TEORA GENERAL DEL DERECHO

Signo y Smbolo
La palabra signo debe utilizarse exclusivamente cuando su referencia con el
fenmeno a representar sea natural, mientras que es preferible usar la
palabra smbolo cuando esta sea deliberada. Por tal motivo, puede inferirse
que el signo del fuego es el humo, la luz roja del semforo es smbolo del
peligro y ordena detencin inmediata.
Todos los smbolos son signos pero no todos los signos son smbolos.

Lenguaje Natural y Artificial

Los lenguajes naturales (los que hablamos cotidianamente para satisfacer
nuestras necesidades de comunicacin y que son el ms perfecto orden de
funcionamiento simblico) son los mejores y ms usuales cdigos de
comunicacin entre los hombres.
Los lenguajes artificiales (en oposicin a los naturales) son los lenguajes
tcnicos, por ejemplo el utilizado en determinadas profesiones para
referirse a cuestiones propias de su oficio (mdicos, abogados, etc).
El lenguaje formal es artificial y se utiliza en temas en los que es necesario
hacer uso de gran precisin por lo que se omite toda referencia simblica.
Tal es el caso del algebra y la lgica.

Lengua y Habla
Lengua: sistema de signos que sirve a una comunidad lingstica. Es
sistemtica y forma parte de las pautas sociales. Enfoques:
a) Sincrnico: observa a lengua desde el punto de vista esttico
b) Diacrnico: examina la evolucin de la lengua a travs del tiempo
Habla: es el acto individual a travs del cual la lengua se manifiesta.

Convencionalismo y Realismo
En referencia a la relacin entre las palabras y las cosas existen dos
posturas:
a) La realista que considera que entre palabra y cosa hay un vinculo real, o
sea que a cada palabra le corresponde necesariamente una cosa y a la
inversa.
b) La nominalista que sostiene que las palabras son un constructor humano
y que detrs de las mismas no es necesaria la correlacin con una cosa,
sino el acuerdo entre los miembros de una comunidad de comunicacin.

Denotacin y Designacin
Las palabras tienen una doble funcin:
a) Denotar que comprende la extensin de todos los objetos que la voz en
cuestin nombra.
b) Designacin que son las particularidades que un objeto debe tener
para ser nombrado por la palabra o las caractersticas que deben acaecer
para considerar que una palabra es aplicable.

Hay palabras que carecen de denotacin (unicornio) pero no estn las que
no tengan designacin (al menos en los lenguajes naturales)

Definiciones Informativas, Estipulativas, Ostensivas

a) Definiciones informativas: Son las que se ofrecen en el diccionario.
b) Definiciones estipulativas: son aquellas que proponen una
designacin.
c) Definiciones ostensivas: son las que implican la sealizacin de las
cosas designadas, pero nunca las habr reales.

Vaguedad, Ambigedad y Textura abierta

a) Ambigedad: Que una misma expresin tenga mas de un significado.
Por ej: banco.
b) Vaguedad: hace mencin a la falta de claridad que una palabra posee
respecto de su aplicacin. Por ej. (rubio, alto, bajo, pelado, etc). En los
lenguajes naturales todas las palabras son potencialmente vagas.
c) Textura Abierta: La textura abierta hace que justamente los casos de
aplicacin de una palabra no pueden incluir a todos los casos posibles.

Metalenguaje
Cuando una investigacin se realiza acerca de un lenguaje, llamamos a ste
lenguaje objeto de la investigacin, y el lenguaje en el cual los resultados
de la investigacin se formulan se llama metalenguaje. El gramtico
describe las reglas de su idioma: el lenguaje objeto es el lenguaje natural
cuyas reglas se describen, en tanto estas mismas reglas, enunciadas por el
gramtico, constituyen el metalenguaje.

Semitica: Sintaxis, Semntica y Pragmtica

Semitica: ciencia que estudia cualquier cosa que puede considerarse
como signo. Se divide en:
a) Sintaxis: los signos mismos con independencia de su significado (la
construccin de la frase dentro de las reglas del idioma).
b) Semntica: estudia los signos en su relacin con los objetos designados
(la expresin lingstica con el hecho mismo).
c) Pragmtica: estudia la relacin entre los signos y las personas que los
usan (la accin y su influencia).

Semitica y Derecho
A travs de normas o reglas jurdicas, los legisladores emiten leyes,
decretos, contratos Sin dudas, el derecho usa del lenguaje natural, pero
se ha ido perfilando un lenguaje tcnico, especfico de abogados, juristas y
jueces que es muchas veces de difcil lectura.
a) La sintaxis del derecho se ocupa de las relaciones formales que
existen entre las normas y del sistema que forman en conjunto. Pertenecen
a este campo los temas de la estructura de las normas, los conceptos
jurdicos fundamentales, la validez jurdica y la nocin de sistema
normativo.
b) La semntica del derecho es el contenido concreto de las normas, lo
que prescriben, lo que permiten, lo que prohben en cada situacin
especfica.
c) La pragmtica del derecho es la aplicacin concreta del derecho, el
uso que se hace del mismo y entran dentro de este marco de estudio los
temas de la interpretacin de las normas.

Iusnaturalismo Iuspositivismo
El Iusnaturalismo sostiene que existe, por encima de las leyes creadas
por el hombre, ciertos principios de derecho natural. Estos principios de
moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas
que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo.
Existen tres tesis para definir esta doctrina:
a) Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos
(leyes naturales)
b) El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre
empleando las herramientas de la razn humana
c) Slo se puede considerar derecho (leyes positivas al conjunto de
normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo
que establecen dichos principios)

Tambin se distinguen dos formas de teoras iusnaturalistas tradicionales:

a) El iusnaturalismo teolgico: el origen del derecho natural es Dios y
las leyes positivas deben derivarse del mismo
b) El iusnaturalismo racionalista: el origen de los principios morales se
encuentra en la estructura de la razn humana. Afirmaba la existencia de
un derecho natural, formado por normas racionales, absolutas y
universalmente vlidas.

Todos los iuspositivistas niegan que la falta de adecuacin de una norma o

un sistema a determinados principios de moral y justicia la convierta en no
jurdica.
El Profesor Bobbio distingue tres interpretaciones del iuspositivismo:
a) positivismo jurdico como mtodo, modo de estudiar el Derecho en
tanto conjunto de hechos, de fenmenos o de datos sociales
b) positivismo jurdico entendido como teora, el Derecho coincide con
el ordenamiento positivo que emana de la actividad legislativa del Estado.
c) positivismo jurdico ideolgico, sostiene que la ley del Estado merece
obediencia absoluta generalmente sintetizada en el aforismo Gesetz ist
Gesetz, la ley es la ley.

Fuller y la moral interna del derecho

El derecho natural tiene carcter procedimental o institucional y forma
parte del mismo derecho positivo. Ese derecho natural constituye lo que el
autor denomina la moral interna del derecho. Fuller no niega que el
derecho consista en normas, lo que sostiene es que las normas no pueden
ser comprendidas si no se las entiende a partir del propsito que con ellas
se persigue y los medios aptos para conseguirlo.
Las condiciones para poder afirmar que un ordenamiento jurdico son:
a) Las normas que integran el derecho han de tener carcter general,
b) Deben haber sido promulgadas por autoridades humanas,
c) No debe ser retroactivas,
d) Deben ser claras e inteligibles,
e) No deben ser contradictorias ni exigir lo imposible,
f) Deben mantener cierta estabilidad a lo largo del tiempo,
g) Deben ser aplicadas de forma congruente con su formulacin.

Para Fuller, el derecho es una tcnica para conseguir objetivos muy

variados, lo que no significa que cualquier objetivo pueda ser obtenido
mediante el derecho.
Fuller se opone a Hart. Aquel considera que es imposible trazar una lnea
clara entre el derecho y la moral, fomentndose una creatividad judicial y la
utilizacin de un estilo antiformalista en la interpretacin y aplicacin del
derecho.

Finnis y el renacimiento tomista

Para John Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razn
prctica que ordenan la vida el hombre, que derivan de ciertos bienes
bsicos que se justifican por s mismos. Finnis considera que no existe una
obligacin moral de acatar una ley contraria a las exigencias de la
razonabilidad prctica contraria al derecho natural. Dos tesis:
a) Existen bienes humanos que slo pueden ser asegurados a travs del
derecho (ej. La libertad)
b) Existen exigencias del razonamiento prctico que nicamente las
instituciones humanas pueden satisfacer. (ej. Distinguir el razonamiento
correcto del incorrecto)

Dworkin y su teora interpretativa del derecho

Ronald Dworkin sostuvo que un sistema jurdico no puede ser entendido
adecuadamente si se lo ve slo como un conjunto de reglas. El derecho est
formado por pautas que pueden ser de dos tipos:
a) Directrices polticas: se dirigen al legislador, fijando los objetivos que
se consideran socialmente valiosos.
b) Principios: dirigidos a los jueces y de su juego se puede derivar el
contenido de los derechos individuales de los que gozan los individuos de
un sistema jurdico.
Para Dworkin las reglas y principio no son el derecho mismo, sino que son
los materiales que los juristas deben utilizar para resolver los conflictos
jurdicos.

Normativismo y Realismo
En el siglo XX las criticas ms completas a la doctrina del derecho natural
surgieron de dos corrientes principalmente:
a) El normativismo, representado por Kelsen y Hart
b) El realismo, tanto norteamericano (Pound, Frank, Holmes, etc) como
escandinavo (Olivecrona, Ross). Estos pensadores realistas cuestionaban no
slo al iusnaturalismo sino tambin al normativismo.

El positivismo de Kelsen
Hans Kelsen basa su concepcin de la ciencia jurdica en lo que denomina
Teora pura del Derecho, una explicacin de la naturaleza del derecho en la
que se eliminen los elementos sociolgicos, polticos y morales. Esta teora
permite definir todos los conceptos jurdicos bsicos a partir de las normas
positivas que integran un ordenamiento jurdico.
Para Kelsen, una norma jurdica es un juicio de deber ser, en el que se
imputa una sancin jurdica a la descripcin de una conducta. El autor
define el delito o acto antijurdico como una conducta del sujeto contra
quien se dirige la sancin jurdica. La Teora Pura del Derecho trata de
determinar los aspectos estructurales comunes a todos los fenmenos
normativos a los que llamamos derecho.

El concepto de Derecho de Hart

Hart explica el derecho como un conjunto de rdenes generales
respaldadas por amenazas emitidas por un soberano generalmente
obedecido. La necesidad de dar cuenta de las diferentes funciones sociales
que cumplen las reglas en un sistema jurdico conduce a la distincin entre:
a) Reglas primarias: prescriben a los ciudadanos la realizacin de ciertos
actos, o la abstencin de ciertas conductas. Imponen obligaciones y llevan
aparejadas sanciones (normas penales, las de trfico, etc.)
b) Reglas secundarias: confieren potestades y posibilidades de actuar.
Establecen lo que los ciudadanos pueden hacer, y cmo pueden constituir o
modificar situaciones jurdicas. Comprenden tres tipos de normas:
1. Reglas de reconocimiento. Identifican qu normas forman parte del
sistema jurdico (normas constitucionales que establecen los poderes del
Estado)
2. Reglas de cambio. Indican el procedimiento para que cambien las
reglas primarias (normas contenidas en el Reglamento del Congreso de los
Diputados que regulan el procedimiento legislativo)
3. Reglas de adjudicacin. dan competencias a los jueces para
determinar si en los casos particulares se cumplen o no las reglas primarias
(Ley de Enjuiciamiento Civil)
Derecho Objetivo y Subjetivo
Derecho objetivo: conjunto de reglas dictadas o reconocidas por el poder
y que obligan a los ciudadanos y los poderes pblicos (ej.: leyes, decretos,
rdenes ministeriales, ordenanzas municipales.)
Derecho subjetivo: expectativa, deseo o inters de un sujeto individual
que est respaldado por el derecho para hacer que su inters, deseo o
expectativa se cumpla o se respete.

Clasificacin de las ciencias

a) Ciencias formales: est constituido por conceptos abstractos,
elaborados directamente por la mente del hombre. (aritmtica, lgica). El
conocimiento formal es racionalmente verificable.
b) Ciencias empricas: investigan hechos y su fuente principal es la
experiencia. Se las denomina fcticas porque su objeto principal se
compone de hechos. Hechos que pueden verse o tocarse y que no son
construcciones mentales. Confirmacin y refutacin son los modos de
demostrar la verdad de las proposiciones generales que integran una
ciencia emprica.

Inductivismo Deductivismo
Inductivismo: saca conclusiones generales de algo particular.
El investigador debe observar y registrar los hechos y luego, mediante el
anlisis y comparacin, los clasifica para arribar a una hiptesis general.

Hipottico deductivismo: la ciencia parte de problemas, se proponen

hiptesis como intentos de solucin. Las hiptesis son puestas a prueba
para ser aceptadas. Los pasos son:
a) Planteamiento de un problema
b) Formulacin de las hiptesis
c) Deduccin
d) Contrastacin
e) Formulacin de leyes o teoras
Falsacionismo de Popper
Karl Popper trata de contrastar una teora refutndola con un
contraejemplo. Si no es posible refutarla, queda comprobada pero nunca
verificada. Popper sostiene que la ciencia progresa por ensayo y error. Una
hiptesis es cientfica si cumple con los requisitos de falsabilidad.

Kuhn y la matriz disciplinar (Paradigmas)

Khun se propone explicar a qu obedecen los cambios en la ciencia.
Trabajando con un paradigma que supone varios estadios:
a) Caos trabajo aislado bajo distintos parmetros
b) Ciencia normal aceptacin del paradigma
c) Crisisduda
d) Revolucin cientfica instalacin de un nuevo paradigma

El realismo escandinavo de Alf Ross

La ciencia del derecho est formada por proposiciones que constituyen
aserciones acerca de cul es el derecho vigente. Ross distingue dos tipos de
normas:
a) De conducta: se dirigen a los ciudadanos, pero en realidad son
mandatos hacia los jueces que deben aplicarlas
b) De competencia: son las normas de conducta expresadas
indirectamente.

La lgica dentica de Von Wright

.Partiendo de las llamadas lgicas modales, Von Wright introduce los
operadores denticos Prohibido, Obligatorio, Permitido que nos permiten
determinar la conducta prevista en la norma. Por ejemplo:
es obligatorio respetar la vida humana;
est prohibido circular con excesiva velocidad;
est permitido fumar en determinados lugares.

a) PRINCIPALES
1. Reglas determinativas o definitorias: reglas que determinan y
definen una actividad, como por ejemplo usamos la palabra norma para
designar las reglas que determinan el lenguaje, la lgica o los juegos como
el ftbol.
2. Reglas tcnicas: reglas tcnicas que indican que algo es condicin
necesaria para obtener un fin, por ejemplo: Art. 3639 del Cdigo Civil: El
testamento olgrafo para ser vlido en cuanto a sus formas debe ser escrito
todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de
alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido.
3. Prescripciones: designa prescripciones que, dictadas por una autoridad
para ser aplicadas en tiempo y lugar, indican que una conducta tiene
carcter prohibido, obligatorio o permitido, e incluyen adems una sancin
para el incumplimiento.
b) SECUNDARIAS
1. Normas ideales: caractersticas que indican al mejor de la especie,
como las que indican cul es el mejor atleta.
2. Costumbres: hbitos reiterados en el tiempo que son vividos como
socialmente obligatorios. Por ejemplo: utilizar cubiertos para comer y no
hacerlo con las manos.
3. Normas morales: conducta moral generalmente aceptada por todos. Es
el caso de la norma que indica la obligatoriedad de cumplir las promesas.

Las propiedades de todo sistema jurdico de Alchourron y

Bulygin
Haciendo referencia a Alchourrn y Bulygin, Portela explica que las
propiedades formales de los sistemas normativos son:
a) completitud: se define en trminos de ausencia de lagunas; es decir,
ordenar las normas de forma lgicamente posibles desde un punto de vista
racional;
b) independencia: evitar que las normas sean redundantes; en otras
palabras, eliminar la repeticin de normas que den la misma solucin a un
mismo problema;
c) coherencia: se refiere a cuando dos normas dan soluciones a un
problema contradicindose entre s.
CAPACIDAD
Se llama capacidad a la aptitud de las personas para ser titulares de
relaciones jurdicas. Es un atributo inherente a la personalidad. Decir que
alguien tiene capacidad equivale a afirmar que tiene aptitud para adquirir
ciertos derechos o que la tiene para ejercer por s mismo sus derechos.
Caracteres tpicos:
a) Es susceptible de grados: se la puede tener en mayor o menor
extensin.
b) Es un principio general, con fuerza para favorecer a todos los no
exceptuados.
c) Las incapacidades emanan siempre de la ley y son de interpretacin
estricta.
Incapacidad alude a una ausencia de capacidad del sujeto.

Asistencia: da lugar a una actividad compleja cuyo elemento voluntario

est integrado por la voluntad del titular de los derechos ejercidos,
completada por la voluntad de la persona que desempea la funcin de
controlador
Representacin: tiene lugar cuando se designa una persona para que
sustituya al incapaz en el ejercicio de sus derechos, y realice los actos para
los cuales el titular est legalmente impedido. El representante acta por su
sola iniciativa y sin concurso de la voluntad del incapaz.
El Estado de Derecho
Hay una evolucin de las justificaciones valorativas de la existencia del
derecho como coactivo. Esa escala tendra sus hitos en los siguientes
valores: la verdad, la paz, la libertad y la justicia social.
1) Para el iusnaturalismo clsico, la coaccin que mediante el derecho se
ejerce se justifica al servicio de la verdad, entendida como verdad
trascendente, de fundamento religioso.
2) Luego de la Reforma, se busca un nuevo fundamento, no religioso, para
la justificacin de la coaccin y se la encuentra en el mantenimiento de la
paz y el orden pero supone el inconveniente de renunciar a la libertad
individual en pos del bien comn.
3) A este inconveniente da salida Kant, dando lugar a la conciliacin de la
libertad con la necesaria existencia de un orden social. El problema de esta
igualdad de derechos basada en la libertad, es slo posible en la teora,
en la prctica las desigualdades sociales siguen existiendo.
4) A este ltimo problema trataron de dar respuesta aquellas doctrinas que
justifican el derecho en la justicia social, en la igualdad de oportunidades.

Del Estado se puede hablar desde tres puntos de vista:

a) Sociolgico o emprico: bajo esta ptica lo que se observa son hechos,
datos empricos, de tal forma que el Estado, as visto, se manifiesta como
fuerza, como poder coactivo.
b) Jurdico: si se contempla el fenmeno estatal con la ptica nica del
jurista.
c) Filosfico: en la justificacin de la existencia del Estado, la
fundamentacin de su existencia, de modo que se vea en el Estado una
realidad racional.

Fases en la evolucin del Estado moderno. Hacia el Estado

de Derecho.
Tres fases principales:
a) En su fase inicial, el Estado se identifica con el monarca y todava no se
ha aislado la nocin de Estado de la persona que tiene el poder. (El estado
soy yo Luis XIV)
b) Le necesidad de limitar el poder absoluto de los reyes y de someter su
voluntad al imperio de la ley dar paso a la formacin del Estado
Constitucional o Estado Liberal de derecho. Se protegen los derechos de
libertad de los individuos.
c) La etapa siguiente ya no slo apunta a la libertad individual sino al
anhelo de justicia social, resultado de las luchas del proletariado.

Caracteres del Estado de Derecho

a) Proteccin de los derechos humanos: que no sean avasallados los
derechos individuales de los ciudadanos.
b) Imperio de la Ley / principio de legalidad: el sometimiento de los
poderes al derecho es requisito para lo proteccin de los derechos bsicos.
Todos los poderes pblicos quedan sujetos al poder de la constitucin.
c) Separacin de Poderes: el mutuo control entre los poderes del Estado
evita la preeminencia total de uno de ellos sobre los ciudadanos.

El sistema de interrelaciones entres los 3 poderes del Estado puede ser

descripto en base a los siguientes principios:
a) Legalidad de la Administracin: sin un control judicial de la
Administracin, esta podra libremente sustraerse a la legalidad, con la
consiguiente secuela de indefensin para el ciudadano.
b) Independencia de los Jueces: sin independencia del Poder Judicial no
hay Justicia posible. Que sea independiente equivale a que acte con
objetividad y neutralidad.
c) Control de Constitucionalidad de las Leyes: para que el Parlamento
no abuse de su poder, es necesario que haya organismos que controlen la
constitucionalidad de las leyes.