Hermenutica e justia na Amrica do sculo XVII

RAFAEL RUIZ

Introduo
As pesquisas historiogrficas da Amrica colonial tm se debruado
freqentemente sobre a legislao metropolitana, valendo lembrar os trabalhos de Caio
Prado, Raimundo Faoro, Fernando Novais, Laura de Mello e Souza ou Antnio Manuel
Hespanha, mas parece-me que tm sido menos freqentes os trabalhos sobre os juzes
locais e, principalmente, sobre o teor das suas sentenas, na linha que estabelecem
Silvia H. Lara e Joseli Maria N. Mendona (LARA e MENDONA, 2006: 11-13).
A tentativa de entender a dinmica colonial com as suas relaes de poder, os
seus interesses encobertos ou explcitos e as formas de administrar a justia nas diversas
partes da Amrica seria mais profunda e abrangente se pudssemos entender a forma
concreta em que se ditavam as sentenas, ou seja, as decises finais por meio das quais
os juzes, ouvidores, corregedores e alcaides estabeleciam e aplicavam as leis reais aos
casos concretos locais.
Este trabalho procurar dar conta dos princpios hermenuticos que permitiam
aos juzes interpretar as leis, cdulas e provises reais no fundamento das suas sentenas
e decises judiciais. Dessa maneira, parece-me que poderemos entender melhor as
tenses entre a legislao rgia e as diferentes realidades locais da Amrica colonial.

O juiz local, ministro de Deus e imagem do Rei

Antes de adentrar na figura e no papel dos juzes parece-me conveniente
relembrar algumas diferenas entre a forma de entender o direito, a lei e a justia dentro
de uma viso contempornea, a partir do sculo XIX, e de uma viso propriamente
moderna, como seria a do sculo XVII e, para isso, gostaria de recorrer a algumas
consideraes do historiador italiano Paolo Grossi.
Para cada um de ns, afirma Grossi, o direito apresenta-se apenas como lei, e a
lei apresenta-se como um mandato ou imposio vinda do Estado, com as caractersticas

Professor Adjunto de Histria da Amrica da Universidade Federal de So Paulo. O autor agradece

FAPESP pelo auxlio JP concedido.

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de abstrao e generalidade, ou seja, pensamos que o justo seria que a lei no se
alterasse diante de casos e motivos particulares e pessoais (GROSSI, 2003: 21-22). Por
outro lado, se considerarmos que a viso do sculo XVII ainda era uma viso em que as
perspectivas, os conceitos e as praxes jurdicas medievais tinham plena vigncia,
encontrar-nos-emos com uma situao bastante diferente. O direito no era entendido
como fruto da vontade legisladora do Prncipe, mas como decorrncia da realidade
histrica (GROSSI, 2003: 25), querendo significar com essa expresso que o direito
repousa nos estratos profundos e duradouros da sociedade, de forma que se manifesta
no nvel gentico, num compacto aflorar de costumes, que prevaleciam sobre as
infreqentes intervenes autoritrias dos Prncipes; no nvel sistemtico, num rico
ordenamento que fruto mais do que de legisladores de mestres tericos (GROSSI,
2003: 26).
Nesse sentido, a caracterstica principal do direito seria a interpretao, tarefa
que seria realizada no apenas por um jurista ou um juiz isolados, mas por uma
comunidade de juristas, doutores, juzes, telogos e moralistas, que, sobre a base de
textos autorizados (romanos e cannicos), construiria o direito que seria justo para cada
caso concreto (GROSSI, 2003: 27). Como muitos outros autores j salientaram, tratar-
se-ia de um direito de juristas em contraposio a um direito de leis (MARTIR,
2009: 79)1.
Toda essa introduo foi necessria para podermos entender melhor qual seria o
papel e a funo dos juzes na Amrica do sculo XVII.
A principal funo do Rei no era a de legislar, mas a de julgar e fazer justia no
seu Reino, dando a cada um o que era o seu direito. Os juzes, como imagem do Rei,
eram tambm ministros de Deus para realizar a justia (CASTILLO DE BOBADILLA,
1608: 349). Um jurista do sculo XVI, Juan de Matienzo, que fora relator da
Chancelaria de Valladolid e, mais tarde, ouvidor da Audincia de Charcas, conhecido
pela sua obra Gobierno del Per, de 1567, elaborou antes disso uma alegoria, a rvore
dos juzes, na qual desenhava as qualidades que deveriam ter os juzes para exercer a

1
Eduardo Martir cita o trabalho de Carlos Garriga e Marta Lorente, El juez y la ley: la motivacin de
las sentencias (Castilla, 1489- Espaa, 1855) em Anuario de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autnoma de Madrid, vol 1 (1997), p. 97-142, e aceita a sua conceituao de justia de
homens e no de leis.

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sua funo2. A sua obra Dialogus Relatoris et Advocati Pintiani Senatus, publicada em
Valladolid em 1558, teve uma grande difuso ao ponto de ter sido realizada uma
terceira edio em Francfort-sur-le Main, em 1623 (MARTIR, 2009: 75). A tese
fundamental da alegoria consistia no entendimento estranho para os nossos ouvidos de
hoje- de que para que houvesse sentenas justas era necessrio que o juiz fosse justo:
as sentenas que so o fruto da rvore- mais do que estar ajustadas lei, devem ser
justas e, para o serem, devem ser pronunciadas por um homem justo (iudex perfectus),
que goza de um amplo arbitrium, para, se fosse o caso, criar normas especficas para o
problema jurdico que as partes lhe colocam, modificando desta maneira, se fosse
necessrio, o direito vigente (MARTIR, 2009: 77). A caracterstica principal da sua
funo de juiz consistia em ser uma tarefa consuetudinria e jurisprudencial, e no uma
deduo a partir das leis vigentes.
Para que todo esse sistema funcionasse era necessrio que o juiz fosse um
homem perfeito ou, como se dizia, um iudex perfectus3, onde a alegoria da rvore
explicitava as qualidades requeridas: O solo frtil da linhagem nobre, as razes do temor
a Deus, da cincia do direito e da experincia da prtica processual, o tronco da
autoridade, da fortaleza, do desapego dos bens, da imparcialidade e da suspiccia, a
crosta da pacincia e da humildade, a seiva da verdade, da fidelidade e do secreto, os
galhos que so os oficiais do juiz que executam as suas decises, as flores da
eloquncia, afabilidade e cortesia, as folhas da prudncia e, finalmente, o fruto que a
justia e a equidade. Desenhava-se assim a figura de um homem bom, reto e santo tal
como o Rei, de quem era a sua imagem. Tratava-se, portanto, de um universo em que se
pensava que a moral particular, ou seja, as qualidades morais pessoais tinham uma
eficcia direta na vida pblica ou, como assinala Paolo Prodi, ainda no se tem uma
separao entre o pecado e a infrao, entre a desobedincia lei da Igreja e quela do
prncipe (PRODI, 2005: 182).
Talvez por esse motivo a proliferao de livros sobre o Juiz Perfeito ou o
Corregedor Perfeito caminhava ao mesmo ritmo que os Espelhos de Prncipe.

2
Sigo nesta questo a interpretao de Eduardo Martir, na sua obra j citada, onde analisa o artigo de
Jess Vallejo, Acerca del fruto del rbol de los jueces. Escenarios de la cultura del ius commune, em
Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, vol. 2 (1998), p. 19-46.
3
Sobre esse termo significativo que, no sculo XVI, Castillo de Bobadilla escreva um livro para
corregidores perfeitos e, no fim do sculo XVIII, Guardiola y Sez escreva tambm um livro com
esse mesmo ttulo.

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Ainda no fim do sculo XVIII, publicava-se em Madri a obra do jurista Guardiola y
Sez, El Corregidor perfecto y juez exactamente dotado de las calidades necesarias y
convenientes para el buen Gobierno4, onde o autor recorrendo a toda a tradio
anterior, e traando uma linha de continuidade entre as Siete Partidas, de Alfonso X, e a
Recopilacin de las Leyes de Indias, entendia que o juiz, de acordo com as nossas leis
ptrias o homem bom, que colocado para mandar e fazer direito e julgar os pleitos
(GUARDIOLA Y SEZ, 1785: 32-33).
Talvez esteja sendo algo repetitivo, mas parece-me necessrio insistir em dois
pontos para entender o universo jurdico do sculo XVII: Primeiro, para que possa
haver justia e se possam ditar sentenas justas preciso que o juiz seja justo. Um juiz
injusto, mesmo com uma legislao perfeita, no aplicar sentenas justas. Segundo, o
que justo encontra-se no olhando para a lei e deduzindo-o a partir dela, mas olhando
para a prpria relao entre as partes e vendo o que justo entre elas e, depois, dizendo
o direito de cada uma delas. Portanto, estava-se, literalmente merc do arbtrio do juiz:
o arbtrio delegava no juiz ou no ministro a faculdade de decidir determinada situao
de acordo com a apreciao [que o juiz] realizasse das circunstncias, das coisas e das
pessoas (TAU ANZOTEGUI, 1992: 534).
E, precisamente por isso, exigia-se (tanto nos sculos XIII ou XIV, quanto no
XVII ou no final do XVIII) que o juiz fosse desculpem a extenso do pargrafo, mas
me parece fundamental para entender o teor da viso jurdica do sculo XVII sobre o
juiz- sbrio, modesto, agradvel, benigno, corts e afvel. No devia ser iracundo,
altivo, nem cruel nem excessivamente duro e severo com os sditos; grave e temperado
e com medida, nos gestos, passos e palavras, no asseio, adorno e compostura. Nem
muito falador, nem jactancioso de si prprio, cauto e distante dos erros dos seus
antecessores. Nem pomposo, nem presunoso; no devia ser amigo de novidades, nem
precipitado ou negligente, nem crdulo, nem excessivamente incrdulo. Deveria ser
recatado e no suspeitoso, nem malicioso, nem astuto. Casto, pouco dado a convites,

4
A obra completa tem um ttulo mais minucioso: GUARDIOLA Y SEZ, L., El Corregidor perfecto y
juez exactamente dotado de las calidades necesarias y convenientes para el buen Gobierno
econmico y poltico de los pueblos y la ms recta administracin de justicia en ellos, y avisado, entre
otras cosas, de las muchas cargas y obligaciones de su Oficio: conforme todo a las Leyes Divinas,
Derecho Real de Espaa, y Reales Resoluciones hasta ahora publicadas sobre la nueva Planta y
Escala admirable de los Corregimientos y Alcaldas Mayores de estos Reynos, en Madrid, en la
Imprenta y Librera de Lpez, 1785.

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especialmente convites privados, sem ter amizades estreitas, desculpando-se por no
participar dos jogos, bailes e outras diverses imprprias do seu ofcio. No devia ser
orgulhoso, austero, nem muito triste ou melanclico. Nem extremado, nem singular nas
suas deliberaes. E, em definitivo, devia procurar que a sua meta fosse o bem comum
da Repblica, a observncia das leis e a defesa dos sditos, sem esquecer o socorro dos
pobres, o amor dos rfos, a venerao dos templos, a proteo das virtudes, o rpido
despacho dos negcios e demandas, julgando sempre o justo sem distino de pessoas
cuidando ao mesmo tempo da fidelidade, diligncia, limpeza e bondade dos oficiais
(GUARDIOLA Y SEZ, 1785: 129-131). E ainda Guardiola exigia que os
corregedores, alcaides e juzes fossem de boa linhagem, tivessem bom entendimento e
boas razes e palavras, que no fossem soberbos e que amassem a justia, sendo retos e
constantes em administr-la, firmes, fortes e leais, de boa fama, sem cobia, sem ser
avarentos, nem amigos de ddivas, presentes ou acertos. E, finalmente, sbios,
prudentes, verdicos e, acima de tudo, tementes a Deus e ao Rei.
Resumindo, o juiz deveria ser no apenas uma pessoa boa e virtuosa, mas
praticamente uma pessoa santa, de maneira que tendo a concordar com Paolo Prodi
quando constata, para esta poca, a intrnseca carga humana e, portanto, tambm moral
que o prprio direito implica (PRODI, 2005: 508). No havia como separar a moral do
direito, nem como querer que um juiz, que no fosse um homem justo, pudesse ditar
sentenas justas apenas aplicando as leis aos casos concretos.

A fundamentao das sentenas e o probabilismo da Teologia moral

Uma questo ainda mais estranha aos nossos modos de percepo atuais era a da
fundamentao das sentenas judiciais. A prtica que se seguia em Castela e que fora
adotada na Amrica estava atrelada s Siete Partidas, que exigia do juiz uma profunda
reflexo e deliberao antes do momento de sentenciar, mas que silenciava qualquer
exigncia com relao necessidade de tornar pblicos e dar a conhecer os
fundamentos da sentena (MARTIR, 2009: 69), que se elaborava na conscincia do
juiz, mundo fechado ao qual ningum tinha acesso (MARILUZ URQUIJO, 1976:
141). A mudana neste ponto, exigindo que os juzes publicassem os motivos e
fundamentos da sua sentena s acontecer efetivamente a partir do sculo XIX, embora

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possam ser encontrados ao longo do XVIII alguns juristas que defendessem a sua
necessidade.
Exigia-se que o juiz escutasse as partes, visse as provas e os documentos, tivesse
em conta a doutrina dos doutores, a opinio comum, os foros, costumes e as leis reais, e
deliberasse em conscincia a sentena mais justa, mas no que fundamentasse ou
explicasse publicamente os motivos da sua sentena. Esse deliberar em conscincia
significava que a sua deciso formava-se no seu foro interno e, portanto, estava
delimitada dentro do mbito da Teologia moral. Nesse sentido, parece-me
extremamente acertada a opinio de Prodi quando afirma que nasce a teologia moral
como reflexo e ensinamento relativo ao foro interno (PRODI, 2005: 205), e, portanto,
o elemento coativo que poderia refrear as arbitrariedades judiciais no se encontrava na
legislao ordinria do Rei e dos Conselhos, mas na doutrina moral da Igreja que foi
elaborando a partir dos sculos XII e XIII toda uma teoria especfica sobre os pecados
graves cometidos pelos juzes inquos5.
No sculo XVII, uma das questes mais relevantes no mbito da Teologia moral
catlica era a discusso e o debate em torno ao probabilismo (RUIZ, 2010: 81-101). O
probabilismo desenvolveu-se dentro de um debate que tinha como eixo central o estado
de conscincia das pessoas: diante de uma ao determinada, a pessoa poderia agir com
conscincia certa ou duvidosa. A diferena entre uma ou outra atitude significava que a
pessoa poderia cometer ou no um pecado grave. Na hiptese de um indivduo
encontrar-se na dvida com relao a duas ou mais possibilidades de como agir de
forma certa, a teologia moral oferecia vrias solues, uma delas era a soluo
probabilista. Para o caso dos juzes, essa soluo apresentava-se mais ou menos da
seguinte forma: as decises e sentenas dos juzes poderiam seguir a opinio provvel, e
no necessariamente a opinio certa. Ou seja, estando em dvida sobre o que seria mais
justo num caso concreto, o juiz podia apoiar-se ou bem nas doutrinas e opinies dos
juristas de renome, ou bem nos diferentes costumes locais, seguindo no propriamente a
lei, mas principalmente a sua prpria conscincia e, nesse sentido, tornava-se necessrio
que os juzes levassem em conta as circunstncias e as peculiaridades locais dos casos
concretos. Essa corrente doutrinria teve uma influncia e uma fora efetivas no

5
Prodi cita a obra de Joo de Capistrano, Speculum conscientiae (O espelho da conscincia), de 1441,
onde se perguntava, por exemplo, se uma pessoa que seguisse a prpria conscincia e desobedecesse a
lei humana podia considerar-se justo ou no.

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apenas na Espanha, mas tambm na Amrica, provocando intensos debates de tal forma
que no possvel entender todo o sculo XVII e mesmo at toda a poca colonial, se
no se tiverem em conta essas discusses (MUOZ GARCA, 2003: 66).
Os principais princpios do probabilismo poderiam ser resumidos a trs: quem
age segundo a probabilidade, age prudentemente, uma lei duvidosa no lei e o
terceiro, marcadamente teolgico, em Deus se do duas leis eternas, per se e per
accidens, ou direta e reflexa, ou antecedente e consequente. As decorrncias jurdicas
desses princpios j analisei no artigo citado, aqui gostaria apenas de destacar algumas
ideias mais importantes.
A sentena justa era aquela que poderia decorrer de uma opinio provvel, ou
seja, tendo o juiz diante dele diferentes opinies de diferentes juristas, telogos e
doutores, poderia optar por aquela que considerasse uma opinio que provavelmente
poderia ser aplicada ao caso concreto. Normalmente, era muito elevado o nmero de
opinies contrrias que podiam ser encontradas como solues doutrinrias para uma lei
concreta, dessa maneira qualquer lei poderia ser relativizada, entendendo-se, ento, que
a lei deixava de ter fora coativa (CONCINA, 1773: VI). Finalmente, como decorrncia
do terceiro princpio, de cunho fortemente teolgico, entendia-se que quem decidia
nesses casos era a pessoa concreta, seguindo a sua prpria conscincia, porque o
dictame da nossa conscincia verdadeiro, mesmo que o homem possa errar com erro
vencvel (CONCINA, 1773: 144). A conscincia do juiz, portanto, tornava-se o critrio
decisivo para indicar o que era ou no justo, sendo a prpria conscincia o fundamento
da sentena judicial. Nesse sentido, concordo novamente com Prodi quando diz que se
est formando o esboo de uma diviso j completa entre o foro da lei e o foro da
justia divina: a nica ligao est na conscincia do juiz (PRODI, 2005: 211).
Como j indiquei no artigo anterior, a doutrina probabilstica atribua
conscincia dos magistrados locais o poder de decidirem prudentemente sobre as formas
de aplicao ou no aplicao das leis metropolitanas. A interpretao de uma lei rgia
de acordo com a convico em conscincia do juiz tornava-se um instrumento legal, que
colocava nas mos das autoridades locais o poder no apenas de executar e adaptar as
leis, mas principalmente o poder de ignor-las e, inclusive, de no obedec-las.

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Os princpios de hermenutica na interpretao das leis
O decisivo na hora de deliberar sobre a sentena a ser dada no eram as leis
rgias; tambm no eram os costumes locais nem as opinies dos diferentes doutores e
juristas. O decisivo era a interpretao. O jurista na realidade o grande intrprete. A
scientia juris por excelncia interpretatio 6 (MARTIR, 2009: 17).
No apenas a interpretao do juiz no caso concreto, mas as interpretaes que
um enorme nmero de juristas foram dando ao longo dos sculos. O juiz, pelo menos o
juiz letrado ou aquele que tinha sua disposio um assessor, podia recorrer a essas
interpretaes para entender o sentido de uma lei concreta e analisar como devia ser
entendido o caso em questo (MARTIR, 2009: 18).
Para facilitar o entendimento deste ponto, vou seguir um caso concreto: a obra
de Francisco Carrasco del Saz, Ouvidor real da Audincia do Panam, Interpretatio ad
aliquas leges Recopilationis Regni Castellae, publicada em Sevilla, em 1620.
A estrutura do texto j bem elucidativa: primeiro declara-se a lei da
Recopilao que est sendo analisada. A seguir, vo sendo elencados diferentes
doutores, juristas e telogos, com as suas interpretaes e posies para, depois, o autor
opinar sobre cada uma delas ou de todas no seu conjunto, mostrando os diferentes
aspectos da questo, finalmente surge a sua interpretao pessoal, umas vezes seguindo
um dos autores citados, ou a opinio comum, ou dando um novo giro e interpretao em
toda a questo.
Para Carrasco del Saz h duas formas de interpretao: a interpretao geral e
necessria, que pertence ao Prncipe ou ao Rei, e se estende a todos os casos, e a
interpretao necessria, mas no geral, que se aplica apenas ao caso concreto que esteja
sendo julgado (CARRASCO DEL SAZ, 1620: 86). sobre esta ltima forma de
interpretao que recai o interesse deste trabalho, porque me parece que era a maneira
concreta de dar poderes aos juzes locais para adaptar, corrigir, aplicar ou recusar as leis
reais nos casos especficos que lhes eram submetidos.
Quais eram os princpios interpretativos que poderiam ser seguidos hora do
juiz deliberar sobre a sentena a ser dada? De forma no exaustiva, mas seguindo o
texto do Ouvidor real, poderamos dizer que eram: a comum opinio dos doutores, a

6
O autor est citando a Paolo Grossi.

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opinio de um doutor inconteste, o costume, a no recepo da lei e a necessidade e o
bem da Repblica.
Antes de tratar de cada um desses princpios, gostaria de chamar a ateno para
um requisito que dava conta da ideia, j apontada por Matienzo, de que apenas o juiz
perfeito poderia elaborar sentenas justas e, para isso, no comeo da sua obra, Carrasco
del Saz lembra da necessidade e convenincia de os juzes confessarem e comungarem
com frequncia para poderem estar em melhores condies de julgar (CARRASCO
DEL SAZ, 1620: 4).
A communis opinio era a opinio defendida pela maior parte dos juristas e
telogos que gozavam de uma autoridade reconhecida. Poderiam ser autores
contemporneos ou antigos, de seis sculos atrs, a fim de torn-los aptos [os seus
textos jurdicos] realidade do seu tempo, ou seja, reconstruam um direito efetivo,
ligado aos fatos (MARTIR, 2009: 18). Carrasco del Saz cita expressamente as
opinies de Covarrubias, Gregrio Lpez, Molina ou Avendao, entre os autores seus
contemporneos, bem como as sentenas de Graciano, Acursio, Baldo ou Brtolo, entre
os autores medievais. Um dos textos mais citados o Manual de Martin Navarro
Azpilcueta7. Dentro dessa mesma lgica, tambm tem uma especial importncia a
opinio isolada de um autor concreto, cuja autoridade era inconteste, como podia ser
Surez, Castillo de Bobadilla ou o Abade Panormitano.
Outro princpio to importante quanto o anterior era o costume local. Diante de
uma lei concreta cuja interpretao estivesse sendo discutida, o autor opinava em favor
de seguir a prtica e o uso que ao longo do tempo j tinha decantado em costume numa
regio determinada, de maneira que o costume o melhor intrprete da lei8
(CARRASCO DEL SAZ, 1620: 77) e, assim, por exemplo, indicava que todos os juzes
poderiam resolver a questo mirando a la costumbre de otros casos exemplares
(CARRASCO DEL SAZ, 1620: 37) e, de forma mais geral, afirmava que, em caso de
dvida, deve-se interpretar conforme o uso9 (CARRASCO DEL SAZ, 1620: 83).

7
Foi professor na Universidade de Coimbra, teve grande destaque pelos seus estudos sobre a moeda e as
transaes econmicas e escreveu um famoso Manual de Confessores e Penitentes, publicado em
Coimbra em 1560. Faleceu em 1586.
8
quod consuetudo est optima legum interpres.
9
Comprobatur ex eo, quod quando esset dubium, como en efecto lo estan las palabras de las dichas
Bulas, sobre si se estienden a los diezmos de los dichos bienes patrimoniales, verba dubia
privilegiorum per usum interpretatur.

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 Esse princpio permitia que houvesse decises e sentenas completamente
opostas para lugares diferentes a partir de uma mesma lei rgia. No captulo VI do seu
livro, tratando sobre os dzimos que deviam ser pagos, considerava que a questo dos
dzimos era de direito divino e que sobre isso no havia muitas dvidas, contudo, no
pargrafo II, comea a tratar da mesma questo no j na Espanha, mas na Amrica,
para mostrar que os naturais de Lima tinham melhores condies e mais riquezas que os
de Cuzco e, por isso, a Real Audincia suspendeu uma Real Ordenana que mandava
cobrar os dzimos dos indgenas, e o autor conclua: de manera que de una suerte, se
pagan y cobran los diezmos de los indios en el Arzobispado de Lima y en el de Cuzco
no se permite se cobren (CARRASCO DEL SAZ, 1620: 63). Dessa forma, o costume
permitia que as sentenas tivessem uma notvel variedade, conforme os reinos e
provncias (MARTIR, 2009: 58). .
As especificidades, as circunstncias e os costumes do lugar so determinantes
para que os juzes sentenciem de uma ou de outra forma, diante de um mesmo princpio
legal. Essa caracterstica do peso da sociedade local e dos seus usos torna-se ainda mais
relevante num outro princpio que remontava a uma tradio medieval (RUIZ, 2009:
178-202): uma lei que no recebida pelo povo no tem fora de lei. O princpio
invocado por Carrasco del Saz como algo pacfico e sobre o qual no havia discusso10
(CARRASCO DEL SAZ, 1620: 83), quando, tratando sobre os privilgios que teriam
ou no os cavaleiros das ordens militares, concretamente da de Alcntara, o autor
afirmava que a lei pblica, como a comum, se no for recebida, no obriga, de maneira
que a lei comum, quando no recebida pelo costume, no tem fora de lei 11
(CARRASCO DEL SAZ, 1620: 83).
Finalmente, encontra-se tambm o recurso a trs expresses, que no eram
apenas retricas, no sentido de que poderiam ser vistas como expresses tpicas e
vazias de contedo, mas que representavam fortes argumentos jurdicos interpretativos
para delimitar a extenso e o sentido das leis reais, podendo ser invocados no apenas
para modificar as leis, mas inclusive para no aplic-las: a necessidade, as

10
O texto em concreto diz que a resposta neste caso fcil: facilis tamen est responsio, cum in nostro
casu....
11
ut lex publica, ut communis, qua si non fuerit recepta non obligat, (...), cum igitur lex communis usu
non recipiatur, non obtinet firmitatem.

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peculiaridades do local (principalmente, a distncia e a escassez demogrfica ou
econmica) e o bem da Repblica.
Nesse sentido, o Ouvidor real fazia referncia a uma glosa medieval para
precisar o alcance do termo necessitas, explicando que devia ser aplicado quando a
rapidez do assunto assim o exigisse12 (CARRASCO DEL SAZ, 1620: 17). No queria
dizer com isto que a necessidade fosse aplicada apenas nos casos de urgncia, mas
que era uma das muitas formas em que podia ser entendido o termo. Da mesma forma,
ao tratar sobre os casos de imunidade eclesistica, especificava que em estes Reinos do
Peru havia mais de vinte anos que se praticava um costume contrrio ao preceituado
pela lei e, portanto, de acordo com o princpio da lei no recebida, poderia continuar-
se praticando conforme a esse costume13 (CARRASCO DEL SAZ, 1620: 19). Em
muitos outros momentos, referia-se ao grave dao de la Repblica para fundamentar
alguma de suas opinies.
Como pano de fundo de todo esse trabalho de interpretao encontrava-se, como
destaquei no item anterior, a doutrina teolgica e moral do probabilismo. No seria de
se estranhar que, dentro dessa lgica jurdica, os juzes se encontrassem frequentemente
com duas ou mais opinies to acertadas uma quanto a outra e, ao mesmo tempo,
diferentes uma da outra, e que ficassem na dvida sobre qual delas seguirem. Nesses
casos, Carrasco del Saz citava expressamente Bartolom Medina, o telogo que foi
considerado como o introdutor da doutrina probabilista no mbito da Igreja catlica, e
explicava que havendo duas opinies provveis, podia seguir-se uma ou outra, porque
embora no houvesse certeza especulativa, haveria, sim, certidumbre
prctica14(CARRASCO DEL SAZ, 1620: 20).

Concluso
Parece-me que para adentrarmos com maior profundidade nas estratgias e nos
interesses dos poderes locais na Amrica dos trs primeiros sculos aps o
descobrimento, no basta falar de pluralismo legislativo, nem estabelecer teorias a

12
Et ibi glossa verbo necessitas explicat: si res celeritatem requirat.
13
Et in his Peru Regnis, nullatenus est in praxi receptum ab hinc viginti annis, et sic non obligat.
14
O texto est em castelhano, o qual exige uma explicao. A maioria do texto est em latim, mas quando
o autor considera que um texto importante e que est escrevendo no para especialistas, mas para
todos, ento aparece em castelhano.

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partir da anlise dos textos jurdicos compendiados em Ordenaes ou Recopilaes,
preciso ir alm e chegar at as decises e sentenas daqueles que tinham a funo de
julgar: juzes, alcaides, corregedores, audincias, vice-reis, etc, sendo prefervel,
portanto, falar em pluralismo de decises.
Por outro lado, para elaborar coerentemente um bom esquema ou anlise
interpretativa, conviria ter em considerao que os juzes elaboravam as suas sentenas
no como uma deduo ou raciocnio argumentativo a partir da lei posta, mas, em
primeiro lugar, a partir dos fatos tal como apareciam no caso concreto, depois
procurando a melhor soluo a partir dos costumes locais, da opinio comum dos
doutores e das diferentes interpretaes que eram feitas com relao a uma lei rgia em
particular, entendendo sempre que essas leis eram porosas e plsticas, servindo como
moldura para uma posterior e necessria interpretao, e sempre, podendo se apoiar na
teologia moral probabilstica que lhes permitia seguir uma ou outra interpretao de
acordo com a sua conscincia, ou suas necessidades ou os seus prprios interesses.

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