Os novos desafios da Jurisdio Constitucional no Sculo XXI:

a perspectiva brasileira

GILMAR MENDES

I. Introduo.
II. Panorama geral da Jurisdio Constitucional no Brasil.
III. Alguns aspectos inovadores da Jurisdio Constitucional no Brasil.
III.1. Publicidade e organizao dos julgamentos.
III.2. A fiscalizao da constitucionalidade das emendas constitucionais.
III.3. Federalismo e controle de constitucionalidade.
III.4. Controle de constitucionalidade da omisso legislativa.
V.Reflexes finais

I. Introduo

A jurisdio constitucional brasileira foi construda num ambiente

constitucional democrtico e republicano, apesar das interrupes causadas
pelos regimes autoritrios. Se as influncias do modelo difuso de origem norte-
americana foram decisivas para a adoo inicial de um sistema de fiscalizao
judicial da constitucionalidade das leis e dos atos normativos em geral, o
desenvolvimento das instituies democrticas acabou resultando num peculiar
sistema de jurisdio constitucional. O desenho e organizao da jurisdio
constitucional brasileira renem, de forma hbrida, caractersticas marcantes
dos clssicos modelos de controle abstrato e de controle concreto de
constitucionalidade.

Presidente do Supremo Tribunal Federal do Brasil; Presidente do Conselho Nacional de

Justia do Brasil; Professor de Direito Constitucional nos cursos de graduao e ps-
graduao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia-UnB; Mestre em Direito pela
Universidade de Braslia - UnB (1988), com a dissertao Controle de Constitucionalidade:
Aspectos Polticos e Jurdicos; Mestre em Direito pela Universidade de Mnster, Repblica
Federal da Alemanha - RFA (1989), com a dissertao Die Zulssigkeitsvoraussetzungen der
abstrakten Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht (Pressupostos de
admissibilidade do Controle Abstrato de Normas perante a Corte Constitucional Alem);
Doutor em Direito pela Universidade de Mnster, Repblica Federal da Alemanha - RFA
(1990), com a tese Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht und vor
dem brasilianischen Supremo Tribunal Federal, publicada na srie Schriften zum ffentlichen
Recht, da Editora Duncker & Humblot, Berlim, 1991 (a traduo para o portugus foi publicada
sob o ttulo Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha.
5. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, 395 p.). Membro Fundador do Instituto Brasiliense de Direito
Pblico IDP. Membro do Conselho Assessor do Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional Centro de Estudios Polticos y Constitucionales - Madri, Espanha. Membro da
Academia Brasileira de Letras Jurdicas. Membro da Academia Internacional de Direito e
Economia AIDE.
 A Jurisdio Constitucional no Brasil pode ser hoje caracterizada
pela originalidade e diversidade de instrumentos processuais destinados
fiscalizao da constitucionalidade dos atos do poder pblico e proteo dos
direitos fundamentais, como o mandado de segurana uma criao genuna
do sistema constitucional brasileiro o habeas corpus, o habeas data, o
mandado de injuno, a ao civil pblica e a ao popular. Essa diversidade
de aes constitucionais prprias do modelo difuso ainda complementada por
uma variedade de instrumentos voltados ao exerccio do controle abstrato de
constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, como a ao direta de
inconstitucionalidade, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, a
ao declaratria de constitucionalidade e a argio de descumprimento de
preceito fundamental.

A multiplicidade de mecanismos processuais e a robustez do texto

constitucional, o qual possui um dos catlogos de direitos fundamentais mais
extensos do mundo, tm permitido ao Supremo Tribunal Federal do Brasil
desenvolver o controle de constitucionalidade com extrema desenvoltura.

Assim, o incio deste Sculo XXI tem sido marcado, no Brasil, por
uma vertiginosa evoluo da jurisdio constitucional, o que pode tambm ser
caracterizado pelo ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal na proteo
da Constituio e dos direitos fundamentais.

Os desafios, no obstante, ainda so variados e complexos. A

Constituio de 1988 instituiu uma extensa agenda social, ao incorporar os
mais diversos anseios sociais e polticos. So visveis os dficits na elaborao
e implementao das polticas pblicas necessrias efetivao de direitos
elementares, o que gera uma enorme carga jurisdicional e poltica em torno da
jurisdio constitucional, que se v compelida a atuar diante de patentes casos
de omisso legislativa e administrativa.

Assim, no necessrio muito esforo para constatar que, no

Brasil, neste incio de sculo, os formidveis avanos quanto democratizao
do processo constitucional no escondem outros desafios da jurisdio
constitucional, os quais se concentram, em sua maior parte, nas difceis
questes quanto omisso legislativa e o papel que deve exercer a Corte
Constitucional na soluo dos dficits de implementao de polticas pblicas
voltadas efetivao de direitos fundamentais. Tais desafios suscitam, no h
dvida, vetustos problemas sobre o papel das Cortes nas democracias
contemporneas, a tenso entre democracia e direitos fundamentais, enfim, o
embate dialtico entre jurisdio constitucional e democracia.

II. Panorama geral da Jurisdio Constitucional no Brasil

A Constituio do Brasil de 1988 foi promulgada aps intensa

discusso em uma Assemblia constituinte reunida entre 1 de fevereiro de
1987 e 5 de outubro de 1988. O documento constitucional conta com 250
artigos na parte permanente e 94 artigos nas disposies transitrias. Cuida-se
de um texto extremamente detalhado, que, por isso, tem dado ensejo a
sucessivas emendas constitucionais. Alm das 6 emendas aprovadas no
processo especial de reviso realizado nos anos de 1993 e 1994, a
Constituio recebeu, at o ano de 2008, 56 emendas.

A Constituio de 1988 confiou ao Judicirio papel at ento no

outorgado por nenhuma outra Constituio. Conferiu-se autonomia
institucional, desconhecida na histria de nosso modelo constitucional e que se
revela, igualmente, singular ou digna de destaque tambm no plano do direito
comparado. Buscou-se assegurar a autonomia administrativa e financeira do
Poder Judicirio. Assegurou-se tambm a autonomia funcional dos
1
magistrados .

A Constituio de 1988 preservou o Supremo Tribunal Federal

como rgo de cpula do Poder Judicirio, composto por 11 juzes (Ministros),
escolhidos dentre cidados com mais de trinta e cinco anos e menos de
sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. A
nomeao dar-se- pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a
escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

1
Conferir, a propsito dos dilemas do Poder Judicirio, ARANTES, Rogrio Bastos. Judicirio:
entre a Justia e a Poltica. In: AVELAR, Lcia; CINTRA, Antnio Octvio. Sistema Poltico
Brasileiro: uma introduo. Rio de Janeiro: Fundao Konrad-Adenauer-Stiftung. So Paulo:
Fundao Unesp Editora, 2004.
 A Emenda Constitucional n. 45/2004 criou um mecanismo para
aperfeioar a extraordinria jurisdio recursal do Supremo Tribunal Federal. A
repercusso geral foi estabelecida como um instrumento segundo o qual no
recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das
questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o
tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-la pela
manifestao de dois teros de seus membros. O recurso extraordinrio passa,
assim, por uma mudana significativa. A adoo desse novo instituto dever
maximizar a feio objetiva do recurso extraordinrio.

Tambm introduzida pela Emenda n. 45/2004, a smula

vinculante estabeleceu a vinculao dos rgos judiciais e dos rgos da
Administrao Pblica, abrindo a possibilidade de que qualquer interessado
faa valer a orientao do Supremo por meio de apresentao de uma
reclamao por descumprimento de deciso judicial.

A Constituio de 1988 conferiu nfase, portanto, no mais ao

sistema difuso ou incidente, mas ao modelo concentrado, uma vez que,
praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes passaram a ser
submetidas ao Supremo Tribunal Federal, mediante processo de controle
abstrato de normas. A ampla legitimao, a presteza e a celeridade desse
modelo processual, dotado inclusive da possibilidade de suspender
imediatamente a eficcia do ato normativo questionado, mediante pedido de
cautelar, constituem elemento explicativo de tal tendncia.

A amplitude do direito de propositura fez com que at mesmo

pleitos tipicamente individuais fossem submetidos ao Supremo Tribunal Federal
mediante ao direta de inconstitucionalidade.

Assim, o processo abstrato de normas cumpre entre ns dupla

funo: a um s tempo instrumento de defesa da ordem objetiva e de defesa
de posies subjetivas.
III. Alguns aspectos inovadores da jurisdio constitucional no Brasil

III.1. Publicidade e organizao dos julgamentos

Aspecto interessante da jurisdio constitucional brasileira diz

respeito ampla publicidade e organizao dos julgamentos e dos atos
processuais.

O art. 93, inciso IX, da Constituio de 1988 prescreve que todos

os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos. Ao contrrio do
que ocorre em diversos sistemas de justia constitucional, nos quais as aes
de inconstitucionalidade so julgadas em audincias privadas, as sesses de
julgamento do Supremo Tribunal Federal, no exerccio de sua jurisdio
constitucional, so amplamente pblicas.

Os debates so transmitidos ao vivo por um canal aberto de

televiso (TV Justia) e por uma estao de rdio (Rdio Justia), ambos
com alcance em todo o territrio nacional.

As sesses de julgamento so conduzidas pelo Presidente do

Tribunal. Os casos so distribudos aleatoriamente a um dos Ministros da
Suprema Corte, que relata a controvrsia constitucional aos seus colegas.
Aps o relatrio abre-se a oportunidade para que cada Ministro profira seu
voto. Nos processos de controle abstrato de constitucionalidade, exigido um
quorum mnimo de 8 ministros. A questo constitucionalidade ser decidida se
houver pelo menos 6 votos no sentido da procedncia ou da improcedncia da
ao.

Os votos so revelados apenas na sesso de julgamento, em

carter pblico. Assim, comum que os votos produzam intensos debates
entre os Ministros da Corte, tudo transmitido ao vivo pela televiso. Ao sentir a
necessidade de refletir melhor sobre o tema debatido, ante os argumentos
levantados na ocasio do debate, facultado aos Ministros fazerem pedido de
vista do processo.
 A ampla publicidade e a peculiar organizao dos julgamentos
fazem do Supremo Tribunal Federal um foro de argumentao e de reflexo
com eco na coletividade e nas instituies democrticas.

III.2. A fiscalizao da constitucionalidade das emendas constitucionais

No Brasil, ao contrrio do que se observa na experincia do

direito comparado, a impugnao de emendas constitucionais, pela via da ao
direta, tem se tornado algo corrente.

indubitvel o fascnio que o controle de constitucionalidade de

normas constitucionais gera sobre doutrinadores e juzes, em qualquer pas
que adote uma Constituio rgida e mantenha uma efetiva Jurisdio
Constitucional.

Na realidade do direito comparado, esse encantamento sobre o

tema sempre levou a uma atuao extremamente cautelosa dos Tribunais na
fiscalizao da constitucionalidade do processo de reforma constitucional.

No Brasil, por outro lado, as premissas fixadas pelo Supremo

Tribunal Federal no julgamento da ADI n 815 na q ual se discutiu sobre a
polmica questo quanto existncia de normas constitucionais
inconstitucionais , a pletora de emendas constitucionais do perodo ps-88,
assim como a abertura normativa das denominadas clusulas ptreas,
tornaram o exerccio do controle de constitucionalidade das reformas
constitucionais uma atividade recorrente. O Tribunal tem exercido essa
atividade em um quadro de absoluta normalidade.

Isso no quer dizer deixe-se ressaltado que a Corte venha se

impondo ao legislador democrtico na definio dos limites constitucionais ao
poder de reviso da Constituio. A Corte tem deixado bem claro que os limites
materiais ao poder de reforma constitucional no impedem toda e qualquer
modificao do texto constitucional, mas apenas aquelas que implicam efetiva
violao a seu ncleo essencial.
III.3. Federalismo e controle de constitucionalidade

As caractersticas do Estado brasileiro sempre foram favorveis

adoo do modelo federativo. O territrio vasto, o que torna totalmente
impraticvel qualquer governo totalmente centralizado. O povo est marcado
pelo pluralismo cultural, pela diversidade de crenas, religies, costumes,
organizaes e prticas polticas, econmicas e sociais, tradies etc.

Com a clara inteno de reorganizar a federao brasileira,

adequando-a aos princpios republicanos definidores do equilbrio federativo, a
Constituio de 1988 trouxe mudanas significativas. Seguindo a tradio que
vem desde a Constituio de 1891 (art. 90, 4o), incluiu a forma federativa de
Estado no denominado ncleo intangvel da ordem constitucional, proibindo
qualquer proposta de reviso tendente a aboli-la. O Municpio passou a figurar
entre os entes que compem a unio indissolvel da Repblica, o que por si s
j um avano considervel, se levarmos em conta que os principais Estados
federais como Estados Unidos, Mxico, Argentina, Alemanha, Canad no
incluem os ncleos municipais na organizao federativa. Modernizou a
repartio de competncias, estabelecendo um rol de competncias privativas,
comuns e concorrentes entre os entes federativos, abrindo, dessa forma, o
caminho de evoluo de um federalismo dual, marca de nossa histria
republicana, para um federalismo de cooperao.

Sob o manto da Constituio de 1988, o controle abstrato de

constitucionalidade por meio de aes diretas tem-se firmado como pea
principal na manuteno do equilbrio federativo brasileiro.

A ampliao dos legitimados propositura da ao direta de

inconstitucionalidade imprimiu significativas modificaes em nosso sistema de
controle de constitucionalidade, permitindo que os Governadores e as
Assemblias Legislativas Estaduais defendam os interesses locais em face da
Unio.

bem verdade, por outro lado, que a maioria das aes

propostas pelos Governadores visam assegurar no a autonomia estadual
frente Unio, mas a autonomia do Poder Executivo em face do Poder
Legislativo estadual.

De toda forma, a evoluo do controle de constitucionalidade no

Brasil, desde a Constituio de 1988, tem representado significativo avano na
conformao do regime federativo, tendo em vista que, por meio dele, o
Supremo Tribunal Federal tem a oportunidade de estabelecer os parmetros de
nossa federao, bem como de manter a uniformidade da interpretao jurdica
em todo o territrio nacional.

III.4. O controle da constitucionalidade da omisso legislativa

No Brasil, a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso

(ADIo) no se destina, pela prpria ndole, proteo de situaes individuais
ou de relaes subjetivadas, mas visa, precipuamente, defesa da ordem
jurdica.

Nos termos do art. 103, 2, da Constituio Federal, a ao

direta de inconstitucionalidade por omisso visa a tornar efetiva norma
constitucional, devendo ser dada cincia ao Poder competente para adoo
das providncias necessrias. Em se tratando de rgo administrativo, ser
determinado que empreenda as medidas reclamadas no prazo de trinta dias.

Destinatrio principal da ordem a ser emanada pelo rgo

judicirio o Poder Legislativo. O sistema de iniciativa reservada, estabelecido
na Constituio Federal, faz com que a omisso de outros rgos, que tm
competncia para desencadear o processo legislativo, seja tambm objeto
dessa ao direta de inconstitucionalidade.

Ao lado da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, a

Constituio prev o mandado de injuno, ao constitucional
especificamente destinada superao da omisso legislativa que seja
obstculo ao efetivo exerccio de um direito fundamental.

O art. 5, LXXI, da Constituio previu, expressamente, a

concesso do mandado de injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora tornar invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania.

O tema do direito de greve do servidor pblico tem lugar de

destaque na jurisprudncia firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
mandado de injuno.

Em 25 de outubro de 2007, o Tribunal, por maioria, conheceu dos

mandados de injuno ns. 670 e 7082 e, reconhecendo o conflito existente
entre as necessidades mnimas de legislao para o exerccio do direito de
greve dos servidores pblicos, de um lado, com o direito a servios pblicos
adequados e prestados de forma contnua, de outro, bem assim, tendo em
conta que ao legislador no dado escolher se concede ou no o direito de
greve, podendo to-somente dispor sobre a adequada configurao da sua
disciplina, reconheceu a necessidade de uma soluo obrigatria da
perspectiva constitucional e props a soluo para a omisso legislativa com a
aplicao, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispe sobre o exerccio do
direito de greve na iniciativa privada.

IV. Reflexes finais

Nos ltimos seis anos, em que tive a honra de integrar o Supremo

Tribunal Federal, percebi uma Corte profundamente comprometida com a
realizao dos direitos fundamentais.

Tivemos casos histricos, onde discutimos questes relacionadas

ao racismo e ao anti-semitismo, progresso de regime prisional, fidelidade
partidria, pesquisas cientficas com embries humanos, entre outros. J
iniciamos o julgamento de temas relevantes sobre aborto e priso civil do
depositrio infiel.

Os direitos fundamentais de carter processual

(Justizgrundrechte) tm recebido proteo singular por parte da Corte.

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MI 670, Rel. para o acrdo Gilmar Mendes; MI 708, Rel. Gilmar Mendes e MI 712, Rel. Eros Grau.
 Alm de serem garantias processuais de direitos fundamentais,
aes constitucionais so constantemente utilizadas como um nico
instrumento processual para a defesa da jurisdio e autoridade das decises
do Supremo Tribunal Federal. Todos esses instrumentos postos disposio
do cidado, para a proteo de seus direitos e interesses fundamentais perante
a Corte, revelam um dos sistemas constitucionais mais prdigos do mundo em
termos de garantias processuais de direitos.

Esse o mais relevante papel exercido pelo Supremo Tribunal

Federal, como guardio da Constituio. No h Estado de Direito, nem
democracia, onde no haja proteo efetiva de direitos e garantias
fundamentais.

O cumprimento dessa precpua tarefa por parte da Corte no tem

o condo de interferir negativamente nas atividades do legislador democrtico.
No h judicializao da poltica quando as questes polticas esto
configuradas como verdadeiras questes de direitos. Essa tem sido a
orientao fixada pelo Supremo Tribunal Federal, desde os primrdios da
Repblica.

A imanente tenso dialtica entre democracia e Constituio,

entre direitos fundamentais e soberania popular, entre Jurisdio Constitucional
e legislador democrtico, o que alimenta e engrandece o Estado Democrtico
de Direito, tornando possvel o seu desenvolvimento, no contexto de uma
sociedade aberta e plural, baseado em princpios e valores fundamentais.

No devemos, porm, cair na tentao da onipotncia e da

onipresena desta Corte em todas as questes de interesse da sociedade.
esfera da poltica cabe a formulao de polticas pblicas, cumprindo o Poder
Judicirio, nessa seara, o papel de guardio da Constituio e dos direitos
fundamentais, como obstculos intransponveis deliberao poltica.

Esse um grande desafio para a jurisdio constitucional:

conciliar a proteo dos direitos fundamentais e da democracia.