Com a redao do texto em seu favor, sustentam que o proibido seriam as emendas
tendentes a abolir, o que significa extinguir, eliminar, revogar; mas no as emendas que
452
Cf. DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos. 4 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1998.
p.109-111.
453
Abra-se um parntese, sem desejar ser repetitivo, para observar que no a posio aqui esposada,
conforme antes desenvolvido.
454
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 1999.
p. 69.
218
Ora, para as propostas colocadas por essa tese, parece que a ltima
compreenso hermenutica a mais adequada. A estabilidade constitucional no se
confunde com a imutabilidade, como tantas vezes se teve o cuidado sublinhar. Mais do que
isso, ela pressupe a mudana, porque por seu meio que os sistemas constitucionais
mantm-se atuais, com potencialidade para dialogar com os fatos normados.
Caso se permita compreender as clusulas ptreas como normas de eficcia
absoluta, toda a Constituio estaria imobilizada. Para essas situaes, a advertncia de
Jorge Vanossi, a que antes se referiu457 adequada,. O fechamento de todas as
possibilidades de transformao e atualizao conduz runa constitucional. A ausncia de
mudanas engedra a ruptura, ou em outros termos, a rigidez mxima produz a maior crise
constitucional: a instabilidade extrema ou o aparecimento de uma nova Constituio por
obra de um novo Poder Constituinte.
Tambm, a compreenso das clusulas ptreas como normas dotadas de
eficcia absoluta limita a interpretao do Poder Judicirio. Dificulta uma interpretao
evolutiva, que tem de se pautar por uma opo de tudo ou nada. Ao contrrio, o
entendimento das clusulas ptreas como normas de eficcia modulada autoriza uma
exegese de gradao rica, como forma de acomodar o texto constitucional a situaes
desiguais, de maneira que seja preservada sua integridade (do texto). Ao menos em
princpio, o salto evolutivo nas Constituies Rgidas obra dos Tribunais, por meio do
controle de constitucionaliade. Uma concepo que priorizasse a mutao constitucional
por via interpretativa jurisdicional em detrimento da alterao formal da
Constituio, estaria imprimindo uma certa estabilidade.
455
FERRREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. op. cit. p.181.
456
RAMOS, Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 2003. p 223.
457
Refere-se a afirmao de que o enrijecimento das clusulas ptreas resulta na manifestao do Poder
Constituinte Originrio.
219
458
Como a anlise insere-se sobre a Constituio Federal, no se investigar o controle de
constitucionalidade no mbito dos entes federados.
459
Esse ltimo aspecto exercitado pela interpretao constitucional, que configura pressuposto do
controle de constitucionalidade. Afinal, a interpretao antecede a prpria aplicao dos dispositivos
Constitucionais.
460
A produo doutrinria e jurisprudencial sobre o controle de constitucionalidade extensa e
antiga. Ainda que a razo da seo seja expor os antecedentes e a evoluo do modelo de controle de
constitucionalidade sob a gide da Constituio de 1988 para disso extrair sua importncia e
perspectivas na garantia da rigidez e na obteno da estabilidade seria impossvel orbitar todos os
ngulos que o tema recomenda. Fugiria aos objetivos propostos nesse momento do trabalho. Mesmo
uma sugesto bibliogrfica no lograria ser definitiva e completa. Por essas razes, com as ressalvas
devidas, para uma anlise mais apurada do modelo brasileiro de fiscalizao da constitucionalidade:
Cf. BARROSO, Lus Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposio
sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2004; CLVE,
Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. op. cit;
MARTINS, Ives Gandra da Silva et MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de
Constitucionalidade: Comentrios Lei n. 9.868 de 10-11-1999. So Paulo: Saraiva, 20001;
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de
direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional, 1999; MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de
normas no Brasil e na Alemanha. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999; MENDES, Gilmar Ferreira.
Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. So Paulo: Celso Bastos
Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional: 2000; MORAES, Alexandre de. Jurisdio
Constitucional e Tribunais Constitucionais: garantia suprema da Constituio. So Paulo: Atlas,
2000; RAMOS, Elival da Silva. Perspectivas do Controle de Constitucionalidade no Brasil. op.
cit.; VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis
9868 de 10/11/1999 E 9.882 de 03/12/1999. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
220
461
No se desconhece que ao lado do controle exercido pelo Judicirio, outros possam exercit-lo, como o
faz o Executivo pelo veto jurdico (art. 66, 1 da CF/88), ou o plenrio e a Comisso de Constituio e
Justia das casas do Congresso Nacional, quando rejeitam o projeto com vcio de inconstitucionalidade. Mas,
a importncia e a eficcia do controle poltico so diminutas em relao ao controle jurisdicional.
462
BRASIL. Decreto n. 848 de 11 de outubro de 1890. Organiza a Justia Federal. in BRASIL. Senado
Federal. S!CON: Sistema de Informaes do Congresso Nacional. Disponvel em: <
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66054>. Acesso em: 27 nov. 2008. s
17:30 h.
463
Sobre o modelo implantado Cf. BARBOSA, Ruy. A Constituio e os Actos Inconstitucionaes do
Congresso e do Executivo ante a Justia Federal. 2 ed. Rio de Janeiro: Flores e Mano, sem data.
464
Cf. AMARAL JNIOR, Jos Levi do. Incidente de Argio de Inconstitucionalidade: comentrios
ao artigo 97 da Constituio e os arts. 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2002.
221
469
Constituio de 1967: art. 114, I, alnea l e Emenda n 1/69: art. 119, I, alnea l, primeira parte.
470
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de
Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. p.233-264.
471
A omisso inconstitucional que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e as
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, tambm foi atacada pela via incidental do writ
do mandado de injuno (art. 5, inciso LXXI).
223
Procurador Geral da Repblica (art. 103, 4)472, e a deciso proferida teria efeitos erga
omnes e vinculantes aos demais rgos do Poder Judicirio e do Poder Executivo.
Lembra Gilmar Ferreira Mendes que mesmo sob a gide da Constituio de
1967/1969, mediante idas e vindas, firmara-se o entedimento que a representao de
inconstitucionalidade, posterior ao direta de inconstitucionalidade, era uma ao de sinal
duplo. Em outros termos, ainda que o Procurador Geral da Repblica no pudesse dela
desistir, no estava obrigado a opinar pela inconstitucionalidade, o que possibilitava a
decretao da constitucionalidade da norma. Nada obstante, essa compreenso restou
abalada e incerta a partir do julgamento da representao do Procurador Geral da
Repblica contra Lei de Informtica (Lei n 7.232, de 29/10/1984). A representao foi
rejeitada por inpcia, porque na inicial o Procurador Geral da Repblica expressava de
forma evidente a busca de outros objetivos que no a declarao da inconstitucionalidade.
Dessa feita, a ao declaratria de constitucionalidade tornou explcita e autnoma a
possibilidade de se pretender a declarao de constitucionalidade, preenchendo o vcuo
que a deciso anterior criara no ordenamento jurdico.473 Um outro objetivo tambm
exsurge quando se analisa a ao declaratria de constitucionalidade, ou seja,
[...]ocorrente dissdio a respeito da legitimidade de uma lei ou ato normativo federal, levar
desde logo a questo constitucional ao Supremo Tribunal Federal para que este, exercendo
a guarda da Constituio, a resolva de modo definitivo (com eficcia erga omnes e feito
vinculante)[...].474 Assim, como requisito indispensvel propositura da ao, a
Jurisprudncia firmou-se, tendo por leading case a ADC de n 1, a necessidade de
controvrsia judicial, que no era exigida na ao direta de inconstitucionalidade. Do
contrrio, o Supremo Tribunal Federal transformar-se-a em mero rgo de consulta.475
Seguindo a mesma tendncia, em 1999, foi criada a argio de
descumprimento de preceito fundamental. Originariamente a Constituio Federal de 1988
previa no pargrafo nico, do artigo 102, ulteriormente transformado em pargrafo
primeiro pela Emenda n 3/93, a arguio de descumprimento de preceito fundamental.
No esclarecia do que se tratava. Relegava sua disciplina para a legislao ordinria. O
472
A Emenda de n 45/2004 iria conferir ao declaratria de constitucionalidade a mesma legitimao para
propositura da ao direta de inconstitucionalidade, e estender deciso proferida na ltima, o efeito
vinculante que antes, na hierarquia constitucional, era de exclusividade da primeira (art. 102, 2 e 103, e
incisos, ambos da CF/88, com a redao conferida pela Emenda 45/2004).
473
Ibid. pp. 259-264.
474
CLVE, Clmerson Merlin. p. 282.
475
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de Constitucionalidade n 1, do Tribunal Pleno do
Supremo Tribunal Federal. Braslia, DF, de 27 de outubro de 1993. Revista Trimestral de Jurisprudncia,
Braslia, n 157, pp. 371-411.
224
instituto foi disciplinado pela lei 9.882/99,476 que em seu artigo 1 confere competncia ao
Supremo Tribunal Federal para conhec-la e julg-la.
Ocorre que a Constituio e a lei no esclarecem o que deve ser
compreedido por preceito fundamental, o que de indispensvel necessidade, por consistir
no parmetro do controle. E mesmo a doutrina titubeia sobre a conceituao. Gilmar
Ferreira Mendes, um dos primeiros idealizadores do instituto, aponta a dificuldade.
Ressalva, entretanto, que alguns dispositivos esto fora da zona de incerteza e no h como
negar-lhes a qualidade de preceitos fundamentais: a) os direitos e garantias individuais; b)
os princpios protegidos nas clsulas ptreas; c) os princpios constitucionais sensveis. Em
especial, no que se refere a esses ltimos princpios, no se pode compreender preceito
fundamental exclusivamente quando a ele referido, mas tambm a todo e qualquer outro
dispositivo constitucional, com ele relacionado, que lhe d concreo e densidade. E essas
associaes tem sido realizadas pelo Supremo Tribunal Federal.477478
O objeto de controle da argio de descumprimento de preceito
fundamento mais amplo do que da ao direta de inconstitucionalidade e da ao
declaratria de constitucionalidade. Abrange ofensa perpetrada por ato do Poder Pblico
federal, estadual e municipal, ainda que anterior Constituio (art. 1, unico, inciso I da
Lei 9.882/1999). O ato do poder pblico poder ser abstrato ou concreto, de natureza
476
Gilmar Ferreira Mendes lembra que o anteprojeto de lei nasceu de sua preocupao e de Celso Bastos, em
combater os efeitos da chamada guerra de liminares. Encontraram a resposta na prpria Constituio, que
ao estabelecer a argio de preceito fundamental, permitia instrumento para veicular o incidente de
constitucionalidade. Celso Bastos elaborou o esboo do anteprojeto, depois revisto por ambos, introduzindo o
incidente de inconstitucionalidade. O instituto suscitado demandou a criao, pelo Ministrio da Justia, de
uma Comisso para discutir o anteprojeto, o que acabou produzindo um texto em novembro de 1997,
encaminhado ao Ministro da Justia. Enquanto isso, tramitava no Congresso Nacional um projeto de lei, de
autoria da Deputada Sandra Starling, em muito semelhante ao produzido pela Comisso j referida. Esse
ltimo texto foi aprovado pelo Congresso Nacional, sancionado e promulgado, transformando-se na argio
de descumprimento de preceito fundamental (Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental: comentrios Lei n. 9.882 de 3-12-1999. So Paulo: Saraiva,
2007. p. 2-6).
477
Ibid. p.80-84.
478
O sentido de preceitos fundamentais impe a fixao de alguns pressupostos. Primeiro, as normas
constitucionais, por vezes, albergam valores, tidos como fundamentais porque se realizam em outras
normas. Segundo, formalmente as normas da Constituio apresentam-se como princpios ou regras.
Terceiro, tanto os princpios como as regras podem conter valores fundamentais. Colocado isso, em diversas
passagens da Constituio empregaram-se o termo princpio ou mesmo valores. Somente em um
momento fez o emprego do termo preceito, quando se referiu argio. O emprego no sem propsito,
mas sugestivo. Etimologicamente preceito lembra regra do direito (aquilo que prescrito). Poderia, dessa
maneira, ser utilizado como sinnimo de norma em seu sentido lato: gnero do qual os princpios e as
regras so espcies. Destarte, preceitos fundamentais so normas constitucionais que contm valores
fundamentais, quer se apresentem como princpios ou regras. A sua fundamentalidade adviria de sua
essencialidade. A identificao dos preceitos fundamentais tarefa do Supremo Tribunal Federal. Conferi-la
ao Legislativo possibilitaria o empobrecimento dos dispositivos constitucionais, e a incurso em eventual
inconstitucionalidade. (Cf. TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental: lei
n. 9.868/99 e 9.882/99. So Paulo: Saraiva, 2001. p.102-138).
225
479
Observe-se, que at ento, o direito no recepcionado era conhecido e fiscalizado s no controle
incidental. Isso em virtude da recepo e da no recepo envolverem diretamente questo de revogao de
uma norma por outra ainda que norma revogadora fosse de hierarquia superior enquanto a
inconstitucionalidade a no observncia, quando da gnese de uma disposio legislativa, das determinaes
formais ou materiais de uma Constituio em vigor. Por essa razo, o controle abstrato de normas admitiria a
discusso de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, nunca de no recepo.
480
Segundo jurisprudncia consolidada, a fiscalizao abstrata de constitucionalidade d-se exclusivamente
entre norma constitucional e norma infraconstitucional, que lhe retira fundamento de validade. As normas
secundrias, que tem o fundamento de validade em outras normas que no a Constituio, no se submetem
ao controle abstrato de inconstitucionalidade. Compreende o Supremo Tribunal Federal que nessa hiptese,
h uma questo de compatibilidade com a norma infraconstitucional, que demanda resoluo anteriormente
questo constitucional. Isso verdadeiro mesmo nas hipteses do regulamento autnomo, quando h uma
invaso de campo material constitucionalmente confiado lei. Em casos tais, h uma ofensa, direta, aos
princpios da separao de poderes e da legalidade. Como a lei da argio no excepcionou quais atos do
poder pblico no so sindicados, no existe empecilho para que a inconstitucionalidade indireta fosse
controlada por essa via (Cf. SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a Argio de descumprimento
de Preceito Fundamental. in TAVARES, Andr Ramos et. ROTHENBURG, Walter Claudius (org.).
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: anlises luz da lei n 9.982/99. So Paulo:
Atlas, 2001.p.95-96; MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de descumprimento de preceito fundamental:
comentrios lei 9.882 de 3.12.1999. op. cit. p.80-87).
481
Para uma anlise mais profunda Cf. TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito
fundamental: Lei 9.868/99 e Lei 9.882/99. op. cit. p.305-436.
482
Assim, tendo em vista o carter acentuadamente objetivo da argio de descumprimento, o juzo de
subsidiariedade h de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos j consolidados no sistema
constitucional. Nesse caso, cabvel a ao direita de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, ou
ainda, a ao direta por omisso, no ser admissvel a argio de descumprimento. Em sentido contrrio,
no sendo admitida a utilizao de aes diretas de inconstitucionalidade, isto , no se verificando a
existncia de meio apto para solver a controvrsia constitucional relevante de forma ampla e geral e
imediata, h de se entender possvel a utilizao da argio de preceito fundamental(grifado no original).
(MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de descumprimento de preceito fundamental: comentrios Lei
n. 9.882, de 3-12-1999. op. cit. p. 114).
226
483
Art. 27 da Lei 9.868/1999 e art. 11 da Lei 9.882/1999.
484
guisa de exemplo as modalidades distintas de interpretao constitucional: interpretao conforme a
constitucional, declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, declarao de
inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade.
485
Cf. RAMOS, Elival da Silva. Perspectivas de Evoluo do Controle de Constitucionalidade no Brasil.
op. cit. p.277-284.
227
486
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. op. cit. p.140-148.
487
RAMOS, Elival da Silva. Perspectivas de Evoluo do Controle de Constitucionalidade no Brasil. op.
cit. p. 281.
488
Os dispositivos da Lei 9868/99 e 9.882/99 foram objeto de duas Aes Diretas de
Inconstitucionalidade: ADIs n. 2.154 e 2.258. Distribudas as ADIs no ano de 2000, at novembro de
2008 no tinham sido definitivamente conhecidas e julgadas. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.154. rel. Min. Menezes Direito. Requerente: Confederao
Nacional das Profisses Liberais. Disponvel em:<
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em 29 nov. 2008. s
21:39h; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2258. rel. Min.
Menezes Direito. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Disponvel em:<
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2258&processo=2258
>. Acesso em 29 nov. 2008. s 21:39h.
228
489
Ementa RECURSO EXTRAORDINRIO. MUNICPIOS. CMARA DE VEREADORES. COMPOSIO.
AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NMERO DE VEREADORES
PROPORCIONAL POPULAO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAO DE CRITRIO ARITMTICO
RGIDO. INVOCAO DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE.
INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAO E O NMERO DE VEREADORES.
INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O
FUTURO. SITUAO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituio Federal, exige que o nmero de
Vereadores seja proporcional populao dos Municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados pelas
alneas a, b e c. 2. Deixar a critrio do legislador municipal o estabelecimento da composio das Cmaras
Municipais, com observncia apenas dos limites mximos e mnimos do preceito (CF, artigo 29) tornar sem sentido
a previso constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situao real e contempornea em que Municpios menos
populosos tm mais Vereadores do que outros com um nmero de habitantes vrias vezes maior. Casos em que a falta
de um parmetro matemtico rgido que delimite a ao dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao
postulado da isonomia. 4. Princpio da razoabilidade. Restrio legislativa. A aprovao de norma municipal que
estabelece a composio da Cmara de Vereadores sem observncia da relao cogente de proporo com a
respectiva populao configura excesso do poder de legislar, no encontrando eco no sistema constitucional vigente.
5. Parmetro aritmtico que atende ao comando expresso na Constituio Federal, sem que a proporcionalidade
reclamada traduza qualquer afronta aos demais princpios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes
da realidade dos Municpios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade
dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela prpria Carta da
Repblica, que admite a proporcionalidade da representao poltica em face do nmero de habitantes. Orientao
que se confirma e se reitera segundo o modelo de composio da Cmara dos Deputados e das Assemblias
Legislativas (CF, artigos 27 e 45, 1). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze)
o nmero de Vereadores, dado que sua populao de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09
representantes. 8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de
nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente.
Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao
incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte provido (grifo nosso). Cf.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 197917 / SP - SO PAULO. Rel. Min. Maurcio
Corra. Requerente: Ministrio Pblico Estadual. Requerido: Cmara Municipal de Mira Estrela e outros. Disponvel
em:<
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE$.SCLA.%20E%20197917.NUME.)%20
OU%20(RE.ACMS.%20ADJ2%20197917.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em 30 nov. 2008, s 15:44h.
490
Deciso: O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do
relator, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e
Presidente (Ministro Nelson Jobim). O Tribunal, por votao unnime, explicitou que a declarao incidental
de inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar conseqncias jurdicas com relao s
penas j extintas nesta data, pois esta deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice
representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo
magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progresso.
Votou o Presidente. Plenrio, 23.02.2006. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.
82959. Rel. Min. Marco Aurlio. Paciente/Impetrante: Oseas de Campos. Disponvel em:<
http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=169&dataPublicacaoDj=01/09/2006
&numProcesso=82959&siglaClasse=HC&codRecurso=0&tipoJulgamento=M&codCapitulo=5&numMateria
=27&codMateria=1>. Acesso em 30 nov. 2008, s 15:44.
229
491
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois
teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir
de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A smula ter por objetivo a
validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre
rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante
multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a
aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao
direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula
aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja
proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
492
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires et BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p.1078-1091.
493
Advirta-se, uma vez mais, que no fora a proposta do item exaurir o tema do controle de
constitucionalidade. A incurso teve o objetivo de em linhas gerais demonstrar a passagem de um sistema de
controle de modelo americano, para um complexo, com a predominncia de institutos do modelo kelseniano.
Os limites impostos pela incurso fizeram com que diversas questes e institutos deixassem de ser
investigados, como a repercusso geral, a Smula Vinculante e o impacto da Emenda n 45 de 2004.
230
494
CAPELLETTI, Mauro. op. cit. p.77-78.
495
Sobre uma proposta de transformao do modelo de fiscalizao de constitucionalidade Cf. RAMOS,
Elival da Silva. Perspectiva de Evoluo do Controle de Constitucionalidade no Brasil. op. cit. p.354-
361.
232
496
Observe-se que no existe uma denominao segura para a transformao formal da Constituio. As
diversas Constituies brasileiras trataram o tema com falta de tcnica. Para alguns juristas, Reforma seria a
transformao de todo o texto constitucional; Reviso, quando programada periodicamente; e Emenda a
mudana pontual. A Constituio americana trata o tema como Amendment, e os franceses como rvision. A
tradio constitucional brasileira traz um espectro colorido. A Constituio de 1824 previa reformas (art.
174), fazendo o mesmo a Constituio de 1891 (art. 90), a despeito de a ltima ter sofrido emendas. A
Constituio de 1934 distinguia as emendas da reviso, de acordo com o procedimento empregado. No ttulo
pertinente s Emendas Constituio, a Constituio de 1937 estabelecia que a Carta poderia ser
emendada, modificada ou reformada. A partir de 1946 adotou-se exclusivamente o mecanismo das emendas,
e somente na Constituio de 1988, que uma vez mais se diferenciou emenda de reviso. Por inexistir uma
terminologia sedimentada, empregar-se- aqui os termos como sinnimos. Fez-se o mesmo no decorrer do
texto, chamando-se a ateno somente agora, porque se est a tratar do procedimento de alterao formal em
nossa Constituio, na qual como se demonstrou, no existe uma tradio segura. (Sobre a terminologia Cf.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Aspectos do Direito Constitucional Comparado. op. cit. p.77-78).
233
497
VEGA, Pedro de. op. cit. p.67-70.
498
SILVA, Jos Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular: estudos sobre a Constituio. So
Paulo: Malheiros, 2002. p.268-269.
234
499
Cf. ESPANHA. Senado de Espaa. Constitucin Espaola. Disponvel
em:<http://www.senado.es/constitu/index.html>. Acesso em 01 dez 2008, s 18:03 h.
500
PORTUGAL. Portal do Governo. Constituio da Repblica Portuguesa. Disponvel em:
<http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/SistemaPolitico/Constituicao/06Revisao/>>. Acesso em 1
dez. 2008, s 17:32h.
501
FRANA. Conseil Constitutionnel. La Constitution du 4 Octobre 1958. Disponvel em: <
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/la-constitution-du-4-
octobre-1958/les-revisions-constitutionnelles.5075.html >. Acesso em 01 dez. 2008, s 17:51
502
O artigo 138 da Constituio da Repblica Italiana distingue leis de reviso e leis constitucionais. As ltimas
so empregadas para aprovar estatutos de Regio, como tambm para regular matrias como a Justia
Constitucional, a extradio para delitos de genocdio. (Cf. ITLIA. Camera dei Deputadi. Piattaforma didattica
sulla Costituzione italiana. Disponvel em: < http://www.camera.it/eventicostituzione2007/testo/140/
schedabase.html> Acesso em: 01 dez. 2008, s 17:26 h).
503
ALEMANHA. Juristiches Internet Projeckt Saarbrcken. Grundgesetz fr die Bundesrepublik
Deutschland. Disponvel em: <http://archiv.jura.uni-saarland.de/BIJUS/grundgesetz/Tableau.htm>. Acesso
em: 01 dez 2008, s 17:36h.
504
ESTADOS UNIDOS. Cornell University Law School. United States Constitution. Disponvel em:<
http://www.law.cornell.edu/constitution/constitution.table.html#amendments>. Acesso em:01 dez 2008, s
21:22h.
235
Poder Judicirio (Emendas n 3, 19, 20, 22, 23, 24, 30, 37, 41 e 45),
Funes essenciais Justia (Emendas n 19 e 45);
d) Ttulo V - Da defesa do Estado e das Instituies Democrticas: Das
Foras Armadas (Emendas n 18 e 20), Da Segurana Pblica (Emenda n
19);
e) Ttulo VI Da Tributao e do Oramento (Emendas n 3, 19, 20, 29, 33,
37, 39, 40, 41, 42, 44, 45 e 55);
f) Ttulo VII - Ordem Econmica e Financeira (Emendas n 6, 7,9, 13, 19,
33, 42 e 49);
g) Ttulo VIII - Ordem Social (Emendas n 10, 11, 14, 19, 20, 29, 36,41,
42, 47, 48, 51 e 53);
h) Ttulo IX Das disposies Constitucionais Gerais (Emendas n 28, 19,
6, 7, 19, 20 e 32);
i) Ttulo X Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (Emendas n
2,10, 12, 14, 17, 21, 27, 29, 30, 31,37, 38 40, 42, 43, 53, 54 e 56 e Emenda
de Reviso n 1).
Com exceo do Prembulo e do Ttulo I, tudo o mais restou modificado,
inclusive as disposies constitucionais transitrias. Ainda, quando se analisam os
principais tpicos alterados objeto principal da Emenda e a autoria da proposta, tm-
se o quadro abaixo:
505
No se logrou obter informao sobre a iniciativa dessa emenda.
237
506
As informaes foram obtidas em: BRASIL. Senado Federal. BRASIL. Senado Federal. S!CON:
Sistema de Informaes do Congresso Nacional. Disponvel em: < http://www6.senado.gov.br/sicon/
PreparaPesquisaLegislacao.action >. Acesso em: 03 dez. 2008. s 15: 37 h.
238
507
Por exemplo, o art. 167, inciso IV da CF/88 foi alterado inicialmente pela Emenda n 3/93, depois pela de
n 29/2000, e por ltimo, pela de n 42/2003.
508
LEAL, Roger Stiefelmann. Pluralismo, polticas pblicas e a Constituio de 1988: consideraes
sobre a prxis constitucional brasileira 20 anos depois. In MORAES, Alexandre de [Coord.]. Os 20 anos
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Atlas, 2009. p.93.
239
Pois bem, admitida essa premissa, constate-se que a maioria das Emendas
teve por objeto questes que direta ou indiretamente se conectavam com questes de
governabilidade, o que tambm faz crer um interesse manifesto do Executivo. Por essas
consideraes, o quadro acima no pode ser lido literalmente, mas admite a hiptese de
que em grande parte das Emendas aprovadas, em especial as pertinentes governabilidade,
expressamente ou implicitamente, o impulso legiferante esteve a cargo do Chefe do
Executivo.
Por ltimo, para as consideraes finais dessa seo, cabe lembrar uma
classificao j consolidada na doutrina, que diferencia as normas constitucionais em
materialmente e formalmente constitucionais, ou seja, em Constituio formal e material.
So normas materialmente constitucionais as que pelo contedo se relacionam diretamente
com a forma de Estado, a forma de governo, o modo de aquisio, exerccio e perda do
poder, a estruturao dos rgos estatais e os seus limites de ao. J as normas
formalmente constitucionais so aquelas que recebem esse qualificativo por
compartilharem de um procedimento rgido de transformao, ainda que tratem de
509
Basta citar, uma outra vez, a Emenda da Reeleio (Emenda n 16/97), ou as Emendas da CPMF
(Emendas n 3/93,12/1996, 21/1999), ou as que tocaram de uma forma ou outra no Sistema Tributrio, na
Administrao Pblica e na Previdncia Social, e na forma de arrecadao de receita (Emendas n 27/2000,
33/2001, 41/2003 e 47/2005) para se concluir que todas tiveram ntido interesse do Executivo. O interesse
constatado, por sua vez, faz crer na ocorrncia de ingerncia direta ou indireta desse ltimo poder na
propositura, tramitao e aprovao do resultado.
510
CAGGIANO, Mnica Herman. A emergncia do Poder Judicirio como contraponto ao bloco
monocolor Legislativo Executivoin MORAES, Alexandre de [Coord.]. p. 101.
511
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Constituio e Governabilidade: ensaio sobre a
(in)governabilidade brasileira. So Paulo: Saraiva, 1995. p.47-48.
240
qualquer outra matria.512 classificao que tem em conta a clssica diferenciao feita
por Carl Schmitt entre Constituio, identificada com as decises polticas fundamentais, e
leis constitucionais. Com efeito, para Schmitt a concepo de Constituio tem por
pressuposto um sentido material, consistente na deciso tomada sobre a particular forma de
expresso do Estado. Em outro sentido, as leis constitucionais tm por pressuposto uma
qualidade externa, ou seja, o procedimento rigoroso de elaborao. Enquanto o conceito
de Constituio, de deciso poltica fundamental imanente, o de Lei constitucional
aparente. Quando se funde a verdadeira Constituio em uma srie de leis constitucionais,
com caractersticas externas e acessrias, esvai-se todo o sentido concreto que aquela
poderia ter. Em pouco tempo, o que era importante e o que no era se assemelham,
dificultando que se estreme o que realmente relevante: [...] con tal formalizacin no
reciben carcter fundamental en ningn modo aquellas prescripciones particulares, sino, al
contrario, las autnticas prescripciones fundamentales son rebajadas al grado de detalles de
la ley constitucional.513
Do cotejo das mais distintas emendas, observa-se que o legislador
reformador no pretendeu inicialmente a mudana das regras materialmente
constitucionais. Verdade que essas foram alcanadas514 e diversos ttulos e captulos da
Constituio ilustram essa afirmao porm, as alteraes aconteceram de forma
indireta ou acessria. Em linhas gerais, as reformas seguiram a seguinte lgica, pretendeu-
se um fim e alcanou-se outro por necessidade, ou seja, ttulos e captulos que em uma
estrutura sistemtica implicavam-se com disposies de contedo diverso da organizao
do Estado, que era o objeto perseguido pelo Poder Reformador.
Poucas foram as reformas cujo fim primeiro foi a organizao poltica. Em
linhas gerais, foram as seguintes: a) Direito eleitoral e participao poltica (Emendas de n
2/92, 4/93, 52/2006 e Emenda de Reviso de n 4/94); b) Regime Federativo (Emendas n
15/1996); c) Organizao dos Poderes (Emendas n 1/92, 16/97, 22/1999, 24/1999,
25/2000, 32/2001, 35/2001, 45/2004, 50/2006 Emendas de Reviso de n 2/94, 5/94 e
6/94); Direitos de Nacionalidade (Emendas 54/2007 e Emr 3/1994). Quando comparada
com as demais, a proporo de um tero dessas, para dois teros das demais.
512
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 28 ed. So Paulo: Saraiva,
2002. p.11-12.
513
SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. op. cit. p.14.
514
Cf. Ttulo II: Captulos I, III, IV e V; Ttulo III: Captulos I, II, III, IV, V e VI; Ttulo IV: Captulos I, II e
III, todos da CF/88.
241
515
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. op. cit. p.21.
243
516
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. op. cit. p. 1148.
517
Cf. p.209.
518
Cf. p.237.
244
mais sofreu emendas, estando em constante reconstruo. Em vinte anos de vigncia foi
dezenove vezes modificado.
Em resumo, por causas formais ou estruturais da instabilidade normativa da
Constituio de 1988 devem ser compreendidas: a) o texto analtico; b) o excesso de
normas concretas; c) a constitucionalizao excessiva de contedo no essencialmente
constitucional.
Todavia, h as causas pertinentes ao modelo.
Nessa questo, particularmente conta-se ainda com um recorrente dilema,
que conduz a ineficcia de nossas normas e instituies e seu significativo desprestgio.
problema que se compartilha com outras naes da Amrica Latina, resultado de nossa
subservincia mental.
519
VIANNA, Oliveira. Instituies Polticas Brasileiras: fundamentos sociais do Estado (Direito Pblico
e Cultura). 3ed. Rio de Janeiro: Record, 1974. v.1. p.84.
520
Cf. TAVARES, Ana Lcia de Lyra. A Constituio de 1988: subsdios para os comparatistas. Revista
de Informao Legislativa, ano 28, n 109, p. 71-108, jan/mar 1991.
245
525
Cf. BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Crise da Teoria da Constituio in SOUZA
NETO, Cludio Pereira de et al. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da Poltica no Direito
Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2003. p. 33-37.
526
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou Romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um
Constitucionalismo Moralmente Reflexivo. In. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So
Paulo: RT, abril-junho 1996. n.15.p.11
527
Ibid. p.157.
528
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. op. cit.p.458.
247
529
Ibid. pp.174-175
530
Ibid. p.469.
531
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou Romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um
Constitucionalismo Moralmente Reflexivo. op. cit. p. 11.
248
Durante muito tempo esta queda e este riso tiveram um relevante significado
cultural: o descrdito dos tericos de dos construtores de utopias,
acrescentamos ns mais prestos a captar o mundo das estrelas do que a olhar
para as coisas da terra. O trgico da queda no estar, hoje, s na incapacidade
de os mira-estrelas assentarem os ps no cho e tentarem compreender as
armadilhas da praxis. Mais do que isso: o ruir dos muros revelou com estrondo
que a queda no tinha sequer a grandeza do pecado. O poo onde se caiu no
uma cisterna em que a gua brota cristalina das profundezas da terra, antes se
reduz a uma simples cova, a um fosso banal, lamacento e sem fundura. O riso
irnico da serva trcia esse transmuta-se em escrneo de multides, e o olhar
para longe fica prisioneiro da fragilidade de um cho aberto a terramotos.(sic) 533
532
CAMPOS, Roberto. O sculo esquisito. Apud. PRADO, Ney. A Constituio de 1988: alguns
equvocos de origem. in MARTINS, Ives Gandra et REZEK, Francisco. Constituio Federal: avanos,
contribuies e modificaes no processo democrtico brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2008.p.41.
533
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou Romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um
Constitucionalismo Moralmente Reflexivo. op. cit. p. 8.
249
534
Ibid. p.41
250
Por fim, as reformas foram executadas sem um projeto claro e global do que
se pretendia, nica forma de se livrar das imposies constitucionais e permitir uma
eficcia operativa da Constituio. Tambm, as reformas freqentes criaram a falsa idia
de uma soluo fcil e factvel para todos os problemas do Estado e da sociedade,
engendrando sempre a possibilidade de uma nova reforma para os problemas surgidos e a
surgir.
Isso banalizou a Constituio, tornando-a desprestigiada, permitindo que se
sucedam os projetos de emendas e que qualquer problema poltico, social ou econmico
seja um problema de mudana constitucional, o que logicamente compromete a
funcionalidade do princpio da Supremacia Constitucional.
Ora, sem a eliminao das causas, as reformas persistiro. Mister que se
descumpra quais so as conseqncias dessa prtica e se so danosas para recomendar uma
soluo.
251
535
LOEWENSTEIN, Karl. op. cit. p.199.
252
536
VERD, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional: aproximao ao estudo do sentir constitucional
como modo de integrao poltica. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.71.
537
Ibid. p.75
253
maior eficcia para suas normas, como afastar um perigo real: que a banalizao das
reformas, banalize as regras materialmente constitucionais. Com efeito, at o momento
presente as regras materialmente constitucionais no foram comprometidas. Todavia,
estando a Constituio desprestigiada, h o perigo efetivo de se alterarem disposies
fulcrais organizao do Estado como o Princpio do Estado de Direito, da Separao
de Poderes, o sufrgio universal, etc. e que a sociedade civil aptica no repila essa
grande ofensa ao Direito. Em resumo, a supresso das reformas freqentes tem por fim a
recuperao do sentimento de prestgio da Constituio, e a recuperao desse sentimento,
por sua vez, a garantia de que o ncleo essencial das regras materialmente constitucionais
ser preservado tal qual positivado pelo constituinte originrio. A recuperao do prestgio
da Constituio a garantia de preservao da prpria Constituio.
538
MIRANDA, Jorge et MEDEIROS, Rui. Constituio Portuguesa Anotada. op. cit. p. 893.
254
539
BARROSO, Luis Roberto. A Constituio no um empecilho para o desenvolvimento do pas. In
Revista poca. Debates. 13/09/2008. Rio de Janeiro: Editora Globo, 2008. Disponvel em:
<http://editora.globo.com/especiais/2008/Debate/webapp/publichtml/debatepopDebatedor.asp?debate
id=10&debatedorid=18#ancoraAbertura>. Acesso em: 19/01/2009, s 00:05 h.
255
A primeira delas, e por paradoxo que seja, que se exigir uma ou outra
emenda constitucional. Em outros termos, emendar a Constituio para evitar a
reformulao constante de seu texto. Todavia, uma reforma dessa envergadura, demandar
um debate sobre a existncia de limites implcitos ou sobre a eficcia dos limites materiais
expressos. As observaes feitas no decorrer dessa, talvez, respondam s objees que
eventualmente venham a surgir.
Assim sendo, esse processo de reduo e desonerao constitucional pode
ser operacionalizado de duas formas: a) por uma desconstitucionalizao; b) por uma
reforma constitucional que flexibilize a alterao de algumas regras constitucionais,
deixando o procedimento mais agravado para as regras materialmente constitucionais.
Por desconstitucionalizao compreenda-se o rebaixamento hierrquico de
determinadas regras constitucionais, a serem submetidas, por sugesto, ao rito da
legislao complementar ou ordinria, a depender da convenincia do legislador
reformador. a proposta de Lus Roberto Barroso no texto referido. A proposio, todavia,
depara-se com alguns inconvenientes. Com efeito, a sua execuo exige um projeto global,
a retirar da Constituio artigos, sees, ttulos e captulos. Nada obstante, as emendas
em razo dos elevados limites colocados sua expresso no se prestam como veculos
para projetos globais. Uma emenda que se proponha a desconstitucionalizar parcelas
inteiras do texto constitucional, dificilmente, obter o consenso de 3/5 dos congressistas
para lograr a aprovao. Logo, a desconstitucionalizao por emendas somente pelo
fracionamento de diferentes projetos, o que tambm comprometeria um projeto global e
sistemtico. Em resumo, uma desconstitucioalizao por emendas aparenta ter pouca
viabilidade.
Resta a desconstitucionalizao pelo exerccio de uma miniconstituinte,
factvel pela dupla reviso: a) uma primeira para alterar o texto, autorizando a reviso
global; b) uma segunda, a reviso propriamente dita, de maneira a proceder a
desconstitucionalizao autorizada. Parece, entretanto, que tambm no uma soluo
eficaz. Primeiro que ser um procedimento demorado natural que o seja, em razo de
consistir em uma dupla reforma com duplos limites e a demora age contra o impulso
originrio, por refrear os nimos do legilador reformador. Recorde-se que a nica reforma
da Carta de 1834 sobrevinda em uma outra legislatura inovou com um carter bem
mais modesto do que sua proposta originria. Segundo, a reviso total nunca livre de
riscos, porque sempre possvel comprometer ou afetar o ncleo duro das Constituies:
as regras materialmente constitucionais.
256
540
CONSTANT, Benjamin. Do que no constitucional. in . Escritos de Poltica. op. cit. p.296-
297.
257
CONCLUSES
que utilizado, permita cotejar as diversas Constituies e do cotejo obter juzos de valor
sobre estabilidade ou mobilidade. A investigao dever ocorrer caso caso, segundo a
disposio de seus vrios elementos: normativos, polticos e sociolgicos.
3.9 Os instrumentos de garantia da norma constitucional assumem
caractersticas distintas, conforme a natureza da afronta a ser coibida: atos normativos
comissivos ou omissos inconstitucionais e fatos inconstitucionais. Em linhas gerais so
identificados como garantias institucionais e no institucionais. A partir do
desenvolvimento do aspecto normativo das Constituies quando deixaram de ser
compreendidas exclusivamente como pactos polticos, para se transformarem em normas
sujeitas aplicao , os instrumentos institucionais de garantia constitucional tiveram
especial progresso e podem ser classificados em: a) garantias para as situaes de
normalidade constitucional; b) garantias para preservao da Constituio nos momentos
de crise.
3.10 Existem sistemas distintos de controle de constitucionalidade e a sua
eficcia maior ou menor depende de vrios fatores, a comear pelo exerccio da
fiscalizao e sua dupla funo: a) negativa, quando suprime a norma ou o ato normativo
que desatende os preceitos constitucionais; b) positiva, quando permite a concretizao e o
desenvolvimento das normas constitucionais. Em regra geral, podem ser elencados: a) o
sistema americano de controle de constitucionalidade; b) o sistema kelseniano; c) o sistema
preventivo de tipo francs.
3.11 A normalidade e o imprio do Direito no so perenes. Ocorrem
situaes excepcionais que fogem aos seus domnios, ditas de crise, para quando as
Constituies Rgidas prevem mecanismos de reabilitao da normalidade.
4. A Organizao Constitucional Brasileira Pr-1988: Instabilidade
Constitucional
4.1 A Organizao Constitucional Brasileira anterior 1988 caracterizada
por uma instabilidade recorrente. A despeito da estrutura normativa em princpio eficaz
e bastante para preservar sua integridade as diversas Constituies sucumbiram pelas
razes das mais diferentes.
4.2. A fonte de instabilidade da Constituio de 1824 estava na previso do
Poder Moderador, que desequilibrava as relaes entre os distintos poderes do Estado.
4.3 A Constituio de 1891 foi uma Constituio nominal porque havia uma
incompatibilidade entre a Constituio normativa e a Constituio sociolgica, o que a
tornou ineficaz e contribuiu para sua ruptura.
264
muitas vezes, por casusmos ou por necessidades emergenciais do Estado. A maior parte
das emendas foi proposta pelo prprio Legislativo. Aquelas apresentadas nos termos do art.
60 da CF/88 esto na proporo de vinte oferecidas pelo Executivo para trinta e seis pelo
Legislativo. Esses dados devem ser lidos com alguma reserva: a) o nmero de emendas do
Executivo no pequeno; b) no desconhecido que o Executivo disponha de fora
poltica para impor seus projetos pela cmara legislativa. O nmero excessivo de reformas
gerou uma instabilidade normativa na aparncia, mas no na essncia. O ncleo essencial
da Constituio restou preservado, a opo poltica do constituinte indene, pois as emendas
no tocaram em profundidade nas regras materialmente constitucionais.
5.6. As mudanas freqentes da Constituio tm duas causas: a) uma de
natureza estrutural; b) outra de fundo ideolgico, que se refere ao modelo de Constituio
apropriado em 1988. Por causa de natureza estrutural entenda-se um texto analtico, com
disposies concretas e sem importncia para ocuparem a hierarquia constitucional. Por
causas de modelo leia-se a cpia da Constituio Portuguesa, com inspirao na concepo
de Constituio Dirigente de Canotilho, o que corresponde a: a) normas programticas; b)
imposies constitucionais de natureza concreta, de cunho gerenciador das polticas
pblicas.
5.7 A Constituio de 1988 dispe de uma srie de imposies
constitucionais particulares vinculativas do legislador. O legislador, por sua vez, no
possui outro instrumento para o governo do Estado, que est petrificado no texto da
Constituio. Nessa perspectiva, para o exerccio da governabilidade, empreendeu as
reformas para acomodar a Constituio s contingncias econmicas e sociais. Na verdade,
a governabilidade e a execuo das polticas pblicas assumiu hierarquia constitucional
sob a vigncia da Constituio de 1988.
5.8. As reformas freqentes abalam o sentimento constitucional. Quando as
mudanas so freqentes, o sentimento suscitado, ainda que irracional, de
descumprimento da Constituio. Sendo violada e no sendo reprimido o ilcito, ou seja,
evitadas novas reformas, o sentimento constitucional em princpio justo e propiciador de
seu respeito e adeso, transmuta-se em sinal inverso, passando a Constituio a ser
desprestigiada. O desprestgio no deixa de ser um desvalor sem conseqncia, uma vez
que permite novas reformas em uma crise de auto-referncia. Efetivamente, a partir de seu
desprestgio e percepo como algo menor, como uma norma banal, no existem entraves
banalizao das reformas.
266
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARRUFINI, Jos Carlos Toseti. Revoluo e Poder Constituinte. So Paulo: RT, 1976.
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca et ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia
do Direito. 2 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2002.
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Poltica: a filosofia poltica e a lio dos clssicos.
Rio de Janeiro: Campus, 2000.
DAS, Elas. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. 9 ed. Madrid: Taurus, 1998.
272
DICEY, A. V. Introduction to the study of the Law of the Constitution. 8 ed. London:
Macmillan and Co. Limited, 1927.
ENTERRIA, Eduardo Garcia de. La lucha contra las inmunidades del Poder em el
derecho administrativo (Poderes discrecionales, poderes de govierno, poderes
normativos). 3 ed. Madrid: Editorial Civitas, 1989.
____. The History of Government: empires, monarchies and the modern state.
Oxford: Oxford Press, 2003. v. 1 e 3.
GARNER, Bryan A. (Editor in Chief). Blacks Law Dictionary. 7 ed. St. Paul: West
Group: 1999.
GORENDER, Jacob. Combate nas Trevas. 5 ed. So Paulo: Editora tica, 1998.
____. Dmocratie Politique et Homognite Sociale (1928) Revue Cits n 6. Paris: PUF,
abril de 2001. p.199-211.
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
____. Teoria General del Estado. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2004.
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Petrpolis: Editora Vozes,
1994.
MACBAIN, Howard Lee. The Living Constitution. New York: The Macmillan
Company, 1939.
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. A Theoria das Constituies Rgidas. So Paulo:
Empresa Grfica Revista dos Tribunais, 1934.
MELLO FILHO, Jos Celso de. Constituio Federal Anotada. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 1986.
MICHILES, Carlos et al. Cidado Constituinte: a saga das Emendas Populares. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1989.
OTTO, Ignacio de. Derecho Constituiconal: sistema de Fuentes. 2 ed. Barcelona: Ariel
Derecho, 1989.
SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como poder: uma nova
teoria da diviso dos poderes. So Paulo: Memria Jurdica Editora, 2002.
____. A History of the Supreme Court. New York: Oxford University Press, 1993.
____. A Constituinte Burguesa Quest-ce que le Tiers tat? 4ed. Rio de Janeiro:
Editora Lmen Jris, 2001.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. So Paulo:
Malheiros, 1999.
TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. 3 ed. New York: Foundation Press,
2000.
VIANNA, Francisco Jos de Oliveira. O ocaso do Imprio. 3 ed. Rio de Janeiro: Livraria
Jos Oympio Editora, 1959.
Textos da Internet:
ROBBINS, Keith. History and Politics: The Career of James Bryce. In Journal of
Contemporary History. Sage Publications Ltd: Julho-Outubro de 1972. V. 7, n. . pp. 37-
52. Disponvel em < http://www.jstor.org/stable/259904>. Capturado em: 22/04/2008
18:09.