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TICA Y DERECHO EN LA
POSMODERNIDAD*
* Trabajo realizado en el marco del Grupo de Investigacin Saber, poder y derecho, Lnea de Investigacin
Derecho y Lenguaje (Semillero de Investigacin en Pragmtica filosfica y lingstica: lecturas de filo-
sofa analtica), inscritos en el Centro de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad de Antioquia. Una versin anterior fue leda por el autor como Comunicacin
al Panel La concepcin de la tica en la Posmodernidad, organizado en Medelln el 30 de noviembre de
2007, por la Asociacin de Egresados del Instituto de Filosofa de la Universidad de Antioquia.
**
Roberth Uribe
RESUMEN
En este trabajo se realiza un anlisis descriptivo de la discusin que en la filosofa del derecho
de los juristas de la Posmodernidad, se ha suscitado en torno al problema de las relaciones
conceptuales entre derecho y moral. El anlisis se centra en la disputa acometida entre positivistas
conceptuales y constructivistas jurdicos, desde las denominadas tesis de la separacin y tesis
de la vinculacin, respectivamente. Igualmente, propone, recurriendo a criterios del anlisis
filosfico, una distincin entre los pares conceptuales tica (filosofa moral) - moral, y
filosofa del derecho - derecho, para delimitar los discursos-saberes de los discursos-
objeto, con el fin de establecer como marco del anlisis conceptual propuesto, el de los
discursos-saberes de la tica y la filosofa del derecho.
Palabras clave: derecho, moral, filosofa prctica, filosofa moral (tica), filosofa del derecho,
positivismo jurdico, constructivismo jurdico, tesis de la separacin, tesis de la vinculacin,
neutralidad axiolgica, pretensin de correccin.
ABSTRACT
This paper makes a descriptive analysis of the philosophy of law discussion raised among the
jurists of Postmodernism around the conceptual problem of relations between law and morality.
The analysis focuses on the dispute between conceptual positivists and legal constructivists,
from the so-called theory of separation and linking thesis, respectively. Alike, proposes
from philosophical analysis criteria, a conceptual distinction between the pairs ethics (moral
philosophy) - moral and philosophy of law - law to delimit the speech-knowledge from
speeches-object, in order to establish as part of the proposed conceptual analysis, the speech-
knowledge of ethics and philosophy of law.
Key words: law, morality, practical philosophy, moral philosophy (ethics), philosophy of law,
legal positivism, legal constructivism, separation thesis, linking thesis, axiological neutrality,
correction pretension.
I
1. En este trabajo se realiza un anlisis descriptivo de la discusin terica suscitada
en torno al problema de las relaciones entre los conceptos derecho y moral en
los discursos de la filosofa del derecho de los juristas de la Posmodernidad, como
parte de ese gran campo discursivo ms amplio denominado filosofa prctica.
El de las relaciones conceptuales entre derecho y moral es precisamente uno de los
1
problemas centrales de la filosofa prctica . Estas relaciones pueden ser analizadas
desde distintos referentes, correspondientes a los tipos de problemas de los que se
2
ocupa la filosofa: epistemolgicos, lgicos, tericos y deontolgicos .
La cuestin de las relaciones entre derecho y moral ser analizada como un pro-
blema terico, desde un punto de vista inmediato o directo. No obstante, desde
un punto de vista mediato o indirecto, los planteamientos que en torno a ella se
formulen tienen distintos niveles de repercusin en cada uno de los restantes tipos
de problemas descritos.
En el mbito terico-conceptual de la filosofa prctica corresponde, entonces,
dilucidar las relaciones tericas que puedan o no suscitarse entre los conceptos de
derecho y de moral. Esta dilucidacin implica establecer, en los discursos prcticos
de las filosofas jurdica y moral, el grado de interrelacin existente (o no) entre un
concepto de derecho y un concepto de moral, y viceversa.
1
Cf. GEIGER (1996: 165): Desde que Christian Thomasius (1655-1728) intentara por primera vez establecer
una distincin entre moral y derecho, su relacin es uno de los temas centrales de la tica y de la filosofa
del derecho.
2
Cf. Esta clasificacin en COMANDUCCI (1999: 7) y (2004: 13-14). Aplicada a la filosofa del derecho
analtica, segn este autor, esta clasificacin incluye:
1. Entre los problemas epistemolgicos, aquellos relativos al conocimiento de las normas. En qu sentido
de conocimiento y en qu sentido de norma se conocen las normas?
2. Entre los problemas lgicos, aquellos relativos a la existencia, identidad y contenido de una lgica
adecuada a la naturaleza de las normas.
3. Entre los problemas tericos, aquellos que giran en torno a la definicin del concepto de Derecho. Y
frente a los cuales se contraponen el realismo y el positivismo jurdico.
4. Entre los problemas deontolgicos, aquellos relativos al papel de los tericos del Derecho ante la postura
avalorativa del cientfico y el compromiso poltico-moral del jurista. Cf. dem.
3
Cf. GEIGER (1996: 166): Con respecto a la ciencia emprica, se puede tan slo analizar la relacin entre un
sistema jurdico dado y un sistema moral dado e investigar hasta qu punto los miembros de una sociedad
dada realmente vinculan concepciones morales con reglas jurdicas de esta sociedad, pero no es posible
analizar con finalidades empricas la relacin del derecho con la moral.
4
El sentido del trmino Posmodernidad es polmico en filosofa, razn por la cual ser utilizado en un
sentido histrico-cronolgico, como la discusin filosfica iniciada en Occidente a partir de la Segunda
Posguerra Mundial.
5
Cf. ATIENZA (1998: 327 ss.).
6
Cf. NAKHNIKIAN, George (1993: passim).
7
Un concepto de tica diferente puede consultarse en COMNADUCCI (1999: 29): Utilizo el trmino tica
en una acepcin amplia; no como sinnimo de moral (o de filosofa de la moral), sino para referirme,
en su conjunto, a todo el campo de las directivas que tienen por objeto el hacer humano y las valoraciones
que se predican de las acciones humanas. Por tica entiendo, por lo tanto, ya sea a la moral, la poltica o
el Derecho y, en un nivel ms lato de generalidad y de abstraccin, por tica aludo a la filosofa moral, a
la filosofa poltica o a la filosofa del derecho.
Roberth Uribe 225
8
Cf. KELSEN (1979: 84 ss.), y su distincin entre normas jurdicas y proposiciones sobre las normas
jurdicas.
9
Esta restriccin discursiva se justifica en las particularidades epistemolgicas, especficamente metodolgi-
cas, de las que han estado precedidos los desarrollos de los discursos iusfilosficos elaborados por juristas,
los cuales no son plenamente coincidentes con los discursos filosfico-jurdicos elaborados por filsofos, la
filosofa poltica y la filosofa moral.
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16
Cf. WEBER (1997).
17
WITTGENSTEIN (1989: 33-43).
18
MOORE (2002).
19
APEL (1995 y 1999: 107-175).
20
HABERMAS (1991).
21
RAWLS (1995).
22
Cf. RABOSSI (1964: passim); NINO (1980: 353-355). Como excepcin al planteamiento analtico, es
importante la distincin contempornea de matiz idealista sobre los niveles de estudio de la tica. Sobre
esta cuestin, puede verse a HELLER (1995: 15-17), para quien una teora moral integral incluye tres
enfoques metodolgicos de estudio: el enfoque interpretativo, el enfoque normativo y el enfoque de
la paideia. Estos enfoques generan tres tipos de disciplinas que forman parte de la teora moral integral,
respectivamente: la tica general, la filosofa moral y la Teora de la conducta.
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propios. Del mismo modo, puede ser posible la existencia de discursos iusfilosficos
hechos por juristas, prevalidos de metodologas y claves semitico-jurdicas, para
juristas y tambin para filsofos, de ser este tipo de iusfilosofa la que sea objeto
de inters del auditorio iusfilosfico.
Sobre esta cuestin, lo relevante parece ser, en ltimo trmino, la validez episte-
molgica de una pluralidad de discursos que, asumiendo un concepto y unas claves
discursivas (lingsticas y metodolgicas) diferentes de iusfilosofa (esto es, de
filosofa y de derecho), admitan todos la rbrica de iusfilosficos.
En este sentido, una filosofa del derecho hecha por filsofos, suele adoptar cate-
goras epistemolgicas (metodolgicas) y claves discursivas propias del discurso
de la filosofa prctica (i.e., los valores morales), en su versin tanto idealista
como analtico-convencional, siendo posiblemente de mayor (no exclusivo) inters
para filsofos que para juristas.
Por su parte, una filosofa del derecho hecha por juristas tiende a elaborar un meta-
discurso prevalido de categoras metodolgicas y claves semiolgicas propias del
anlisis de los lenguajes y discursos jurdicos, como por ejemplo las denominadas
teora general del derecho y dogmtica jurdica, que podrn muy posiblemente
representar un inters cognoscitivo prioritario (tampoco exclusivo) para juristas.
La cuestin sobreviniente alude a si esa estructura discursiva de las filosofas ju-
rdicas, de filsofos y de juristas, es vinculante a efectos de condicionar, e incluso
determinar, un criterio de legtimidad del auditorio de destinatarios. O, en otras
palabras, si la filosofa del derecho hecha por filsofos compete slo a los filsofos
y la hecha por juristas compete slo a estos ltimos.
Una respuesta posible puede encaminarse asignando eficacia al pluralismo concep-
tual y metodolgico, conforme al cual un discurso filosfico-jurdico puede tener
orientaciones diversas, todas ellas epistemolgicamente vlidas, siempre y cuando
se eluciden las caractersticas metodolgicas y las claves semiticas del respectivo
26
enfoque discursivo que se elabore .
De all que sea importante reconocer el carcter plural del concepto y de los mtodos
27
de la filosofa del derecho . Esta pluralidad implica una condicin problemtica para
el conocimiento jurdico en sus diversos saberes, especficamente los de carcter
26
NINO (1985: 175-196).
27
Cf. HABERMAS (1998), p. 57: Lo que en su momento pudo mantenerse unido a los conceptos que acu
Hegel en su Filosofa del Derecho, ha menester hoy un procedimiento pluralista en lo tocante a mtodo, que
opere desde las perspectivas que representan la teora del derecho, la sociologa y la historia del derecho, la
teora moral y la teora de la sociedad.
230 TICA Y DERECHO EN LA POSMODERNIDAD
32
Con esto se quiere plantear que existen otros enfoques iusfilosficos posmodernos importantes, slo que
quizs sean ms prximos a la filosofa del derecho de los filsofos. Aqu se hace referencia a planteamientos
como los de la filosofa del derecho hermenutica de Arthur KAUFMANN, o los de la filosofa jurdica
francesa post-estructuralista. Para un estudio de la historia y la genealoga de de la filosofa del derecho
analtica, consltese el importante trabajo de VILLA (2003).
33
GUASTINI (Ibd: 27): El trabajo de los juristas dogmticos es, tpicamente, una actividad de interpreta-
cin, manipulacin y sistematizacin del discurso legislativo. El trabajo de los tericos, por su parte, es
una reflexin crtica acerca del discurso de los juristas: por ello es, precisamente, una metajurisprudencia o
filosofa de la ciencia jurdica. As, desde este punto de vista, la teora o filosofa de la ciencia jurdica, lejos
de constituir una disciplina distinta, o de todos modos autnoma, de la TD, se identifica con ella.
34
CF. MAZUREK, Per (1992: 278): Los problemas tericos del derecho se convierten en una cuestin de
delimitacin lingstica por la va de un anlisis funcional de los conceptos jurdicos, a partir de la descripcin
aclaratoria de su uso en el lenguaje ordinario.
35
Conforme a la interpretacin mayoritaria de la ms importante de las tradiciones filosfico-jurdicas analticas
contemporneas: la filosofa del derecho analtica italiana. Cf. COMANDUCCI (2004: 10).
232 TICA Y DERECHO EN LA POSMODERNIDAD
III
36
7. Positivismo y constructivismo constituyen, entonces, en la filosofa del de-
recho de los juristas de la Posmodernidad, los dos ms importantes paradigmas
terico-jurdicos de en torno a las relaciones conceptuales entre derecho y moral,
37
tanto en el mbito continental europeo, como en el angloamericano .
Lo anterior significa que la disputa en torno al concepto de derecho, asume en la
Posmodernidad las notas de una discusin analtica. Esta caracterstica analtica de
la polmica, remarca que la ms viable naturaleza conceptual del derecho y de la
moral es, precisamente, su carcter comn de tcnicas o artificios sociales.
Es por ello que en la actualidad ningn autor de la filosofa del derecho posmoderna,
y muy puntualmente de la de los juristas, que asuma por lo menos algunos presu-
puestos analticos, considera al derecho, ni a la moral, instituciones naturales,
en el sentido de existentes con independencia de su creacin social; de su carcter
38
de artificios humanos .
Las diferencias entre el constructivismo y el positivismo jurdicos se basan,
fundamentalmente, en el planteamiento de la existencia o no de una conexin o
36
El constructivismo jurdico, en la Posmodernidad filosfica, sustituye al iusnaturalismo en el lugar que
ocupaba en polmica terica que sostuviera con el positivismo en torno al concepto de derecho.
37
Un tercer enfoque es el de los discursos del llamado realismo jurdico, que tiene a su vez distintas lecturas
internas. Su estudio no se incluye aqu junto al positivismo y al constructivismo, en tanto el realismo estndar
(norteamericano) es una posicin tericamente escptica e irracionalista, en relacin con problemas espec-
ficos como el concepto de derecho, al que identifica con la decisin judicial, a su vez, un acto de voluntad
(irracional).
38
Cf. Por todos, KAUFMANN (2000: 51): Una cosa es segura ante todo: las normas jurdicas y morales
existen slo porque hay hombres y siempre que estn dadas para los hombres; estn referidas al Hombre.
Si no hubiese hombres, no habra preceptos morales ni Derecho.
Roberth Uribe 233
39
Cf. ALEXY (1998: 116-177): Tanto la tesis de la separacin como la tesis de la vinculacin se sostienen
con un argumento normativo: cuando se seala que es necesaria la exclusin o la inclusin de elementos de
la moral en el derecho, se lo hace para alcanzar cierto objetivo o para cumplir una norma. Las conexiones o
separaciones que se justifican de esta manera pueden llamarse normativamente necesarias. Hay argumentos
normativos enrevesados, por ejemplo si se argumenta a favor de la tesis de la separacin sealando que
sta lleva a una claridad lingstica y conceptual que garantiza la seguridad jurdica. Lo mismo ocurre si se
argumenta en favor de la tesis de la vinculacin sealando que sta facilita la mejor solucin a los problemas
de injusticia en el derecho.
40
Cf. Paradigmticamente, ALEXY (1998: passim).
41
Cf. Las bases de esta distincin en BOBBIO (1994: 39-64).
42
Cf. La distincin entre tesis centrales y tesis incidentales del positivismo jurdico en NAVARRO (2005:
13). Las tesis centrales, deben entenderse como las que definen el positivismo jurdico, estructuran su ncleo
conceptual, siguiendo a Hart. Las tesis incidentales son aquellas que han sido sostenidas ocasionalmente
por algunos autores positivistas. La tesis de la separacin conceptual entre derecho y moral hace parte de
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derecho y moral; la tesis de las fuentes sociales de las normas jurdicas; y la tesis
43
de los lmites del derecho .
8.1. Para la tradicin del positivismo conceptual posmoderno, un concepto de de-
recho es independiente de un concepto de moral. Esta separacin, que es quizs la
ms importante de las tesis centrales del positivismo conceptual, apunta a establecer
criterios de delimitacin del problema de la validez de las normas jurdicas.
La tesis de la separacin contribuye a esclarecer los alcances metaticos del conoci-
miento de las normas jurdicas: la catalogacin del carcter jurdico de una norma,
no implica ningn conocimiento en relacin con su valor moral.
Igualmente, la tesis de la separacin permite asumir como tericamente compatibles
la afirmacin del carcter obligatorio de un mandato jurdico y la afirmacin del
deber moral de omitirlo. De all se desprende, como un derivado de la tesis de la
separacin, en el positivismo conceptual, la inexistencia de una obligacin moral
de obediencia al derecho (cualquiera sea su contenido, al estilo del positivismo
ideolgico).
Esta compatibilidad, en lugar de generar una contradiccin lgica, fija criterios de
cualificacin de las obligaciones jurdicas con respecto a los deberes morales, per-
mitiendo comprender la diferencia que existe entre el derecho que es y el derecho
que debe ser, adscribiendo la fuerza vinculante de los deberes jurdicos, en tanto
que originados en reglas de comportamiento especficamente jurdico-positivas,
al mbito del ser.
8.2. Una segunda tesis central del positivismo conceptual es la de las fuentes
sociales del derecho. Esta tesis afirma la existencia fctica compleja del derecho.
El derecho, en otras palabras, tiene una existencia dependiente de hechos sociales
complejos, i.e. su reconocimiento por los miembros de un grupo social, en la ver-
sin positivista de Hart.
De conformidad con esta tesis, este tipo de facticidades o hechos sociales es rele-
vante en el establecimiento de la verdad de los enunciados jurdicos mediante los
cuales atribuimos carcter jurdico a un enunciado, vr. gr., la promulgacin del
mismo conforme a las disposiciones metanormativas vigentes; la competencia del
Congreso como legislador; la compatibilidad del enunciado con otras disposiciones
del ordenamiento jurdico, etc.
las tesis centrales del positivismo jurdico conceptual, ya que es sostenida consensualmente por todos los
autores positivistas.
43
Cf. MORESO/NAVARRO/REDONDO (2001: 26-30)
Roberth Uribe 235
Esta tesis se encamina a destacar el carcter autoritativo del derecho (su capacidad
de coercibilidad) como tcnica institucional de solucin de conflictos sociales,
as como su repercusin principal, consistente en el aseguramiento de su eficacia
44
social .
El iuspositivismo conceptual considera que los enunciados o disposiciones jurdicos
tienen una existencia objetiva (que es diferente de su conocimiento y comprensin
de sentido), dado que cuentan con una autoridad institucional que las crea, las pone
45
en vigencia y las hace imponibles coercitivamente ; con otros trminos, las hace
positivas. Esto hace del derecho un sistema normativo heternomo, a diferencia de
la moral que es una normatividad subjetiva o autnoma; que carece de un origen
institucional (estatal).
Este origen institucional del derecho otorga un carcter significativo racionalista
a las proposiciones terico-jurdicas (que son diferentes de las que elaboran los
jueces): se pueden formular como enunciados o proposiciones significativos, esto
es, pueden ser conocidos mediante proposiciones que puedan tener un contenido
46
descriptivo que permita atribuirles predicados de verdad o falsedad .
8.3. La otra tesis central del positivismo conceptual es la tesis de los lmites del
derecho. Esta tesis plantea que, como artificio social, el derecho tiene limitaciones
en el logro de sus funciones. Estas limitaciones tienen su origen en la dependencia
que el derecho tiene del lenguaje etnolgico, que es ontolgicamente indetermi-
nado, en diverso grado.
El lenguaje jurdico puede adolecer de vaguedades y ambigedades. Igualmente
las autoridades jurdicas lo pueden utilizar contradictoriamente o, simplemente,
44
[l]a tesis de la separacin establece (i) que el derecho impone obligaciones y (ii) que estas obligaciones no
son una especie de deberes morales. Para imponer obligaciones es preciso que el individuo que formula las
normas tenga autoridad. Parece claro, entonces, que el reconocimiento de la autoridad del derecho implica
la posibilidad de discrepancia entre aquello que disponen las normas jurdicas y las convicciones morales
del sujeto. Cf. NAVARRO (Op. cit.: 13).
45
Cf. RAZ (2001: 227-257).
46
Para un sector del positivismo conceptual, la ausencia de un origen institucional de las normas morales, y la
consecuente imposibilidad de su consideracin como hechos sociales, el objeto privilegiado del conocimiento
positivo, tiene como correlato la imposibilidad de formular proposiciones ticas significativas respecto de
dichas normas; en otros trminos, las proposiciones ticas que se realicen respecto de las normas jurdicas son
subjetivas, relativas, y/o neutrales, es decir, tienen un carcter a-significativo, de trascendencia meramente
esttica.
Esto conlleva a la defensa de un escepticismo epistemolgico en materia tica. Es por ello que, para el
positivismo conceptual, las normas morales y su conocimiento mediante proposiciones ticas es un sinsen-
tido terico: no existen los valores morales, ya que son simples ficciones lingsticas; existen tan slo
las valoraciones ticas, que son juicios esttico-subjetivos. Sobre esta cuestin WITTGENSTEIN (1989:
passim).
236 TICA Y DERECHO EN LA POSMODERNIDAD
no prever solucin alguna para una situacin social conflictiva que demande una
regulacin institucional.
Con ello, es pacficamente admitido, en el positivismo conceptual, un grado de
indeterminacin para el derecho, lo que implica la aceptacin de un correlativo
grado de discrecionalidad judicial. Los casos difciles son para el positivismo con-
ceptual, el prototipo de indeterminacin y discrecionalidad jurdicas tericamente
aceptables.
9. Como enfoque antipositivista por antonomasia, el constructivismo, en su ver-
sin estndar, postula una relacin o vinculacin conceptual necesaria entre los
47
conceptos de derecho y de moral .
48
Con ello, el concepto de derecho tiene un carcter moralizado ; es decir, es norma-
tivo, por lo cual no es sustentable la distincin terica entre el derecho que es y
49
derecho que debe ser . Este carcter necesariamente moralizado del concepto de
derecho origina un marco para el tratamiento terico de las relaciones conceptuales
entre derecho y moral, marco que est representado por la denominada idea de
correccin jurdica.
Este marco o idea de correccin se desarrolla mediante tres sub-teoras: la teora
de la pretensin, la teora del discurso jurdico como caso especial del discurso
47
Una versin analtico-constructivista que se separa de la concepcin estndar es la desarrollada por NINO
(1994: 44-129). Para NINO los conceptos de derecho y de moral no tienen una relacin conceptual nece-
saria, ya que la fundamentacin de una relacin de tal caracterstica conlleva a una discusin irresoluble y
extremadamente metafsica; a una pseudodisputa conceptual. En su lugar, NINO reformula la cuestin de
las relaciones entre los conceptos de derecho y moral, al entablar un plano de relaciones entre derecho
y poltica en el que la moral funciona como puente. Es decir, en el marco de algunas de esas relaciones
entre derecho y poltica, la moral cumple una funcin de intermediacin. En el mbito de algunas de estas
relaciones de intermediacin, que son entonces indirectas (hay otras que son directas), entre derecho y poltica,
que, se reitera, no acontecen en el nivel conceptual, se suscitan las relaciones o conexiones justificatoria e
interpretativa entre el derecho y la moral. Segn la tesis de NINO, el derecho como discurso; mejor an, el
discurso jurdico, no es un discurso normativo insular. l forma parte de un discurso ms amplio: el discurso
moral, que es un discurso prctico general, que sirve como discurso justificatorio de acciones sociales y de
decisiones institucionales. Esta integracin del discurso jurdico (derecho) al discurso moral prctico, atribuye
al discurso jurdico un carcter de discurso justificatorio. Adems de actividades justificatorias de acciones
y omisiones, el derecho incluye actividades interpretativas de enunciados jurdicos que sirven de marco a la
valoracin de estas acciones y omisiones (imputaciones). Es en esas actividades o procedimientos jurdicos
de justificacin e interpretacin, que se dan las conexiones justificatoria e interpretativa, respectivamente,
entre el derecho y la moral, como conexiones indirectas, en ningn caso conceptuales, entre el derecho y la
poltica.
48
Un planteamiento que tambin entabla una relacin terica entre los conceptos de derecho y de moral, aun-
que ms desde pretensin post-analtico-positivista de una tercera va metodolgica, que de una actitud
anti-positivista, puede encontrase en la filosofa hermenutica de Arthur KAUFMANN (2000: 45-88).
49
Cf. DWORKIN (1990: 23-45).
Roberth Uribe 237
moral prctico (tesis del caso especial) y la teora de los derechos fundamentales
como principios.
9.1. La teora de la pretensin implica que los sistemas jurdicos, las normas jur-
dicas que lo conforman y las decisiones judiciales como tipos de aquellas, tienen
necesariamente una pretensin de correccin moral, enmarcada en el sistema moral
como sistema normativo social general, del cual el (sub)sistema jurdico es una
parte. Para ser sistemas moralmente correctos, los sistemas jurdicos deben tener
50
esta pretensin. En este sentido esta pretensin es definitoria o clasificatoria .
Pero un sistema jurdico puede tener la pretensin ms no satisfacerla. La in-
satisfaccin de la pretensin hace a los sistemas jurdicos sistemas defectuosos.
La insatisfaccin se predica de las reglas jurdicas generales y de las decisiones
judiciales como reglas jurdicas concretas; como partes estructurales del sistema
51
jurdico . Respecto de stas la pretensin cumple una funcin cualificatoria: califica
52
su grado de correccin conceptual .
9.2. La idea de correccin tiene una dimensin justificatoria; implica una pretensin
53
de justificabilidad . Esta pretensin fundamenta las congneres pretensiones de
igualdad, universabilidad y generalizabilidad propias de la tica discursiva.
La teora de la tica del discurso maximiza la actividad justificatoria de las decisiones
judiciales en los sistemas jurdicos modernos. Esa maximizacin deriva, en primer
lugar, del desarrollo de la pretensin de igualdad proyectada en el reconocimiento
del otro como igual en un discurso que, como el de la tica discursiva, tiene una
pretensin de justificacin.
En segundo lugar, la maximizacin justificatoria tico-discursiva proviene de la
asignacin de eficacia a la pretensin de universalidad con la atribucin a los de-
rechos humanos y a los principios de la democracia constitucional, del estatus de
enunciados constitutivos de una e incluso la moral correcta; de supraenunciados
54
jurdicos, en los Estados de derecho modernos y contemporneos .
50
Cf. ALEXY (1998: 128): Los sistemas de normas que no tienen esa pretensin, implcita o explcitamente,
no son sistemas jurdicos.
51
ALEXY, Ibdem: [l]a teora de la pretensin es calificativa. La teora de la pretensin juega un papel ex-
clusivamente calificativo en el caso de normas individuales y de las decisiones judiciales.
52
Este defecto de correccin es de carcter conceptual. Se da cuando el operador jurdico incluye en una
contradiccin preformativa al negar la pretensin de correccin mediante el contenido de su acto jurdico
(legislativo o jurisdiccional). Sobre esta cuestin, Cf. ALEXY (1998: 130-131).
53
ALEXY (op. cit.: 131).
54
Para los constructivistas la moral, como el derecho, y an ms que el derecho mismo, es un sistema normativo
social heternomo.
238 TICA Y DERECHO EN LA POSMODERNIDAD
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