O Precedente Judicial Como Norma e Fonte Do

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.
BR
FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR DAMSIO DE

JESUS
NCLEO DE PS-GRADUAO EM DIREITO

PROCESSUAL CIVIL
MRGARA BEZERRA DO NASCIMENTO
O PRECEDENTE JUDICIAL COMO NORMA E FONTE DO

DIREITO NO BRASIL LUZ DO NOVO CPC.
Porto Velho
Janeiro, 2014.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
O PRECEDENTE JUDICIAL COMO NORMA E FONTE DO DIREITO

NO BRASIL LUZ DO NOVO CPC
Trabalho de concluso de curso apresentado ao curso de

Ps-Graduao lato sensu em Direito Processual Civil
pela Faculdade de Direito Damsio de Jesus como
requisito parcial para a obteno do ttulo de especialista
em Direito Processual Civil, sob a orientao do Professor
Roberto Sein Pereira.
Porto Velho
Janeiro, 2014
DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAO
P659r NASCIMENTO, Mrgara Bezerra do.
O precedente judicial como norma e fonte do direito no Brasil luz do novo CPC./
Mrgara Bezerra do Nascimento._ Porto Velho: [s.n.], 2014.
56 fls.
Trabalho de concluso de curso apresentado Coord. De Ps Graduao em Direito

Processual Civil da Faculdade Damsio de Jesus para a concluso do curso e a aquisio do
grau de especialista em Direito Processual Civil, 2014.
Orientador: Prof. Roberto Sein Pereira
I. PEREIRA, Roberto Sein. II. Ttulo.
CDD: 341.02
O PRECEDENTE JUDICIAL COMO NORMA E FONTE DO DIREITO

NO BRASIL LUZ DO NOVO CPC
Trabalho de concluso de curso apresentado ao curso de

Ps-Graduao lato sensu em Direito Processual Civil
pela Faculdade de Direito Damsio de Jesus como
requisito parcial para a obteno do ttulo de especialista
em Direito Processual Civil, sob a orientao do Professor
Roberto Sein Pereira.
Banca Examinadora:
Prof(a). Dr(a). ___________________________________

Nome da Instituio de origem
Prof(a). Dr(a). ___________________________________

Nome da Instituio de origem
Aprovao: ___________________________________________________
___________________, _______ de__________________ de_______________

RESUMO
O presente trabalho monogrfico visa abordar o precedente judicial como norma e fonte do
direito no Brasil luz do novo CPC, tomando por referencial o Projeto de Lei n.166/2010 em
tramite na Cmara dos Deputados. Inicialmente, ser analisada a figura do precedente no
direito ptrio, a partir de noes fundamentais como conceito, ratio decidendi (ou holding) e
obiter dictum (ou dictum), analisando a Civil Law e a Common Law, bem como a
importncia do estudo do precedente judicial. Ato contnuo, explicar sobre a dinmica do
precedente, apresentando conceito, semelhanas e diferenas entre os institutos da smula,
jurisprudncia e precedente, alm de apresentar e elucidar tcnica de redao de enunciado
sumulado; assim como as tcnicas de confronto, interpretao e aplicao do precedente:
distinguishing e tcnicas de superao do precedente: overruling e overriding. Por fim,
discorrer sobre as modificaes propostas pelo Projeto de Lei n.166/2010 com apurao dos
possveis efeitos dessa nova disposio em face da legislao vigente.
Palavras chaves: Direito Comparado. Sistemas jurdicos processuais. Teoria dos precedentes
judiciais. Tcnicas de superao e confronto dos precedentes. Novo Cdigo de Processo Civil.
Palavras-Chave:
Direito Comparado. Sistemas jurdicos processuais. Teoria dos precedentes judiciais.
Tcnicas de superao e confronto dos precedentes. Novo Cdigo de Processo Civil.
ABSTRACT
This monograph aims at boarding judicial precedent as the norm and source of law in Brazil
under the new Civil Procedure Code, taking as reference Bill n. 166/2010, currently in
progress at the Chamber of Deputies. Firstly, it will be discussed the figure of judicial
precedent in Brazilian Law, based on fundamental notions like concept, ratio decidendi (or
holding) and obiter dictum (or dictum), through a comparison between Civil Law and
Common Law as well as the importance of judicial precedent study. In order to support this
study, it will explain the dynamics of precedent, presenting concept, similarities and
differences between the institutes of precedent, case law and precedent, besides introduce and
clarify writing techniques of case law, as well as the techniques of confrontation,
interpretation and application of the preceding: distinguishing and techniques to overcome the
precedent: overriding and overruling. Finally, it will discourse about the changes proposed by
Bill n.166/2010 and the possible effects of this new provision in the face of current
legislation.
Keywords:
Comparative Law. Procedural legal systems. Theory of judicial precedent. Techniques for
precedent overcoming and confrontation. New Civil Procedural Code.
SUMRIO
Introduo.................................................................................................................................01
1 A FIGURA DO PRECEDENTE NO DIREITO PTRIO....................................................04
1.1 Noes fundamentais: conceito, ratio decidendi (ou holding) e obiter dictum (ou
dictum)......................................................................................................................................05
1.2 Civil Law e Common Law..................................................................................................08
1.3 A importncia do estudo do precedente judicial.................................................................13
2 A DINMICA DO PRECEDENTE......................................................................................16
2.1 Smula x jurisprudncia x precedente................................................................................16
2.2 Tcnica de redao de enunciado sumulado.......................................................................22
2.3 Tcnicas de confronto, interpretao e aplicao do precedente: distinguishing...............23
2.4 Tcnicas de superao do precedente: overruling e overriding..........................................25
3 O PRECEDENTE JUDICIAL COMO NORMA E FONTE DO DIREITO NO BRASIL...32
3.1 Precedente como ato-fato jurdico .....................................................................................32
3.2 Princpios constitucionais norteadores na aplicao do precedente judicial......................34
3.2.1 Princpio da igualdade.....................................................................................................34
3.2.2 Princpio do contraditrio................................................................................................35
3.2.3 Princpio da celeridade.....................................................................................................36
3.2.4 Princpio da economia processual....................................................................................37
3.2.5 Princpio da segurana jurdica........................................................................................37
3.2.6 Princpio da durao razovel do processo......................................................................38
3.2.7 Princpio da motivao das decises judiciais.................................................................38
3.3 Efeitos do precedente..........................................................................................................39
3.4 Smula vinculante...............................................................................................................42
3.5 Distino entre a eficcia do precedente, coisa julgada e eficcia da interveno.............44
3.6 Alterao do precedente e eficcia retroativa.....................................................................45
3.7 Avaliao crtica da pretendida inovao a ser introduzida pelo art.882 do Projeto Novo
Cdigo Processo Civil...............................................................................................................46
Consideraes Finais.................................................................................................................49
Referncias................................................................................................................................51
1
INTRODUO
O direito processual civil brasileiro sempre adotou o sistema jurdico da Civil Law,
segundo o qual, a legislao a fonte primria do direito. Contudo, diante das transformaes
que passa o ordenamento jurdico nacional, se tornou necessria a criao de mecanismos
aptos a modificar a legislao para conferir celeridade e efetividade da justia.
A motivao da pesquisa sobre o tema a ser desenvolvido neste trabalho provm da

prtica laboral, na qual se observa a supervalorizao procedimental por vezes limita a
atuao do magistrado e impede a soluo da lide, olvidando as influncias pblicas que
emergem da sociedade civil, agente ativo o Estado democrtico de direito.
O projeto que no Senado Federal denominado de projeto de lei n.166/2010, e na

Cmara dos Deputados trata-se do Projeto de Lei n.8046/2010, revela a inquietao dos
legisladores com a unidade e harmonia da jurisprudncia objeto de destaque. Logo, a
utilizao do precedente judicial como norma e fonte do direito no Brasil visa garantir
efetividade dos direitos nele insertos.
No que concerne a sua relevncia, decorre da proximidade de aprovao do novo

Cdigo de Processo Civil, alm da necessidade de se encontrar mecanismos que reduzam a
judicializao das demandas, promover a celeridade no julgamento daquelas j ajuizadas e
conferir maior margem de segurana na tomada de decises ao se admitir o precedente
judicial como fonte formal do direito.
Os objetivos do presente estudo so analisar a teoria dos precedentes judiciais no

sistema processual brasileiro vigente, bem como a possibilidade de utilizao dos precedentes
judiciais como norma e fonte do direito no Brasil, alm de averiguar eventual
incompatibilidade entre o novo instituto (precedente como fonte do direito) e a j existente
figura da smula luz da pretendida inovao a ser introduzida pelo art.882 do Projeto de Lei
n.166/2010 que dispe sobre o Novo Cdigo de Processo Civil.
Quanto metodologia utilizada, o trabalho foi elaborado atravs de pesquisa

qualitativa e exploratria, bibliogrfica, descritiva e documental na rea do Direito Processual
Civil e Direito Constitucional, sendo que o mtodo utilizado na fase da investigao foi o
dedutivo, informando que foram consultados livros, revistas, artigos publicados, teses,
2
dissertaes, publicaes disponibilizadas em stios eletrnicos, alm de jurisprudncias

colacionadas extradas dos Tribunais Superiores.
O primeiro captulo abordar a figura do precedente no direito ptrio, apresentando

noes fundamentais como, conceito, ratio decidendi (ou holding) e obiter dictum (ou
dictum). Posteriormente, ser traado breve histrico entre a Civil Law e Common Law,
estabelecendo uma aproximao do sistema jurdico brasileiro ao da Common Law. Por fim,
ser analisada a importncia do estudo do precedente judicial no atual cenrio jurdico
brasileiro.
O segundo captulo trata a dinmica do precedente, apresentando a definio de

smula, jurisprudncia e precedente, especialmente quanto as suas semelhanas e diferenas.
Do mesmo modo discorrer sobre a tcnica de redao de enunciado sumulado, bem

como das tcnicas de confronto, interpretao e aplicao do precedente: distinguishing alm
das tcnicas de superao do precedente: overruling e overriding.
Na sequncia, o terceiro captulo apresenta um estudo sobre o precedente judicial

como norma e fonte do direito no Brasil, explicando o uso do precedente judicial como ato-
fato jurdico, a partir da teoria dos fatos, atos e negcios jurdicos, previstas no livro III do
Cdigo Civil de 2002.
Posteriormente, estudar os princpios constitucionais norteadores na aplicao do

precedente judicial, destacando os princpios da igualdade, da celeridade, da economia
processual, da segurana jurdica e da durao razovel do processo.
Por conseguinte, sero analisados os efeitos dos precedentes judiciais no ordenamento

jurdico vigente, bem como sua utilizao, incluindo a opinio de alguns doutrinadores de
magistrados sobre o tema.
Todavia, para que se possa estudar a possibilidade de utilizao do precedente judicial

como norma e fonte do direito, torna-se imprescindvel o estudo do instituto da sumula
vinculante, sua insero no ordenamento jurdico brasileiro, sua regulamentao por
intermdio da Lei Federal n.11.417/06, as hipteses de reviso ou cancelamento da sumula
vinculante, caractersticas, legitimados e procedimento.
Nada obstante, ser feita uma sucinta distino entre a eficcia do precedente, coisa
julgada e eficcia da interveno, alm dos mecanismos de alterao do precedente e as
hipteses em que lhe ser atribuda eficcia retroativa.
3
Ao final, ser feita uma avaliao crtica da pretendida inovao a ser introduzida pelo
artigo 882 do projeto novo Cdigo Processo Civil, a partir da lio de alguns doutrinadores.
4
1 A FIGURA DO PRECEDENTE NO DIREITO PTRIO
A figura do precedente no direito ptrio surge com o trmino da segunda grande

guerra mundial, porquanto at esta poca predominava no Brasil uma viso positivista das
fontes do Direito, segundo a qual a lei era a principal diretiva, competindo ao julgador aplic-
la ao caso concreto exclusivamente de forma dogmtica e sistemtica.
Entretanto, findo o perodo acima referido, os juristas brasileiros passaram a

adotar um novo preceito no que tange aplicao da lei, qual seja, a doutrina ps-positivista
fundada em valores supra legais, segundo a qual se tornou possvel a aplicao da lei
conforme o caso concreto, sendo facultado ao juiz a discricionariedade judicial na aplicao
da lei.
A partir dessa nova perspectiva, os julgados dos tribunais passaram a ser

valorizados como importantes elementos na formao do convencimento dos juzes na analise
do caso concreto, razo pela qual o Cdigo de Processo Civil de 1939 foi alterado na dcada
de 1950 para introduzir a modificao versando sobre a uniformizao de jurisprudncia.
Na dcada de 1960, o STF passou a empregar aludida tcnica a partir da edio de

smulas, isto , breves pronunciamentos formais acerca de determinado tema frequentemente
levado a julgamento naquela Corte.
Posteriormente, com a edio do Cdigo de Processo Civil de 1973, inseriu-se o

Captulo I, do Ttulo IX (arts.476 a 479 do CPC), que aborda a Uniformizao da
Jurisprudncia, como instrumento de padronizao horizontal com vistas a criar um
entendimento no julgamento no mesmo rgo jurisdicional colegiado.
Com o advento da Constituio da Repblica de 1988, a proposta de

estandardizao horizontal das decises tornou-se mais resistente, inclusive com a insero de
princpios constitucionais, como por exemplo, da igualdade formal (art.5, caput) e o da
justificao das decises judiciais (art.93, IX), os quais foram imprescindveis para
estabelecer a coerncia e continuidade na atividade judicante.
Nesse contexto, merece destaque a lio do Professor Ricardo Marcelo Fonseca

sobre o tema:
Essa mudana histrica de rumos obviamente afeta profundamente o sistema das

fontes formais. Na medida em que a lei perde sua aura de diretriz soberana e
5
absoluta e deve ser confrontada em todos os momentos com a axiologia

constitucional, o papel da jurisprudncia e sobretudo das Cortes Constitucionais
ganha um novo relevo. A ltima palavra sobre a validade da lei diante da
Constituio ocorrer nos tribunais, e no mais nos Parlamentos. 1
Nada obstante, desde o incio os operadores do direito encontram problemas em

aplicar a teoria dos precedentes judiciais, uma vez que necessrio destacar a ratio decidendi
do obter dicta, o que somente possvel por intermdio de uma leitura cautelosa e integral de
tudo que induziu o julgador a decidir desta ou daquela forma, razo pela qual se passa a
analisar cada uma das informaes separadamente.
1.1 Noes fundamentais: conceito, ratio decidendi (ou holding) e obiter dictum (ou dictum)
Precedente o procedimento ou deliberao anterior que serve de critrio ou

pretexto para prticas posteriores semelhantes, de acordo com o Glossrio Vade Mecum. 2
Ao abordar o tema, Luiz Guilherme Marinoni conceitua precedente como a primeira

deciso que elabora a tese jurdica ou a deciso que definitivamente a delineia deixando-a
cristalina 3.
Da simples leitura da aludida conceituao, extrai-se que nem toda deciso

precedente judicial, mas que todo precedente judicial deve cumprir algumas caractersticas,
quais sejam: o contedo jurdico, a relevncia e a antecedncia, de modo a tornar-se um
instrumento judicial apto a produzir efeitos em um ordenamento jurdico, razo pela qual se
passa a analisar cada um desses atributos separadamente.
Ao se analisar o contedo jurdico, deve-se observar se a questo levada a julgamento

funda-se em uma matria de direito, na qual os fatos apenas estabelecem os limites da relao
material entre as partes envolvidas. 4
1
FONSECA, Ricardo Marcelo. A jurisprudncia e o sistema das fontes no Brasil: uma viso histrico-
jurdica. Revista Sequncia, n.58, p.23-34, jul. 2009 apud NUNES, Dierle Jos Coelho; LACERDA, Rafaela;
MIRANDA, Newton Rodrigues. O Uso do Precedente Judicial na Prtica Judiciria Brasileira: Uma
Perspectiva Crtica. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (Impresso),
v.62, p.179-208, jan./jun.2013. Disponvel em:
http://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/viewFile/P.0304-2340.2013v62p179/249. Acesso
em: 11 jan. 2014.
2
FULGENCIO, Paulo Cesar. Glossrio Vade Mecum: administrao pblica, cincias contbeis, direito,
economia, meio-ambiente. Rio de Janeiro: Mauad X, 2007, p.494.
3
MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios. So Paulo. Revistas dos Tribunais, 2010. p.216.
6
Quanto relevncia, imprescindvel ponderar a pertinncia da deciso sob anlise

como condio de arqutipo a ttulo de referncia para magistrados e jurisdicionados na
formao de convencimento para casos anlogos.
No que concerne antecedncia, trata-se da deciso precursora acerca de determinado

tema, ainda no pacificado na jurisprudncia.
Partindo da premissa que o precedente uma norma abstrata que ordinariamente

confundida com as normas que dele decorrem, os processualistas Caio Mrcio Gutterres
Taranto 5 e Jos Rogrio Cruz Tucci 6 defendem que o precedente judicial formado por dois
elementos: a ratio decidendi (ou holding) 7 e o obiter dictum.
A ratio decidendi reflete a motivao da deciso, quer dizer, remete questo

nuclear do julgado 8, ou seja, tese jurdica eleita no julgamento do caso concreto.
Neil MacCormick sustenta que o emprego o termo ratio refere-se s afirmaes de

proposio do direito feitas por juzes em seu parecer de justificao em casos registrados 9.
Jos Rogrio Cruz Tucci ensina que a ratio decidendi constituda pela indicao dos
fatos relevantes da causa (statement of material facts), do raciocnio lgico-jurdico da
10
deciso (legal reasoning) e do juzo decisrio (judgement).
Ressalte-se que, por ocasio do julgamento do processo, o magistrado deve subsumir o

fato norma, culminando com a criao de duas normas: a primeira de carter geral, oriunda
da hermenutica jurdica em conformidade ao Direito positivo; enquanto a segunda possui
carter individual, porquanto a deciso deve estar em consonncia com ordenamento jurdico
para o caso concreto levado a julgamento.
4
MARINONI, L. G. Precedentes Obrigatrios, p.253.
5
O precedente o prprio meio idneo a provocar, a deciso do Poder Judicirio em um dado sentido, uma
deciso cujo contedo formado por dois elementos: a ratio decidendi (ou holdin) e o obiter dictum.
(TARANTO, C. M G. Precedente Judicial: Autoridade e Aplicao na Jurisdio Constitucional. Rio de
janeiro: Forense, 2010, p. 06).
6
Todo precedente composto de duas partes distintas: a) as circunstncias de fato que embasam a controvrsia;
e b) a tese ou o princpio jurdico assentado na motivao (ratio decidendi) do provimento decisrio. (TUCCI,
J.R.C. O Precedente Judicial Como fonte do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 12).
7
So expresses sinnimas, sendo que a primeira (ratio decidendi) mais utilizada entre os ingleses; a segunda
(holding), entre os norte-americanos (SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimao e
aplicao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 182).
8
TARANTO, C. M. G. Precedente Judicial, p.12.
9
MACCORMICK, N. Argumentao jurdica e teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.109.
10
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e, Precedente judicial como fonte do direito, cit., p.175 apud DIDIER Jr., Fredie,
BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 8.ed. Salvador: Editora
JusPODIVM, 2013, v. 2, p.385.
7
Para exemplificar a questo, o processualista Fredie Didier Jr. menciona o seguinte

caso:
O art. 1.102-A do CPC permite o ajuizamento de ao monitria a quem disponha

de prova escrita que no tenha eficcia de ttulo executivo. Prova escrita termo
vago. O STJ decidiu que cheque prescrito (n. 299 da smula do STJ) e contrato
de abertura de conta-corrente acompanhado de extrato bancrio (n. 247 da smula
do STJ) so exemplos de prova escrita. A partir de casos concretos, criou duas
normas gerais luz do Direito positivo, que podem ser aplicadas em diversas outras
situaes, tanto que se transformaram em enunciado da smula daquele Tribunal
Superior. Note que a formulao desses enunciados sumulados no possui qualquer
conceito vago, no dando margem a muitas dvidas quanto sua incidncia. 11
Segundo Luiz Guilherme Marinoni, a razo de decidir, numa primeira perspectiva,

a tese jurdica ou a interpretao da norma consagrada na deciso. De modo que a razo de
decidir certamente no se confunde com a fundamentao, mas nela se encontra. 12
Destarte, o esprito do precedente decorre da aplicao da norma geral construda pelo

rgo jurisdicional, a partir de um caso concreto (indutivamente) e que pode servir como
diretriz para demandas semelhantes. 13
O obiter dictum, tambm conhecido como dictum (obiter dicta, no plural), diz respeito
s questes suplementares da lide, isto , aquelas que no interferem no deslinde, razo pela
qual no possuem fora vinculante.
Caio Mrcio Gutterres Taranto explica o obiter dictum como passagens usadas para
que o discurso se refira sobre um dado ponto do direito 14. Entretanto, o obiter dictum, no
pode ser tido como despiciendo, j que pode indicar as diretrizes vindouras de determinado
rgo julgado acerca de determinado tema.
guisa de exemplificao cite-se o recurso de embargos infringentes, no qual o voto

vencido em um rgo colegiado obiter dictum, uma vez que seus fundamentos podero ser
utilizados para uma tentativa futura de superao do precedente.
Ao se comparar a fora vinculativa da coisa julgada e dos precedentes judiciais, deve-

se destacar que na primeira as partes esto vinculadas a deciso proferida no limite do objeto
em litgio; enquanto na segunda o julgador no est vinculado a deciso tomada como
precedente, mas pode ser induzido, dependendo do caso concreto.
11
DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 8. ed.
Salvador: Editora JusPODIVM, 2013, v. 2, p.386.
12
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: RT, 2010, p. 221.
13
14
TARANTO, C. M. G. Obra Citada, p.14
8
Nas lies do jurista Luiz Guilherme Marinoni, trata-se de norma jurdica criada
pelo magistrado, luz do caso concreto, a partir da conformao da hiptese legal de
incidncia s normas constitucionais. 15
Portanto, s se pode considerar como ratio decidendi a opo hermenutica que, a

despeito de ser feita para um caso concreto, tenha aptido para ser universalizada. 16
Nesse contexto, algumas questes merecem destaque, como bem observou Marcelo
Souza ao estudar o assunto:
(i) se uma deciso traz mais de um motivo como fundamento de sua deciso (mais
de uma ratio decidendi), tem-se entendido que todas as rationes obrigam, no
podendo o tribunal, em caso posterior, escolher simplesmente uma dentre elas como
obrigatria e relegar a(s) outra(s) qualidade de dictum; (ii) num julgamento
proferido por rgo colegiado, se, a despeito de chegar a um mesmo resultado, os
membros do colegiado o fazem por razes diversas, tem-se entendido que falta ratio
decidendi discernvel e, portanto, est a corte do caso posterior livre para decidir
com base em outro parmetro; (iii) por fim, se for difcil identificar a ratio
decidendi de uma deciso, seja porque a sua fundamentao insuficiente, seja
porque no h uma tese jurdica bem delineada, entende-se que ela deve ser
considerada desprovida de ratio e, por conseguinte, de autoridade obrigatria. 17
Por fim, exceto nas decises que julgam o incidente de uniformizao de

jurisprudncia (arts.476-479 do CPC), o incidente de decretao de inconstitucionalidade
(arts. 480-482 do CPC) ou o julgamento por amostragem de recursos extraordinrios ou
especiais repetitivos (arts. 543-B e 543-C, CPC), o rgo judicial no precisa indicar
explicitamente a ratio decidendi, competindo aos julgadores posteriormente o exame do
precedente e sua aplicao ao caso concreto. 18
1.2 Civil Law e Common Law
15
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo, cit., v. 1, p. 96-97.
16
o que se denomina, com eloqncia, de holding (TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como
fonte do direito, cit., p.77) apud DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de
direito processual civil. 8. ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2013, v. 2, p.387.
17
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2006, p. 134
apud DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 8. ed.
18
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, ob. cit., p. 175. No mesmo sentido,
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante, cit., p. 134.
9
Os principais sistemas jurdicos da atualidade so o Direito Romano-Germnico (Civil

Law ou Continental Law), a Common Law, o Direito Consuetudinrio, o Direito Muulmano,
e o Sistema Jurdico Misto (Common Law incorporada Civil Law), merecendo destaque no
presente estudo a Civil Law e Common Law. 19
A diferena central entre a Civil Law e Common Law reside na importncia que a
jurisprudncia ocupa em cada um deles, bem como sua eficcia e forma de
instrumentalizao, razo pela qual se passa a uma breve anlise histrica de cada um deles
para melhor compreenso.
A Common Law tem sua origem em 1066, ano em que o direito britnico tornou-se
um poder nico em todo o Estado ingls, a partir da instaurao de um poder administrativo
central intenso, no sendo mais definido por cada tribo (mediante as County Courts). 20
Registre-se que desde a Idade Antiga j se observava que os costumes poderiam ser
utilizados como instrumentos aptos a guiar as decises dos tribunais, porm, somente a partir
dos sculos XII e XIII, e, especialmente, no reinado de Henrique II, viu-se a implantao do
chamado stare decisis, que a obedincia aos precedentes na forma que conhecemos
atualmente. 21
Por conseguinte, observou-se uma mudana de paradigmas no que tange a

jurisprudncia, uma vez que o formalismo processual empregado na conduo dos processos
conflitava com a proposta de um novo sistema jurdico, motivo pelo qual houve uma evoluo
ininterrupta e gradual com vistas a combater as normas que guiavam a produo
jurisprudencial naquele perodo.
Entretanto, a ausncia de precedentes e a lentido processual, alm de outros

obstculos, tornariam ineficazes as sugestes apresentadas pelo novo regime de modo que, no
sculo XV, surgiu um sistema adversrio a Common Law, conhecido por equity, que tinha
19
CASTRO, Guilherme Fortes Monteiro de; GONALVES, Eduardo da Silva. A aplicao da common law no
Brasil: diferenas e afinidades. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XV, n. 100, maio 2012. Disponvel em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11647>. Acesso em out
2013.
20
SANTOS, Ramon Alberto dos; ARAJO, Ren Jos Cilio de. Common law e civil law: uma anlise dos
sistemas jurdicos brasileiro e norte-americano e suas influncias mtuas. Projeto de Iniciao Cientfica
vinculado ao Programa PIC-UEM. 2010. Disponvel em
<http://maringa.academia.edu/RamonAlbertodosSantos/Papers/424918/COMMON_LAW_E_CIVIL_LAW_UM
A_ANALISE_DOS_SISTEMAS_JURIDICOS_BRASILEIRO_E_NORTEAMERICANO_E_SUAS_INFLUEN
CIAS_MUTUAS> Acesso em 29 set 2013.
21
GUSMO, Hugo Csar Arajo de. Viso panormica da organizao judiciria inglesa. Jus Navigandi,
Teresina, ano 3, n. 24, 21 abr. 1998. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/927>. Acesso em: 1 out. 2013.
10
como principal objetivo sanar eventuais equvocos presentes nos casos submetidos a
julgamento perante os Tribunais Reais Ingleses. 22
Na equity, excepcionalmente, era facultado s partes recorrerem ao soberano quando a

deciso proferida pelos Tribunais lhe fosse desfavorvel aos seus interesses, sendo a demanda
submetida a novo julgamento junto ao confessor do Rei, denominado Chanceler (Counsellor),
sendo suas decises, em regra, acatadas pelas Cortes de Common Law.
Todavia a excepcionalidade tornou-se regra, criando uma jurisdio paralela, ocasio

em que se selou um pacto entre os Tribunais da Common Law e a jurisdio do Chanceler
durante o perodo de coexistncia dualista entre equity e Common Law, de modo a que as
duas jurisdies pudessem amparar-se mutuamente, nos seus julgados. 23
Importante ressaltar que o surgimento da equity coincide com o Estado Absolutista

que tem por principal caracterstica a concentrao dos trs poderes (Legislativo, Judicirio e
Executivo) nas mos do governante, gerando um incmodo entre o rei e o parlamento,
porquanto a Cmara dos Comuns atuava na advocacia dos ideais anti-absolutistas no
parlamento comprometendo a autoridade real. 24
No sculo XVII, a Revoluo Gloriosa ps fim interferncia estatal promovendo a

reformulao da organizao judiciria inglesa, por meio dos Judicature Acts no sculo XIX,
que confirmou a ruptura entre os tribunais da Common Law e da equity, possibilitando que
ambos pudessem aplicar as regras de uma ou de outra, proporcionando a modernizao da
Common Law.
Atualmente, a Common Law, reconhecida nos pases colonizados pela Coroa

britnica, assim como nos Estados Unidos (exceto no Estado da Lousiana, que partidrio da
Civil Law), na Austrlia, no Canad (salvo Quebec) e na ndia, dentre outros. 25
De outro giro, a Civil Law remonta a poca do imprio romano que construiu o
arcabouo do que seria o sistema jurdico codificado na forma que conhecemos, j que tem
procedncias no direito continental europeu, essencialmente como ramo derivado do direito
romano, balizado pela codificao nas doutrinas alem e francesa do sculo XIX.
22
Idem, Ibidem.
23
Idem, Ibidem.
24
GUSMO, Hugo Csar Arajo de. Ob. Cit.
25
As origens do civil law. Disponvel em http://letrasjuridicas.blogspot.com/2007/09/as-origens-do-civil-
law.html. Acesso em: 01/10/2013
11
Para melhor compreenso do tema, merece destaque a lio de Andria Costa Vieira
que explica o termo Civil Law:
[...] o termo Civil Law refere-se ao sistema legal adotado pelos pases da Europa
Continental (com exceo dos pases escandinavos) e por, praticamente, todos os
outros pases que sofreram um processo de colonizao, ou alguma outra grande
influncia deles como os pases da Amrica Latina. O que todos esses pases tm
em comum a influncia do Direito Romano, na elaborao de seus cdigos,
constituies e leis esparsas. claro que cada qual recebeu grande influncia
tambm do direito local, mas sabido que, em grande parte desses pases,
principalmente os que so ex-colnias, o direito local cedeu passagem, quase que
integralmente, aos princpios do Direito Romano. E, por isso, a expresso Civil Law,
usada nos pases de lngua inglesa, refere-se ao sistema legal que tem origem ou
razes no Direito da Roma antiga e que, desde ento, tem-se desenvolvido e se
formado nas universidades e sistemas judicirios da Europa Continental, desde os
tempos medievais; portanto, tambm denominado sistema Romano-Germnico. 26
Da simples leitura da conceituao, observa-se que a jurisprudncia e os costumes

ocupam papel secundrio como fonte do direito na cultura jurdica romano-germnico,
conforme pontua o ilustre jurista Miguel Reale ao analisar a questo:
[...] caracteriza-se pelo primado do processo legislativo, com atribuio de valor

secundrio s demais fontes do direito. A tradio latina ou continental (Civil Law)
acentuou-se especialmente aps a revoluo francesa, quando a lei passou a ser
considerada a nica expresso autntica da nao, da vontade geral, tal como
verificamos na obra de Jean-Jacques Rousseau, Du Contrat Social. 27
O sistema da Civil Law, hoje, empregado nos pases de tradio romano germnica,
podendo-se citar a Alemanha, o Brasil, a Espanha, a Frana, a Itlia e Portugal.
O direito processual civil brasileiro sempre adotou o sistema jurdico da Civil Law,
segundo o qual, a legislao a fonte primria do direito.
A Civil Law foi instituda com a chegada da famlia real portuguesa ao Brasil, tendo a
legislao pontifcia (Bula 1506 do Papa Jlio II) ratificado o Tratado de Tordesilhas, que
conferia ao Estado Portugus o direito de legislar sobre o Brasil. Posteriormente, em 1514, o
Papa Leo X corroborou a legislao de 1506, tendo o Papa Jlio III feito o mesmo em
1551. 28
26
VIEIRA, Andria Costa. Civil Law e Common Law: os dois grandes sistemas legais comparados. Porto
Alegre: S. A. Fabris, 2007. 270p.
27
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. Pg.141-142 apud
SANTOS, Ramon Alberto dos; ARAJO, Ren Jos Cilio de. Common law e civil law: uma anlise dos
sistemas jurdicos brasileiro e norte-americano e suas influncias mtuas. Projeto de Iniciao Cientfica
vinculado ao Programa PIC-UEM. 2010. Disponvel em
<http://maringa.academia.edu/RamonAlbertodosSantos/Papers/424918/COMMON_LAW_E_CIVIL_LAW_UM
A_ANALISE_DOS_SISTEMAS_JURIDICOS_BRASILEIRO_E_NORTEAMERICANO_E_SUAS_INFLUEN
CIAS_MUTUAS> Acesso em 29 set 2013.
28
FAIS, Juliana Marteli. SILVA, Leda Maria Messias da. Common law em relao ao direito brasileiro, in
Iniciao Cientfica CESUMAR - Jan./Jun. 2006, Vol 08, n.01, pp. 25-34. Disponvel em:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:xcki45IU8-
12
Posteriormente, em 1534 so criadas as capitanias hereditrias com vistas a possibilitar

orientao uniforme na anlise de casos que vinham surgindo; em 1549 as normas jurdicas de
Portugal tinham plena vigncia no Brasil, mas tambm prevalecia para a Colnia um direito
especial (regimentos, cartas rgias, cartas de lei, alvars etc.); no perodo de 1580 a 1640 o
Brasil foi dominado pela Espanha, razo pela qual neste perodo houve leis comerciais,
escravos, ndios e minas; em 1808 foi editada a Carta Rgia e em 1822 proclamada a
Independncia da Repblica, ocasio em que o Brasil passa a ter sua prpria estrutura
jurdica. 29
Em seguida, em 1823, foi convocada a Assemblia Constituinte para preparar a

primeira constituio brasileira, outorgada em 1824 por Dom Pedro I, que detinha mais
poderes que o Executivo, Legislativo e Judicirio, j que o imperador era responsvel pela
nomeao dos presidentes das provncias, bem como pela codificao de leis ordinrias dentro
de um cdigo civil e um cdigo criminal e, posteriormente, um cdigo comercial, alm de
seus respectivos processos. 30
A segunda constituio foi promulgada em 1891, e instituiu o presidencialismo, a

liberdade partidria, o habeas corpus e o princpio da independncia dos poderes legislativo,
executivo e judicirio; entretanto, o voto ainda permanecia s para alguns. 31
A terceira de 1934 conferiu mais poder ao governo federal e permitiu o voto para as
mulheres. A quarta constituio foi outorgada em 1937, por Getlio Vargas, e
institucionalizou o regime ditatorial, com carter absolutista, instituiu a pena de morte,
eliminou a liberdade partidria alm de estabelecer eleio indireta para Presidente da
Repblica, devendo ser destacada entre outras aes, a reforma do Cdigo Penal (1940). 32
A quinta constituio a de 1946, onde foram restabelecidos os direitos individuais,

porem em 1964 o Brasil foi submetido a um perodo de ditatura sob o comando do general
Costa e Silva, sendo os direitos individuais novamente suprimidos. 33
A constituio de 1969 possui como principal caracterstica a outorga de poder aos

militares e ao Presidente, enquanto a Carta Cidad, de 1988, restaura os direitos e liberdades
dos cidados. 34
MJ:www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/iccesumar/article/download/120/58+&cd=1&hl=pt-
BR&ct=clnk&gl=br. Acesso em: 2 out. 2013.
29
Idem. Ibidem.
30
Idem. Ibidem.
31
Idem. Ibidem.
32
Idem. Ibidem.
33
Idem. Ibidem.
13
Assim, observa-se que, historicamente, as Constituies ptrias enquadram-se na

famlia da Civil Law.
A atual, inclusive, possui dispositivos que permitem a edio de leis

infraconstitucionais para regulamentar matrias no constitucionais.
Nesse sentido, deve-se ressaltar que desde a proclamao da Repblica, o sistema

jurdico brasileiro foi submetido a mudanas, especialmente em virtude da influncia do
sistema norte-americano (Common Law), que se baseia essencialmente na anlise de
precedentes judiciais para se extrair uma regra de direito, mais precisamente no que diz
respeito ao controle de constitucionalidade.
A partir desse contexto, percebe-se que a aproximao do sistema jurdico brasileiro

ao da Common Law decorre da necessidade decriao de mecanismos aptos a modificar a
legislao para conferir celeridade e efetividade da justia em virtude da crescente
judicializao no Brasil.
Destarte, concluda essa sucinta exposio acerca da Civil Law e Common Law,
passa-se anlise da importncia do estudo do precedente judicial no ordenamento jurdico
vigente.
1.3 A importncia do estudo do precedente judicial
Segundo informaes prestadas pelo Conselho Nacional de Justia, a judicializao no

Brasil pode ter atingido seu limite, tornando-se imperiosa a criao de mecanismos que visem
a reduo quantitativa das demandas judiciais. 35
Nessa senda, embora o Brasil adote o sistema da Civil Law, que tem por fonte
primria a lei, no se pode olvidar a necessidade criao de mecanismos que reduzam a
judicializao das demandas, promover a celeridade no julgamento daquelas j ajuizadas e
34
Idem. Ibidem.
35
BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/noticias/6756-judicializacao-
no-brasil-pode-ter-atingido-seu-limite-diz-presidente-do-cnj. Acesso em jul 2013.
14
conferir maior margem de segurana na tomada de decises ao se admitir o precedente

judicial como fonte formal do direito.
guisa de exemplificao, cite-se o Cdigo de Processo Civil de 1939 que, em seu

artigo 861, trazia disposio expressa de que o Tribunal poderia promover o pronunciamento
prvio sobre a interpretao de qualquer norma jurdica.
Alm disso, o Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, de autoria de Alfredo Buzaid

(1964), pretendia restabelecer os antigos assentos que vigoravam anteriormente (art. 519 e
item 29 da exposio de motivos), com o que as decises judiciais teriam ento efeito
vinculativo. 36
Igualmente, a Constituio de 1946 apresentou projetos de implantao do referido

sistema de precedentes vinculantes.
No que se refere ao ordenamento constitucional vigente, cumpre destacar a edio da

Emenda Constitucional n.45 de 2004, que dentre outras alteraes, destacou a criao das
smulas vinculantes, previstas no art.103-A da Carta de 1988 e regulada pela Lei n.
11.417/2006, que elevaram os precedentes judicial categoria de fonte formal do direito
processual civil brasileiro.
Ao abordar o assunto, Luiz Guilherme Marinoni explica como o sistema jurdico

brasileiro pode se aproximar da Common Law:
[...] No h qualquer empenho em ressaltar que o juiz, no Estado constitucional,

deixou de ser mero servo do legislativo. A dificuldade em ver o papel do juiz sob o
neoconstitucionalismo impede que se perceba que a tarefa do juiz do civil law, na
atualidade, est muito prxima da exercida pelo juiz do common law. exatamente
a cegueira para a aproximao destes juzes que no permite enxergar a relevncia
de um sistema de precedentes no civil law. 37
Some-se as propostas j apresentadas o art.38 da Lei n.8.038/90, que admite ao

Relator, negar seguimento a recurso que contrarie, nas questes de direito, smula do
respectivo Tribunal, nos termos do art.557 do Cdigo de Processo Civil, nos feitos que
tramitem perante o Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia; o art.896 da
Consolidao das Leis do Trabalho que igualmente permitiu ao Relator negar seguimento ao
36
BRASIL. Lei n 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em 19 de maio de 2012.
37
MARINONI, Luiz Guilherme. A transformao do civil law e a oportunidade de um sistema
precedentalista para o Brasil. Cadernos Jurdicos da OAB-PR, Curitiba, v. 03, p. 1-3, jun. 2009 apud BRITO,
Jaime Domingues; OLIVEIRA, Flvio Luis de. A convergncia do sistema da civil law ao da common law e a
concretizao dos direitos. Revista Eletrnica Intertemas, v. 13, 2008. Disponvel em
<http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/INTERTEMAS/article/viewFile/2616/ 2405> Acesso em 01
out. 2013.
15
recurso de revista, se a deciso recorrida estiver em consonncia com enunciado de smula do

Tribunal Superior do Trabalho; o art.285-A, tambm do Cdigo de Processo Civil, que
permite a prolao de sentena de improcedncia quando a matria for unicamente de direito
e no juzo j houver sido proferida sentena em outros casos idnticos, sendo desnecessria a
citao; alm dos arts.543-B e 543-C, bem como os art.544, 3 e 4, todos do Estatuto
Processual em vigor. 38
38
BRITO, Jaime Domingues; OLIVEIRA, Flvio Luis de. Ob, cit
16
2 A DINMICA DO PRECEDENTE
Segundo a lio do processualista Fredie Didier Junior, Precedente a deciso

judicial tomada luz de um caso concreto, cujo ncleo essencial pode servir como diretriz
para o julgamento posterior de casos anlogos. 39
Ao abordar o tema, as processualistas Gisele Leite e Denise Heuseler, em seu artigo

Commonlizao brasileira, defendem a interao como mecanismo de aproximao entre os
sistemas da Civil Law e da Common Law, desde que observadas s peculiaridades de cada
40
ordenamento.
Entretanto, a utilizao do precedente judicial como fonte do direito no assunto de

fcil compreenso, razo pela qual oportuno o paradigma estabelecido por Edward Allan
Farnsworth no que concerne a sua utilizao como tcnica ao afirmar que to difcil
aprende-lo por meio da leitura de uma discusso de doutrina, quanto o aprender a andar
de bicicleta atravs do estudo de um livro sobre mecnica, acrescendo que o assunto
controverso. 41
Nesse contexto, deve-se compreender que a utilizao do precedente judicial como

norma e fonte do direito deve-se observar algumas tcnicas, como por exemplo, a redao,
confronto, interpretao e aplicao, bem como as suas hipteses de superao, alm da
diferenciao entre a smula e o precedente, razo pela qual se passa a anlise de cada um
separadamente.
2.1 Smula x jurisprudncia x precedente
39
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2010. p.381. v.2, p.381.
40
LEITE, Gisele; HEUSELER, Denise. Commonlizao brasileira. Portal Jurdico Investidura,
Florianpolis/SC, 05 Set. 2011. Disponvel em: www.investidura.com.br/biblioteca-
juridica/artigos/processocivil/197197. Acessoem: 03 Out. 2013
41
FARNSWORTH, E. Allan. An introduction to the legal system of United States. 2. ed. New York, 1968.
p.63 apud DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2010. v. 2, p.391.
17
O direito processual civil possui fontes formais e no formais, sendo a lei a principal
fonte do direito, mas admitindo-se a aplicao supletiva da analogia, costumes e princpios
gerais como fontes formais.
Na esfera das fontes no formais, esto valorosos fontculos subsidirios, como por
exemplo a jurisprudncia, a smula, a doutrina e a equidade que auxiliam no deslinde dos
casos levados a julgamento, conforme preveem os arts. 4, da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro e 126 do Cdigo de Processo Civil, razo pela qual passaremos neste tpico
a estudar mais minuciosamente alguns deles.
O termo smula, proveniente do latim summula, de acordo com o Glossrio Jurdico

disponvel no site do STF, uma sntese de todos os casos, parecidos, decididos da mesma
maneira, colocada por meio de uma proposio direta e clara 42, ou seja, trata-se de uma
orientao que serve como elemento na formao da convico em decises a serem
proferidas por tribunais inferiores e juzes.
As smulas surgiram no ordenamento jurdico vigente a partir de 1 de maro de 1964,

embora seus primeiros verbetes tenham sido publicados em 13 de dezembro de 1963, em
sesso plenria, da Comisso de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, composta pelos
43
Ministros Gonalves de Oliveira, Victor Nunes Leal (relator) e Pedro Chaves.
Por ocasio daquela sesso, o Min. Rel. Victor Nunes apresentou a definio do que
seria a sumula assim como a sua funo:
(...) na Smula, o Supremo Tribunal Federal inscreve, em enunciados distintos,

devidamente classificados por assunto, o seu entendimento sobre as questes mais
controvertidas na jurisprudncia e sobre as quais o Supremo Tribunal chegou a uma
opinio firme, em face da sua composio contempornea, ainda que no
compartilhada por todos os Ministros. 44
Sua finalidade precpua era auxiliar na soluo de casos corriqueiros, porm no

pretendia proporcionar aos interessados segurana jurdica, isonomia ou cautela, mas to
42
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Glossrio Jurdico. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=S&id=382. Acesso em: 03 Out. 2013.
43
SOUZA, Michel Roberto Oliveira de. COL, Juliana Spoli. A smula vinculante e o precedente judicial.
Revista Espao Acadmico, n.126, p.72-83, nov.2011. Disponvel em:
http://www.periodicos.uem.br/ojs/index.php/EspacoAcademico/article/viewFile/12994/8146. Acesso em: 03
Out. 2013.
44
LEAL, Victor Nunes, Problemas de Direito Pblico e outros problemas, vol. 2, Braslia: Ministrio da
Justia, 1997, p. 50 apud MOTTA, Tatiana Maria Oliveira Prates. PERTENCE, Pedro Correa.
DISTINGUISHING, SMULAS E PRECEDENTES, in Revista Eletrnica de Direito do Centro
Universitrio Newton Paiva 2012/2 - n.19 - ISSN (ISSN 1678 8729), julho 2012, p.86-94. Disponvel em:
http://blog.newtonpaiva.br/direito/wp-content/uploads/2013/04/D19-08.pdf. Acesso em: 03 Out. 2013.
18
somente buscar celeridade no andamento dos processos, o que poderia acarretar injustias,
porquanto poderia dar tratamentos iguais a casos diferentes.
Ao abordar o tema, o ilustre processualista Luiz Guilherme Marinoni pontuou que

no foram realizadas discusses doutrinrias apropriadas acerca da sua aplicao, bem
como decises que explicassem a sua origem e as razes para a sua adoo ou no diante
das peculiaridades do caso sob julgamento. 45
Destarte, devem ser utilizados critrios racionais aptos a concluir que determinada
smula pode ter a sua abrangncia estendido ou restringido para permitir a soluo do caso
sob julgamento. Logo, observa-se que no h falar-se em carter imperativo na aplicao da
smula, mas servindo exclusivamente de orientao para futuras decises.
Evaristo Arago Santos, por sua vez, define jurisprudncia como o conjunto das
decises num mesmo e constante sentido 46, ressalvando que:
o termo jurisprudncia polissmico. Desde a juris + prudentia, decorrente da

produo intelectual dos jurisconsultos romanos a respeito de questes jurdicas que
lhes foram apresentadas para apreciao e parecer, passando pela designao da
ideia de 'cincia do direito' at a acepo mais corrente em nosso cotidiano,
relacionada a massa geral das manifestaes dos Tribunais (de maneira uniforme ou
no) ou, mais restritivamente, na opinio bastante aceita de Limongi Frana, como o
conjunto de pronunciamentos do Judicirio 'num determinado sentido, a respeito de
certo objeto, de modo constante, reiterado e pacfico'. 47
Para melhor compreenso da jurisprudncia no cenrio jurdico brasileiro, merece

destaque as lies do Professor Ricardo Marcelo Fonseca, jurista e historiador da
Universidade Federal do Paran, que traou um breve histrico desta fonte no formal do
direito na soluo das controvrsias jurdicas levadas diariamente aos tribunais:
() no contexto de um antigo Regime sui generis como o brasileiro, dotado,

certo, de grande pluralidade poltico-jurdica e de ausncia da ideia de uma fonte
legal exclusiva e excludente de outras formas de juridicidade, o papel da
jurisprudncia (aderente ao contedo profundamente costumeiro das prticas
cotidianas, apontando para uma soluo tpica e no abstrata e sistemtica das
controvrsias, tendo como norte a noo de equidade e justia no caso concreto), foi
central e caracterizante da experincia jurdica colonial brasileira, constituindo um
dos elementos principais dentro do complexo sistema das fontes do perodo.
() Com a independncia de Portugal, em 1822, o Brasil busca fazer um grande
esforo de modernizao (a Constituio de 1824, copiada em grande medida dos
modelos liberais estadunidense e francs, um exemplo emblemtico deste
processo). () Neste processo, como no poderia deixar de ser, a jurisprudncia
deve ser uma mera serva da lei escrita. O juiz, para usar as clebres palavras de
45
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.482.
46
SANTOS, Evaristo Arago, Em torno do conceito e da formao do precedente judicial. In: Teresa Arruda
Alvim Wambier. (Org.). Direito jurisprudencial. 1ed.So Paulo-SP: Revista dos Tribunais-RT, 2012,, p.145
apud GARCIA REDONDO, Bruno. Aspectos essenciais da teoria geral do precedente judicial: identificao,
interpretao, aplicao, afastamento e superao. Revista de Processo, v. 217, p.401-417, 2013.
47
SANTOS, Evaristo Arago,Op. cit., p. 142
19
Montesquieu, deve limitar a ser a boca inanimada da lei. Os julgados devem

unicamente ser o resultado de um processo lgico de subsuno de um fato concreto
a uma norma abstrata uma operao de silogismo, portanto. O arcabouo de leis
que vai sustentar este processo, por outro lado, visto como um sistema que tende
completude e que, portanto, deve esgotar a juridicidade. Os julgados so como que
um efeito secundrio e reflexo da expresso do direito em sua forma mais
significativa, a lei escrita. O juiz deve ser seu profeta. O famoso art. 4 das
disposies preliminares do Code Civil napolenico de 1804 (que aduzia que o o
juiz que se recusar a julgar sob o pretexto de silncio, obscuridade ou de silncio da
lei, poder ser processado como culpado por denegao de justia) , j no sculo
XX, transposto no Brasil pelo art. 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-
lei no 4.657 de 4 de setembro de 1942), segundo o qual Quando a lei for omissa, o
juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de
direito. H uma lgica de continuidade, na qual a atividade judicial deve se orientar
somente pela lei.
() no final do sculo XX e incio do sculo XXI, esta fase que, vai mostrando
seus limites e dando lugar a outra forma de expresso jurdico-poltica, o Estado
Constitucional. Aqui a lei perde a sua centralidade. Deixa ela de ser a fonte
indiscutvel da juridicidade, na medida em que seus mecanismos de produo so
identificados e relacionados a critrios supralegais que devem orientar a sua
produo e interpretao contidos em outro documento que passa a ocupar a
centralidade histrica: a Constituio. Enquanto documento que, em teoria,
resultado do conjunto das foras sociais e que, sobretudo a partir do segundo ps-
guerra, enquanto instrumento jurdico que coloca um conjunto de objetivos e tarefas
a serem implementadas na sociedade, na administrao pblica e no sistema jurdico
em geral, a Constituio passa a ser o vrtice valorativo do sistema, carregado de
uma carga axiolgica que no pode ser ignorada pelo legislador infraconstitucional.
Com isso, a Constituio passa a ser o lugar da avaliao da pertinncia axiolgica,
procedimental e material da lei. (...) Diante dessa mutao histrica que vem
acompanhada de uma complexificao nas demandas judiciais e, em grande medida,
na crise do sistema judicial tradicional, o ordenamento jurdico brasileiro insere
mudanas importantes no que se refere ao papel da jurisprudncia no sistema das
fontes e que so representativas deste contexto dito ps-moderno. 48
Extrai-se da sntese histrica que a partir do final do sculo XX, a jurisprudncia
assume novo papel no contexto jurdico, possibilitando ao Poder Judicirio o exerccio de
uma funo legislativa atpica e ao julgador a possibilidade de implementar uma nova fonte
formal do direito.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ao fazem um breve contraste entre a
smula e a a jurisprudncia, ao abordarem as fontes do direito:
A smula adotada por um tribunal nada mais do que a enunciao sinttica de uma
ratio decidendi, ou seja, constitui a sntese enunciada das razes de decidir de
determinado caso concreto. A funo da smula preencher parcialmente a
indeterminao e a vagueza que resultam de textos normativos, reduzindo a
complexidade da interpretao, o que no significa que ela prpria prescinda de
interpretao.
Ao contrrio, os verbetes que compem as smulas demandam exegese, pois a sua

justificao est em que seja aplicada a mesma ratio decidendi entre casos que sejam
substancialmente idnticos.
48
FONSECA, Ricardo Marcelo. A jurisprudncia e o sistema de fontes no Brasil: uma viso histrico-
jurdica. Sequncia (UFSC), v.58, p.23-34, 2009. Disponvel em:
https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/2177-7055.2009v30n58p23/13605. Acesso em: 09
Jan. 2014.
20
A dificuldade consiste em diagnosticar o grau de identidade que deve ter o caso que
se pretende resolver com os casos (ou o caso) de que sobreveio determinado
verbete. 49
Marcus Vincius Rios Gonalves ressalta que embora a jurisprudncia ainda no seja
reconhecida como fonte formal do direito no direito processual civil brasileiro, uma vez que
funda-se precipuamente na lei como principal fonte do direito, j se admite tanto a doutrina
quanto a jurisprudncia como fontes no formais do direito, bem como destaca a utilidade dos
50
precedentes judiciais para corroborar o desfecho pretendido pelo julgador.
No que concerne ao precedente Jos Rogrio Cruz e Tucci explica que o precedente
ento nasce como uma regra de um caso e, em seguida, ter ou no o destino de tornar-se a
regra de uma srie de casos anlogos. 51
Importante destacar que no se deve confundir o conceito de smula com precedente,

conforme bem explica o processualista Luiz Guilherme Marinoni:
De modo que, se todo precedente uma deciso, nem toda deciso constitui um
precedente. Note-se que o precedente constitui deciso acerca de matria de direito
ou, nos termos do commom law, de um point of law e no de matria de fato. A
maioria das decises judiciais diz respeito s decises de fato. Quando so
enfrentados pontos de direito, as decises muitas vezes se limitam a anunciar o que
est escrito na lei, no revelando propriamente uma soluo judicial acerca da
questo de direito, no sentido de que a soluo de que ao menos de uma
interpretao da norma legal. De qualquer forma, a deciso que interpreta a lei, mas
segue julgado que a consolidou, apenas por si s no constitui precedente. Contudo,
para constituir precedente, no basta que a deciso seja a primeira a interpretar a
norma. preciso que a deciso enfrente todos os principais argumentos relacionados
questo de direito posta na moldura do caso concreto. At porque, os contornos de
um precedente podem surgir a partir da analise de vrios casos, ou melhor, diante de
uma construo da soluo judicial da questo de direito que passa por diversos
casos. 52
A partir da aludida explanao observa-se que a deciso que apenas resolve uma
questo ftica, aplica a lei literalmente ou reafirma um precedente no possui os requisitos
necessrios para caracterizar um precedente, porquanto "o precedente a primeira deciso
que elabora a tese jurdica ou a deciso que definitivamente a delineia, deixando-a
49
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil V. 1. 14. ed. ver.
e atual. V. I. So Paulo: Saraiva, 2012, p.71.
50
GONALVES, Marcus Vincius Rios. Direito processual civil esquematizado / Marcus Vincius Rios
Gonalves. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2013, p.51
51
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p.11- 12.
52
MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010, p.164-165 apud BARTILOTTI. Alexandre Soares. O Incidente de
Resoluo de Demandas Repetitivas no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Dissertao de mestrado
apresentada na Universidade Catlica de Pernambuco, 2012. Disponvel em:
http://www.unicap.br/tede/tde_arquivos/4/TDE-2012-11-26T153205Z-
532/Publico/Dissertacao_Alexandre_Soares_Bartilotti.pdf. Acesso em: 09 Jan. 2014.
21
cristalina". 53 Portanto, no h falar-se em conflito entre as sumulas dos tribunais e

precedentes judiciais.
Bruno Garcia Redondo esclarece a diferena de precedente, jurisprudncia e smula,

em seu artigo Aspectos essenciais da teoria geral do precedente judicial: identificao,
interpretao, aplicao, afastamento e superao, utilizando as definies apresentadas por
Michele Taruffo e Fredie Didier Jr:
Como visto, o precedente consiste em deciso judicial proferida em um caso

concreto cujo ncleo (tese jurdica extrada da ratio decidendi) pode servir de norma
geral e diretriz para a resoluo de demandas semelhantes.
Quando o precedente reiteradamente aplicado, passando a refletir o

posicionamento dominante do tribunal, diz-se que o mesmo se torna jurisprudncia.
Note-se, assim, que a jurisprudncia no significa mera existncia de um ou de
alguns julgados em determinado sentido, mas sim a orientao reiterada, atual e
prevalecente no mbito de determinado tribunal.
Smula, por seu turno, consiste no conjunto de enunciados normativos da ratio

decidendi da jurisprudncia (precedentes reiterados e predominantes no tribunal).
Cada enunciado de smula consagra, assim, um texto, que reflete a norma geral
extrada da jurisprudncia. Pelo fato de ser expressado por meio de texto escrito, o
enunciado da smula ser objeto de interpretao, razo pela qual deve ser
preferivelmente redigido em termos precisos e claros, para que no se afaste da ratio
decidendi extrada da jurisprudncia.
Assim como os precedentes, as smulas podem ser classificadas em: (a) vinculantes
ou obrigatrias, quando dotadas de eficcia vinculante em relao aos julgados que
lhes forem posteriores; (b) obstativas da reviso de deciso, quando aptas a impedir
a apreciao de recurso ou da remessa necessria; e (c) persuasivas, quando de
aplicao livre, no vinculante nem obrigatria, servindo somente de indcios para
uma soluo racional. 54
Ao abordar a teria dos precedentes judiciais, a jurista Michele Taruffo defende que o
precedente deve ser avaliado sob as quatro dimenses, quais sejam: institucional, objetiva,
estrutural e de eficcia. 55 Portanto, apenas o acordo das mencionadas dimenses pode
56
fornecer uma definio do precedente em determinado ordenamento jurdico.
Jos Rogrio Cruz e Tucci sustenta que na atualidade, o direito brasileiro adota um
modelo misto quanto eficcia dos precedentes judiciais, a saber: (a) precedentes com
53
MARINONI, Op. Cit., 2010a, p.216
54
GARCIA REDONDO, Bruno. Aspectos essenciais da teoria geral do precedente judicial: identificao,
interpretao, aplicao, afastamento e superao. Revista de Processo, v. 217, p.401-417, 2013.
55
TARUFFO, M. Dimensionidel precedente giudiziario. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
anno XLVIII, n. 2, p. 411- 430, 1994 apud SOUZA, Michel Roberto Oliveira de. COL, Juliana Spoli. A smula
vinculante e o precedente judicial. Revista Espao Acadmico, n. 126, p. 72-83, nov. 2011. Disponvel em:
http://www.periodicos.uem.br/ojs/index.php/EspacoAcademico/article/viewFile/12994/8146. Acesso em: 03
Out. 2013.
56
As dimenses apresentadas por Michele Taruffo sero abordadas individualmente nos itens 2.3 Tcnicas de
confronto, interpretao e aplicao do precedente: distinguishing e 2.4 Tcnicas de superao do precedente:
overruling e overriding
22
eficcia meramente persuasiva; (b) precedentes com relativa eficcia vinculante; e (c)
precedentes com eficcia vinculante. 57
A partir dessas breves explicaes, pode-se concluir que a diferena entre a smula e o
precedente reside no momento em que editada, mas trata-se em verdade da segurana
jurdica que atribuda a cada uma delas, j que as smulas decorrem dos precedentes e
devem ser aplicadas em determinado contexto por ocasio do julgamento do caso concreto.
2.2 Tcnica de redao de enunciado sumulado
De acordo com Fredie Didier Jr, para se elaborar um enunciado sumulado, deve-se
evitar termos vagos, abertos, gerais, gerais, abstratos e ambguos, devendo a ratio decidendi
ser objetiva fim de impedir questionamentos acerca da sua aplicao em casos vindouros. 58
Para exemplificar um enunciado sumulado no qual a tcnica redacional foi m

empregada, cita a smula vinculante n.11 do STF, que apresenta texto amplo, no qual foram
utilizadas acepes vagas e no oferece segurana jurdica, indicando a provvel necessidade
de edio de novos enunciados para concretizar o texto inserto na norma. 59
Para corroborar a defesa da aludida tcnica, o referido jurista baiano publicou em seu
site (www.frediedidier.com.br editorial n.49), artigo no qual faz uma crtica acerca da
tcnica de elaborao dos precedentes:
Se certo que o papel da jurisprudncia cada vez mais importante, tambm certo
que preciso um estudo mais rigoroso da teoria do precedente e um aprimoramento
na utilizao das tcnicas desenvolvidas a partir desse conjunto terico. E uma das
tcnicas mais importantes , justamente, a tcnica de redao do preceito normativo
jurisprudencial, a ratio decidendi, a norma jurdica geral construda a partir de
casos concretos. (...)
A smula vinculante, cuja existncia se justifica para dar segurana/
previsibilidade soluo de determinadas situaes tpicas, neste caso ter pouca
serventia. No se quer aqui entrar no mrito da questo do uso ou no de algemas. A
57
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e . Parmetros de eficcia e critrios de interpretao do precedente judicial.
In: Teresa Arruda Alvim Wambier. (Org.). Direito jurisprudencial. 1ed.So Paulo-SP: Revista dos Tribunais-RT,
2012, v. 1, p. 111 apud GARCIA REDONDO, Bruno. Aspectos essenciais da teoria geral do precedente
judicial: identificao, interpretao, aplicao, afastamento e superao. Revista de Processo, v. 217,
p.401-417, 2013.
58
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2010.v. 2,p.391.
59
Idem. Ibidem.
23
proposta no esta. A preocupao com a m-tcnica do STF na formulao do

precedente, que vinculante.
O STF deve lembrar que o papel normativo da jurisprudncia tem outras
caractersticas. Situaes como essas no poderiam ser sumuladas, exatamente
porque, em razo das suas peculiaridades concretas, devem sempre ser examinadas a
posteriori, e no a priori. 60
Entretanto, Lenio Luiz Streck apresentou crtica tcnica de redao do precedente

judicial ao afirmar que smulas e precedentes so figuras jurdicas distintas, haja vista que s
smulas consideradas comuns jamais pode ser apreciada como precedente stricto sensu, que
so vinculantes, principalmente pelo fato de que h diferena entre a criao de um texto a
concretizao de uma norma. 61
Defendeu ainda que a contradio existente do STF atuar como aplicador e

concretizador das normas por ocasio do julgamento das reclamaes, porquanto dispensa a
utilizao de outros tribunais. 62
Por fim, asseverou que precedentes so formados para resolver casos concretos e
eventualmente influenciam decises futuras; enquanto as smulas so editadas visando
soluo de casos futuros. 63
Para que haja correta aplicao do precedente judicial ao caso concerto, competir ao
magistrado a funo de conferir se a demanda sob julgamento encontra similitude com o
precedente, devendo analisar os elementos objetivos da demanda em comparao aos
elementos caracterizadores casos antecedentes, por meio da utilizao de tcnicas de
confronto, interpretao e aplicao (distinguish) e de tcnicas de superao (overruling e
overriding), as quais merecem algumas consideraes.
2.3 Tcnicas de confronto, interpretao e aplicao do precedente: distinguishing
60
Idem. Ibidem.
61
STRECK, Lenio Luiz. Smulas, vaguezas e ambigidades: necessitamos de uma teoria geral dos
precedentes? Direitos Fundamentais & Justia. Ano 2. N.5. Out./Dez. Porto Alegre: HS Editora Ltda., 2008.
Disponvel em http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/5_Doutrina_7.pdf. Acessoem: 02 Out. 2013.
62
Idem. Ibidem.
63
Idem. Ibidem.
24
O termo distinguishing refere-se, de acordo com o Dicionrio Jurdico Blacks Law

Dictionary 64:
Ao cotejo analtico das circunstncias fundamentais formao dos precedentes e as

circunstncias fundamentais do caso em questo para, a partir das semelhanas ou
diferenas entre os casos, ter-se por aplicvel ou inaplicvel o precedente
Sobre o tema, o jurista Marco Antnio da Costa Sabino assevera que:
Na aplicao do precedente, preciso, preliminarmente, verificar se h lugar para

tanto, vale dizer, se o segundo caso comporta a alocao do dado precedente. Por
isso, os juzes do common Law exercem, em primeiro lugar, a tcnica da distino,
ou distinguishing. Por essa tcnica, o juiz deve aproximar os elementos objetivos
dos casos em que se constituram precedentes potencialmente aplicveis e o caso
objeto do precedente, ou mesmo, ampli-lo. 65
Dentre as hipteses de diferenciao podem-se citar os fatos fundamentais discutidos e

aqueles que serviram de base ratio decidendi (tese jurdica) constante no precedente e
peculiaridades que obstem a aplicao do precedente, dentre outros. 66
Renata Polichuk sustenta a racionalizao ratio decidendi na anlise dos fatos com
responsabilidade:
Os fatos que originaram o precedente devem ser vistos de forma ampla, permitindo
sua aplicao e utilidade ao sistema, mas de forma restrita, percebendo as distines
necessrias para que a isonomia seja efetivamente mantida. Isto implica dizer que a
aplicao dos precedentes deve ser sensvel para que casos iguais ou assemelhados
efetivamente recebam o mesmo tratamento por parte do Poder Judicirio, contudo,
dentro desta mesma perspectiva isonmica preciso permitir que os casos diferentes
recebam, na igual medida, tratamento diferenciado. 67
Conforme pontuado por Lenio Luiz Streck, precedente um o resultado de um caso,

portanto, possui nome, sobrenome e individualidade, merecendo destaque o exemplo
apresentado por Marcelo Alves Dias de Souza, citado por Didier:
Em Bridges v. Hawkesworth [1985] LI 21 QB 75, a um consumidor foi reconhecido

o Direito de guardar o dinheiro que ele encontrou no cho de uma loja.
Diferentemente, em South Staffordshire Water Company v. Sharwood [1896] 2 QB
64
Traduo livre da definio de distinguish do Dicionrio Jurdico Blacks Law Dictionary: To note a
significant factual, procedural, or legal difference in (an earlier case), used to minimize the cases precedential
effect or to show that it is inapplicable.
65
SABINO, Marco Antnio da Costa, O Precedente Jurisdicional Vinculante e sua Fora no Brasil, in
Revista Dialtica de Direito Processual Civil (RDDP) n.85 abril de 2010, fls. 51/72 a apud MOTTA, Tatiana
Maria Oliveira Prates. PERTENCE, Pedro Correa. DISTINGUISHING, SMULAS E PRECEDENTES.
Revista Eletrnica de Direito do Centro Universitrio Newton Paiva 2012/2 - n.19 (ISSN 1678 8729), julho
2012, p.86-94. Disponvel em: http://blog.newtonpaiva.br/direito/wp-content/uploads/2013/04/D19-08.pdf.
Acesso em: 03 Out. 2013.
66
DIDIER JR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil.
Salvador: Jus Podivm, 2010. v. 2. p. 392-393.
67
POLICHUK, Renata. Segurana Jurdica dos atos jurisdicionais. Dissertao de mestrado apresentada na
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, 2011, p.65. Disponvel em:
http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/25555/Seguranca%20juridica%20dos%20atos%20jurisdi
cionais%20_Renata%20Polichuk_.pdf?sequence=1Acesso em: 03 Out. 2013.
25
44, a uma pessoa que encontrou dois anis de ouro na lama do fundo de um
reservatrio de gua no foi reconhecido o direito de ret-los, porque o lugar em que
os achou no estava aberto ao pblico. 68
Na hiptese de haver diferenas que distingam o caso concreto do paradigma, ser

facultado ao magistrado aplicar tanto a ampliative distinguish quanto a restrictive distinguish
como tcnica de confronto, interpretao e aplicao (distinguish) para soluo da
controvrsia.
Quando o julgador entender que as peculiaridades do caso concreto impedem a

aplicao da tese jurdica consagrada no precedente, poder dar-lhe uma interpretao
restritiva (restrictive distinguish).
De outro giro, se restar demonstrado que as particularidades do caso concreto no

afastam as similitudes com o paradigma, poder proferir deciso com base nos aos casos
anteriores, aplicando-se nessa hiptese, a ampliative distinghishing.
O estudo do distinguish revelou um mtodo por meio do qual possvel fazer o

confronto, interpretao e aplicao do precedente, mas se o julgador concluir que a
circunstncia se amolda a proposio que ensejou o precedente, deve-se verificar se o caso
de aplic-lo ou super-lo, conforme as tcnicas de superao do precedente: overruling e
overriding a serem abordadas no item 2.4.
Nada obstante, se aps a checagem a no houver aproximao entre o caso concreto e

o precedente, ter-se- um resultado, no sendo o precedente aplicvel ou por aplicao
extensiva.
Entretanto, caso a questo jamais tenha sido analisada, o magistrado estar diante da
hiptese de um hard case, ou seja, casos de maior complexidade em virtude de conflitos
existentes entre as diferentes normas constitucionais incidentes sobre a matria, ao passo que
nos casos em que houver decises previas estar-se diante de um clear case.
2.4 Tcnicas de superao do precedente: overruling e overriding
68
SOUZA, MARCELO Alves Dias de. Do precedente judicial sumula vinculante. Curitiba: Juru, 2006,
p.142 apud DIDIER JR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil.
Salvador: Jus Podivm, 2010. v. 2. p. 393.
26
Conforme exposto anteriormente, se o magistrado verificar que a hiptese submetida a

julgamento adapta-se aos elementos do precedente deve-se verificar se a deciso pode ser
aplicada ou encontra-se superada.
A primeira possibilidade de superao do precedente ocorre por meio do ato de poder

legislativo, porquanto no h impedimento no que concerne edio de uma norma que
revogue o antigo precedente. 69
A prxima alternativa decorre da substituio expressa do precedente por ser

considerado ultrapassado ou equivocado per incuriam ou per ignorantia legis (overruling).
Portanto, h uma revogao do antigo paradigma hermenutico ratio decidendi que perde
seu valor vinculante (overruled).
Por conseguinte, tem-se o overrulling, onde h revogao total por outro precedente
ou outra orientao para determinado caso, que se subdivide em express overrulling e implied
overrruling. 70
De acordo com Leonarco Greco, h express overrruling, quando tribunal resolve

expressamente adotar nova orientao, abandonando a anterior, enquanto o implied
overrruling, ocorre quando uma orientao adotada em confronto com posio anterior,
embora sem expressa substituio desta ltima. 71
Marcelo Dias Souza narra que a Cmara dos Lordes inglesa defendia que o precedente
obrigatrio (binding precedent) era inabalvel at o ano de 1966, ratificando a proposta de
que pela teoria do stare decisis. 72
Entretanto, em 26 de julho de 1966 a House of Lords editou o Practice Statement of

Judicial Precedent, segundo o qual, a prpria Corte passou a admitir uma alterao em seu
posicionamento no que concerne ao alcance da doutrina do stare decisis, rompendo a viso
positivista at ento adotada. 73
69
COLE, Charles D. Precedente Judicial A experincia Americana. Revista de Processo, 92. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, p.75.
70
SILVA, Celso Albuquerque. Do Efeito Vinculante: Sua Legitimao e Aplicao. Rio de Janeiro: Lumen.
Juris, 2005, p.266-284 apud DIDIER JR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2010. v. 2. p. 396.
71
GRECO, Leonardo. Novas smulas do STF e alguns reflexos sobre o mandado de segurana. Disponvel
na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br> Acesso em: 03 Out. 2013.
72
SOUZA, MARCELO Alves Dias de. Do precedente judicial sumula vinculante. Curitiba: Juru, 2006,
p.142 apud DIDIER JR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil.
Salvador: Jus Podivm, 2010. v. 2. p. 395.
73
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e, Precedente judicial como fonte do direito, cit., p.158-159 e 167 apud DIDIER
JR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus
Podivm, 2010. v. 2. p. 395.
27
Dentre as hipteses de superao do precedente, Celso Albuquerque de Melo destaca

que as mais comuns so quando o precedente est injusto e/ou incorreto, se revelar
inexequvel ou tornar-se obsoleto e desfigurado. 74
Quanto aos efeitos, o overrruling se divide em prospectivo e retrospectivo, sendo que

o primeiro mantm a orientao para os fatos ocorridos at ento, sendo que suas alteraes
somente devem ser aplicadas a fatos posteriores, razo pela qual possui efeitos ex nunc 75,
podendo ser citado o HC 83.255/SP como um caso de prospective overruling.
DIREITO INSTRUMENTAL ORGANICIDADE. As balizas normativas

instrumentais implicam segurana jurdica, liberdade em sentido maior. Previstas em
textos imperativos, ho de ser respeitadas pelas partes, escapando ao critrio da
disposio. INTIMAO PESSOAL - CONFIGURAO. Contrape-se
intimao pessoal a intimao ficta, via publicao do ato no jornal oficial, no
sendo o mandado judicial a nica forma de implement-la. PROCESSO -
TRATAMENTO IGUALITRIO DAS PARTES. O tratamento igualitrio das
partes a medula do devido processo legal, descabendo, na via interpretativa, afast-
lo, elastecendo prerrogativa constitucionalmente aceitvel. RECURSO - PRAZO -
NATUREZA. Os prazos recursais so peremptrios. RECURSO - PRAZO -
TERMO INICIAL - MINISTRIO PBLICO. A entrega de processo em setor
administrativo do Ministrio Pblico, formalizada a carga pelo servidor, configura
intimao direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da cincia
da deciso judicial. Imprpria a prtica da colocao do processo em prateleira e a
retirada livre discrio do membro do Ministrio Pblico, oportunidade na qual, de
forma juridicamente irrelevante, ape o "ciente", com a finalidade de, somente
ento, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal. Nova leitura do
arcabouo normativo, revisando-se a jurisprudncia predominante e observando-se
princpios consagradores da paridade de armas.
(HC 83255, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em
05/11/2003, DJ 12-03 2004 PP-00038 EMENT VOL-02143-03 PP-00652 RTJ
76
VOL-00195-03 PP-00966).
No que tange ao retrospective overruling, trata-se de precedente contemporneo e no

estabilizado, razo pela qual possui efeitos ex tunc, porquanto no est apto a proporcionar
segurana jurdica aos envolvidos. 77
Cite-se como exemplo de retrospective overruling a deciso proferida no HC

84078/MG do Supremo Tribunal Federal da lavra do ento rel. Min. Eros Grau, que proibiu a
execuo provisria da pena ainda que esteja tramitando recurso de natureza extraordinria.
EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA

"EXECUO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO
74
SILVA, Celso Albuquerque. Ob. Cit.p.396.
75
LOURENO, Haroldo. Ob. Cit.
76
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 83255, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno,
julgado em 05/11/2003, DJ 12-03 2004 PP-00038 EMENT VOL-02143-03 PP-00652 RTJ VOL-00195-03 PP-
00966. Disponvel em
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+83255%
2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+83255%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&ur
l=http://tinyurl.com/bbc9t8r. Acesso em 03 out 2013.
77
LOURENO, Haroldo. Ob. Cit.
28
DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1, III, DA

CONSTITUIO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso
extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os
autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo da
sentena". A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de
liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil
de 1988definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que "ningum ser considerado culpado
at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria". 2. Da que os preceitos
veiculados pela Lei n. 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional vigente,
sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A
priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a
ttulo cautelar. 4. A ampla defesa, no se pode visualizar de modo restrito. Engloba
todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso
a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa, tambm,
restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal
de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. 5. Priso
temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em matria penal e
punio exemplar, sem qualquer contemplao, nos "crimes hediondos" exprimem
muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na
realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo, est querendo
fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio delinqente". 6. A antecipao da
execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio, apenas
poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados --- no do
processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-
se STJ e STF] sero inundados por recursos especiais e extraordinrios e
subseqentes agravos e embargos, alm do que "ningum mais ser preso". Eis o
que poderia ser apontado como incitao "jurisprudncia defensiva", que, no
extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A
comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser
lograda a esse preo. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando
foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impe a
reduo de vencimentos de servidores pblicos afastados de suas funes por
responderem a processo penal em razo da suposta prtica de crime funcional [art.
2 da Lei n. 2.364/61, que deu nova redao Lei n. 869/52], o STF afirmou, por
unanimidade, que o preceito implica flagrante violao do disposto no inciso LVII
do art. 5 da Constituio do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a
reduo da remunerao dos servidores em tais hipteses, estar-se-ia validando
verdadeira antecipao de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido
processo legal, e antes mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja
previso de devoluo das diferenas, em caso de absolvio". Da porque a Corte
decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do no recebimento do preceito
da lei estadual pela Constituio de 1.988, afirmando de modo unnime a
impossibilidade de antecipao de qualquer efeito afeto propriedade anteriormente
ao seu trnsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no
preceito constitucional em nome da garantia da propriedade no a deve negar
quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a
ver com as elites; a ameaa s liberdades alcana de modo efetivo as classes
subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No
perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas,
inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade
(art. 1, III, da Constituio do Brasil). inadmissvel a sua excluso social, sem que
sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao
penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a
condenao de cada qual Ordem concedida. (HC 84078, Relator(a): Min. EROS
GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010
78
PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048)
78
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048.
29
Alm disso, deve-se observar o antecipatory overruling, que uma espcie de no

aplicao preventiva por rgos inferiores do precedente das Cortes superiores, justamente
79
por essa, em recentes decises, ter sinalizado que ir superar os seus precedentes.
Nesse sentido, merece destaque a lio de Luiz Guilherme Marinoni quanto a

utilizao da antecipatory overruling como tcnica de substituio dos precedentes:
Entenda-se por anticipatory overruling a atuao antecipada das Cortes de Apelao

estadunidenses em relao ao overruling dos precedentes da Suprema Corte. Trata-
se, em outros termos, de fenmeno identificado como antecipao a provvel
revogao de precedente por parte da Suprema Corte. Desde 1981, as Cortes de
Apelao vm, excepcionalmente, considerando circunstncias que indicam que um
precedente da Suprema Corte - em princpio aplicvel ao caso sob julgamento -
provavelmente ser revogado. Isso para deixar de adot-lo. A doutrina americana
fala em revogao antecipada, mas, em verdade, o correto seria aludir a no
aplicao de precedente em vias de revogao pela Suprema Corte. As Cortes de
Apelao utilizam como fundamentos para a antecipao: i) o desgaste do
precedente pelas prprias decises da Suprema Corte; ii) uma tendncia da Suprema
Corte que permita concluir que o precedente ser revogado; iii) ter a Suprema Corte
demonstrado que est a espera de um caso apropriado para realizar o overruling.
Esses motivos algumas vezes so associados aos seguintes: i) alterao na
composio da Suprema Corte ou mudana do ponto de vista pessoal dos Justices;
ii) inconsistncia do precedente em relao s decises anteriores da Corte, a
identificar provvel equvoco; iii) percepo de que o precedente no surtiu, em
termos prticos, o efeito que dele se esperava. Est em jogo, em face do anticipatory
overruling, questo de grande importncia. Trata-se de saber se o stare decisis ou o
sistema de precedentes obrigatrios, sustentado na submisso da Corte inferior
diante das decises da Corte que lhe superior, pode se conciliar com a revogao
antecipada ou com a no aplicao dos precedentes que, apesar de no revogados,
provavelmente deixaro de ser aplicados pela Suprema Corte. Indaga-se, assim, se
"the doctrine of stare decisis is flexible enough to permit anticipatory overruling by
United Statescourts of appeals" (a doutrina do stare decisis flexvel o bastante para
permitir o overruling antecipatrio pelas Cortes de Apelao dos Estados Unidos).
Embora a questo seja altamente polmica, admite-se, em sede doutrinria, que a
revogao antecipada possa conviver com o stare decisis americano, ou melhor, que
est atenuao na autoridade de imposio dos precedentes saudvel prpria
lgica do sistema de precedentes obrigatrios. No obstante, a Suprema Corte
americana, ao se deparar com casos em que as Cortes de Apelao realizaram o
anticipatory overruling, no tratou da legitimidade do instrumento. Afirma-se que
isso talvez decorra no s do fato de a questo nunca ter sido posta diretamente para
deciso. Talvez a Corte tenha preferido no ter de optar entre proibir e liberar a
antecipao. Assim, o instrumento permaneceria disponvel s Cortes inferiores, mas
sem uma chancela explcita, que, perigosamente, poderia inspirar a sua disseminao
e utilizao indiscriminada. Ou seja, parece que a Suprema Corte apostou no
silncio para limitar o overruling antecipatrio a circunstncias particularmente
apropriadas. 80
Por conseguinte, ooverriding constitui substituio parcial do precedente em funo da

supervenincia de uma regra ou princpio legal, ou seja, uma espcie de derrogao.
Disponvel em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2208796. Acesso em

03 out. 2013
79
DIDIER JR, Fredie. Ob. Cit.
80
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios, 2. ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011,
item 5.2.1.
30
importante distinguir ainda entre overruling e reversal. Enquanto aquele

representa uma tcnica de superao do precedente, este ltimo representa to
somente a reforma, por uma Corte superior, de uma deciso proferida por rgo
inferior. o que ocorre nos casos em que, no julgamento de um recurso, o rgo ad
quem altera o entendimento firmado pelo rgo a quo. O reversal no configura,
pois, uma tcnica de superao, mas apenas urna tcnica de controle. 81
Em que pese os mtodos de superao do precedente mais conhecidos sejam no Brasil

sejam overruling e overriding, os pases que adotam o sistema da common law aplicam outras
tcnicas de alterao de precedentes, vejamos.
De acordo com Diego da Silva Gonalves, na tcnica da sinalizao (technique of

signaling), o rgo judicante sustenta o entendimento desgastado em respeito segurana
jurdica, porm, sinaliza que a sua revogao ser breve, sendo que esta muitas vezes
utilizada como termo da modulao dos efeitos do overruling (prospective overruling). 82
Na modificao de um precedente (transformation), busca-se amoldar a soluo do

caso com o precedente transformado ou reconstrudo, mediante a atribuio de relevncia aos
fatos que foram considerados de passagem, apesar do resultado ser incompatvel com a ratio
decidendi do precedente. 83
De acordo com o jurista Melvin Aron Eisenberg, citado por Luiz Guilherme Marinoni,
a tcnica da elaborao de distines inconsistentes (the drawing of inconsistent distinctions)
aquela em que se dispensa a aplicao de um precedente quando as proposies sociais que
fundamentam a regra so incongruentes com a regra vigente, sem, contudo, revog-la. 84
Celso de Albuquerque Silva aponta a funo das tcnicas de superao do precedente

no ordenamento jurdico vigente:
Modernamente, a modificao da doutrina vinculante vista como um

aprimoramento do pensamento jurdico passado para adequ-lo ao desenvolvimento
social. Dentro dessa tica, a invalidao parcial ou total de uma doutrina vinculante
81
Juris, 2005, p.153 apud DIDIER JR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
82
GONALVES, Diego da Silva. O sistema de precedentes como garantidor da segurana jurdica, da
previsibilidade e estabilidade das decises judiciais. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 3, n. 3, 01 set.
2012. Disponvel em: http://www.processoscoletivos.net/revista-eletronica/36-volume-3-numero-3-trimestre-01-
07-2012-a-30-09-2012/1006-o-sistema-de-precedentes-como-garantidor-da-seguranca-juridica-da-
previsibilidade-e-estabilidade-das-decisoes-judiciais - Acesso em: 02 out. 2013.
83
ATADE JNIOR, Jaldemiro. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual
brasileiro: os precedentes dos tribunais superiores e sua eficcia temporal. Curitiba: Juru, 2012 apud
RAMOS, Vincius Estefaneli. Teoria dos precedentes judiciais e sua eficcia no sistema brasileiro atual. Jus
Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3621, 31 maio 2013. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/24569>. Acesso
em: 2 out. 2013.
84
MARINONI, Luiz Guilherme (coord.) A fora dos precedentes. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 136-
140
31
considerada como um instrumental intrasistmico para assegurar a necessria

flexibilidade ao ordenamento jurdico. 85
Nas lies de Haroldo Loureno, no se admite express overrruling no que tange as

sumulas vinculantes em virtude do procedimento estabelecido no art.103-A 2 da CF/08,
regulamentado pela Lei n.11.417/06, ressalvadas a aplicao das tcnicas do restrictive
distinguishig ou do ampliative distinguishing. 86
A utilizao dos aludidos mtodos de superao permitem a flexibilizao da cincia

jurdica, principalmente no que concerne ao controle de constitucionalidade, tornando o
sistema atualizado.
85
Juris, 2005, p.303 apud DIDIER JR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
86
LOURENO, Haroldo. Precedente Judicial como Fonte do Direito: algumas consideraes sob a tica do
Novo CPC. Revista Eletrnica Temas atuais de processo civil. vol.1. n.6. Dezembro de 2011. Disponvel em:
http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/53-v1-n-6-dezembro-de-2011-/166-precedente-
judicial-como-fonte-do-direito-algumas-consideracoes-sob-a-otica-do-novo-cpc. Acesso em: 03 Out. 2013.
32
3 O PRECEDENTE JUDICIAL COMO NORMA E FONTE DO DIREITO NO

BRASIL
Tramita atualmente na Cmara dos Deputados o projeto do novo CPC, o qual est em
fase final de discusso, tendo como principal intento alcanar a celeridade da justia, de
acordo com o princpio da durao razovel do processo inserto pela Emenda Constitucional
n.45/2004.
Atualmente, nas hipteses de omisso legislativa, por fora do princpio da

indeclinabilidade da jurisdio, o juiz deve se pautar na analogia, nos costumes e nos
princpios gerais de direito para viabilizar a prestao jurisdicional, nos termos dos arts.4, da
LINDB e 126, do CPC.
Entretanto, desde o ps positivismo observou-se uma aproximao dos sistemas de

civil law e da common law, porm a doutrina ainda diverge acerca da utilizao do precedente
judicial como norma e fonte do direito.
3.1 Precedente como ato-fato jurdico
O estudo do precedente judicial como ato-fato jurdico pressupe a compreenso da

teoria dos fatos, atos e negcios jurdicos, previstas no livro III do Cdigo Civil de 2002.
De acordo com Caio Mrio, baseada na concepo de Savigny, fatos jurdicos so os

acontecimentos em virtude dos quais comeam, se modificam ou se extinguem as relaes
jurdicas. 87
O mesmo raciocnio aplicado por Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, ao

afirmarem que o fato jurdico aquele acontecimento capaz de produzir efeitos (isto , capaz
de criar, modificar, substituir ou extinguir situaes jurdicas concretas) trazendo consigo uma
87
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. 1, p.
291 apud GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil V. 1. 14.
ed. ver. e atual. V. I. So Paulo: Saraiva, 2012, p.376.
33
potencialidade de produo de efeitos, mas no necessariamente fazendo com que decorram

88
tais consequncias.
Em regra, os fatos jurdicos classificam-se em comuns (ajurgenos), jurdicos lato

sensu e atos jurdicos lato sensu, merecendo destaque o fato jurdico em sentido amplo.
Segundo Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Nery, fatos ajurgenos so aqueles fatos
89
que no interessam ao direito , a exemplo da chuva que cai em alto-mar (fatos naturais) ou
de uma pessoa que fala sozinha em sua casa (fatos humanos), pois no produzem qualquer
alterao no mundo jurdico.
Em relao aos fatos jurdicos, os juristas Fbio Vieira Figueiredo e Brunno Pandori
Giancoli definem fato jurdico (strictu sensu) como todo e qualquer acontecimento da vida
que seja relevante para o mundo do Direito, dividindo em duas espcies: fato jurdico (strictu
sensu) e ato jurdico (latu sensu). 90
Nesse contexto, merece destaque a lio dos doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho acerca do fato jurdico em sentido amplo:
fato jurdico, entendido como o evento concretizador da hiptese contida na norma,

comporta, em seu campo de abrangncia, no apenas os acontecimentos naturais
(fatos jurdicos em sentido estrito), mas tambm as aes humanas lcitas ou ilcitas
(ato jurdico em sentido amplo e ato ilcito, respectivamente), bem como aqueles
fatos em que, embora haja atuao humana, esta desprovida de manifestao de
vontade, mas mesmo assim produz efeitos jurdicos (ato-fato jurdico) 91
Ao abordar o fato jurdico em sentido estrito, o ilustre Washington de Barros Monteiro

presta importantes esclarecimentos acerca do tema:
dentre esses fatos, uns so de ordem natural, alheios vontade humana, ou, para os
quais, essa vontade apenas concorre de modo indireto, tais como o nascimento, a
maioridade, a interdio e a morte, em relao pessoa natural; o desabamento de
um edifcio, o abandono do lveo pelo rio, a aluvio e a avulso em relao s
coisas; o decurso do tempo, o caso fortuito e a fora maior, em relao aos direitos
em geral 92
88
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. Rio de Janeiro: Ed.
Lumen Juris, p. 570.
89
NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 7 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 318.
90
FIGUEIREDO, Fbio Vieira e GIANCOLI, Bruno, Direito Civil, coord. geral Fbio Vieira Figueiredo,
Fernando Ferreira Castellani, Marcelo Tadeu Cometti, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 2012 (Coleo OAB
Nacional), p.63
91
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil V. 1. 14. ed. ver.
e atual. V. I. So Paulo: Saraiva, 2012, p.376.
92
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, 37. ed., So Paulo: Saraiva, 2000, v. 1, p. 174
apud GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil V. 1. 14. ed.
ver. e atual. V. I. So Paulo: Saraiva, 2012, p.383.
34
Por fim, adentramos ao estudo do ato-fato, que segundo Fredie Didier deve ser
entendido como um ato humano que produz efeitos jurdicos independentemente da vontade
de quem o pratica. E ato, porque agir humano, mas fato, porque tratado pelo direito como
um acontecimento em que a vontade humana irrelevante. 93
A partir da aludida conceituao, extrai-se que o ncleo do ato-fato jurdico a ao

humana, sendo irrelevante o anseio do agente. Portanto, o precedente judicial deve ser visto
como um fato pelo legislador, uma vez que encontra-se fundado em uma deciso judicial
revestida de forma prpria, ou seja, um ato jurdico.
Em se tratando de deciso judicial, seus efeitos so em conformidade com a lei,

admitindo-se em alguns casos seu efeito vinculante, de modo que torna-se necessrio o estudo
dos princpios constitucionais norteadores na aplicao de um precedente judicial.
3.2 Princpios Constitucionais Norteadores na Aplicao do Precedente Judicial
sabido que a utilizao do precedente como fonte do direito pode ser feita por meio
da aplicao de princpios constitucionais para dirimir as controvrsias submetidas a
julgamento, especialmente ao se fazer uma comparao entre o art.4 da Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro.
3.2.1 Princpio da Igualdade
Previsto no caput do art.5 da CF, o principio da igualdade decorre a sistema de

Common Law adotado no Brasil, uma vez que as decises devem estar vinculadas a lei.
Portanto, o julgador dever faz-lo de forma igualitria para os interessados.
93
35
A tcnica para se atingir uma prestao jurisdicional igualitria pela utilizao da

eficcia vinculante dos precedentes judiciais, consagrando a mxima da mihi factum, dabo
tibis ius, possibilitar conhecer antecipadamente o julgamento quando houver similitude de
demandas com vistas a garantir o princpio da segurana jurdica.
Havendo coeso entre jurisprudncia e prestao jurisdicional, ser presumvel a

unicidade das relaes jurdicas entre todos e a universalidade, haja vista que o princpio da
igualdade possibilita a resoluo de conflitos semelhantes com os mesmos efeitos.
3.2.2 Princpio do contraditrio
O Princpio do Contraditrio insere-se, em primeiro olhar, no contexto de garantir

igualdade de tratamento s partes envolvidas no processo.
o que ensina Ada Grinover, que apresenta o seguinte entendimento sobre o referido
princpio:
O princpio do contraditrio tambm indica a atuaoo de uma garantia fundamental

de justia organizada, o princpio da audincia bilateral encontra expresso no
brocardo romano auditatur et altera pars. Ele to intimamente ligado ao exerccio
do poder, sempre influente sobre a esfera jurdica das pessoas, que a doutrina
moderna o considera inerente mesmo prpria noo de processo.
(...)
O juiz, por fora de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas
equidistante delas: ouvindo uma, no pode deixar de ouvir a outra; somente assim se
dar a ambas a possibilidade de expor suas razes, de apresentar suas provas, de
influir sobre o convencimento do juiz. Somente pela soma da parcialidade das partes
(uma representando a tese e a outra, a anttese) o juiz pode corporificar a sntese, em
um processo dialtico. por isso que foi dito que as partes, em relao ao juiz, no
tm papel de antagonistas, mas sim de colaboradores necessrios: cada um dos
contendores age no processo tendo em vista o prprio interesse, mas a ao
combinada dos dois serve justia na eliminao do conflito ou controvrsia que os
94
envolve.
Em anlise mas detida, contudo, possvel perceber tratar-se de princpio inerente

prpria noo de processo.
Nesse sentido, em um sistema em que se estime a construo de precedentes judiciais,

o contraditrio passa a ser mais do que mera garantia de bilateralidade processual para ser
94
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel (1999).
Teoria Geral do Processo. 15. ed., So Paulo: Malheiros. p.55
36
entendido como mecanismo que permite a participao das partes no prprio processo de
construo da norma jurdica individualizada, refletida no ato decisrio.
Esta viso mais ampla do Princpio do Contraditrio encontra eco na doutrina de

Fredie Didier Jr., de acordo com quem:
O contraditrio tem sido visto como garantia de que a soluo final de uma situao
concreta deve ser alcanada mediante a participao efetiva daqueles sujeitos
diretamente envolvidos no processo.
Sucede que, como se vem dizendo, mesmo num ato decisrio que resolve um
conflito especfico, possvel identificar uma norma geral, que a ratio decidendi,
isto , a tese jurdica desenvolvida pelo rgo jurisdicional em sua fundamentao e
com base na qual ele alcanou a soluo final.
Essa norma geral, j o dissemos, geral justamente porque pode desprender-se
daquele caso especfico e ser aplicada em situaes outras, futuras, cujas
circunstncias de fato sejam semelhantes s que delinearam a situao dentroda qual
ela se formou.
A partir do momento em que percebemos isso - que, mesmo em processos
especficos, possvel construir-se uma norma geral, aplicvel a situaes futuras o
princpio do contraditrio, visto como direito de participao na construo da
norma jurdica, precisa ser repensado. Isso porque ele no mais pode ser visto
apenas como sendo um direito de participao na construo da norma jurdica
individualizada (aquela estabelecida no dispositivo da deciso); h de ser visto
tambm como um direito de participao na construo da norma jurdica geral (a
ratio decidendi, a tese jurdica estabelecida na fundamentao do julgado). 95
3.2.3 Princpio da celeridade
Com a edio da Emenda Constitucional n.45/2004, o princpio da celeridade foi

inserido como inciso LXXVIII do art.5 da CF com vistas diminuio do tempo gasto no
tramite das demandas judiciais para conferir a efetividade da justia.
Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinone ensina que:
Na verdade, o legislador est obrigado a instituir um procedimento que confira ao

cidado uma resposta tempestiva, j que o direito de acesso justia, albergado no
art. 5, XXXV, da CF, decorre do princpio de que todos tm direito a uma resposta
tempestiva ao direito de ir ao juiz para buscar a realizao de seus direitos. Mais
ainda se evidencia este direito com o advento do novo inciso de seus direitos. Mais
ainda se evidencia este direito com o advento do novo inciso LXXVIII do art.5 da
CF, que estabelece expressamente o direito tempestividade da prestao
jurisdicional. 96
95
DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 7. ed.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2012, v. 2, pgina 399
96
MARINONE, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz, Processo de Conhecimento. Curso de Processo
Civil, v. 2, 7 Ed., So Paulo, 2008, p. 706.
37
O emprego dos precedentes judiciais necessrio para promover a presteza no

julgamento daquelas j ajuizadas, reduzindo a incredulidade do cidado no Poder Judicirio.
3.2.4 Princpio da Economia Processual
Segundo os ensinamentos de Ada Pelegrini Grinover, o princpio da economia

processual preconiza o mximo resultado na atuao do direito com o mnimo emprego de
possvel de atividades processuais. 97
Ao se utilizar raciocnio jurdico anlogo semelhante situao ftica, se verifica a

utilizao do efeito vinculante s decises dos Tribunais de modo a conferir eficincia na
prestao jurisdicional.
Destarte, se atingida eficincia pretendida haver em celeridade no julgamento das

demandas e diminuio no volume de casos ajuizados perante o Poder Judicirio.
3.2.5 Princpio da Segurana Jurdica
Dispe o inciso XXXVI, do art. 5 da Constituio Federal que a lei no prejudicar

o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. 98
Interessante a explicao dada por J.J Gomes Canotilho acerca do referido axioma:
A ideia de segurana jurdica reconduz-se a dois princpios materiais

concretizadores do princpio geral de segurana: princpio da determinabilidade de
leis expresso na exigncia de leis claras e densas e o princpio da proteo da
confiana, traduzido na exigncia de leis essencialmente estveis, ou, pelo menos,
97
Teoria Geral do Processo. 17. ed., So Paulo: Malheiros. p.72.
98
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.>
38
no lesivas da previsibilidade e calculabilidade dos cidados relativamente aos seus

efeitos jurdicos. 99
Desta forma, a orientao uniforme acerca de determinado tema legitima a utilizao

dos precedentes judiciais, ao passo que permite ao jurisdicionado maior segurana em suas
decises, permitindo-se refletir se valido ou no recorrer ao Poder Judicirio em busca do
direito que entende ter.
3.2.6 Princpio da Razovel Durao do Processo
A partir da Emenda Constitucional n.45/04, houve a insero do inciso LXXVIII ao

art.5 da Carta Magna, que assegurou a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao, razo pela qual a fora normativa dos precedentes
adequada para promover a razovel durao do processo, evitando dilaes indevidas.
3.2.7 Princpio da motivao das decises judiciais
O Princpio da motivao das decises judiciais , inicialmente importante para que o

particular pudesse promover determinado grau de controle sobre o exerccio da funo
jurisdicional, pode ser entendido como um dos princpios que cresceu em importncia e
significado ao longo do tempo.
A respeito do tema, Ada Pelegrini Grinover traa a seguinte evoluo do princpio ora
comentado:
Na linha de pensamento tradicional a motivao das decises judiciais era vista

como garantia das partes, com vistas possibilidade de sua impugnao para efeito
de reforma. Era s por isso que as leis processuais comumente asseguravam a
necessidade de motivao (CPP, art. 381; CPC, art. 165 c/c art. 458; CLT, art. 832).
99
CANOTILHO, J. J Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 371-372.
39
Mais modernamente, foi sendo salientada a funo poltica da motivao das

decises judiciais, cujos destinatrios no so apenas as partes e o juiz competente
para julgar eventual recurso, mas quisquis de populo, com a finalidade de aferir-se
em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justia das decises.
Por isso, diversas Constituies como a belga, a italiana, a grega e diversas latino-
americanas haviam erguido o princpio da motivao estatura constitucional,
sendo agora seguidas pela brasileira de 1988, a qual veio adotar em norma expressa
(art. 93, inc. IX) o princpio que antes se entendia defluir do 4 do art. 153 da
Constituio de 1969. 100
Fredie Didier Jr. por sua vez, ao se debruar sobre a questo, estabelece um vnculo
entre a motivao das decises judiciais e a prpria natureza de um sistema que se pretenda
permeado por precedentes para, a partir de tal vinculao, apontar, de modo semelhante
concluso de Ada Grinover, para necessria valorizao da funo extraprocessual da
fundamentao.
Na lio do referido doutrinador:
Considerando que a eficcia normativa do precedente judicial hoje uma realidade

inexorvel no nosso sistema jurdico, bem como que, em um sistema de precedente,
a motivao a pedra de toque, ncleo mesmo - at porque nela que est o
precedente - , imprescindvel exigir maior qualidade na fundamentao dos atos
decisrios.
No h mais como reputar suficiente fundamentao de um ato decisrio a mera
repetio de termos postos na lei ou de ementas e excertos jurisprudenciais ou
doutrinrios. preciso - e exigvel - que a deciso judicial identifique exatamente as
questes de fato que se reputaram como essenciais ao deslinde da causa e delineie
tambm, de forma explcita, a tese jurdica adotada para a sua anlise e para se
chegar concluso exposta na parte dispositiva. tambm preciso e, igualmente,
exigvel - que, ao aplicar ou deixar de aplicar um precedente, o rgo jurisdicional
avalie, de modo explcito, a pertinncia da sua aplicao, ou no, ao caso concreto,
contrapondo as circunstncias de fato envolvidas aqui e ali e verifique se a tese
jurdica adotada outrora adequada, ou no, para o caso em julgamento.
Mais do que nunca, necessrio valorizar a funo extraprocessual da
fundamentao, percebendo que ela no serve apenas justificao, para as partes
envolvidas naquele processo especfico, da soluo alcanada pelo rgo
jurisdicional.
Num sistema em que se valorizam os precedentes judiciais, a fundamentao serve
tambm como modelo de conduta para aqueles indivduos que no participam, nem
nunca participaram, daquele processo especfico, haja vista que poder ser por eles
invocado para justificar e legitimar sua conduta presente.
Assim, a regra segundo a qual as decises judiciais devem ser fundamentadas h de
ser vista de modo mais contundente, entendendo-se como adequado no qualquer
fundamento exposto pelo rgo jurisdicional, mas sim aquilo que se reputa como
fundamento til para a soluo do caso e para a perfeita identificao do
precedente. 101
3.3 Efeitos do precedente

100
Teoria Geral do Processo. 15. ed., So Paulo: Malheiros. p.68.
101
DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 7. ed.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2012, v. 2, pgina 398
40
Conforme exposto no item 3.1, de acordo com o projeto do novo Cdigo de Processo
Civil, o precedente deve ser analisado como ato-fato jurdico, isto , um fato que produz
efeitos em decorrncia da ao humana, independentemente da vontade do sujeito.
Jos Rogrio Cruz e Tucci explica quais seriam os efeitos dos precedentes judiciais,
apresentando alguns exemplos:
Os precedentes judiciais com eficcia meramente persuasiva so aqueles que no

obrigam os juzes, que, no ordenamento jurdico brasileiro, so independentes e
livres de subservincia hierrquica superior no exerccio da atividade jurisdicional.
O exemplo clssico de precedente desta natureza a prpria jurisprudncia dos
tribunais, que persuasiva; e no vinculante.
Os precedentes com relativa eficcia vinculante so aqueles que so suficientes a
fundamentar a deciso do julgador, pois decorrem de previso legal expressa ou de
construo pretoriana.
Por exemplo, o art.557 do CPC, autoriza o relator a indeferir liminarmente o
recurso quando as suas razoes estiverem em confronto com smula ou
jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do STF ou Tribunal Superior.
Outro exemplo bastante comum de precedentes com relativa eficcia vinculante a
prpria jurisprudncia sumulada pelo STJ e STF.
Os precedentes com eficcia vinculante so aqueles que, como o prprio nome diz,
devem ser obrigatoriamente observados, como as smulas do STF, as decises
proferidas pelo STF e pelos Tribunais de Justia no mbito do controle concentrado
de constitucionalidade e as decies proferidas no incidente dos processos
repetitivos. 102
De acordo com Marcelo Alves Dias de Souza, os precedentes judiciais com eficcia
meramente persuasiva so a regra no Brasil, porquanto no so imperativos aos magistrados.
Todavia, como no h observncia aos precedentes apresentados pelos advogados ou as
decises proferidas pelas instncias superiores com vistas a viabilizar a eficcia vertical nas
decises, resta desprestigiada a eficcia meramente persuasiva. 103
102
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Parmetros de eficcia e critrios de interpretao do precedente judicial.
In: Teresa Arruda Alvim Wambier. (Org.). Direito jurisprudencial. 1ed.So Paulo-SP: Revista dos Tribunais-RT,
2012, v. 1, p. 111 apud GARCIA REDONDO, Bruno. Aspectos essenciais da teoria geral do precedente
judicial: identificao, interpretao, aplicao, afastamento e superao. Revista de Processo, v. 217,
p.401-417, 2013.
103
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante. 1.ed. (ano 2006), 5. reimp.
Curitiba: Juru, 2011 apud RAMOS, Vincius Estefaneli. Teoria dos precedentes judiciais e sua eficcia no
sistema brasileiro atual. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3621, 31 maio 2013 . Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/24569>. Acesso em: 14 jan. 2014.
41
Em decorrncia dessa inobservncia, Luiz Guilherme Marinoni ressalta situao

ainda pior ocorre quando o juiz ou tribunal no respeita as suas prprias decises (eficcia
horizontal) ocasionando, dessa forma, o tratamento desigual a casos similares. 104
Ao abordar os precedentes com relativa eficcia vinculante, o ento Ministro do STJ

Slvio de Figueiredo Teixeira, por ocasio do julgamento do REsp 14.945/MG defendeu que
no se justifica que os rgos julgadores se mantenham renitentes jurisprudncia
sumulada, cujo escopo, dentro do sistema jurdico, alcanar a exegese de certeza aos
jurisdicionados em temas polmicos. 105
Quanto aos precedentes com eficcia vinculante, Haroldo Loureno esclarece que as
smulas vinculantes editadas pelo STF no s impem sua aplicao ao caso levado a
106
julgamento, mas tambm impossibilitam a anlise de recursos.
Os precedentes judiciais com eficcia meramente persuasiva so aqueles que no

obrigam os juzes, que, no ordenamento jurdico brasileiro, so independentes e
livres de subservincia hierrquica superior no exerccio da atividade jurisdicional.
O exemplo clssico de precedente desta natureza a prpria jurisprudncia dos
tribunais, que persuasiva; e no vinculante.
Os precedentes com relativa eficcia vinculante so aqueles que so suficientes a

fundamentar a deciso do julgador, pois decorrem de previso legal expressa ou de
construo pretoriana.
Por exemplo, o art.557 do CPC, autoriza o relator a indeferir liminarmente o

recurso quando as suas razoes estiverem em confronto com smula ou
jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do STF ou Tribunal Superior.
Outro exemplo bastante comum de precedentes com relativa eficcia vinculante a

prpria jurisprudncia sumulada pelo STJ e STF.
Os precedentes com eficcia vinculante so aqueles que, como o prprio nome diz,
devem ser obrigatoriamente observados, como as smulas do STF, as decises
proferidas pelo STF e pelos Tribunais de Justia no mbito do controle concentrado
de constitucionalidade e as decies proferidas no incidente dos processos
repetitivos.
104
MARINONI,. Precedentes Obrigatrios. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011
apud RAMOS, Vincius Estefaneli. Teoria dos precedentes judiciais e sua eficcia no sistema brasileiro
atual. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3621, 31 maio 2013 . Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/24569>. Acesso em: 14 jan. 2014.
105
Idem. Ibidem.
106
LOURENO. Haroldo. Precedente Judicial como Fonte do Direito: algumas consideraes sob a tica
do novo CPC. Revista eletrnica v. 1, n 6,dezembro de 2012. Disponvel em
https://www.academia.edu/4619349/PRECEDENTE_JUDICIAL_COMO_FONTE_DO_DIREITO_ALGUMAS
Acesso em jan 2014.
42
Por fim, Min. Castro Filho ao julgar o Agravo Regimental em Agravo de Instrumento
n. 428.452-MS concluiu que ainda que as smulas no sejam lei em sentido formal,
traduzem elas o entendimento reiterado dos tribunais no que diz respeito interpretao de
determinada questo". 107
3.4 A smula vinculante
A Reforma do Poder Judicirio inseriu o art.103-A, caput, da Constituio Federal que

dispe sobre a possibilidade do Supremo Tribunal Federal, aps decidir reiteradamente
decises de matria exclusivamente constitucional, aprovar sumula com eficcia vinculante
em relao aos demais rgos do Poder Judicirio, assim como rgos da administrao
pblica direta ou indireta, nas esferas municipal, estadual e municipal. 108
A smula vinculante encontra-se regulamentada pela Lei Federal n.11.417/06, que

prev em no 4 do art.2, a aplicao do efeito vinculante a partir da publicao do enunciado
em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio, ressalvada a hiptese do
Excelso Pretrio restringir o efeito vinculante para efeito posterior, por deciso de 2/3 dos
seus membros, caso entenda que h excepcional interesse pblico ou em virtude da segurana
109
jurdica.
Caso haja inobservncia smula vinculante, admite-se Reclamao perante o STF,

que se julgada procedente, impor a anulao do ato ou cessar os efeitos da deciso do ato
impugnado, sendo determinado ao rgo encarregado que profira nova deciso, com ou sem
110
aplicao da sumula.
107
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Variaes sobre precedentes judiciais vinculantes e persuasivos, in Revista
Magister de Direito Civil e Processual Civil, ano 1, n.5, Porto Alegre, mar./abr.2005, pp.13/23. Disponvel em
http://www.tucci.adv.br/publicacoes/JRCTucci%20-%20artigo%20-
%20Precedentes%20judiciais%20vinculantes%20eper%E2%80%A6.pdf. Acesso em: 14 jan. 2014.
108
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.>
109
BRASIL. Lei n.11.417, de 19 de dezembro de 2006. Regulamenta o art. 103-A da Constituio Federal e
altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado
de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e d outras providncias. Planalto. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11417.htm. Acesso em: 03 out. 2013.
110
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2010.v. 2, p.398.
43
No que concerne ao seu objeto, ser a validade, a interpretao e a eficcia de normas

que gerem relevante multiplicao de processos sobre idntica questo e grave insegurana
jurdica, conforme dispe o art.2, 1, da Lei 11.417/06. 111
Considerando que os precedentes judiciais podem ser superados, possvel a reviso

ou o cancelamento da sumula vinculante, desde que haja revogao ou modificao da lei que
ensejou edio da smula. 112
Para corroborar essa possibilidade, deve-se lembrar que o ordenamento jurdico

admite o express overrulling e o overriding de um enunciado, bem como restrictive
distinguinshing e ampliative distinguinshing. 113
Partindo da premissa que h qurum para edio da sumula, o mesmo dever ser
observado na hiptese de reviso ou cancelamento, bem como se aplicam seus efeitos
114
vinculantes aos mesmos rgos indicados no art.103-A, caput da CF.
Conforme estabelece o art. 2, 1, da Lei 11.417/06, o enunciado da smula ter por

objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas acerca das quais haja,
entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, controvrsia atual que
acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica
questo. 115
As principais caractersticas da sumula vinculante so a imperatividade e

coercibilidade, sendo que a primeira decorre da obrigao na utilizao de determinada
direo diante casos concretos especficos, derivando na acolhida obrigatria de determinado
sentido normativo, enquanto a segunda refere-se ao uso compulsrio do enunciado sumular a
116
ser aplicado.
111
Idem. Ibidem.
112
Idem. Ibidem.
113
Conforme exposto no item 2.3 Tcnicas de confronto, interpretao e aplicao do precedente:
distinguishing
114
115
Idem. Ibidem.
116
GOMES, Luiz Flvio. Smulas vinculantes. LGF. Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes. Disponvel em:
<http://lgf.com.br/public_html/article.php?story=20070102165101110&mode=print>. Acesso em: 20 jul. 2007
apud SO PEDRO, Bruno Lessa Pedreira. Reflexes acerca da smula vinculante no Brasil. In: mbito
Jurdico, Rio Grande, XV, n. 102, jul 2012. Disponvel em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11962>. Acesso em out 2013.
44
Possuem legitimidade para aprovar, revisar ou cancelar smula vinculante, os mesmos

sujeitos que tem iniciativa para propor a ao direta de inconstitucionalidade, de acordo com o
117
disposto no 2 do art.103-A, CF.
Em seguida, o art. 3 da Lei n.11.417/06, acrescentou aos legitimados, o Defensor

Pblico-Geral da Unio, bem como os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de
Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais
Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. E ainda, o
118
1 do art.3 da mesma lei admite que o municpio ingresse incidentalmente em processo.
Quanto ao procedimento de edio, reviso ou cancelamento, deve-se observado o

processo estabelecido nas Resolues n.381 e 388 do STF.
3.5 Distino entre a eficcia do precedente, coisa julgada e eficcia da interveno
Ao se estudar a teoria dos precedentes judiciais, importante observar os efeitos que

emanam dos precedentes, quais sejam: vinculante/obrigatrio, obstativo da reviso de
decises ou persuasivo.
Ao analisar o tema, Fredie Didier Jr. esclarece cada um deles:
a) Precedente vinculante/obrigatrio: i) a smula vinculante em matria

constitucional; ii) o entendimento consolidado na smula de cada um dos tribunais
tem fora vinculante em relao ao prprio tribunal; iii) os precedentes oriundos do
Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), em matria de controle difuso de
constitucionalidade, ainda que no submetidos ao procedimento de smula
vinculante, tem fora vinculante em relao ao prprio STF e a todos os demais
rgos jurisdicionais do pas;
b) Precedente obstativo da reviso das decises: que seria aquele tem o condo de
obstar a apreciao de recursos ou de obstar a remessa necessria, sendo, em ltima
anlise, um desdobramento do efeito vinculante de certos precedentes, por exemplo,
os casos dos artigos: 475, 3; 518, 1; 544, 3 e 4; e 557, todos do Cdigo de
Processo Civil;
c) Precedente persuasivo: que no tem fora vinculante, apenas persuasiva; seria
importante para as decises posteriores quando o prprio legislador conferir
autoridade a ele, precedente, como nos casos de julgamento liminar de
117
O Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de
Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito
Federal, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido
poltico com representao no Congresso Nacional, e por fim confederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional.
118
DIDIER JR, Fredie. Ob. Cit.p.400
45
improcedncia do art.285-A, CPC; quando se admite a instaurao do incidente de

uniformizao de jurisprudncia, nos termos do art.476 e 479, CPC; ou ainda
quando se admite a interposio de recursos que tm por objetivo uniformizar a
jurisprudncia com base em precedentes judiciais, tais como os embargos de
divergncia do art. 546, CPC e o recurso especial fundado em divergncia (art. 105,
III, c, CF). 119
Nas hipteses do efeito vinculante do precedente, importante fazer a diferenciao

entre a eficcia do precedente, coisa julgada e eficcia da interveno.
O efeito vinculante da coisa julgada encontra-se no dispositivo, produz efeito inter

partes e pode ser operacionalizada por meio de ao rescisria, querela nullitatis,
desconstituio de sentena inconstitucional (art.475, 1 e 741, pargrafo nico, CPC) e
correo de erro material.
O efeito vinculante na eficcia de interveno est na fundamentao de fato e direito

constante na deciso, seus efeitos limitam-se ao assistente simples (art.55, CPC) e o
instrumento de controle se d pela exceptio male gestis processos (art.55, I e II, CPC).
O efeito vinculante da eficcia vinculativa do precedente judicial se origina na ratio

decidendi, instituda na fundamentao da deciso, produzindo efeitos erga omnes e pode ser
suscitada previamente pela interveno do amicus curiae ou repressiva atravs do emprego de
mecanismos de superao do precedente judicial. 120
3.6 Alterao do precedente e eficcia retroativa
sabido que a alterao do precedente judicial ocorre por meio da aplicao das
tcnicas de superao, porm questiona-se qual a eficcia da deciso que modifica a
jurisprudncia dominante.
Trcio Sampaio Ferraz Junior defende que compete ao Poder Judicirio modular os
efeitos da deciso que modifica determinado entendimento daquela Corte, em obedincia ao
119
DIDIER JR, Fredie. Ob. Cit.p.388
120
Didier cita como exemplo, o pedido de reviso de enunciado de sumula vinculativa do STF, in Ob. Cit.p.388
46
princpio da razoabilidade, desde que esse precedente no possua eficcia vinculante e

obrigatria e, portanto, no possa ser usada como fonte formal do direito. 121
Seguindo o mesmo raciocnio, Roque Antonio Carrazza sustenta que:
(...) o princpio da segurana jurdica hospeda-se nas dobras do Estado Democrtico

de Direito, consagrado j no art.1 da Constituio Federal, e visa proteger e
preservar as justas expectativas das pessoas. Para tanto, veda a adoo de medidas
legislativas, administrativas ou judiciais, capazes de frustrar a confiana que as
pessoas depositam nas normas jurdicas em vigor. 122
Celso Antonio Bandeira de Mello completa que se trata de uma conjugao entre os
123
princpios da segurana jurdica e da boa-f.
guisa de exemplificao, cite-se o art.146 do CTN e o pargrafo nico do art.2 da

Lei n.9.784/99.
Desta forma, conclui-se que se a mudana jurisprudencial afetar o equilbrio nas

relaes jurdicas fundadas em posicionamento prvio admite-se a utilizao do precedente
superado, j indicando a modificao de paradigmas para casos posteriores ou ainda no
julgados.
Destarte, a alterao do precedente possui eficcia ex nunc, como mecanismo de

modulao dos efeitos da deciso judicial pelos tribunais superiores.
3.7 Avaliao crtica da pretendida Inovao a ser Introduzida pelo art.882 do Anteprojeto do
Novo Cdigo de Processo Civil
O art.882 do Projeto de Lei n.166/2010 124, que dispe sobre o Novo Cdigo de
Processo Civil, prope a valorizao da jurisprudncia e da smula como fonte do direito no
121
122
Idem. Ibidem.
123
Idem. Ibidem.
124
Art.882. Os tribunais, em princpio, velaro pela uniformizao e pela estabilidade da jurisprudncia,
observando-se o seguinte:
I sempre que possvel, na forma e segundo as condies fixadas no regimento interno, devero editar
enunciados correspondentes smula da jurisprudncia dominante;
II os rgos fracionrios seguiro a orientao do plenrio, do rgo especial ou dos rgos fracionrios
superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem;
III a jurisprudncia pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decises de todos os rgos a ele
vinculados;
47
Brasil, sendo omissa acerca da utilizao dos precedentes judiciais tanto como norma quanto
fonte do direito.
Embora j se admita a convergncia entre os sistemas da Civil e Common Law no

Brasil, os legisladores ainda no viabilizaram um instrumento apto a assegurar positivamente
o precedente judicial e a jurisprudncia como normas de valorizao do precedente, bem
como a explicitao de diretrizes para a utilizao deste como fonte no ordenamento jurdico.
125
De acordo com um artigo elaborado por Marcellus Polastri Lima e Hlio Joo Pepe de
Moraes, a partir da leitura do aludido dispositivo surge indagao se a regra contida no
caput desse dispositivo no deveria partir de uma previso constitucional expressa atravs de
126
uma Emenda Constituio, porquanto a norma traz conceitos vagos.
Os referidos juristas defendem que a alterao legislativa deveria ser feita por meio de
disposio constitucional expressa, uma vez que se trata de relevante modificao que afetar
julgamentos futuros.
No mesmo raciocnio, Haroldo Loureno afirma que a proposta elaborada para o novo
Cdigo de Processo Civil dispe to somente acerca da jurisprudncia como fonte do direito,
sem distinguir de precedente, jurisprudncia dominante, smula, deciso judicial, tampouco,
sobre as tcnicas de superao e confronto dos precedentes, como overruling, overriding,
distinguishing. 127
IV a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decises de todos
os tribunais e juzos singulares do pas, de modo a concretizar plenamente os princpios da legalidade e da
isonomia;
V na hiptese de alterao da jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais
superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulao dos efeitos da alterao
no interesse social e no da segurana jurdica.
1 A mudana de entendimento sedimentado observar a necessidade de fundamentao adequada e especfica,
considerando o imperativo de estabilidade das relaes jurdicas.
2 Os regimentos internos prevero formas de reviso da jurisprudncia em procedimento autnomo,
franqueando-se inclusive a realizao de audincias pblicas e a participao de pessoas, rgos ou entidades
que possam contribuir para a elucidao da matria.
125
BRASIL. Projeto de Lei 8046/2010 ou PLS 166/2010 Disponvel em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490267. Acesso em out 2013.
126
LIMA, Marcellus Polastri e MORAES, Hlio Joo Pepe de. Os Precedentes Judiciais dos Tribunais
Superiores na Atualidade e No Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, in Revista da Faculdade de Direito
Milton Campos Coordenao de Lucia Massara e Carlos Alberto Rohrmann - v. 23 (2012) Belo Horizonte,
Del Rey, 2012, p.179-204. Disponvel em
http://www.mcampos.br/REVISTAMILTONCAMPOS/volumes/volume%2025.pdf. Acesso em janeiro 2014.
127
LOURENO, Haroldo. Precedente Judicial como Fonte do Direito: algumas consideraes sob a tica
do Novo CPC. Revista Eletrnica Temas atuais de processo civil. vol.1. n.6. Dezembro de 2011. Disponvel em:
http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/53-v1-n-6-dezembro-de-2011-/166-precedente-
judicial-como-fonte-do-direito-algumas-consideracoes-sob-a-otica-do-novo-cpc. Acesso em: 03 Out. 2013.
48
Por conseguinte, destaca que no se cogita, sequer, na diferenciao da ratio

decidendi e da obter dicta, no obstante se estimular a publicao de enunciados sumulares.
128
Nada obstante o Novo Cdigo de Projeto Civil valorize a jurisprudncia como possvel
fonte formal do direito, infelizmente nada menciona acerca da utilizao dos precedentes
judiciais gerando insegurana e inviabilizando a efetivao dos direitos garantidos ao cidado.
128
Idem. Ibidem.
49
CONSIDERAES FINAIS
O estudo apresentado no presente trabalho leva a concluir que o direito processual

brasileiro no se encontra mais to arraigado ao sistema da Civil Law, j se admitindo a
utilizao da jurisprudncia como possvel fonte formal do direto, a exemplo das smulas
vinculantes, de modo que se tornaram importantes instrumentos na resoluo de litgios tanto
que foram insertos no projeto de lei n.166/2010.
Todavia, se aprovado nos moldes propostos, a proposta do Novo Cdigo de Processo

Civil no corresponder s expectativas da comunidade jurdica brasileira, porquanto versa
pontualmente acerca do uso da jurisprudncia como mecanismo balizador da segurana
jurdica, no fazendo qualquer meno acerca dos precedentes judiciais como mecanismo
apto a dirimir conflitos j judicializados.
Durante este trabalho, restou inequvoca a oportunidade de se extrair uma regra de

padronizao, a partir de uma ratio decidendi apresentada na fundamentao, ou seja, a
aplicao dos precedentes judiciais decorre da subsuno dos precedentes ao caso concreto.
Ademais, restou demonstrada a possibilidade quanto utilizao do precedente

judicial como norma e fonte do direito no Brasil desde que seja estabelecido um instrumento
eficaz e seguro, preferencialmente por meio de emenda constitucional.
Registre-se que a inclinao quanto insero no ordenamento jurdico vigente pela

via constitucional decorre nica e exclusivamente da necessidade de se conferir efetividade
dos direitos nele insertos, porquanto refora o principio da legalidade inserto na Constituio,
segundo o qual apenas a lei cria obrigaes impositivas ao cidado.
Alm disso, o projeto omisso no que tange acerca da forma de insero dos
precedentes judiciais no ordenamento jurdico, uma vez que to relevante alterao legislativa
deveria ser feita pela via constitucional, no infraconstitucional como pretendida, com a
futura edio de uma emenda constitucional com vistas a assegurar a regulamentao dos
precedentes judiciais e sua utilizao pelos Tribunais ptrios.
Por outro lado, no se verifica nenhuma espcie de incompatibilidade entre o novo

instituto (precedente como fonte do direito) com a j existente figura da smula tampouco da
jurisprudncia, pois conforme estudado no item 2.1.1, tratam-se de institutos com finalidades
completamente distintas.
50
Conclui-se, portanto, que ao se admitir a inovao a ser introduzida pelo artigo 882 do
Projeto Novo Cdigo Processo Civil nos termos em que foi proposta, estaro os
jurisdicionados irremediavelmente prejudicados, diante da omisso legislativa acerca da
introduo, regulamentao e utilizao dos precedentes judiciais no somente como fonte,
mas tambm mecanismos de integrao do direito.
51
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sistema processual brasileiro: os precedentes dos tribunais superiores e sua eficcia
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